Fondements du droit complet-

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Fondements du droit
Prologue
Les grands systèmes juridiques contemporains
Aperçu en forme de tour d’horizon
I.
Les droits d’inspiration religieuse
Introduction
1. Quelle est l’étude du droit islamique?
On parle aussi de droit islamique ou droit musulman. C’est la même chose. C’est un droit vieux
de 14 siècles, aussi complexe et riche que le nôtre (début du 7ieme siècle). Né en même temps
que la religion musulmane. Droit avec lequel on ne peut pas seulement se familiariser pour le
comprendre. Droit qui a été reconnu en 1932 par la communauté internationale.
2. Notes brèves sur l’islam, sa culture et sa religion
Religion qui a été révélée au 7e siècle de notre ère (612 de notre ère). Religion qui apparait
après la religion hébraïque et chrétienne. Le prophète Mohamed reçoit la révélation par
étapes par l’archange Gabriel. Les trois religions ont les mêmes sources.
Cette religion est monothéiste. Parmi ces trois religions, la religion musulmane est la
plus monothéiste car Dieu est un et un seul (Dieu n’a pas enfanté). Le christ est un grand
prophète, capable de faire des miracles, mais il n’est pas le fils de Dieu. Un Dieu qui n’a pas
enfanté et qui n’a pas été enfanté. Mohamed n’avait pas de don. Religion strictement
monothéiste. Pas d’intermédiaire entre Dieu et les autres. En principe, il n’y a pas de
saints qui font l’intermédiaire entre Dieu et les croyants dans la religion.
Le prophète reçoit la révélation à la Mecque pour la 1ère fois. C’était un centre polythéiste.
Après la révélation, il veut faire des adaptes. Il va à l’encontre des intérêts politiques en jeu.
Représente une menace. La religion va grandir et il sera chassé. En 622, le prophète est
obligé de quitter la Mecque car on tue les adaptes (Hijra – Hégire : fuite). Il se dirige vers
un Oasis qui changera de nom. C’est à partir de là qu’il va constituer la communauté
musulmane. 622 devient l’année 1 des musulmans (un journal arabe aura seulement la date
musulmane). Ce sont des éléments fondateurs d’une nouvelle époque. Naissance d’une
religion, d’une culture.
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À partir de là, le prophète créera un monde musulman en envoyant des armées conquérir.
Religion prosélyte, c.-à-d. que c’est une religion qui cherche à faire des adaptes, à
convertir des gens. Religion juive ne cherche pas à faire des adaptes, il se transmet. C’est un
peuple élu. La religion Chrétienne, elle, cherche à faire des adaptes et menace le pouvoir. Un
autre élément qui la caractérise, c’est que c’est facile de se convertir. Pour le judaïsme c’est
très difficile. 632 le mort du prophète.
3. Droit islamique et droits nationaux : loin d’une vision monolithique du droit
islamique
Vision monolithique dit que le droit est le même partout. Manière dont l’Occident
regarde et imagine le droit musulman. Selon ce qui est en jeu, des états vont le présenter
des fois de la même manière (forcer la réalité). Vision fausse qui consiste à dire qu’il y a
une seule vision musulmane. 55 états musulmans, plus d’un million de croyants.
Histoire, passé et identité différente. Ils ont développé une interprétation et une
conception du droit islamique qui est différente. Même droit pour tous, ce qui est
fondamentalement une erreur. Oui au début, la communauté était une et une seule. Ex. La
polygamie n’est pas acceptée partout. Des états musulmans ont accepté la contraception,
d’autres non. La majorité des états musulmans n’acceptent plus le droit pénal
musulman.
Le Coran est le même pour tous les états, mais l’interprétation n’est pas la même. La vision
monolithique est totalement fausse. On ne parle pas de l’islam au singulier, mais des islams.
Dans l’Islam, il n’existe pas une institution comme le Vatican et le pape. Il n’y a pas
d’institution, d’instance qui puisse dire les règles et le dogme qui chapeauterait la bonne
manière de croire et d’appliquer les préceptes. En principe, tous ceux qui connaissent à fond
les écritures, reconnus pour leurs qualités humaines, leur grande capacité intellectuelle, leur
grand sens de morale sont légitimes pour interpréter le coran. Il existe différentes écoles et il
n’y en a pas une qui puisse diriger les autres. Ils ont tous le droit de l’interpréter comme ils le
pensent. Ce n’est pas légitime d’imposer son interprétation aux autres États.
Presque 55 droits islamiques, pas un seul.
4. Traduction. De la difficulté du bon usage des mots : la Sharia, plus et au-delà
de la conception occidentale du droit
Lorsqu’on parle de droit musulman, on emploie le terme Sharia. C’est tout le problème de
la traduction : lorsqu’on traduit un concept qui n’existe pas dans notre culture.
Lorsqu’on prend le terme au sens strict, on ne peut pas tout saisir. La Sharia, c’est beaucoup
plus large, totalement le code de vie du croyant, tout ce qu’il doit faire dans sa vie, les
règles de vie, les règles sociales pour se conformer à la volonté de Dieu, pour se gagner
le paradis. Code global de vie. Beaucoup plus que le droit au sens du terme. On ne peut pas
être musulman si on ne respecte pas la sharia. On ne peut pas séparer le droit de la
religion. Dieu a fait connaitre sa loi. L’Islam, c’est la religion de la loi.
Le Coran comprend 6100 versets, entre 250 et 500 versets sont strictement juridiques selon
notre conception. La totalité du Coran fait partie de la Sharia.
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Donc quand on ne connait pas, on déforme la réalité, parce qu’on n’a pas compris de ce qu’on
parle. La traduction est toujours une trahison de ce qu’on parle.
Classe 1 ^
A. Les sources du droit islamique
En droit islamique, on distingue 2 grandes catégories de règles. Ce qui distingue ces 2
catégories, c’est leur origine. Une 1ère origine est divine (viennent de Dieu et de son
prophète). Une 2e partie des règles viennent de la partie humaine; des religieux, des penseurs,
des juristes musulmans.
1. Les sources d’inspiration divine
a. Le Coran ou la parole révélée de Dieu
Le livre sacré des musulmans. Terme fondamental : la parole révélée. C’est Dieu qui a
envoyé l’archange Gabriel et lui a révélé les versets. La révélation s’étend toute la vie du
prophète. Sur une période de 20 ans. Ça veut dire que le Coran c’est la parole de Dieu luimême. Lorsque l’archange lui dicte le Coran, le prophète l’apprend par cœur. Dans le premier
temps, il n’est qu’une parole. Il sera mis en écrit seulement après sa mort. Il la reçoit,
l’apprend et la restitue intégralement sans modification à ses adeptes. Un livre que les
musulmans disent incréé. Aucune dimension humaine dans le Coran. Livre éternel, on ne
peut pas brûler, déchirer, piétiner un Coran. Acte sacrilège; contre le caractère sacré
du Coran. 1ère source en ordre d’autorité est le Coran dans la Sharia. Ce sont des règles
de conduite. Le Coran nous indique comment être un bon fidèle. Le Coran ne peut pas être
changé et se trouve tout en haut de la hiérarchie. Source divine  un droit peut être
religieux, car ils sont écrits par des religieux, mais il n’est pas nécessairement divin. Pour le
faire évoluer, on ne peut pas le faire évoluer n’importe comment. C’est pourquoi le droit
islamique a arrêté d’évoluer. Énormément de mal à évoluer dû à la modernité.
b. La Sunna ou la geste inspirée du Prophète
La parole du prophète. La geste : renvois à l’ensemble d’un comportement. La manière
d’être, de s’habiller du prophète, d’agir en famille. Comportement du prophète. Livre
séparé du Coran. Les dires du prophète ne se retrouvent pas dans le Coran. Elle est
d’origine divine aussi, car il le fait inspirer par Dieu. Le prophète est un homme. Pas un
représentant de Dieu et ne parle pas au nom de Dieu. C’est la parole du prophète
Mohamed. Légèrement en dessous du Coran. Prophète qui parle en étant inspiré de Dieu.
Pourquoi a-t-on eu besoin de la Sunna? Dires du prophète : Hadith. Chaque article de la
Sunna est un Hadith. Parce qu’elle est venue compléter la révélation. Parfois le prophète
est devant une situation pour laquelle il n’y a pas eu de révélation. On ne peut pas avoir de
vide. On a besoin d’une réponse. Vient totalement compléter le Coran. Beaucoup plus
important en terme quantitatif, pas qualitatif. Considère comme une prolongation du Coran.
Situation nouvelle : Interpréter la parole de Dieu. Il y a des Sunnas différentes suivant les
grandes tendances. Le prophète meurt en 632. Les califes mènent des guerres et le
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prophète meurt, alors des situations nouvelles se présentent et l’Islam doit avoir une
réponse. Il va donc falloir faire intervenir une 2e catégorie de normes : le Fiqh.
2. Les sources de facture humaine : Le Fiqh
L’ensemble des règles d’origine humaine qui font partie de la Sharia. Ces règles ne sont
pas créées n’importe comment. On va enfermer le mécanisme d’ajout de règles dans des
conditions très précises. Juristes musulmans. Vient compléter le Coran et la Sunna.
a. Le Qiyas ou le raisonnement par analogie
On a dans le Coran ou la Sunna une situation précise. Consommation de drogue : On n’a rien
dans la Sunna ou le Coran. Il est essentiel que l’islam doive répondre à ça. On va regarder
une situation qui peut ressembler à l’effet de la consommation de drogue. Changement de
comportement, mettre la vie des autres en danger, etc. Si la situation ressemble, on étire
la portée de la règle à la situation. Transformer une situation qui n’a plus cours ou
combler un vide juridique. Ce n’est pas une règle qui vient de nulle part. On est toujours
dans la lettre (respecte à la lettre, applique tel quel) et l’esprit (qu’est-ce que le
législateur a voulu faire?) du Coran.
Pour le bien commun, on a décidé de changer certaines choses. Comme pour des motifs
économiques, on a accepté la contraception et une personne qui vole pour sa survie, on a
décidé de ne plus lui couper la main.
b. L’Ijma ou le consensus des savants
Si on n’a aucune analogie, les juristes vont créer une autre situation. Le droit doit
évoluer à tout prix. Se référer à un Hadith : « Ma communauté ne saurait se mettre
d’accord sur une erreur ». Donc si l’ensemble de la communauté se met d’accord sur une
nouvelle règle, alors forcément cette règle sera conforme. Mais puisque la communauté
devient de plus en plus grande, on ne peut pas regrouper toute la communauté, les juristes
vont réduire ce consensus aux plus grands savants religieux de l’époque. Ceux qui sont
reconnus pour leur savoir, leurs connaissances. Si tous ces savants disent que c’est
conforme, cette solution est considérée comme totalement infaillible.
B. Caractères du droit islamique
1. Un droit religieux : l’islam, religion de la loi
Droit d’origine divin et le Fiqh, directement lié au divin. La Sharia occupe une position
primordiale. Dieu s’est fait connaitre par sa loi. Vous ne pouvez pas être musulman sans
respecter la sharia. La science première dans l’islam, c’est le droit. Le droit, code englobant
du musulman. On ne peut pas séparer la sharia du droit islamique.
2. Un droit à vocation universelle : un Dieu, une communauté, un droit
Dieu a parlé à plusieurs reprises. La Torah est reconnue par eux, mais cette parole a été
pervertie. Le christianisme est venu rectifier cela un peu. Dieu s’est adressé une nouvelle fois
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au monde. Cette dernière révélation est l’islam. Vient clôturer la parole de Dieu aux hommes.
La dernière fois qu’il se présentera sera au jugement dernier. C’est le dernier message et le
plus parfait. Il est venu corriger toutes les erreurs. Puisque c’est le plus parfait, tout le monde
doit reconnaitre l’islam. La finalité est de convertir le monde entier a sa norme, il a donc une
vocation universelle. La Sharia a vocation à s’appliquer à tout le monde. Puisque c’est la
vérité, un seul dieu, une seule communauté (Umma), un seul droit. Monothéisme strict. Un
seul droit pour toute l’humanité.
3. Un droit à caractère personnel : ni jus solis, ni jus sanguinis, la foi comme
critère d’applicabilité du droit
Ça veut dire que peu importe où que se trouve le musulman, il doit respecter le droit. Pas un
droit lié au sang ou à l’endroit où il se trouve. Il y a des catégories de droits qui sont
territoriaux. Le droit islamique suit le croyant où il se trouve. À partir du moment où on créé
une institution, il devra y aller.
Jusqu’à ce jour, on n’a pas changé le droit musulman. On a fermé la porte de l’interprétation.
Pas capable d’évoluer jusqu’à la fin du 9e siècle.
Pour expliquer l’importance de la Sharia. Immédiatement après la conquête, on avait des
juristes. Dès qu’un pays était conquis, il y avait des juristes. Ce qui contredisait le droit
islamique, on l’écartait.
C. Les droits séculiers
Les droits séculiers (pas d’inspiration religieuse), par opposition au droit d’inspiration
religieuse. Qu’est-ce qui permet de séparer le droit et la religion? Dans la bible : Il faut obéir
au pouvoir temporel (en place) dans sa sphère de compétence. Il faut rendre à César ce qui
lui revient et rendre à Dieu ce qui est à Dieu. Relation personnelle, spirituelle,
commandements, etc. à Dieu. Le Christ a dit : « Mon royaume n’est pas de ce monde, je
n’ambitionne pas de détrôner l’empire romain », ce qui a permis de garder séparé la religion
du pouvoir politique. Lorsque le Pape se rend en Espagne pour critiquer la loi sur
l’avortement, on lui répond que ce n’est pas à lui de décider, c’est la majorité des gens qui ont
voté.
A. Les notions de système juridique
1.
L’identification du système juridique
À quoi ça sert de les classer? On peut les étudier beaucoup plus facilement. On parle des
systèmes de Common Law au lieu du système de l’Angleterre. Juriglobe a essayé de classer
tous les pays du monde dans un système juridique. Outil intéressant.
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a. Le critère issu de la morphologie d’ensemble du système
b. Le critère issu des « façons de penser »
c. Le critère issu de l’organisation du droit privé matériel
2. La distinction entre système et culture juridique
La notion de système (règles de droit) est différente de la notion de culture (plus large, toutes
les représentations du droit dans un pays donné, des gens qui ne sont pas nécessairement
des juristes qui le définissent). La plupart des gens tirent leurs connaissances des institutions
judiciaires par la télévision. Une idée qui ne correspond pas nécessairement à la réalité. Une
exportation de la culture juridique d’un pays vers d’autres pays. Par exemple, en France on
ne peut pas négocier une réduction de peine avec les autorités (aux États-Unis, c’est possible).
Les expertises n’apportent pas de solution tranchée, comme on le voit dans les films ou séries.
3. L’importance de la procédure
Système : la procédure est importante pour différencier les pays. Qu’est-ce que c’est? Toutes
les règles pour commencer une action en justice. Quelle cour est compétente? Dans quels
délais? Peut-on faire appel ou non? Code de procédure. Très important pour faire défendre
un droit. Pendant des siècles, ce n’est que de la procédure.
Fond du droit : droit matériel, droit substantiel : C.c.Q. tous les droits des partis.
Créancier/Débiteur, droit de propriété, etc.
B. Les droits dits coutumiers
On en entendra parler de la professeure Paradelle avec le droit autochtone. Droit des peuples
africains avant la colonisation, etc. C’était très répandu en France avant.
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C. La Common Law
1. La terre d’origine du système Common Law
La Common Law commence en Angleterre et s’exporte par la conquête, colonisation.
Ce n’est pas un droit que l’on emprunte. S’exporte en Écosse. Les Écossais ont réussi à garder
une partie du leur droit civil (Union des couronnes et des parlements ont fini par prioriser la
Common Law). L’Irlande est devenue indépendante seulement en 1920 et donc elle a eu la
Common Law. La Common Law s’en va avec les colons américains. Donc, les colons anglais
qui s’installent quelque part font entrer en vigueur la Common Law. On écarte les règles qui
n’ont pas de sens avec le territoire.
2. Le rayonnement de la Common Law anglaise
Avec la guerre d’indépendance (1783), la Common Law américaine va évoluer
indépendamment de la Common Law anglaise. Famille de Common Law où les droits se
regardent entre eux. Les États-Unis (pays fédéral) ont plutôt élaboré leur propre Common
Law alors on ne peut pas vraiment la comparer avec les autres. Australie, Nouvelle-Zélande,
Canada : Common Law. La Louisiane a un peu de droit civil, mais ça ne ressemble pas du tout
à un code. Avec la perte de la langue, ils n’ont plus d’accès au droit français. Quand même
quelques traces de droit civil encore aujourd’hui.
Quand l’URSS s’est écroulée, ils ont voulu se doter d’un nouveau droit, droit privé : Ne se sont
pas tournés vers la Common Law? Si on veut emprunter la Common Law, il faut importer des
milliers de décisions, pour trouver les règles de droits. Droit des biens, droits de contrats, très
difficile à importer.
D. Les droits romanistes (« droit civil »)
1. Tronc commun : le droit romain
En Europe on parle plutôt de systèmes romanistes. Leur ancêtre commun est le droit romain.
Quand on parle de système de droit civil, on insiste sur le fait qu’on trouve des codes. Au
niveau du vocabulaire, ça pose un problème. Est-ce que l’expression « droit civil » ne veut pas
dire autre chose? C’est le morceau le plus important du droit privé (droit des contrats, droit
des successions). Le droit civil est un morceau du droit privé.
Autre sens : Droit qui s’applique aux citoyens romains.
Le droit civil (peut être seulement un morceau du droit privé, expression générale) est :
présent dans les pays de Common Law.
2. La souche française
1er code civil après le moyen-âge : Code Napoléon (1804). Le 1er grand code civil à l’époque
des romains et inspire les autres. Inspire le C.c.B.C. et le C.c.Q Il s’est exporté par conquête.
Imposé aux Pays-Bas, en Belgique. Par la colonie française aussi en Afrique, à un certain
moment. Il fut aussi beaucoup copié en Amérique du sud. Tous les pays sauf le Brésil. C’est
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plus facile de copier ce qui existe déjà et enlever ce qu’on n’aime pas. Les français sont
contents lorsqu’on adopte leur code : ça facilite les échanges commerciaux. Ils reconnaitront
leur droit. Marketing des systèmes juridique (Pays de l’Europe de l’Est, etc.)
3. La souche allemande
a. Le code civil allemand de 1900 (B.G.B.)
 La quête du Volksgeist
Commence avec la quête du Volksgeist. Après le départ de Napoléon en 1814, il n’y a plus
d’État central en Allemagne, seulement des cités-états. Plus d’unité politique ou de
gouvernement central. Il y a quand même un sentiment d’appartenir à quelque chose de plus
grand. Les professeurs font partis des gens qui le croient. Les profs se demandent comment
l’Allemagne pourrait avoir un droit uni pour tous. Ils se demandent si on va prendre le code
napoléon? Est-ce que ça suffit de le traduire en allemand. Le prof Savigny va écrire en 1814
un livre dans lequel ont dit qu’il ne faut pas traduire le code civil français, car ce n’est
pas un bon code pour l’Allemagne.
Dans son ouvrage, il commence à parler d’un droit allemand qui doit être en harmonie avec
ce qu’il appelle le Volksgeist (L’esprit du peuple). Espèce de conscience collective
(populaire). C’est cette notion-là qui va être utilisée pour construire le droit allemand. Le
droit est une créature qui est produite par le Volksgeist (la langue, les habitudes et les
contes populaires sont aussi une production du Volksgeist). Savigny poursuit en disant que
le droit qui est produit par le Volksgeist à 3 âges (enfance, adulte, mûre). L’âge de l’enfance :
Le droit coutumier (pas très précis, droit non-écrit, mais appliqué par les juges, donc pas
parfait), ensuite ça évolue dans son âge adulte : règles émises par le pouvoir, l’état, les
autorités municipales, normes très étendues. Déjà plus précis. Mais qu’est-ce qui fait que ce
n’est pas encore parfait? On peut les modifier selon son propre intérêt et non celui de la
conscience collective; à l’avantage des parlementaires. Agenda politique, pousse le
programme de leur partie ou de leur intérêt personnel. Règles qui ne reflètent pas l’intérêt
allemand. L’âge mûre, la forme parfaite : La doctrine, les règles de droits dans les écrits des
professeurs de droit. Ils sont les mieux placés pour trouver le droit inspiré par le Volksgeist
allemand. Il ne faut pas importer le droit français, car ils n’ont pas le même Volksgeist
qu’eux. Les profs se mettent à chercher ce droit et se mettent tous d’accord sur les mêmes
règles. Il faut attendre pour codifier que les profs aient fini leurs recherches. Ils vont se diviser
quant à la manière de procéder.
 L’école historique allemande
Ils suivent les théories de Savigny et cherchent les règles de Savigny. Où cherche-t-on?
Les germanistes : Cherchent dans les coutumes allemandes et dans la culture proprement
allemande. Ce qui le représente à l’époque sont les contes de fées (conte populaires). Exemple
les frères Grimm.
Les romanistes : On se base aussi sur le droit romain qui a été redécouvert. Droit sophistiqué.
C’est sur lui que les romanistes se basent. Le problème c’est que ce n’est pas le même
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Volksgeist. Ils résoudront le problème en disant que les allemands ont le même Volksgeist
que les romains, car ils se sentent comme les successeurs de l’empire romain.
 L’unification par le professorenrecht
1871. Réunification politique de l’Allemagne
On a besoin d’un code civil. Ceux qui sont prêts à codifier sont les romanistes.
1896. Date de l’adoption et 1900 date d’entrée en vigueur du B.G.B. (on voulait attendre
le « nouveau siècle »)
L’œuvre des profs d’université allemands a vraiment aidé à unifier l’Allemagne.
Les meilleurs de leur promotion deviennent juges. C’est un rêve qui reste celui de beaucoup
de monde. Rêve allemand qui continue d’hanter les gens d’ailleurs.
Le droit ne peut pas être pareil : Volksgeist. Côté sombre : On peut guider l’idée vers de
l’ultranationalisme. On peut récupérer cette notion à fins mauvaises. Côté positif : On ne peut
pas juste leur vendre notre code, on doit tenir compte des spécificités culturelles, sinon ça ne
fonctionne pas. Le droit essaye de respecter les cultures dans lesquelles il est.
b. Exportation du B.G.B.
Ce n’est pas une copie parfaite, on enlève les morceaux qu’on n’aime pas. Il s’en va en
Autriche, en Suisse (code civil en trois langues : italien, allemand et le français, en Grèce (facile
de le traduire en grec), en Turquie, au Brésil (beaucoup de professeurs allemand)
c. Le cas du Japon
Avant 1868, le Japon est totalement fermé sur lui-même (fermé aux étrangers). Avant,
aucun échange avec les étrangers. Les Japonais ne peuvent pas non plus aller ailleurs. Ce qui
renforce les modèles traditionnels – Répétition des mêmes habitudes. Droit privé au
japon : tout se base sur des normes coutumières. Normes sociales qui régissent les
actions de la population (giri). Il y a un giri pour chaque relation (marie-épouse,
employeur-employé, etc.). Dis comment les 2 parties doivent se comporter en toute
circonstance (où il doit s’assoir, comment il doit s’habiller, à quelle heure il peut arriver, etc.).
Ce ne sont pas seulement les conduites, il y a une partie de droit aussi. Donc, normes de
comportement social et droit. Absolument non-écrit. On l’apprend par la famille et
l’éducation. Dans chaque giri, il y a un inférieur et un supérieur. Dans les relations
humaines il y a 3 types de personne en haut : les socialement supérieurs vs les socialement
inférieur. L’homme vs la femme, les ainés vs les plus jeunes. Comment on fait respecter les
giri ? On ne va pas en justice et si on ne respecte pas un giri on est exclu socialement.
Très mal vécu. Échec social.
En 1868 au Japon, un nouvel empereur monte sur le trône. L’empereur Meiji (son nom
veut dire lumière) et son entrée sur le trône on la nomme ère Meiji. Il veut absolument
moderniser le japon et rattraper son retard. Envoi des ambassades un peu partout pour
explorer les étrangers. On veut alors moderniser le droit. C’est pour cette raison que le
Japon s’intéresse au code français et au code civil allemand. Les japonais ont traduit le code
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civil allemand et l’on fait entrer en vigueur en 1898, soit 2 ans avant l’Allemagne. En
1898, le pays qui monte sur la scène internationale c’est l’Allemagne.
Encore aujourd’hui au Japon, les giris sont restées dans le paysage. Les japonais sont gardés
vers le passé, la tradition. En pratique, seulement 1% des divorces se sont réglés en cours
par un jugement. Tout le reste c’est de la conciliation entre les partis. En ce qui concerne les
contrats, c’est la confiance entre les partis qui doivent nous dire comment traiter les
problèmes qui surviennent. La confiance légitime. Ils n’aiment donc pas qu’on inscrit tout ce
qu’on fait en cas de problème. Ils n’aiment pas non plus les clauses d’arbitrage. S’il y a un
problème, on présume qu’on ne pourra pas le régler. Ce n’est vraiment pas conforme à l’esprit
des giris japonais.
Les recours en justice en matière de droit privé? Ils n’aiment pas aller en justice. Aller faire
valoir un droit individuel au lieu de l’intérêt collectif. Comportement mal perçu en Asie (They
lose face) Pas bien vu d’aller en justice. Vous devenez exclu de la communauté. Le risque
d’être perdant dans une cause, c’est un risque que la plupart ne veulent pas prendre.
Les japonais arrêtent souvent le processus en justice. Les lois laissent beaucoup de marge
d’appréciation aux juges. Constitution à l’américaine, droit civil à l’Allemagne et droit
coutumier (giri).
E. Les droits (ex-) SOCIALISTES
1. Les traits caractéristiques
a. Étatisme
Manière de dire que l’état s’occupe de tout, y compris de l’économie. C’est l’état qui dit ce
qu’on peut faire. Il n’y a pas une initiative économique qui peut se prendre. La religion
s’interpose entre l’individu et l’état. Rapport difficile avec les religions qui sont perçues
comme des rivales pour l’état.
b. Absence de la culture judiciaire
La fonction du juge n’est pas perçue comme ici. Le juge c’est un fonctionnaire qui représente
le pouvoir et s’occupe de plusieurs choses. La fonction judiciaire en tant que fonction
spécifique, trancher les litiges, etc. ce n’est pas quelque chose de commun. Ils s’occupent de
la fonction publique, de l’administration. La fonction n’est pas spécialisée. Il y a maintenant
plus de juges chinois qui viennent observer ce qui se passe ailleurs. Le droit pénal par contre
existait très clairement. Il était fait pour le pouvoir et pour susciter la peur et l’ordre. Le droit
criminel sert le pouvoir.
c. Le désintérêt à l’égard du droit
Dans les pays communistes, peu de droit privé, c’est encore une fois une culture de la
médiation. Le désintérêt à l’égard du droit à part dans les relations avec les étrangers.
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En conclusion, la notion de droit n’est vraiment pas universelle. Cette notion n’est pas
partagée par les gens sur l’ensemble de la planète. Notre conception du droit n’est pas la
même que celle des autres. Pour d’autres, c’est plus large et inclut ce qui est pour nous de la
philosophie. L’idée du Volksgeist demeure pertinente car on dit que le droit reste conforme à
la culture propre.
La source « Common Law» du droit québécois
Le Canada est un système mixte. Dans certains domaines, il faut raisonner comme un juriste
de common law. C’est un droit qui s’est construit depuis très longtemps, sans grande
révolution. On a restitué la monarchie après une guerre. C’est un système où la valeur est celle
du passé, comme la Chine. L’importance de l’histoire fait qu’il est impossible de comprendre
la common law sans passer par elle.
A. À la recherche de la Common Law : Un édifice en
constante rénovation
1. Le gros œuvre: common law et case-law
a. Le nouvel ordre français (1066)
La Common Law est un droit d’origine judiciaire. Un code essaye de régir à l’avance tout.
Dans la common law, on ne sait pas tout à l’avance. La common law c’est un nouveau droit
qui est créé par des nouvelles cours après un événement marquant en 1066.
I.
L’Angleterre avant 1066
Avant 1066 : Il y a des celtes. Après, il y a des invasions germaniques qui ont défait l’empire
romain par des tributs qui portent des noms différents (Saxons, Angle, etc.). Les romains se
sont rendus jusqu’en Angleterre, mais pas pour longtemps puisque c’est loin. C’est le morceau
de l’Europe colonisé en dernier et perdu en premier. La gaule a été annexée bien avant
(France). Il n’y a pas d’influence durable de Rome en Angleterre. Il y a des invasions vikings
(danois) et finissent par s’installer du côté de l’Angleterre et en France (deviennent les
normands- la Normandie). Les 2 sociétés évoluent de manière différente. En Angleterre,
c’est assez désorganisé, il y a un seul roi en 1016. Les danois qui ont évolué en France :
franchisée.
II. Invasion Normande (1066)
Le roi d’Angleterre se nomme Édouard le confesseur. Le Duché de Normandie est gouverné
par Guillaume (William, le conquérant), qui avait autant de pouvoir que le roi. Son duché est
bien géré et fonctionne bien. Guillaume aimerait être aussi roi d’Angleterre. Édouard meurt
et le beau-frère d’Édouard, Harold (saxon) est choisi roi par le Conseil des sages. Guillaume
est furieux puisqu’il voulait être roi. Il sent qu’on lui a volé la couronne. Il commence une
campagne de propagande. Guillaume constitue une armée pour récupérer le trône
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d’Angleterre. Il promet les terres d’Angleterre aux soldats et se lie avec le pape. Avant que
Guillaume puisse attaquer, le roi de Norvège qui veut aussi la couronne attaqua. Le roi de
Norvège débarque au Nord, Harold les défait, mais doit retourner au Sud pour rencontrer
l’armée de Guillaume avec une armée affaiblie. L’armée de Guillaume avait aussi un aspect
nouveau : une cavalerie. Guillaume gagne dans la bataille d’Astins en 1066. Harold meurt
dans la bataille. Guillaume va siéger la ville de Londres et attend qu’on lui donne la couronne.
****influence sur la Common Law = Ce qui est très important est le souci de légitimité, ils
veulent avoir l’air de des vrais roi : Il ne veut pas être connu comme étant un envahisseur,
mais plutôt un roi légitime, il attend qu’on lui donne la couronne.  ***Le français devient
la langue du pouvoir en Angleterre. Il y a une coupure entre la population qui parle
saxon et le pouvoir. Celui-ci respecte le droit coutumier qui était là avant qu’il débarque.
Déclare son respect pour le roi qui était là avant lui. Guillaume devient William le Conquérant
et devient le roi d’Angleterre. Ceci est vraiment un débarquement français en Angleterre.
Langue officielle du gouvernement en Angleterre devient le français, mais la population qui
est peu instruite, continue à parler le Saxon. Le Saxon va évoluer sans être écrit. Celui-ci se
simplifie alors et se mélange avec le français et devient l’anglais.
III. La mise en place d’une féodalité rigoureuse
Lorsque Guillaume arrive en Angleterre, il arrive avec ses vassaux et distribue les terres,
selon un système féodal. Il peut redistribuer les terres comme c’est le plus avantageux pour
lui. Un système féodal est un système politique, économique, commercial et social.
Donner une terre dans un système féodal créé un engagement personnel. On organise une
cérémonie ou le vassal juge une fidélité personnelle au seigneur. Si le lien personnel a été
bafoué, la sanction est la confiscation de la terre (félonie). Il y a plusieurs catégories de
services d’échange.
 Tenures censives  donner une partie de la récolte chaque année
 S’engager dans l’armée du seigneur (la meilleure promesse – la plus respectable).
 Les moines promettent de prier pour le seigneur
 Les corvées (la pire de toutes les promesses d’échange)
Chacun tient sa terre d’un seigneur en échange de loyauté mutuelle. Chacun peut également
diviser de nouveau sa terre et confier une partie à des sous-vassaux. Sur le plan du droit des
biens, on ne peut pas imaginer un droit de propriété qui appartient à un seul. Dans un système
de propriété, le système féodal ne fonctionne pas. En France, on a complètement supprimé
les privilèges, alors qu’on ne l’a pas fait en Angleterre. La manière de formuler les droits sur
les terres en common law en Angleterre emploie du vocabulaire féodal.
**Système basé sur la relativité, schéma féodal. La common law des biens est un
domaine profondément imprégné du système féodal du moyen-âge. En France, on est
complètement sorti de la féodalité. Guillaume distribue toutes ses terres. Il a également fait
un sondage pour évaluer la valeur des terres distribuées. En 1086, il demande à tout le monde
de lui porter serment.
13
IV. Les cours locales, les cours des seigneurs et les cours royales
Comme les rois d’Angleterre veulent être perçus comme des vrais rois, que vont-il faire avec
le droit existant? On continue le droit en place. À partir de 1100, Henri 1er porte serment
pour jurer de respecter « les lois et coutumes du royaume d’Angleterre » (les juges
aussi). On se doute que ce droit est le droit appliqué par les normands lorsque Guillaume est
arrivé en Angleterre. Il y a des coutumes locales différentes sur tout le territoire. Les
coutumes locales ont fini par disparaître. Un premier type de cour qu’on retrouve au moyenâge, s’appelle cour féodale. Chaque seigneur doit avoir une cour et ces cours appliquent les
coutumes locales. Les cours locales sont des cours de conté. Londres tenait sa cour aussi,
Oxford. Les cours locales et les cours des seigneurs appliquent les coutumes locales. Ces
coutumes sont surtout appliquées par les cours des seigneurs. Ces cours vont perdre de
l’influence progressivement au profit d’un nouveau type de cour : les cours du roi.
Ces cours vont exister à côté des cours des seigneurs. Avec la disparition des cours des
seigneurs, les coutumes locales disparaitront aussi. Les cours du roi créé un nouveau type de
coutume : la coutume générale du royaume qui est la même partout. La common law est donc
le nouveau droit coutumier créé par les cours du roi.
b. Les 6 piliers de la common law
I.
Le roi
Le roi s’engage à respecter un droit créé par les juges. Un droit qui est dit par les juges, c’est
un droit d’origine judiciaire. Le roi respecte donc un droit qui n’est pas créé par lui.
 Le 1er lien entre le roi et la common law est que le roi est noué par le serment du
sacre. Il jure de respecter les lois et coutumes de l’Angleterre (coutumes locales), ce
qui est devenu la common law. (Henri 1er couronné en 1100)
 Le 2e lien est que les cours royales de justice rendent justice au nom du roi à ses
sujets.
 Chaque seigneur peut tenir une Cour de justice : cour seigneuriale (rendre
justice pour les vassaux directement) et dans des cours locales (cour des contés
par ex : Cour de Londres, Cour de l’université d’Oxford). Cour royale
II. Le bref (writ) introductif d’instance p.117 exemple
Les writs (brefs) sont des ordres du roi qui sont écrits sur un parchemin et qui sont très vite
utilisés en justice. C’est la seule manière de commencer une action en justice devant les
cours du roi (introductif d’instance en justice). Exemple : ordre de rembourser telle
personne, si elle refuse, on se retrouve devant la cour du roi. Voir p.135. Il y a 73 writs
différents. En 1268, la liste sera clôturée. Il ne concerne pas les cours locales et celles des
seigneurs, c’est seulement les cours du roi.
Plusieurs sortes en fonction des différents litiges, nécessaire pour une action en justice.
Marque toute l’évolution de la common law. Il y a par exemple le writ de nouvelle déssaisine/
dépossession. Quelqu’un est déssaisine nouvellement de sa terre- droit des biens. Déposséder
14
de sa terre est une action considérable, car une terre est un bien important. Il va donc
demander au sheriff qui agit au nom du roi.
Le sheriff doit :
1. Demander 12 hommes libres et justes du voisinage qui doivent être réunis;
2. Devront rendre compte de leur reconnaissance et trancher le litige;
3. Sheriff devra placer la terre sous administration royale et donc le roi pourra en
profiter. Le problème du défendeur qui ne coopère pas : le roi montre un intérêt
à coopérer, donc les gens ne sont pas porter à le contredire.
Elle aura du succès en premier lieu, car le roi a beaucoup de pouvoir et donc son
représentant a autant de pouvoir que lui. Hommes armés.
4. Un jury de voisins pour trancher un litige semble être une méthode efficace.
5. Un serment du défendeur.
III. La Chancellerie
Le chancelier, chez les rois normands, est un ecclésiastique et conseiller du roi dans toutes
les matières. Il est à cet égard le ministre de la conscience du roi. Cette qualité sera discutée.
En matière de common law, il est le 3e pilier, car il est responsable, avec son
administration, de l’écriture des writs. Le chancelier, étant le ministre de l’écriture, est
le détenteur du sceau royal. Ceci est utilisé pour authentifier les documents. Il est à la
tête du secrétariat royal et permet de commencer une action en justice. Le secrétariat (la
chancellerie), aide le chancelier dans ses fonctions. Les membres du secrétariat sont des
membres du clergé, car ils savent comment écrire (membres de l’église catholique).
Chancelier écrit les writs au nom du Roi, alors celui-ci contribue au début de la common
law.
IV. Les juridictions royales
Au début c’est le roi qui détient tous les pouvoirs (exécutif, judiciaire, législatif),
accompagné de ses barons. Il va y avoir quand même des institutions qui vont se former
progressivement pour exécuter les différents pouvoirs. Un parlement apparait très
lentement. On retrouve premièrement ce qu’on appellera la chambre des lords. Pour un
1er ministre et un gouvernement, on attendra le 17e siècle (George 1er ne parlait pas anglais,
alors des gens ont parlé à sa place). Il y a toujours eu des conseillers par contre.
Nous avons une coutume qui est la même pour tout le monde. Avant l’apparition des cours
royales, il y a les cours locales et les cours seigneuriales. Le roi doit la justice à ses sujets
depuis le serment du sacre et des juges vont juger à la place du roi pour honorer la dette de
justice. Les cours se spécialisent peu à peu en 3 types de cours. Ces cours royales ne visent
pas à remplacer les cours locales. Les cours locales vont perdre de l’importance et les
coutumes locales vont disparaitre pour qui n’y ait que la Common Law = un droit
coutumier. C’est un droit que le roi jure de respecter et qui limite ses pouvoirs.
15
Pouvoir législatif : faire les lois/légiférer ⇒ roi et son conseil Il y a 2 chambres : Chambre
des lords ainsi que les Communes « Les Commons », qui sont les communautés.
Pouvoir exécutif : ⇒ roi / conseil, gouverner, définir les grandes politiques de l’État
(administrer / adopter des règlements pour mettre les lois en application). Le gouvernement
apparaîtra très tard en Angleterre (18e siècle). Mettre en application les lois, ce qui va
apparaître extrêmement tard. Tous les pouvoirs sont au roi. S’il y a un conflit entre le roi et
ses conseillers, il n’y a pas un gouvernement responsable que l’on puisse faire tomber, c’est
directement le clash frontal entre le roi et ses conseillers.
Pouvoir judiciaire : trancher les litiges ⇒ roi et son conseil. Le roi doit justice à ses sujets
(dette de justice). Il doit honorer cette dette de justice en rendant la justice. Il ne rend pas la
justice lui‐même, ce sont des cours qui vont se mettre en place (cours royales). Le roi n’est
pas le seul qui rend la justice en Angleterre, il y a aussi des Seigneurs + Roi (dettes de justices)
i.
L’Exchequer (Échiquier)
Les rois ont une dette de justice envers la population et ses sujets. Puisque le roi n’a pas
le temps de s’occuper de toute la justice, le roi a ses propres cours avec des juges qui jugent
en son nom. L’échiquier est la première cour qui apparait; c’est une cour qui règle les
litiges fiscaux, puisque ce qui importait le plus pour le roi sont les taxes.
ii. Les Commons Pleas (Plaids Communs) - le roi n’y fait pas partie
La 2e cour est la cour des Plaids Communs; actions en justice entre des personnes du
commun Cette cour s’occupe de contrats, héritages, terres, de la famille, immobilier etc.
Compétence en matière de droit privé qui rapport de la richesse.
iii. Le King’s Bench (Banc du Roi) : banc où s’assoit les juges
Ensuite, ce qui intéresse le roi, est ce qui va à l’encontre de la paix du royaume. Le Banc
du Roi est la cour qui s’occupe des matières pénales et le roi est supposé être parmi les
juges, mais ça ne va pas durer longtemps, bien que la fiction aille rester longtemps.
Aujourd’hui, une action criminelle est une action menée au nom de la société, au nom des
autorités publiques. Le but est de punir l’auteur de l’infraction avec amende pénale ou
prison. Ce qui peut naître comme autre type d’action, c’est une action en réparation pour
une victime. Responsabilité civile extracontractuelle. Il y a 2 actions différentes qui
peuvent partir du même point. Le Banc du Roi deviendra donc compétent pour ces actions
aussi (action au civil). Dans le cas d’une action extracontractuelle c’est commencé par une
personne privée, il y a le writ de TRESPASS en réparation pour une victime (la victime
achète writ). Idée très générale de franchir/ transgresser une limite entre ce qui est permit
et interdit. (Paix du royaume, ordre sociale.) (Le trespass : si on gagne, on obtient seulement
une somme d’argent-dommages et intérêts. La cour où il sera le plus difficile d’avoir des
plaideurs.
16
iv. Les Justices of Eyre et les assizes
Ces cours siègent à Londres au palais de Westminster, mais il y a aussi des cours itinérantes.
Justice of Eyre, est le nom donné à des cours itinérantes qui circulent pour faire la justice.
Ça existe encore dans le grand-nord. Le fait de circuler ensemble va réduire la distinction des
compétences, les juges se pensent comme appartenant à une seule grande cour royale.
Favorise l’uniformité. Constitué de 3 juges mélangés de différentes cours.
Avantage de ceci sur la construction du common law : Pour éviter les contradictions dans la
common law. Les professionnels discutent. Contribue à la popularité de la common law. Ça
amène la justice dans les régions extérieures à Londres, la Cour vient à eux. C’est
admissible à tous.
Est-ce que la mécanique des cours rapporte de l’argent au roi? Oui, il faut acheter les writs
chez les chanceliers, et ça permet de payer les impôts.
v.
Rivalités juridictionnelles et progression du droit
Il y a une certaine rivalité entre les cours. Cette rivalité va faire de la common law ce qu’elle
est aujourd’hui. Rivalité entre les cours du roi et les cours des seigneurs. Au début c’était
une répartition de compétence entre les 2 et les cours du roi n’ambitionnent pas à remplacer
les autres cours. Le roi a de l’intérêt pour rendre justice, car cela lui donne plus de
pouvoir.
Le succès de la justice royale : Ce qui est intéressant aussi dans le fait de rendre la justice
c’est que ça rapporte de l’argent (les writs, les amendes, les saisies, etc.). Il est normal
que les cours du roi aient voulu leur part dans la chose.
Déclassement des juridictions féodales : Les barons (nom générique qui inclut plusieurs
autres titres de noblesse) sont les proches du roi. Il peut y avoir des conflits entre les barons
et les rois. Le succès des cours du roi se fait au détriment des cours des seigneurs. Henri II
maintient bien la fonction royale et il savait tenir ses barons. Le second fils est devenu roi
Richard (cœur de lion), mais le 3e fils (Jean sans terre, 2 fois) arrivera à mettre tout le
monde contre lui. Il est détesté par tous. Jean monte sur le trône; unanimité contre lui et les
barons se révoltent. Guerre civile, armée du roi contre l’armée des barons. L’armée du roi
perd et les barons imposent la Magna Carta, 1215 au roi qui réduit ses pouvoirs. C’est la 1ere
constitution.
 La Magna Carta (1215) dit que les litiges immobiliers doivent aller devant les
seigneurs. Impact de La Magna Carta sur la Common Law. Jean meurt 1 an plus
tard. 1216, celui qui monte sur le trône est Henri III à 9 ans (Simon). Henri III, bien
qu’il fût gentil, est tout de même détesté. Il est naïf, croyant et moins intelligent. Il
perd du territoire. Les barons ne sont pas contents. Ils écrasent encore son armée.
 Provision d’Oxford (1258) : Pour des raisons différentes de son père, il se fait aussi
réduire ses pouvoirs avec les provisions d’Oxford en 1258. Elles vont interdire au
chancelier de créer des nouveaux writs sans l’accord des barons (donc jamais).
Les cours du roi sont donc prises avec la liste de writs qu’ils avaient déjà. Ceci n’est
17
pas bénéfique à la common law puisque les writs ne correspondent plus à l’évolution
sociale. Le but est de nuire à la common law et aux cours du roi.
 Roi Louis de France est utilisé comme arbitre dans le litige entre le Roi d’Angleterre
et les Barons.
 Le second statut de Westminster (1285) confirme les provisions d’Oxford. Même
contenu, redis la même chose. Le chancelier va respecter les provisions d’Oxford pour
ne pas avoir de nouvelle guerre. Les barons espèrent que la common law va mourir à
petit feu. Les writs vont devenir de moins en moins adéquats et on ira de moins en
moins à la cour du roi.
Ex : magna carta, ils l’interprètent à leur avantage pour l’immobilier afin que les cours
royales aient encore leur place.
 Les ripostes procédurales. Cela n’a pas fonctionné par contre. Les juges des cours
du roi continuent de fonctionner tout de même et se montrent très créatifs pour
continuer d’exister. Les procédures sont plus efficaces et intéressantes pour les gens
qui font des demandes. Comme au niveau de la prise de décision avec par exemple, le
writ de nouvelle déssaisine. C’est un jury de 12 voisins qui prend la décision.
Trespass jury aussi, 12 personnes prises au hasard. Dans les cours du seigneur, on
décidait surtout de l’affaire par serment ou avec un jugement de dieu : ordalie,
manière de juger de manière irrationnelle. Il y a le combat judiciaire (le
demandeur et le défendeur se battent, notamment dans le domaine immobilier,
et le gagnant est celui qui gagnera le litige), l’ordalie par le feu (brûlée au fer rouge
et si ça guérit bien, on a gagné), l’ordalie par l’eau, l’ordalie par la croix. L’idée c’est
que celui qui gagne est béni de Dieu, car c’est Dieu qui lui prête sa force. C’est un
prêtre qui va juger si l’ordalie est réussie ou pas. Mode de preuves très
irrationnelle. On l’utilisait beaucoup dans les anciennes actions, notamment dans les
cours des seigneurs. Le jury semble notamment plus rationnel donc les plaideurs
préféraient aller dans les cours du roi. Les cours du seigneur et les cours locales vont
disparaitre, car la féodalité s’éteint peu à peu et les cours locales ne sont plus
accessibles. Les seules cours qui restent créée ce nouveau droit, cette coutume qui est
la même pour tous.
La concurrence entre les juges royaux : Rivalité entre 2 cours royales : Le Banc du Roi et
le Plaid Commun. (Pk ? moins de plaideurs) Les cours royales sont comme de petites
entreprises. Les juges vendent des documents. Il leur faut donc des plaideurs. Le Banc du Roi
a beaucoup moins de monde devant lui pour plusieurs raisons ; pas de roi, émergence de la
cour du chancelier. Les Plaids Communs ne vont pas trop mal. Les juges du Banc du Roi,
demandent à des avocats d’utiliser le writ de trespass pour attirer des gens devant lui.
« La responsabilité civile extracontractuelle » : action afin d’obtenir une réparation
dans une action en dommages et intérêts. C’est une notion très abstraite, donc on va aussi
utiliser un writ de trespass si le débiteur n’exécute pas son obligation. On se ramasse
donc tout le droit des obligations. On va utiliser le trespass en matière de litiges immobiliers
aussi. Déposséder quelqu’un de sa terre (action en trespass immobilière). C’est une cour qui
fonctionne très bien pour les plaideurs, mais tout ce qu’ils obtiendront c’est des dommages
18
et intérêts. Les créanciers veulent que les exécutions/obligations en nature soient
faites. Contrairement qu’en Common Law, les créanciers peuvent choisir de la
compensation, qu’elle soit en nature ou monétaire. En common law, on ne peut pas forcer
quelqu’un à faire une action, on a seulement des dommages-intérêts. C’est donc quelque
chose de déterminant.
Ce qu’on retient  les cours royales ont réussi à s’imposer malgré les autres cours et les
empêchements.
V. Les professionnels du droit
La common law est le nouveau droit appliqué par les cours du roi. Dans les universités, on
enseigne le droit canon et le droit romain, mais pas la common law. Au moyen-âge, on
doit faire partie d’une guilde (ordre professionnel). 3 ème université de l’Angleterre = Les
inns of court (p.94 les auberges de cours) sont les endroits où l’on va apprendre la
common law. 1. Oxford, 2. Cambridge. Les juges et les avocats peuvent y loger et prendre un
repas. Il y en a 4 et un juge peut seulement faire partie d’une seule. Il y a une création d’une
Common Law plus uniforme et qui a moins de contradictions. Il y avait des débats
oratoires très précis et les élèves suivaient leur mentor. Les notes Reports : rapports
judiciaires (pas documents officiels), faits par les élèves, racontent une affaire en
particulier. Lorsque les juges parlent, c’est en law french (français juridique). Les avocats et
les juges parlent en law french, les avocats rédigent les documents en law french aussi et le
latin est la langue écrite. Le Record est en latin et c’est un document officiel contenant le nom
des parties, ce que le jury accorde, etc. mais on ne sait rien sur les règles de common law. Le
Report des élèves comporte des éléments sur la common law qui se construit, même s’il n’est
pas très ordonné. À côté d’Oxford, on a surnommé les inns of court la 3e université
d’Angleterre. C’est un lieu pour faire progresser la common law. Lorsque les juges et
les avocats se retrouvent et discutent de droit dans les inns of court, il y a une
affiliation. Les juges étaient nommés parmi les avocats confirmés et renommés. En France,
c’est un cadre très centralisé, si on veut devenir juge on doit passer un concours (très sélectif)
à l’école nationale de la magistrature. Les juges (benchers), les avocats (baristers, car ils
sont debout et se tiennent à la barre), les solicitors. Quand la corporation de la cour va décider
que l’élève est prêt ils vont l’appeler à la cour. Les fonctions du solicitor sont comme celles
des notaires ici. Les solicitors ne plaident pas. Généralement, on demande à un solicitor, qui
le réfère à un barister en particulier pour son affaire. Le solicitor fait les contrats de mariage,
la vente des châteaux, etc. Les inns of court ont cessé d’exister à la fin du 17e siècle.
Jusqu’au 20e siècle, on n’enseigne pas la common law.
VI. Les auteurs de doctrine
élément de la common law : les auteurs de doctrine. Ceux qui écrivent sur la common law
sont les praticiens, les juges et les avocats. Ce sont les seuls qui la connaissent. Pas encore
de règle matérielle de common law. Dans le verdict du jury, on ne discute pas sur les règles
du droit. Dans les reports, on retrouve un peu de droit. Si le report est écrit par un grand
juge, c’est plus important. Les juges vont écrire un peu comme des mémoires. Un juge écrira
toutes ses mémoires. Le report n’est pas un document officiel, donc on peut écrire ce qu’on
6e
19
veut. Pas bien classé, pas bien rangé. Pas un système du précédent, mais ça nous informe sur
les jugements. On trouve des collections de writs, car facilite le travail de Common Law,
les professionnels. Il faudra attendre le 18e siècle et Blackstone pour avoir une meilleure
définition.
c. Un droit formulaire secrété dans les interstices de la procédure
I.
Les formes d’action et les « rails » de la procédure
Le writ place l’action en justice sur des rails, la common law est un droit procédural. Il
y a peu de droit matériel. Le fond du droit se développe très tardivement, car le writ place
l’action avec la procédure. On sait quelle action existe et ce qu’on peut en obtenir. C’est déjà
déterminé d’avance. Si on n’aime pas nos voisins, on devrait acheter un writ de trespass, car
le jury est alors choisi au hasard. Il faut acheter un writ pour accéder à la common law.
Si on ne peut pas aller devant les cours royales de common law, on peut aller aux cours
des seigneurs et les cours locales (par contre, la popularité des deux est en déclin).
Si on achète le mauvais writ, il faut en acheter un autre et recommencer tout le procès
juridique. Sans writ on ne va pas en cours. Quand on achète un writ, on connait déjà la
preuve, on connait l’argumentation, on sait déjà ce qu’on peut gagner et la cour
désignée ou jury. Par exemple, la writ de déssaisine (un jury de voisins-12) restitution du
fond s’il gagne et la writ de trespass (Banc du roi), on sait à qu’elle cour. Si on achète le
mauvais, l’action est annulée (très procédurale).
-On abolit en 1832 suppression des formes d’action, plus besoin de nommer l’action dans la
procédure (e.g. trespass). On ne peut plus se tromper. On va en cours et on dit nos arguments
et ce qu’on veut – c’est la cour qui choisit le type d’infraction.
Motherwell c Motherwell
Action en responsabilité civile extracontractuelle.
Faits : Les époux Motherwell demandent à la cour pour une injonction pour que la mère
Motherwell arrête de les appeler, car elle les harcelait.
Législature : En droit civil, c’est simple, on peut se référer à l’article 1457 C.c.Q. La notion
de faute est facile à caractériser en droit civil. En common law, il faut en premier lieu trouver
de quelle action il s’agit. Il n’y a pas d’action existante pour l’atteinte à la vie privée. On utilise
alors l’action de « nuisance »  976 C.c.Q. troubles anormaux de voisinages.
-Les juges essaient d’utiliser des actions existantes pour le plus de cas possibles, en espérant
pas en créer d’autres. En Common Law on n’invente pas des causes d’action, on déteste les
grands concepts abstraits. Les juges ne savent pas ce qu’on va en faire après. Alors, il va
ajouter une nouvelle action à la nuisance pour que ça soit = nuisance téléphonique, il n’en
crée pas une nouvelle.
Le writ place l’action en justice sur des rails ? vrai, pas de writ pas d’action, si on achète le
mauvais l’action est rejetée. + un exemple soit de déssaisine ou de trespass.
20
Phases du procès en common law
1. Pleadings : Plaidoirie, le juge dialogue avec les avocats. Il donne son avis
et sert d’arbitre. C’est ce que les jeunes avocats notent dans leur Report.
2. Trial : Trier la bonne cause de la mauvaise. Décision donnée par un jury
(pas de motivation, pas des professionnels) ou par un trial by battle
(débat judiciaire). Ça va être long avant que ce soit le juge qui décide, 16
ème siècles.
3. Entry : la fabrication du document officiel en latin. Le juge va le remettre,
mais ce n’est pas lui qui a tranché. Il y a le Report et le Records.
II. La réticence des juges à juger
Il y a peu de volonté des juges à juger pendant tout un temps. Qui décide qui gagne, c’est le
jury ou l’ordalie. Le contenu du jugement est dicté de l’extérieur. Ce n’est pas le juge qui dira.
Y a-t-il trespass ou non? C’est le jury qui décide. Avant que les juges commencent à juger, ça
prendra du temps.
Avantages et inconvénients du jury
a. Avantages
a. On donne à la population populaire, qui ne connaissent pas la loi, de participer
à la justice. Ils jugent les faits et non que des règles de droit.
b. Elle remplace les ordalies – si difficiles de contester 12 hommes armés qui
sont sur le jury
c. Ça dilue la décision et ne peut juger qu’une personne (comme dans un
système avec un juge) car ce sont 12 personnes et leurs opinions ne sont pas
séparées lorsqu’on donne le jugement.
b. Désavantage
a. Impossible qu’il soit impartial
b. Le jury est plus émotionnel qu’un juge. Alors, on peut les influencer plus
facilement
c. Common Law ne se tient pas.
III.
Le caractère incomplet des rapports judiciaires
On peut trouver les reports et les records à la p. 116
Quand on veut connaître le contenu d’un jugement, on a le report. On peut avoir plusieurs
reports sur le même jugement. Ils peuvent même se contredire. Les reports sont écrits en law
french par plusieurs avocats. On n’a pas nécessairement le jugement du jury. On retrouve plus
particulièrement les arguments entre le juge et les avocats. Le jury a répondu à une question
et son verdict est la réponse à la question. C’est dans les plaidoiries qu’on décide si le writ est
recevable, avant qu’on ne pose la question au jury. C’est dans les reports qu’on retrouve la
common law. Ces 2 documents sont insuffisants pour faire avancer la common law. Oui on
apprend des choses intéressantes, mais c’est incomplet et insuffisant. On va attendre que les
21
rapports s’améliorent pour que la common law puisse évoluer sur le fond du droit. Le writ
c’est sur quoi on se concentre, mais c’est la procédure qui est importante. Les juges ne
décident pas eux-mêmes et les records sont intéressants, mais pas suffisant pour
comprendre. Encore une fois, c’est un droit très procédural.
Record = écrit en latin
2. L’apport des architectes d’equity
Il s’agit d’une nouvelle cour et d’un nouveau droit d’origine judiciaire qui va venir
s’ajouter à la common law : La cour du Chancelier ou Cour d’Equity. Pas de writs, pas
d’actions. P.125 et s.s.
a. L’essor de la juridiction du Chancelier (Chancery)
I.
Les insuffisances de la common law formulaire
La cour du Chancelier nait parce que la common law n’est pas assez satisfaisante. La common
law appliquée ne donne pas satisfaction à tout le monde. Le chancelier ne peut plus créer de
nouveaux writs. Conséquences des provisions d’Oxford (expliqué les Kings Banc et les
trespass, les cours des chancelier) en fait il faut nécessairement trouver un writ pour
commencer une action. Procédure très statique. Ce n’était pas un problème quand on avait
les cours des seigneurs et des cours locales, mais quand elles disparaissent au 15e siècle, on a
plus d’actions en justice. Ce n’est pas une procédure parfaite et très pratique.
II. Les nouveaux juges « en conscience »
Quand les gens ne sont pas contents, on se plaint au roi. Le roi lorsqu’il est couronné, a une
dette de justice envers ses sujets. Le serment du sacre : 1. lien entre le roi et la Common
Law 2. Rendre justice à tous. Puisque le roi est source de toute justice, on s’adresse à lui. Si
les cours royales ne sont pas satisfaisantes, les gens écrivent des bills-pétition (lettre
individuelle dans laquelle quelqu’un se plaint à propos d’une injustice causée par une cour
royale de common law). Le roi reçoit des tas de bills et c’est le chancelier qui doit y
répondre. Il demande aussi au clergé d’y aider, car il a trop de travail. Le chancelier se met
à répondre à tous et régler les injustices des cours de common law. Il s’appuie sur les
ecclésiastiques qui composent le personnel de la chancellerie (le clergé). Ce personnel ne
connait que le droit canonique et romain. Donc, petit à petit, une nouvelle cour émerge,
vers la fin du 15e siècle, contre la procédure de la common law. Cette nouvelle cour va
avoir du succès car sa procédure est plus efficace que celle des cours royales.
 La cour du chancelier/ la cour d’equity. Mise en place progressivement et les
pouvoirs ne sont pas écrits et précis. Elle va renverser des décisions de la Common Law
(Comme des cours d’appel).
 Comment on commence une action ? on envoie le bill au roi qui les transfère au
chancelier;
 Ne pas oublier que le Chancelier est le ministre de la conscience.
22
Est-ce que la cour royale est plus efficace que la cour d’equity? Pourquoi? Une procédure qui
va être beaucoup plus intéressante.
 Celle de la common law est très procédurale, il faut le bon writ, des risques de se
tromper. Le juge n’est pas très actif (latin : écrit et law french : oral). Des langues que
la population ne parle plus. C’est les avocats qui interrogent les parties. Modèle
accusatoire : juge qui est très passif, modèle qui prédomine encore aujourd’hui, pas
pour chercher la vérité, mais pour que ce soit juste et équitable.
 La cour du chancelier est différente, car le chancelier au nom du roi est plus actif, il
tranche lui-même le jugement. Il recherche la vérité. Il convoque les parties et les
interroge lui-même. Pour commencer une action devant cette cour, on doit juste
écrire un bill et le chancelier peut accorder ce qu’il pense juste. Procédure
inquisitoire : pour mission de rechercher la vérité, modèle de la France.
 Aujourd’hui on parle toujours de ces deux modèles : accusatoire et inquisitoire.
III. La procédure d’equity
Il s’agit d’une procédure plus efficace.
i.
Le rôle du juge
Dans les cours de common law, le juge n’est pas actif. Ce n’est même pas lui qui conduit les
débats. Il a un rôle assez passif. Procédure accusatoire (procédure où le juge n’a pas un grand
rôle). Ceux qui conduisent la procédure sont les parties et les avocats. Devant la cour d’equity,
le rôle du juge est beaucoup plus actif. C’est le juge qui conduit la procédure, prend les
décisions, convoque des témoins et les interrogent. Sa décision s’appelle un décret et non pas
un jugement. Aujourd’hui on parle d’une procédure inquisitoire. C’est le genre de procédure
qu’on retrouve en France, notamment. Le juge veut vraiment savoir la vérité et questionne
les parties lui-même.
ii. Les formes d’actions
Dans les cours du roi, à chaque writ correspond une action particulière. Devant la cour du
chancelier, il n’y a pas de writ ou de forme. On donne au vainqueur le remède qui est le plus
adéquat pour lui. Pas liés par les formes d’actions précises comme en common law. On
invente l’exécution en nature. La cour du chancelier va se développer rapidement.
iii. La langue
Dans les cours du roi, on ne parle pas anglais; on parle le law french et on écrit en latin. C’est
une langue que les gens ne connaissent pas alors ils doivent embaucher un avocat. Par contre,
on parle depuis longtemps en anglais. La langue dans la cour du Chancelier est l’anglais, car
on envoie le bill en anglais. Nettement plus pratique. On a donc plus besoin d’un avocat.
Ça coute moins cher et c’est plus simple à suivre.
La cour du chancelier était tellement populaire que les cours royales de common law étaient
un peu fâchées.
23
b. La stabilisation des relations entre l’equity et la common law
I.
Les zones de friction
Sur le plan technique, on a peur que la cour du chancelier devienne comme une cour d’appel,
ce qui était alors interdit. Ça crée un conflit entre la cour du chancelier et la cour du roi
car la cour du chancelier renverse les jugements des cours de common law. Il y a une
relation difficile entre la common law et l’equity. Au fil du temps, selon la personnalité du
chancelier, les relations vont différer. Si c’est une personne qui essaye de ne pas se mettre
la cour royale à dos vs le chancelier qui veut tout changer = clash frontal entre les 2. Le roi, à
priori, devrait être du côté de qui? Ça dépend du roi. En 1603, il n’y a plus de roi sur le trône
d’Angleterre et on doit aller en chercher un à l’étranger. Le roi d’Écosse devient roi
d’Angleterre, Jaques 1er (monarchie absolue, roi sont comme Dieu), roi des 2 royaumes,
lorsque Elizabeth I meurt sans enfants. Elizabeth I a promu un parlement et l’a traité
sérieusement. Personnalité forgée par l’écosse. Il prend la monarchie au sérieux. Il « d’un
parlement », alors le parlementaire et les juges ne sont pas contents. Dans un paysage pareil,
il se met du côté de la cour du chancelier, car elle fait ce que le roi veut et ne veut pas voir le
succès de la cour de common law non plus. Lors de la Dynastie des Stuart, des rois veulent
plus de pouvoir personnel. Avec des rois comme ça, les cours de la common law sont mal
vues. L’equity est vu comme un instrument pour augmenter son pouvoir. Les juges de
common law sont extrêmement fâchés. En 1616, il y a un clash frontal.
II. La querelle entre Coke et Ellesmere (1616)
Le juge Coke, juge en chef du King’s Bench, dit que la cour du chancelier doit arrêter de
renverser les décisions de common law. Il se rend devant le roi pour se plaindre du
chancelier Ellesmere. La querelle se solde par le roi qui donne raison au chancelier. Victoire
de la cour du chancelier. P.145 et suivantes. Ça va mal pour les cours royales. La procédure
d’equity est plus efficace que la common law selon 3 critères (la langue, les formes d’action
et le rôle du juge).
III. Une pacification progressive
 Stabilisation très progressive à 4 niveaux. L’equity finira par devenir un
nouveau droit qui va s’ajouter à la common law.
Comment les relations entre la Common Law et l’equity se pacifie ?
i.
L’equity, une seconde common law
1. Bouleversements politiques
Les choses vont changer et la common law va se trouver en meilleure position qu’elle était.
En Angleterre, il y a une guerre civile entre le parlement et le roi, car le fils de Jacques 1er,
Charles, va continuer comme son père et vouloir plus de pouvoir pour le roi et ce
comportement va faire dégénérer les relations avec le parlement. Le roi va faire enfermer
des gens du parlement (pas d’intermédiaire entre le roi et le parlement= pas de gouv).
La population n’est pas incluse, mais regarde vers le passé avec nostalgie (vaut mieux
avoir un mauvais roi qu’aucun). L’invention du gouvernement qui se défait en cas de
24
problème n’existe pas. Il y a une guerre civile qui éclate. L’armée du parlement l’emporte
sur les partisans du roi. C’est une guerre civile qui ne passionne pas la population et le
peuple essai de se tenir à l’écart. Charles 1er est décapité en 1649 après un procès, sur ordre
du parlement. On se retrouve sans monarchie. L’homme fort du régime s’appelle Oliver
Cromwell, statère militaire. Puritain (protestant assez extrême) et son armée aussi. Très
disciplinée. Tout ce qui reste est le parlement et Cromwell et ce dernier finira par dissoudre
le parlement. Le peuple anglais regrette le bon temps des rois. Avoir un mauvais roi, est mieux
que ne pas avoir de roi du tout. C’est une période d’instabilité, on ne sait pas vraiment quels
sont nos droits et où nous nous en allons. Cromwell est un peu trop extrême pour les gens du
peuple. En 1659, Cromwell meurt et son fils qui devait reprendre sa tâche, mais il n’a pas
la même personnalité. Le fils de Charles 1er s’est sauvé en France quand son père est
emprisonné. Le parlement lui demande de revenir et en 1660, il est couronné au nom de
Charles 2. Il revient en Angleterre et veut profiter de la vie. Il ne veut pas mécontenter
personne. Entre 1649 et 1660 (période sans roi), est-ce que la monarchie recommence
après? Non. On intitule la période : « un entre-deux règnes ». On dit que la royauté a toujours
continué et que rien ne s’est passé. Sous la période Cromwell, toutes les cours avaient été
supprimées. En 1660, on restaure toutes les cours (restauration) qui étaient en place.
Qui va avoir la position la plus favorable? Les juges de common law avaient pris pour le
parlement et la cour du Chancelier avait pris pour le roi. À la restauration, le pouvoir est au
parlement. Les cours de common law sont en quelque sorte récompensées pour avoir pris
pour le parlement. On recompose la cour d’equity, non pas avec des gens formés dans les
universités qui ont étudié le droit canon et romain, mais par les gens des inns of court; gens
formés à la common law. Seulement les juristes formés à la common law peuvent exercer
leur métier.
Le vainqueur politique suite à la restauration est alors le parlement. Le roi perd du
pouvoirParlement monte et un roi qui a toujours moins de pouvoirs
2. Mutation conceptuelle : pts.1.2 pour adoucir leur relation
Les relations entre les 2 cours vont s’équilibrer car l’equity va changer de sens. Il y a
une différence entre l’equity et l’équité? Equity = Des règles de droits, mais qu’on ne trouve
pas dans des lois, mais dans les jugements de la cour des chanceliers.
Équité dans le système civiliste  jugement qui va déroger au sens strict de la loi. S’il
applique les mêmes lois sans tenir compte des circonstances, ce sera une injustice.
Quand on parle d’équitable dans le sens de la cour du chancelier : tout le monde recevra la
même solution ou apporter des correctifs ou exceptions dans des cas particuliers. Une autre
définition : On applique une règle de la même manière à tout le monde. Dans ce cas, Ce
que fait la cour du chancelier du début est de faire des exceptions à la common law (ceci est
ce qui fait d’elle une cour équitable).
Elle apporte des exceptions/effets au cas par cas, exceptions aux règles générales. La cours
d’equity va éventuellement changer. La cours du Chancelier va créer un précédent et viendra
à des règles générales éventuellement. Elle va peu à peu regarder la conscience des parties.
25
Comment les parties se sont comportées? Est-ce que le demandeur s’est comporté de façon
équitable?
a. On parle de la doctrine des « cleans hands »: notion correspondante à la bonne
foi. Le Chancelier ne lui donnera pas raison s’il n’avait pas des « clean hands ».
Celui qui se présente devant la cour et recherche la justice du Chancelier,
doit lui-même avoir été équitable. Les cours du chancelier n’utilisent pas « la
bonne foi » mais plutôt la conscience
- Conscience : 1. chancelier la conscience du roi. 2. Cour du chancelier,
le juge chercher la vérité. 3. Juge va scruter la conscience du
demandeur et du défendeur (les mains propres).
Est-ce que la cour du chancelier respecte l’équité ? oui, pour éviter de causer des injustices
pour des cas particuliers de la Common Law.
b. La cours du chancelier n’est donc plus pour tout le monde. Elle s’éloigne de
l’exception pour assurer la justice, car elle devient une cour. Droit d’origine
judiciaire qui désigne un concept que nous n’avons pas. Ça comprend l’ensemble
de règles créées par les juges de la cour du Chancelier. S’ajoute aux règles de la
common law mais ne se mélange pas. N’agit pas en droit pénal. Donc, en
développant ses propres précédents, elle devient moins équitable. La
clientèle n’est pas contente et le juge de Common Law s’en réjouie.
Equity  Avant c’est pareil que l’équité… exceptions au droit. Equity veut maintenant
dire les règles de droit créées par les juges de la cour du chancelier.
3. L’évolution procédurale
Sur le plan de la procédure il va y avoir un changement entre les 2 cours après la restauration.
La cour du Chancelier ne sert plus de cours d’appel des cours de common law. Elle va quand
même pouvoir changer certains effets des décisions des cours de common law, mais pas la
solution. Par exemple, on peut accorder l’exécution en nature au lieu de seulement dommages
et intérêts. Ne change pas qui a gagné et qui a perdu.
4. Dépendance quant au fond du droit
Les règles d’equity sont comme un peu conditionnées par les règles de la common law. La
cour d’equity va développer ses propres règles, mais elle ne va pas tout réinventer le
droit. L’equity n’est pas tellement une menace pour la common law. Elle ne remplace pas la
common law, mais il vient faire des exceptions. Elle s’appuie sur les concepts de la Common
Law. Elle invente des choses au cas par cas; des dérogations. « Equity follows the common law
». L’equity n’est pas une rivale et ne vise pas à remplacer toutes les règles. Donc l’ensemble
de ces facteurs font que l’equity ne menace plus les autres cours.
ii. Les Judicature Acts (1873 - 1875) : met un terme au. conflit
Nom donné à une loi 1875 adoptée en Angleterre. Elle va avoir un effet sur toutes les cours
en Angleterre et vont créer de nouvelles cours et la nouvelle pyramide judiciaire. Avant on
avait les 3 cours de common law et à côté la cour d’equity. Les Judicature Acts fusionnent les
26
cours, mais ne mélangent pas les règles de common law des règles d’equity. Les règles restent
séparées et lorsque qu’une règle d’equity s’oppose à la common law, c’est l’equity qui
doit l’emporter car elle fait l’exception à la common law. Au final, l’equity s’est comme
ajoutée à la common law en tant qu’autre droit d’origine judiciaire créé par des juges.
Sommaire : Fusionnement des cours et des procédures, mais les juges ne fusionnent pas les
règles de Common Law et d’equity.
iii. Que reste-t-il de l’equity aujourd’hui en matière de règles?
Les apports au droit matériel
Il reste des règles différentes; exécution en nature = règles d’equity. Autre type de remède
en droit des biens; la cours du Chancelier va développer l’injonction (ordre du juge de
faire ou ne pas faire quelque chose). Conséquence du non-respect d’une injonction =
En matière civile, l’outrage au tribunal est très sévèrement puni. Si on ne respecte pas
l’injonction (remède d’equity) on peut être emprisonné ou payer une amende. Ici, on a
importé l’injonction aussi. Par contre, aujourd’hui, quand on accorde une injonction, on voit
si c’est équitable ou non de l’accorder. Est-ce que le demandeur s’est lui-même comporté de
bonne foi? N’importe quel juge qui doit accorder ça, peut le refuser s’il trouve que ce n’est pas
juste de l’accorder. Le juge a toujours la possibilité de refuser l’exécution en nature.
Continue d’influencer la manière dont on juge aujourd’hui.
Le trust : sans equity, pas de trust. Fiducie. On peut avoir un droit qui découle des règles de
common law ou d’equity. En droit des biens, on peut avoir un droit reconnu par les règles de
la common law ou par les règles d’equity. Le trust ça veut dire que quelqu’un assume un objet,
un droit reconnu par la « clean hands » et l’autre en vertu des règles de l’equity. Bien transféré
en confiance à quelqu’un (avocat souvent) pour qu’il soit utilisé au bénéfice d’une autre
personne. EX : si la famille du noble est mise dehors par l’avocat ils devront quitter, car dans
les cours de Common Law ce sont les avocats qui ont du pouvoir. Les cours du Chancelier
pourront apporter aux cas par cas des exceptions pour que la famille revienne propriétaire
de leur maison. Le droit du trust donne un lien très fort entre le 2 personnes. Transférer le
droit sur leur patrimoine à une société de trust qui va gérer les biens d’un enfant handicapé,
par exemple. Le patrimoine peut être géré par quelqu’un d’autre au bénéfice d’un autre.
Transfert d’un droit, mais garde un droit en equity. NOTES ABOUT LES FRANSISCAINS +
ACTIONS DANS LES CORPORATIONS + LOIS ANTI-TRUST
Constituant  « fiduciaire »  bénéficiaire.
2 droits réels : droit réel en common law et droit réel en equity.
Le trust est très utilisé, mais nous n’avons pas l’équivalent. Ici le droit des propriétés est
différent. Notre droit de propriété est tellement fort qu’on n’arrive pas à le casser en 2.
27
La résurgence de l’esprit d’equity (fairness)
Cet esprit de justice qui animait la cour d’equity au début, est maintenant l’esprit de tous les
juges. Ce sont les juges qui essaient d’appliquer les règles d’une façon la plus créative et
équitable possible. À l’époque actuelle on parle donc d’un système de règles.
Ne pas confondre le droit et a loi. Droit = law. Loi = statute.
5. Les Transformations législatives
a. La loi au moyen-âge
Il n’y a pas beaucoup de lois au Moyen-Âge.
I.
Des textes fluctuants
Ces lois parlementaires, qui émanent des assemblées. Au moyen-âge, il n’y a pas beaucoup de
lois. Textes pas très certains, la loi dépend de la common law. Common law vs loi : dans la
common law, on met tout le droit.
II.
Un rapport de dépendance à la common law
Common law par rapport à loi, la loi s’appuie sur la common law. La loi va venir modifier la
common law. La loi du parlement peut essayer de mettre la common law par écrit. Loi= Doit
tenir compte de la common law. Peu de lois. Rapport de dépendance a la common law.
b. Le renouveau législatif
I.
Un statut revalorisé
Les lois vont être de mieux en mieux écrites et plus légitimes. Qui est le mieux placé pour
résoudre une question sociale qui pose problème? Le juge est le premier qui connait les
problèmes avant même d’arriver devant le parlement.
Inconvénients : Le juge doit décider vite et il n’a pas le temps de faire le tour du problème
alors que le législateur a plus de temps. Le juge doit trancher. Le juge ne juge pas en tant que
personne, il endosse un costume qui est beaucoup plus grand que lui. Les juges prennent «la
place de Dieu ».
Les politiciens doivent plaire car ils ne seront pas réélus alors que les juges sont inamovibles.
On ne peut pas les démettre si on n’aime pas la décision qu’ils ont prises. Les parlementaires
souhaitent être élus, donc essaient de plaire. Le parlement concrètement ce n’est pas parfait.
Quand il faut réformer une situation sociale complète. En Common Law, une loi, à priori, est
mieux, quand la situation est complexe.
Dans les domaines où il n’y avait pas de Common Law, il y a des lois qui apparaissent.
Matériellement beaucoup de lois. Dans les systèmes de Common Law, 2 pouvoirs peuvent
créer des droits, soit les juges et le parlement. Dans les systèmes civilistes, les juges ne sont
pas des autorités légitimes pour créer du droit.
28
II.
Une relation de concurrence
Sociologiquement parlant, un pouvoir qui créé du droit ne veut pas avoir moins de pouvoir,
donc de la concurrence. Le parlement n’aime pas que les juges créent du droit et les juges
n’aiment pas cela non plus. La loi du parlement peut modifier la Common Law, mais l’inverse
n’est pas vrai. Le droit d’origine judiciaire ne peut pas modifier la loi du parlement.
Lorsqu’une loi du parlement leur arrive, il y a 2 manières de l’interpréter. Soit de manière
large (donner aux mots de la loi un sens qui s’applique au plus de cas possibles, champs
d’application très large) ou stricte/restrictive (donner le sens le plus étroit et la loi s’applique
dans le moins de cas). Les juges de Common Law, à cause de leur relation de concurrence
naturelle avec le parlement, historiquement ils vont être tentés d’interpréter la loi de manière
stricte. Le parlement est un concurrent et dans la Common Law on retrouve les droits
fondamentaux des citoyens.
Il y a des exceptions. Si le parlement corrige un défaut de la Common Law ou intervient dans
un domaine où il n’y a pas de Common Law, les juges vont y aller avec une interprétation
large. Finalement la clé de l’interprétation est de savoir ce que la loi fait à la Common Law.
Comparaison avec les systèmes civilistes : Celui qui créé du droit est le législateur, pas les
juges. Pas de concurrence naturelle entre les juges et les législateurs. Comment les juges
peuvent-ils avoir de l’influence? C’est en étant créatif qu’on a une influence sur le droit car le
code utilise des concepts généraux. Interprétation civiliste.
Ce que le parlement pense de la Common Law? Le parlement n’aime pas tellement ce pouvoir
concurrent des juges qui créent du droit aussi. La loi du parlement peut changer la Common
Law. La règle de droit se trouve en quelque part dans le jugement. On n’est pas toujours
d’accord de la manière de les dire. Les règles de Common Law ne sont pas claires. Ce n’est pas
écrit en 3 lignes. Les parlementaires ont envie de codifier la Common Law. En Angleterre ça
ne fonctionne pas du tout. Tout leur droit et les règles sont dans des décisions judiciaires. Il y
a tout de même une tentative de 1892 avec le droit criminel, dans le code criminel du Canada.
Jusqu’à quel point l’Angleterre a-t-elle réussi? C’est très relatif. Au sens civiliste, en fonction
de ce qui caractérise un code, le code criminel n’est pas satisfaisant.
En France ou au Québec, il faut 3 choses pour avoir un vrai code;
 Il faut être systématique, organisé et rationnel. Il faut que les articles qui portent sur
un même sujet soient classés ensembles. Le code criminel est très désordonné.
 Un vrai code emploi des concepts généraux, détachés de faits particuliers. C’est une
manière pour que le code reste valable plus longtemps et de toute façon, ce serait
impossible de tout écrire. Ça ne finirait plus. Le code criminel n’emploie pas des
concepts généraux, car il vient de la common law. Les infractions sont définies par
des faits particuliers.
29

Relation des juges canadiens avec le code criminel : Un juge civiliste interprète son
code de façon générale, mais il doit interpréter les règles, il est subordonné à elles. En
Common Law, un juge se sent très à l’aise d’écarter ce qu’il veut du code criminel.
Pour terminer, l’expression Common Law en son sens le plus petit, la Common Law (droit
créé par les 3 cours du roi) est l’opposé de l’Equity, au sens plus large, en opposition à la loi
du parlement, le système de Common Law c’est l’ensemble des règles de droit qui englobe
l’Equity et en son sens le plus large opposé au système de droit civil, c’est tout le droit
d’origine judiciaire par les juges et le parlement.
Le code criminel est un code civiliste? Faux parce que…
B. L’essence de la common law : Entre Protée (change
toujours) insaisissable et ectoplasme judiciaire (sort
du corps du juge)
1. Une créature judiciaire
Qu’est-ce que la common law?
La common law est difficile à définir. À chaque fois qu’on pense l’avoir défini, on a
l’impression que c’est une créature qui change constamment de forme. On peut aussi penser
à un ectoplasme. La Common Law est attachée au juge. Souvent l’ectoplasme était un trucage,
espèce d’idée d’escroquerie à se demander si la common law existe vraiment.
Deux possibilités : Soit que le juge invente la common law, alors pas de common law sans
juge. Ou on pense que le common est le droit coutumier et le juge ne fait qu’aider son
interprétation. La troisième théorie est celle des deux corps.
ON FINAL EXAM : Créature judiciaire, nature de la common law et le rôle du juge?
a. Le juge et l’énoncé de la common law
I.
Le juge « oracle » de la coutume générale du royaume
Un oracle est quelqu’un qui dit l’avenir. Il y a 2 manières de concevoir la relation avec les
juges. Il y a une vision très bien écrite par Blackstone (18e siècle). Il s’est interrogé sur la
nature de la relation entre le juge et la Common Law. C’est grâce au juge qu’on en connait
mieux le contenu. Pour Blackstone, c’est un droit coutumier qui n’est pas mis par écrit et le
juge ne fait que donner une voix au droit qui existe quand même sans lui. Les juges sont les
oracles de la common law et celle-ci existe en dehors des juges. Le juge donne un contenu à
la common law.
II.
Le juge créateur de droit
Dans son livre critiquant Blackstone, Dawson demande où est ce droit coutumier que
personne ne voit? Il dit que les juges inventent tout simplement la common law. Ils créent
30
véritablement du droit. Cela pose le problème de la légitimité démocratique du droit que les
juges créent car ils ne sont pas élus.
Illustration : Rylands v. Fletcher (1868) p. 167
III.
Les « deux corps » de la Common Law
i.
Les jugements écrits
Théorie qui essaie de réconcilier les 2 théories précédentes. Le 1er corps de la Common Law
est les jugements eux-mêmes.
ii.
Le savoir commun aux professionnels du droit
C’est dans la connaissance partagée par tous les professionnels de la Common Law. Tous les
membres de la communauté juridique. Les professeurs, les juges, les étudiants, les avocats,
etc. Les juges ne sont pas dans une bulle car ils sont entourés de la communauté juridique.
Parfois ils ne siègent pas seuls non plus. Il y a des cours au-dessus du juge qui juge. Les juges
ont appris la Common Law à quelque part et étudient la doctrine donc en quelque sorte, ils
font partie d’une grande communauté. De par leur formation, la plupart des juristes peuvent
sentir quelle est la bonne réponse du problème en cours. Le juge ne peut pas juste faire ce
qu’il veut. Professionnels ne veut pas dire que les juges, mais aussi les professeurs, les
étudiants, tous qui ont des connaissances approfondies en droit.
En conclusion, aucune de ces théories n’est vraies dans l’absolue. Pas un droit qui n’est écrit
très précisément, mais les juges se sentent souvent rattachés par des règles. La common law
fonctionne même si on n’est pas sûrs de comment elle fonctionne.
Les juges sont-ils les oracles de la common law aujourd’hui? Expliquez les trois théories et
dire laquelle est la bonne? Comparer oracle de la common law et oracle de la loi? Comment
est-ce que la 3e théorie réconcilie les 2 autres?
b. Le juge gardien de la common law
La Common Law est le droit le plus ancien et le bénéfice de tous les citoyens de l’Angleterre,
mais canadien aussi. Il y a dans cette common law les droits et libertés les plus élémentaires
des citoyens (protection de droits fondamentaux). Avant même des textes comme la charte
on trouve des droits et libertés qu’on doit protéger. Protéger contre l’administration par
exemple, qui voudrait limiter les droits des citoyens. Les juges sentent qu’ils doivent faire
respecter la common law contre le législateur ou tous ceux qui voudraient limiter de manière
exagéré ces droits. C’est pour cela que les juges croient que la common law est le meilleur
système de droit.
I.
Le contrôle de l’administration
Les juges ne vont pas se laisser faire contre l’administration. Ils vont se sentir obligés d’agir
si l’administration veut limiter leurs droits. Le droit administratif est un droit d’inspiration
de common law. Les juges ont trouvé que les tribunaux administratifs jugeaient très mal.
Dans pleins de domaines de la vie courant, il y a des tribunaux administratifs qui règlent des
cas administratifs. Décisions importantes qui nous affectent beaucoup. Il y en a tellement
31
qu’on ne les connait pas très bien. Ces tribunaux sont composés de gens qui n’ont pas de
formation de juges. Ce sont des fonctionnaires qui appliquent une loi en particulier.
Les juges qui sont intervenus contre les tribunaux administratifs. Protéger les droits et
libertés qui sont dans la Common Law que l’administration ne respecte pas. On a créé des
tribunaux administratifs pour essayer de désengorger les cours ordinaires. Mais l’ennuie c’est
qu’il faut un contrôle judiciaire pour limiter ou corriger les erreurs. Il y a un équilibre à
trouver. Création des « judicial reviews », c’est-à-dire des tribunaux qui jugent contre les
décisions du droit administratif qui lèse les droits fondamentaux.
La charte canadienne, une deuxième common law?
Il y a des différences entre la charte canadienne de 1982 et la charte québécoise. La
charte canadienne est de nature constitutionnelle alors pour la modifier il faut suivre un
protocole particulier. La charte québécoise a la valeur d’une loi, ce qui veut dire que
simplement une loi peut la changer, comme le code civil. La charte québécoise a plus de droit
fondamental que la charte canadienne. Elle est alors plus riche en termes de droits. La charte
québécoise s’applique au sens privé aussi, alors elle s’applique à plus de monde. La charte
canadienne ne s’applique qu’aux institutions.
Il faut appliquer la charte canadienne d’une manière plus large car :
a. Dans la charte on retrouve des droits et libertés fondamentaux. Donc, les juges
voient la charte comme un prolongement de la common law car ces droits et
libertés étaient déjà dans la common law. Il n’y a aucune raison de l’appliquer
strictement.
b. Elle est écrite à la manière d’un code civil car elle comprend des concepts abstraits
et généraux.
c. La charte permet aux juges de common law de limiter les dispositions du
législateur qui ne respectent pas la charte si le morceau de la loi qui va à l’encontre
de la charte canadienne car celle-ci est de niveau constitutionnel, alors plus
important que toutes les autres dispositions législatives.
Les juges de comment law interprètent-ils plus strictement les lois du législateur? Comment
interprètent-ils la charte canadienne?
II.
L’attitude des juges face à la charte?
On peut déclarer une loi invalide en vertu de la charte. Cela permet au législateur de réviser
les lois. D’un point de vue sociologique, les juges l’accueillent à bras ouvert. La charte est
écrite avec des principes généraux et abstraits, des concepts non-définis. Pas de définition
des concepts. Ils peuvent donc interpréter largement ces concepts. Ça les arrange.
Rivalité naturelle entre les juges et parlementaires. Donc interprétation large. On
retrouvait déjà ces libertés fondamentales dans la Common Law. Ils voient donc la charte
32
favorablement, comme une deuxième Common Law, pas comme une loi qui viendrait
restreindre leur pouvoir. On lui donne donc le plus grand champ d’application possible. Le
juge est l’oracle de la charte.
2. L’attentisme (attendre pour un problème le survenir) et
l’opportunisme plutôt que la planification rationnelle
a. Le droit par défaut : le cas du droit pénal
I.
Un droit criminel ébauché faute de mieux
Le droit pénal que nous allons étudier est un domaine du droit qui n’a pas été valorisé comme
le droit des biens. La procédure s’est construite sans qu’on s’y soit vraiment intéressé.
Domaine qui s’est élaboré un peu n’importe comment. On n’y a pas vraiment réfléchi.
Sans que ça soit vraiment important, élaboré en répondant aux questions immédiates qui se
sont posées. System de vengeance privée est utilisé par les germanistes. Pour remplacer ce
system de vengeance privée il doit avoir un pouvoir fort capable de l’exercer lui-même. Le
King’s Bench était compétent en matière de common law, lorsque que l’ordre public est en
jeu (la paix du royaume). Comment est-ce que les cours du roi arrivent à s’imposer en matière
criminel? Le King’s Bench pouvait s’imposer si le roi le souhaitait. C’était avantageux de
rendre justice notamment pour le pouvoir, le commerce et l’argent. Le King’s Bench écarte la
vengeance privée.
(3) Victime, grand jury ou dénonciation : On se demande comment on va emmener les
suspects en cour pénale. Ce n’est pas par le writ. C’est la victime qui porte plainte et lance
l’action en matière criminelle. On appelle ça un appel (appeal) : plainte de la victime qui
permet de commencer une action pénale. Si la victime disparaître ou est incapable d’amener
les actions, les représentants locaux font une liste des personnes qui ont fait des infractions
puis quand la juge royale vient il peut commencer des actions pénales à travers « le grand
jury » (12 personnes confidentiellement choisis).

Le jury (grand jury) permet aussi de commencer cette action devant le King’s Bench, ils
décident s’il y a suffisamment d’éléments de preuve pour qu’il y ait une action. Il y a aussi
des dénonciations, mais ce n’est pas très bien vu et ça va finir par disparaître. Donc on
sait qu’il y aura un jugement, une confiscation, peut-être et on se désintéresse du reste.
Désintérêt de la part de la Common law : 2 exemples, veulent que s’enrichir.
1. Le jury
Trial by battle : victime et l’accusé doivent être capable de faire un duel. Une femme ne peut
pas. (Se battre physiquement). On n’a pas réfléchi sur la procédure. Au début, on utilise
l’ordalie pour déterminer si une personne est coupable ou non. En 1215, à Rome, l’église
décide que les prêtres ne peuvent plus participer à l’ordalie. C’est comme si on disait à Dieu :
33
Soyez-là à telle heure, lui donner un ordre et mettre Dieu à l’épreuve. L’ordalie de l’eau ou du
feu. (Se laisser couler dans l’eau et montrer notre capacité à garder leur souffle). Feu : si on
cicatrice bien on est béni de Dieu.


On va mettre la torture au lieu de l’ordalie pour obtenir une vérité =l’aveu.
On va utiliser le jury de jugement, comme dans nouvelle déssaisine ou trespass, mais pour
décider de la culpabilité à la fin de la procédure (petit jury).
1219 : Remplace l’ordalie en place en matière criminelle avec une décision du conseil du roi.
On dit aussi que l’accusé devait accepter le jury. S’il refuse, il sera soumis à la prison forte et
dure. Les juges vont interpréter ça comme en une peine forte et dure (mettre l’accusé sous
une planche et mettre des roches dessus jusqu’à la mort). Parfois, on préfère ça car l’accusé
protège son honneur et sa famille car il meurt innocent. En 1772, le Parlement décide que si
l’accusé refuse d’être jugé par le jury il sera déclaré coupable directement. On supprime cette
peine forte et dure et la loi déclare la culpabilité sans être jugé.

Aujourd’hui = quand il y a encore du droit coutumier, il est possible qu’il ait encore une
ordalie.
2. L’évitement de la peine capitale :
La procédure était déplorable sur la défense. Pas de droit de la défense. Les accusés n’ont pas
le droit à un avocat jusqu’au 19e siècle (1836). Procédure très expéditive. Les modes de
preuves ne sont pas réglementés, les témoins de la défense ne portent pas serment et le petit
jury entendait des affaires pendant toute la journée, mais ils rendaient leur verdict seulement
à la fin de la journée seulement.



Le problème là-dedans c’est que la peine de mort est la solution pour plusieurs délits.
2 types d’infractions; les infractions mineures et les félonies (les délits les plus graves).
Les félonies conduisaient directement à la peine de mort.
Les juges vont essayer de repenser les qualifications. Ce n’est pas tellement ce qu’on a
fait, mais on va trouver des trucs au cas par cas pour éviter la peine de mort;
1.Il y a le bénéfice du clergé :




Avantage en matière criminelle à être membre du clergé qui peut faire éviter la peine
de mort. Le King’s Bench devenait incompétent pour condamner les membres de
l’église (on doit aller en cour ecclésiastique);
La justice de l’église est plus douce et c’est plus facile de s’y évader. Il faut prouver
qu’on est membre de l’église;
Ils prouvent qu’ils savent lire et écrire, car traditionnellement, ce sont généralement
les membres du clergé qui savaient lire la Bible. Les juges ont donc un peu truqué le
test de lecture en faisant lire toujours le même verset qu’on apprenait par cœur pour
essayer de faire éviter les gens de la peine capitale si c’était trop injuste;
C’était peu technique. L’ennui c’est que le test ne vaut pas pour tout le monde.
34
Bénéfice du clergé ne peut pas s’appliquer à tous :

Les femmes ne peuvent pas être membre du clergé donc avoir le bénéfice du clergé,
mais elles peuvent dire qu’elles sont enceintes comme défense. L’empire anglais
s’étend et elles peuvent être envoyées dans les colonies.
2.Il y a aussi le sanctuaire :
 C’est le fait de se réfugier dans une Église pour être protégé des Sheriff pendant 40
jours. À la fin, ils peuvent soit se rendre ou s’exiler (mais ça ne fonctionnait pas
toujours). Le droit d’asile existe toujours, ce n’est écrit nulle part, mais c’est respecté
de facto.
3.Comme les juges étaient dépositaires du pardon royal :

Les juges vont se transformer en fonctionnaires du pardon royal sous la condition de
partir pour les colonies. La colonie australienne a donc été fondée par des gens qui
ont été pardonnés pour éviter la peine de mort.
4.Le parjure du jury :

On ne peut pas contrôler ce que le jury dit. Le jury pouvait acquitter quelqu’un même
s’il avait commis le crime pour éviter la peine de mort. On ne peut que le deviner, par
contre. Jury peut aussi mentir pour éviter donner la peine de mort. Ils ne motivent
pas leur décision.
Droit qui a un impact sur la vie de tous.
3. Common Law : esprit de continuité et de thésaurisation
On a tendance à garder des choses (on ne jette rien). On n’a jamais dit que le duel judiciaire
ne fait plus partie de la common law.


Les problèmes de cela sont par exemple : une personne a invoqué le duel judicaire et
on a passé une loi après pour le supprimer en 1818. Esprit de garder les choses, car
sa peut toujours nous servir. Les choses du fond du camion peuvent retourner au pire
moment;
Les deodands sont les objets au moyen âge qui cause du mal qui sont vendus pour
donner les dommages à la personne qui est blessée, mais imagine appliquer cela au
chemin de fer? L’état doit vendre le train en justice, non ce n’est pas logique puis c’est
éventuellement supprimé.
35
La source civiliste de droit québécois
I.
L’héritage romain
Introduction PAS À L’EXAMEN
Les institutions politiques de Rome antique : présentation d’un contexte
sociopolitique
750 av. Jésus-Christ, Romulus fonde la ville de Rome. Il ouvrira sa ville à tous comme un
refuge et attire une population masculine peu glorieuse. Romulus et ses hommes s’emparent
des femmes d’un roi. Il y aura une bataille, les femmes se sont interposées et ont accepté de
marier les romains pour cesser le combat. Naissance d’une nouvelle civilisation. ** HISTOIRE
DE REMUS ET ROMULUS et de L’ENLÈVEMENT DES SABINES**

Il y a une seconde légende pour peupler.
République : La république démarre en 1609 av. Jésus-Christ et 27 av. J.-C. période où le
pouvoir politique est partagé en plusieurs autorités distinctes. Plusieurs autorités qui vont
participer à la création et la formation du droit. Multiplication des sources du droit, mais
surtout des acteurs du droit différent.
Empire : Entre 27 av. J.-C. et 476 ap. J.-C. période de l’empire. Récupération progressive du
pouvoir par une seule personne et en termes de droit, réduction des sources du droit.
Beaucoup moins d’acteurs qui interviennent dans la production du droit.
A. Élaboration et développement du droit sous la République
1. Les institutions politiques sous la République : Un pouvoir partagé
a. La fondation de la République ou la lutte contre la monopolisation du pouvoir
entre les mains d’un monarque absolu : PAS EXAMEN
À partir de 750 av. J.-C., Rome était gouverné par des rois qui gouvernaient seuls. Le pouvoir
était réservé à une petite élite. C’était un monarque qui détenait le pouvoir absolu et régnait
jusqu’à sa mort. Il gouvernait avec un très petit entourage. Se trouvaient exclus du pouvoir
les patriciens, des grands propriétaires fonciers qui détenaient le pouvoir économique, mais
pas politique. La richesse vient de la propriété de la terre. Toute une classe sociale qui la
détient, mais ne participe pas au pouvoir qui est dans les mains d’une petite élite. Ces
patriciens vont vouloir ravoir le pouvoir et partent en guerre. Ils chassent le roi et mettent en
36
place un nouveau régime politique; la république. Elle nait donc de la révolte des patriciens
qui se caractérise par le partage du pouvoir. Réaction contre l’absolutisme monarchique. On
veut à tout prix lutter contre la monopolisation. Pouvoir de tous où tous peuvent participer.
b. Une organisation politique articulée autour de magistratures collégiales et
annuelles
Ce pouvoir va être partagé entre plusieurs instances : république.
Le Sénat qui est la première instance politique à Rome. Composée de sénateurs (personnes
parmi les praticiens qui sont les plus reconnus et influentes) nommés à vie  seul organe
permanent à Rome. Ils vont participer à tout sous la forme d’avis. Sénatus consultes. L’avis
est suivi, en principe, car les sénateurs sont tellement reconnus que ne pas suivre l’avis serait
mal vu. Le Sénat est l’organe qui détient les pouvoirs les plus élevés durant les premiers
siècles de la République.
La magistrature qui est le deuxième organe. Le mot magistrat qui apparait pour la 1ère fois à
Rome et n’a pas le même sens. Il ne renvoie pas aux juges, car il n’existe pas de juges formés
en droit pour juger en droit. Le mot magistrat renvoi à une personne qui est en charge
une fonction publique donc qui participe au fonctionnement de la société. Il n’y a pas
non plus de cours permanentes. La caractérise est que les magistrats sont tous élus par les
assemblées du peuple. Charge annuelle seulement (mais inamovibles durant cette année).
Réaction contre la monopolisation du pouvoir. Nouvelles élections quand cette charge est
terminée (ils démissionnent). Charges collégiales. Chaque charge est exercée par 2 personnes
au moins. Les décisions doivent se prendre à l’unanimité. On fait tout ce qui est possible pour
répartir ce pouvoir. Magistrats non rémunérés, totalement bénévole. Il faut donc être riche
pour pouvoir les exercer. Toutes ces caractéristiques répondent à cette hantise d’avoir le
pouvoir dans les mains d’un seul.


1) Consuls : Magistrat qui occupe la fonction la plus importante et détiennent le
pouvoir exécutif)
2) Prêteur : Magistrat en charge de l’administration de la justice (ce n’est pas un juge)
Au début, ces magistratures étaient occupées seulement par des patriciens, mais dès 460, 450
av. J-C., on assiste à une ouverture des magistratures au peuple (plèbe). Les membres de la
plèbe sont les plébéiens. Ces fonctions sont à plein temps, donc les membres du peuple qui
pourront occuper ces fonctions sont encore une fois les membres les plus riches et ceux qui
ont fait des études. Ce n’est pas une démocratie, c’est vraiment une république car ça ne
s’adresse pas vraiment à tous. Les esclaves et les femmes ne peuvent pas participer. C’est une
oligarchie. Le pouvoir est concentré dans les mains de quelques personnes, un petit groupe.
C’est une aristocratie; le pouvoir des meilleurs. On est encore dans une logique de classe
sociale.
37
c. Un partage limité des pouvoirs entre la noblesse (le patriciat) et le peuple (la
plèbe)
Le 3e organe est les comices (assemblées populaires). On est dans cette respublica. Ce sont
les comices qui élisent les magistrats. Ce sont les comices qui vont voter les lois. Organes qui
se partagent le pouvoir et qui sont dans des limites pour ne pas qu’ils abusent.
2. Origines et premiers développements du droit civil
A. C’est un droit des citoyens. Droit romain relève du principe de la personnalité
du droit : le droit suit la personne. Le lien de rattachement au droit est la
citoyenneté. En droit islamique, le lien de rattachement était la religion. C’est un
privilège de relever de ce droit car il atteint un très grand niveau de
sophistication. Le privilège n’est que pour les citoyens romains. L’essentiel du droit
public romain est constitué du droit public.
VRAI OU FAUX : Le droit civil au sens du droit romain renvoie à une branche privée du droit?
FAUX. 1. Définition du droit romain (droit des citoyens, principe de la personnalité du droit,
qui suit le citoyen (faut être un citoyen), c’est un privilège de relever de ce droit car il est le
plus complexe et sophistiqué). 2. L’essentiel des règles de ce droit civil sont des règles de
droit public. Juste 24 sur 800 lois de droit privé. Le droit privé est la première source des
dispositions de droit privé. DÉFINITION DROIT PRIVÉ.
Avant la naissance du droit civil, c’est un droit coutumier, oral et religieux. Ce droit mis en
œuvre par les pontifes. Seuls les pontifes le connaissaient car il était transmis oralement. Le
droit était extrêmement formaliste. Si on ne le respectait pas, on perd le procès. C’est un droit
difficile à faire évoluer car on risquait à s’exposer a du sacrilège car on risque de changer la
volonté de dieu. 2 catégories de droit romain :
Pluralité du droit à Rome : Droit coutumier (droit privé) + droit civil (constitué du droit
public). Les non-citoyens utilisent leurs propres droits (droits coutumiers). La coutume n’est
pas une coutume de droit : FAUX C’est une source de droit romain, droit privé : continu de
relever de leur droit coutumier.
B. Un droit qui s’affranchit du religieux : le jus des juristes versus le fas des
pontifes
Le grand géni des romains est d’avoir donné le droit le plus complexe et sophistiqué jamais
égalé. Ériger le droit en véritable science : le droit civil. Quel est le sens du droit civil à ce
moment-là? Aujourd’hui, renvoi à la branche de droit privée et dans un sens plus large, droit
de tradition civiliste, or à cette époque-là, il ne revoit pas à une branche du droit privé, mais
au droit des citoyens romains. C’est un privilège de répondre de ce droit-là. Pour les juristes
38
romains, tous les autres étaient des barbares, ils n’avaient pas à bénéficier de ce droit civil.
Les autres vont continuer de relever de leur droit coutumier.
Ils ont réussi en séparant le droit du religieux. Avant, le droit était lié à la religion. Il
n’était maitrisé que par des religieux (pontifes) : eux qui ouvrent une voie comme
intermédiaire à Dieu. Ce sont eux qui connaissent les règles et il n’y a pas de mise par écrit du
droit à Rome. Droit oral, donc très souple et personne ne connait vraiment le contenu du
droit. Droit qui est nettement moins accessible aux citoyens. Le contenu n’est pas fixé par
écrit. Savoir sur le droit maitrisé par un très petit groupe qui se le transmet en soi. Au début,
les pontifes sont tous des patriciens. Impossible de connaitre le contenu du droit. On ne peut
pas en contrôler l’application.



Pourquoi le fait de détacher le droit du religieux permet au droit d’évoluer? Droit
religieux, est un droit d’origine divine et si on le fait évoluer, on risque d’aller à
l’encontre de la volonté du Dieu. Le fas est le droit religieux. Le jus est le droit
laïc d’origine humaine. Un droit laïc peut évoluer beaucoup plus facilement. La
volonté de Dieu ne peut pas être défaite, surtout pas par une volonté d’homme. La
conséquence immédiate est de faire du droit un droit d’origine humaine, le jus.
Les hommes vont donc pouvoir le modifier. Ce droit peut émaner des comices, du
prêteur et des consuls. Ce projet de loi va passer devant le sénat qui va l’accepter ou
non. Si le Sénat l’accepte, il le met par écrit et le soumet aux comices qui vont le voter.
Ils vont donc participer à l’élaboration du droit à plusieurs niveaux. 3 e organes qui
participent; les magistratures, le sénat et les comices. La mise par écrit de ce droit est
très importante car sinon, il peut être appliqué très arbitrairement. On ne peut pas
contrôler le contenu. Le prêteur est celui qui a la place des pontifes qui administre la
justice. Le prêteur est un magistrat qui applique le jus. Les magistrats NE SONT PAS
des juges (comme aujourd’hui). A cette époque, ils n’existent pas de tribunaux et de
juges professionnels car le droit se développe encore.
Droit formaliste : on doit utiliser pas le bon mot, les bons gestes sinon on perdait notre
procès ou perdait notre contrat. Rites sont fondamentaux. On conclue ces contrat
devant Dieu. TRÈS RESTRICTIF. Opposé au consensualisme (obligation seul échange
de consentement).
VRAI OU FAUX : les magistrats sont des juges? Faux. Magistrat administre le droit mais n’est
pas le juge. Les juges n’Existent pas encore.
Le droit des romains est un droit des pontifes : VRAI : est un droit religieux, oral, qu’on ne
connait pas le contenu et qui est maitrisé par des pontifes qui gardent les secrets. C’est
arbitraire.
a. Un droit mis par écrit : La loi des XII Tables (451-450 av. J.-C.)
Pour la première fois à Rome, on met se droit par écrit et on fixe le contenu qui sera rendu
accessible à tous. On va pouvoir limiter l’arbitraire des juristes. Cette mise par écrit est
fondamentale. Le fas est un droit très formaliste. On avait un certain nombre d’actions en
justice (comme des writs mais en droit civil). À Rome, on n’avait pas des droits subjectifs. En
39
tant que personne, il y a des droits que s’il y a une action en justice qui existe. Les actions en
justice portent des noms très précis. Il faut connaître le nom des actions, très précisément,
mais puisqu’elles ne sont pas par écrit, on ne les connaît pas. Importance de la mise par écrit
du droit; on va savoir les actions qui sont disponibles. Il fallait connaître les paroles très
précises à dire ou ne pas dire. Lorsque l’action existe, elle s’impose au prêteur. Avant, il y avait
un calendrier et on pouvait aller seulement en justice seulement selon ce calendrier
judiciaire, que seuls les pontifes connaissaient. La loi des XII Tables était accessible à tous,
affiché sur la place publique (au forum) donc égalité de tous. Les actions, et des principes
juridiques simpliste sont publiés sur cette loi. La mise par écrit permet de fixer son contenu,
de le rendre accessible à tous et s’impose de la même façon. Monument juridique, monument
politique et première loi votée par les comices. La loi des 12 tables est une avancée majeure
car elle permet de fixer le droit à l’égalité de tous devant la loi, votée par tous.
Principes fondamentaux avec la loi des XII Tables :
i. Égalité pour tous devant la loi et c’est la fin de l’arbitraire des magistrats.
ii. Affirmation du principe de « nul n’est censé ignorer la loi ».
Pas un droit produit et appliqué par un seul organe.
La loi est très importante comme source de légitimité car le peuple participe à l’élaboration
des droits alors c’est le droit des peuples
Procédure d’adoption des lois :
1. Projet de loi : les 3 ont le pouvoir de déposer un projet de loi devant le Sénat.
a. Consuls : magistrats au sens romain du terme = pas synonyme de juge, mais
renvoie à une personne en charge d’une fonction publique. Poste le plus
élevé : gouverner la cité et peuvent déposer un projet de loi.
b. Préteurs : chargés de l’administration du peuple, d’administrer la justice :
autorisé à nommer les juges(particulier) et autorisé les procès. Il peut aussi
déposer un projet de loi.
c. Peuple : par l’intermédiaire du tribunal. Représentant du peuple et il peut
déposer un projet de loi.
2. Adoption du projet de loi : Sénat (gouverne en collaboration étroite avec les consuls).
Composé de sénateurs, des plus grands connaisseurs de politique. Peut décider de
l’amender, de lui apporter des modifications, de le rejeter ou de l’accepter tel quel.
Droit laïc, crée par des hommes.
3. Vote de la loi : comices (assemblées populaires). Elle regroupe des praticiens
(noblesse) et des plaidé yens. Ils peuvent décider de refuser le projet de loi, le peuple
participe et c’est une république. Partage des pouvoirs.
4. Affichage de la loi au Forum. : rendu public, alors tout le monde aura accès à la loi.
Principe de légalité, tous sont égaux devant la loi. Et un second principe : nul ne peut
échapper à la justice, se sortir de sa responsabilité.
40
b. Un droit qui « descend dans la rue » : le vote populaire des lois
Le vote de la loi des XII tables (451-450 av. notre ère) : gravé dans 12 tables, première loi
mise par écrit, qui a été voté par les comices. Participation populaire à l’élaboration du droit.
Droit lourd à élaborer. Première étape c’est le projet de loi, cela peut venir des magistrats qui
peuvent les proposer, les prêteurs peuvent aussi proposer les projets de lois et aussi le peuple
le peut aussi sous forme de comices. Le tribun est représentant du peuple. Pour adopter la loi
il doit passer au sénat ou il y a un vote de la loi qui s’appelle comices (assemblée populaire)
du peuple et finalement il affiche la loi au forum.



Peut connaître le contenu du droit et celle-ci est publiée (Gazette officielle). 2
principes :
1. L’accessibilité, tout le monde est supposé connaître la loi;
2. Affirmation du principe de l’égalité de tous devant la loi + « nul n’est censé
ignorer la loi »
Droit procédural : droit va développer toutes les règles qui organisent la tenue d’un
procès. Droit romain est purement procédural. Pas d’action, pas de droit. L’action
précède le droit. Il n’existe pas de droits subjectifs. Droit romain d’origine = Ne
reconnait pas de droit subjectif aux justiciables (comme le writ= pas de writ pas
d’action). Doit avoir une action existante qui correspond à la situation sinon on ne
peut pas obtenir d’autorisation pour aller en justice.
Droit substantiel : reconnait aux personnes des droits. Ex : réparation.
4 étapes projet loi : création du projet de loi, adoption du projet de loi, vote et affichage. Pas
un droit produit et appliqué par un seul organe. Cela fait qu’il répond au besoin de la société
car ça vient du peuple. « Faire des lois, afin de rendre pour tous, des plus grands aux plus
petits, la liberté égale ».
c.
Un droit encore essentiellement coutumier : la part limitée de la loi
dans la production du droit.
La plupart des droits légiférés sont de domaine public. L’essentiel du droit privé relève d’une
autre source de droit, la coutume. La coutume reste une source de droit importante. Ce droit
civil est considéré un privilège, par conséquent, ne relèvent de ce droit que les citoyens
romains. Ce qui veut dire que tous les non-romains vont relever de leur droit coutumier. Le
droit civil est quelque chose de spécial et important; c’est seulement pour les citoyens.
VRAI OU FAUX : La coutume n’est pas une source de droit à Rome : Faux. Le droit civil romain
concerne le droit public ce qui veut dire que tout ce qui concerne le droit privé relève de la
coutume. Ce droit civil est le droit des citoyens romains. C’est un droit à caractère personnel
qui relève du principe de la personnalité du droit réservé aux romains et c’est un privilège de
relever de ce droit ce qui veut dire que les non-citoyens romains relèvent de leur propre droit
41
C. Les transformations du droit à la fin de la République
On ne peut pas rester devant un vide juridique. Qu’est-ce qui va se passer au fur et à mesure
qu’on évolue? C’est essentiel que le droit évolue avec la société et qu’il puisse répondre en
permanence. L’acteur essentiel est le prêteur.
a. Le prêteur, un acteur essentiel de l’évolution du droit
i. Le préteur, le procès civil et les actions de la loi : l’administration de la
justice
Le prêteur est un magistrat qui a en charge une fonction publique en l’occurrence qu’il doit
veiller à l’administration de la justice. Quand le droit a été mis par écrit, on a retrouvé les
actions de la loi, délivrées par le prêteur. Le procès se déroule en 2 phases; Il y a le justiciable
qui a un problème et se rend devant le prêteur. Il est essentiel qu’il connaisse les actions de
la loi et prononce les bonnes paroles. À partir du moment où il existe une bonne action, le rôle
du prêteur est d’aller vérifier si les conditions (jour, formule, mots) sont remplies.
***Ceci est le concept d’un droit procédural par actions. S’il n’y a pas d’actions, il n’y a pas de
droit. L’action précède le droit, pas de droits subjectifs, ce n’est pas un droit substantiel. ***
C’est une droite casuistique : la règle de droit nait lors du procès, pas théorisé.
La casuistique est une forme d'argumentation utilisée en théologie morale, en droit, en
médecine et en psychologie.
Actions par la loi = actions de la loi prévues seulement par la loi
Si elle existe, il est obligé de délivrer l’action et nomme un juge (un citoyen d’influence et
d’autorité reconnue). Pas encore de juges professionnels. Pas de tribunaux permanents. Pour
chaque action, on va nommer un juge. Comme le juge est un simple citoyen, il ne juge pas
en droit, car il n’y a pas encore de règles abstraites qui sont établies. Il y a juste des
actions de la loi. Il va donc juger en équité (cas par cas), solution qui lui parait la plus juste.
On n’applique pas la même règle à tous, car il n’y a pas de règle générale. Setentia
(sentiment d’équité). Le juge et la justice n’est pas un magistrat, pas une fonction publique.
Dans la société, on passe d’une économie purement agricole à une économie de commerce.
Naissance de l’hôtellerie, etc. On a véritablement une économie nouvelle et de nouvelles
situations juridiques.
ii. Le préteur, le procès civil et la procédure formulaire : la création du droit
Comment est-ce que ça va se passer? On va permettre au prêteur de créer de nouvelles
actions. Elles s’appellent des actions prétoriennes. Devient une source de droit. Il va luimême créer de nouvelles actions. Comment va-t-il procéder? Au moyen d’une formule. Il va
rédiger un court texte appelé formule :



Résumé des faits de l’espèce;
Identification de l’action prétorienne;
Désignation du juge;
42





Instructions données au juge;
=Procédure formulaire.
Édit du préteur  Programme du préteur
Droit prétorien = Droit crée par le préteur
On va donner au juge nommé des indications pour trancher le litige. Allez chercher
tel ou tel type de preuve et comment les interpréter. Indique au juge la voie à suivre.
En créant une nouvelle action, il va délivrer des actions prétoriales. Ils ne peuvent pas y
revenir. C’est la même chose que mettre l’action sur des rails. On peut soit demander des
actions de la loi ou des actions prétoriales. Le prêteur, au moment de la prise de fonction, va
énumérer les actions qu’il va délivrer aux justiciables. S’il en créé de nouvelles, il va les écrire.
Actions qui se complètent. Chaque nouveau prêteur va reprendre les anciennes et rajouter
les siennes. On va répondre à chaque situation. L’édit du prêteur. Pluralisme juridique. À la
fin de la république, il y aura une nouvelle source du droit soit la jurisprudence.
Le préteur va publier toutes las actions qu’l a créé dans l’édit du préteur qui est mis sur sa
porte, accessible à tous. Le préteur délivre les actions de la loi et les actions prétoriennes. Il
est obligé de l’appliquer si l’action est publiée dans l’édit car il y a encore la notion de l’égalité.
b. Les débuts de la Jurisprudence ou la naissance d’une véritable science du droit
Aujourd’hui, on pense à l’ensemble des décisions de justice rendue par les tribunaux. Au
début, il ne renvoie pas à des décisions de tribunaux, car on n’a pas de tribunaux. On a des
juges qui jugent en équité. Le sens premier est le travail de réflexion des juristes sur le
droit. L’équivalent de notre doctrine. Ce sont les romains qui sont à l’origine de cette science
du droit. Jurisprudence : toutes les décisions de justice rendues au Québec.
On voit apparaitre un nouvel acteur du droit soit le juriste prudent ou juriste consultes qui va
devenir un connaisseur du droit (nobles, vont s’autoproclamer qui vont se con, naissance du
spécialiste du droit). Ils ne vont pas créer du droit, mais ils seront des conseiller. Théorisation
du droit. Identifier des concepts, définition de notion. On va passer d’un droit qui part du cas
par cas (droit très pratique) à un droit théorisé en établissant des règles de droit générales,
impersonnelles et abstraites = Régula. Raisonnement inductif. On élabore une règle qui existe
en dehors du cas d’espèce. Règles qui existent de manière permanente et les juges vont
pouvoir raisonner en termes de droit.



L’équité change donc de sens et devient l’application des règles générales. Le droit
devient une véritable science. En érigeant le droit de cette manière, on intéresse les
magistrats.
Les particuliers vont aller consulter les juris prudents. Les juris prudents deviennent
une source de droit. Acteur encore différent. C’est elle qui va permettre au droit
romain d’arriver à ce niveau de sophistication.
Droit casuistique : qui nait de l'espèce à un droit théorisé en établissant un droit
abstrait et impersonnel, on essaie d'en tirer une règle de droit. On élabore une règle
générale, abstraite et impersonnelle, cette règle on l'applique aux cas particuliers.
Développer les grandes méthodes d’interprétation : par analogie, par contrario. =
43

équivalent de la doctrine civiliste. À partir du moment qu’on reconnait des droits
substantiels, les juges devront appliquer le droit et donc former des juges. Motivation
des décisions de droit, c’est la naissance de la littérature juridique.
C’est l’arrivé à Rome d’une littérature philosophique et politique. Personne éduquées
qui vont lire et cela parle de droit naturel. Êtres humains ont des droits à l’extérieur
de l’État et doit reconnaître et veiller à ces droits (Chartes) = Droits naturels. Veulent
ajouter les droits naturels à leur justice. On ne contente plus de rendre justice, ils
commencent à réfléchir. Naissance d’une règle de droit. Passer au droit substantiel.
*** Donc les 4 sources de droit sont : la loi (sénat + comice), l’édit du prêteur (prêteur), la
coutume (société) et la jurisprudence (juris consultes)
COMPARER WRITS, ACTIONS PRÉTORIENNES ET ACTIONS DE LA LOI
Définir les writs. Actions de la loi et actions procédurales comme le writ sont une autorisation
d’aller en justice. Aussi des actions procédurales, ce ne pas substantiel, pas de droit si on n’a
pas les writs et les actions. Pour chacun, il existe un nombre limité de writs et d’actions. Dans
les 3 cas, ils sont délivrés par les mêmes autorités.








Dans l’action de la loi, le prêteur ne donne pas d’instructions aux juges tandis que
dans les writs on le fait.
Dans les actions prétoriennes, l’action donne des instructions aux juges (donner des
exemples concrets avec les termes de droit).
Dans les writs, les juges sont des professionnels.
Dans les actions, les juges sont des simples particuliers (quelqu’un de reconnu, pas de
lien avec les parties, toujours un juge différent au cas par cas).
Dans le writ, les juges ne tranchent pas les litiges mais ce sont le jury. Le jury ne
motive pas la décision.
Dans les actions, les jurys n’existent pas. C’est seul le juge qui tranchera le litige.
Le juge de droit civil-romain juge en équité, action de la loi et action prétorienne :
comment ma décision va permettre aux parties d’être équitable, juste = il rend une
sentence (justice en équité, ce qui semble juste selon les faits et non selon les règles
de droit) et motive sa décision.
Actions prétoriennes : le prêteur est le seul à savoir comment mettre l’action en
œuvre : l’interpréter, il ne donne pas d’instruction au juge.
Est-ce que la jurisprudence est une source de droit à Rome? Définir la jurisprudence. Non car
la jurisprudence n’est pas un juge, mais elle devient un jurisconsulte. La jurisprudence
n’élabore pas le droit et ne dit pas au juge comment juger.
Chancelier : vient des provisions d’Oxford et prêteur : abandonné la République pour
l’empire, création d’Actions et de writ annulés.
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Passage du raisonnement juridique inductif (du particulier au général) au raisonnement
juridique déductif (du général au particulier).

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


Avant, lorsque les règles de droit n’existaient pas, le juge aurait fait un raisonnement
inductif on part du cas particulier pour en induire une solution générale (du
particulier au général). Changement : on part de la règle de droit qui est générale
pour l’appliquer au cas particulier. Tradition civiliste utilise toujours le cas déductif.
En common law, on a les deux lorsque le juge applique la loi, précédent, Charte
(déductif)= cadre du précédent (s’impose au juge), mais lorsque le juge crée luimême une règle de droit, qu’il n’a pas de précédent on est dans un raisonnement
(inductif).
Mettre à leur disposition la littérature juridique : totalement transformer le droit
d’une simple pratique à une science, un savoir.
La jurisprudence n’est pas devenue une source directe de droit, elle inspire
fortement le droit. Nos juris prudents ne sont pas des créateurs de droit (juris
consultes même chose = spécialistes du droit qui seront consultés pour obtenir des
conseils). Avant d’aller en justice par exemple.
3. Le code justinien : la codification.
1. Compilation de toutes les règles de droit ensemble (recension).
2. Harmonisation du droit (uniformatisation et cohésion du droit).
3. Fixation du contenu de la règle.
4. Thématisation des règles de droit en fonction d’un plan logique. Distinguer 3
thèmes distincts pour la première fois : droit des personnes/droit des biens
(on va sous-thématiser avec la jurisprudence et on va sous sous-thématiser)
/ droit de la responsabilité.
5. Simplification du droit. Manipulation beaucoup plus facile (pas en ordre
chronologique).
6. Accessibilité plus grande du droit.
Conséquence = un droit beaucoup plus effectif et efficace.
B. Élaboration et développement du droit sous l’Empire
1. Les institutions politiques sous l’Empire : Un pouvoir monopolisé
a. Le Haut-Empire : Un Empereur « premier citoyen » de l’État, le régime du
Principat
27 av. J.-C. à 284 ap. J.-C. on l’appelle le principat. À la fin de la république, l’Empire s’est
étendu et on a commencé à nommer des gouverneurs. Les populations conquises se révoltent
et on n’arrive pas à résoudre toutes les crises. Le Sénat va confier les pouvoir au neveu de
César, Octave, et il conserve les pouvoirs, mais garde l’apparence d’un pouvoir partagé. Il
garde tous les organes républicains, mais les vide de son contenu.
45
Il va se faire appeler « prince » soit le « premier citoyen ». Il n’est donc pas au dessus du
pouvoir. Le droit va s’appliquer à lui comme aux citoyens. La crise va reprendre et s’aggraver
à cause de 2 facteurs.
La 1ère crise est la naissance du Christianisme. Naissance d’un seul Dieu qui remet en cause la
religion polythéiste des romains et remet en cause la légitimité de l’Empereur. C’est aussi une
religion prosélyte, qui n’était pas le cas de la religion juive qui existait déjà. Dès la fin du 1 er
siècle, c’est le début des invasions barbares (Germanie) peuples de guerriers, violents, qui
entrent directement en conflit avec les romains. Avec toutes ces crises, une série d’Empereurs
débauchés et fous affaiblissent considérablement le pouvoir. 39 Empereurs se succèdent et 6
meurent de mort naturelle.
b. Le Bas-empire : un empereur au dessous des citoyens, le régime du Dominat.
284 ap. J.-C. à 476 ap. J.-C., dominat. En 284 ap. J.-C., un nouvel Empereur monopolise le
pouvoir et s’impose comme maître et au dessus des citoyens. Il récupère la totalité du
pouvoir, même le pouvoir juridique et s’impose comme source quasi-unique de droit.
Dominus. Comment ce changement de régime se traduit en droit?
2. Le droit sous le régime du Principat : Le développement du pouvoir
normatif de l’Empereur
a. Le déclin des sources traditionnelles du droit
I. La disparition de la loi
On garde les comices, mais on ne les fait plus voter et se réunir. Dès la fin du 1 er siècle, on ne
vote plus de nouvelles lois. Celles qui sont encore utiles, on les met encore en œuvre, mais les
autres deviennent obsolètes. Déclin de la loi, source la plus légitime qui disparait
II. Le dépérissement de l’édit du prêteur
On dit au prêteur qu’il ne peut plus créer de nouvelles actions prétoriales. Le prêteur ne peut
plus faire évoluer le droit. Il ne sera plus en phase avec la société.
b. La jurisprudence, une source de droit sous tutelle
I. Les débuts du haut-empire ou l’apogée de la jurisprudence
La jurisprudence va rester une source de droit et se développe de façon extrêmement rapide.
La conquête de la Grèce, c’est toute la pensée qui va devenir accessible aux juristes. Réflexions
sur la justice, la dignité, le droit naturel.
II. La fin du Haut-Empire ou mise sous tutelle des jurisconsultes : la
déperdition de la réflexion juridique
Les juris consultes sont des citoyens qui ont un savoir important et tous pouvaient et
voulaient se proclamer juris consultes. Il n’y avait pas de contrôle du droit. On avait des
plaintes de citoyens que des juris consultes disaient n’importe quoi. L’empereur va créer un
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diplôme de juris consultes. Diplôme délivré par l’Empereur à des juristes qui ne s’opposent
pas à l’Empereur. Contrôler le corps professionnel en les rémunérant aussi. Très limité à des
personnes qui vont dans le sens de l’Empereur. On va leur imposer la loi des citations. On doit
se contenter de citer ce qu’on dit les grands juristes avant. Reprendre les réflexions, sans rien
rajouter. Jurisprudence qui va perdre de sa richesse et ne permettra plus au droit d’évoluer.
Donc la loi n’est plus votée, l’édit du prêteur est sclérosé, ne peut plus rajouter, une
jurisprudence qui perd toute sa capacité d’adapter le droit et le faire évoluer.
c. L’empereur, héritier de l’ancien pouvoir législatif du peuple
I. Les injonctions sénatoriales, une source «impériale» indirecte de création
du droit
Apparence de pouvoir partagé. On garde les institutions républicaines. L’institution qui sera
renforcée sera le sénat. On n’était jamais obligé de suivre l’avis rendu. À partir du Hautempire, les sénatus consultes se transformeront en injonction sénatoriales. On transforme
leur portée juridique. Derrière le sénat, on a l’empereur. C’est lui qui décide de la nomination
et la réunion du sénat. Nouvelle source du droit; les injonctions sénatoriales, mais l’Empereur
est derrière.
II. Les constitutions impériales
Dès la fin du Haut-empire, l’Empereur va écarter le sénat. Il va élaborer des constitutions
impériales qui n’ont pas le même sens qu’aujourd’hui. En train de renouer avec un pouvoir
monopolisé. Seulement la coutume qui est hors contrôle de l’Empereur.
3. Le droit sous le régime du Dominat
a. Le triomphe de la loi : l’Empereur, source unique du droit
I. Les consultations impériales revêtues de la force de la loi
Sous le Bas-Empire, il n’y a que 2 sources de droit, la coutume et les constitutions impériales.
Avec la période de crise, on a un empereur qui veut totalement contrôler sa société par le
biais des constitutions qui sont le droit directement produit par l’Empereur. Encadrer la
société en produisant du droit et en édictant un grand nombre de constitutions impériales.
Son champs s’élargi car il entre même dans les coutumes. Elles représentent le droit de l’état.
À Coté de la coutume, l’empereur en contrôle la production et l’application. Les juges sont des
professionnels du droit nommés par l’empereur. Les juges sont des fonctionnaires, nommés
et rémunéré par l’empereur, surtout pour assurer l’homogénéité du droit. On créé un
deuxième degré de juridiction. C’est la naissance de la juridiction d’Athènes. Ici on a la
possibilité de contester une décision. Avant, on avait un seul degré, avec le bas-empire, un 2e
degré est créé. L’instance d’appel, devant l’empereur. Contrôler l’homogénéisation de
l’application du droit.
47
II. L’Empereur, « loi animée » (lex animata) de l’Empire
Il produit le droit, il est le Dominus, il est au-dessus du droit Rome a cessé d’être un état du
droit, le droit ne s’applique pas a l’empereur. Au bas-empire, Rome a cessé d’être un état de
droit. Il produit le droit, contrôle le droit, l’application et l’homogénéisation, etc.
b. Les compilations de justinien : un droit pour la postérité
I. La codification : une technique de compilation des Justiniens, de
classification et d’harmonisation du droit
Toutes les codifications reposent sur une mise par écrit du droit. La codification suppose la
compilation de toutes les règles de droit. Pas la codification qui transforme le droit en science,
c’est la jurisprudence.
En compilant les lois, on a découvert que certaines lois se contredisent. En compilant, on
harmonise ce droit et on écarte les contradictions (en créant de nouvelles lois ou en
abolissant certaines). On trouve aussi certaines lois qui sont obsolètes, qui n’ont plus de
raison d’être puisque le temps s’est écoulé et les situations se sont changées. On va alors les
écarter. La codification harmonise le droit, elle l’uniformise, elle écarte les lois inutiles, elle
résulte en la création d’un système de droit spécifique à la situation politique, économique,
culturelle. Elle le rend extrêmement cohérent.
Les juristes romains, Justinien inventent la technique de la codification. C’est cette
codification qui caractérise les codes de tradition civiliste. C’est le fait de mettre tout le droit
dans un code. Pour la 1ère fois, est arrivé un nouveau support, soit le codex. On va pour la
première fois identifier les grandes branches (personnes, biens, responsabilité civile), on va
théoriser le droit. Classification, organisation du droit. On va mettre ensemble toutes les
règles qui concernent les différentes classifications. Tellement plus facile de trouver les
règles.
La codification permet pour la première fois de thématiser du droit. On met alors les règles
de droit en chapitres, livres, etc. On va thématiser pour la première fois les règles de droit par
le droit des personnes, droit des biens, et le droit de la responsabilité (avec des sousthématisassions). La thématisassions est une technique fondamentale de la codification.
Le code criminel du Canada ne reflète pas cette codification puisqu’il n’est pas thématisé car
c’est très général.
En harmonisant et en thématisant le droit, on le simplifie dans son contenu et dans son
accessibilité. C’est beaucoup plus facile pour les juges de repérer les règles de droit et les
appliquer à des situations.
Ce sont ces techniques de codification, développées en premier par Justinien, qui permettent
au droit civil, civiliste, romain, d’atteindre son degré le plus élevé de sophistication, et dans
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son contenu, dans sa mise en œuvre, et dans son application. Justinien a apporté ce droit au
maximum en codifiant pour mieux contrôler sa société et pour uniformiser son peuple.

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
1er apport : La classification, la thématisassions et l’organisation du droit. C’est
beaucoup plus facile d’aller chercher les bonnes règles;
2e apport : On écarte toutes les règles qui se contredisent, donc harmonisation du
droit. Ce qui est désuet, on l’écarte;
3e apport : Simplification du droit;
4e apport : L’écrit fixe le droit, et avec la codification, on le fixe dans les bonnes
catégories.
POUVOIR COMPARER LES CODES dans leur contenu et dans leurs fonctions (la codification,
les buts des codes, etc.) (B.G.B., le code civil des compilations justiniennes, le code civil
français, le code civil du bas Canada).
II. Du code Théodosien (438) au Code Justinien (533-534) : un droit facilement
accessible aux juristes
i. Le Code
Le code c’est l’ensemble des constitutions impériales et des règles de droit adoptées par les
empereurs au fil des siècles. Tout le droit romain qu’on va mettre dans un code. Le code
comporte 12 livres. Tout le droit produit par tous les empereurs. Droit des biens, droit des
responsabilités, droit de la personne.
ii.
Le Digeste (50 livres) ON N’A PAS CETTE PARTIE DANS LES CODES
CIVILS D’AUJOURD’HUI
Comprend toute la réflexion des juristes; la jurisprudence (doctrine) qui est compilée et mise
à la disposition des juristes. 50 livres tirés de 1600 ouvrages des 38 plus grands
jurisconsultes. Elle va être mise à la disposition des juristes et des professionnels du droit.
Jurisprudence thématisée. En sommaire, c’est l’ensemble de jurisprudence thématisée,
facilement accessible. Équivalent à nos livres d’études aujourd’hui. Ensemble de la science du
droit. Cette section est une particularité du code justinien.
iii. Les Institutes
L’ensemble des manuels de droit. Pour la formation professionnelle de juristes. Justice
totalement professionnalisée. Manuels de droit pour former les juristes professionnels.
iv. Les Novelles : un complément du droit
Toutes les nouvelles constitutions impériales après le code sont mises dans un livre séparé.
Dans aucune autre civilisation, la justice et le droit ont atteint un tel niveau.
49
II.
La tradition française
A. Les origines médiévales
En règle générale, on le fait partir de la fin du 5e siècle (la fin de l’Antiquité) au 15e siècle.
Présentée comme une période sombre, On retombe dans une civilisation plus rude.
Régression au niveau du droit. Durant toute cette période, l’empire romain s’efface. Période
de maladie, de peste. Culture de la cour, mode de vie chevaleresque, troubadours, etc. Cette
période est fondamentale, car c’est une période de très grandes transformations sur tous les
points. En raison de 2 faits majeurs. Les invasions barbares et l’instauration de la féodalité.
Elle s’appelle le Moyen-Âge car plusieurs civilisations ont vécu période de déclin, un âge
sombre, un déclin de la culture, (beaucoup de guerres, maladies, connotation négative, etc.).
Les invasions barbares et la chute de l’Empire romain d’Occident
Déjà sous le haut-empire (principat) première rencontre entre les peuples barbares et
l’empire romain. Peuples qui viennent de la Germanie. Les mouvements de population sont
dus à des raisons économiques ou les guerres et volontés de conquêtes. Un grand conquérant
va se mettre en marche, Attila. Guerrier qui a de très grandes capacités militaires. Vont venir
affronter les légions romaines. Les francs, les visigots, les ostrogotes, les saxons, les vandales
(d’où vandalisme), remportent victoire sur victoire en 476 chute de l’empire romain
d’occident. À la place de l’empire d’occident, il y a des royaumes barbares qui vont entrer en
guerre les uns contre les autres.
Empire romain se trouve à la prise de difficultés grandissante, tel que les guerres pour
l’Expansion territoriale et puis la naissance de la religion chrétienne (prosélyte) – on
questionne la divinisation de l’empereur. Pouvoir est alors contesté. Les peuples barbares
(personnes qui ne parlent pas le grec) remportent aussi des victoires contre des légions
romaines.
L’avènement du règne de Clovis et la naissance du royaume franc
Va reconstituer un vaste royaume et gouverner sur un large territoire. Chef de tribu francs et
en reconstituant ce vaste territoire, on renoue avec un pouvoir fort. Historiens vont faire
commencer le Moyen-âge au règne de Clovis, au 5ème siècle.
1. Le droit du Moyen-âge : Un pluralisme juridique pour une société
plurielle
a. Un pluralisme juridique à fondement ethnique : l’appartenance au groupe
comme critère d’applicabilité du droit
Les barbares qui attaquent les romains sont des peuples qui viennent de la Germanie, car ils
sont chassés de leur territoire par des autres barbares, les Mongoles. Clovis va remporter des
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victoires, donc ne gouverne pas juste sur ses sociétés, mais sur plusieurs. Gouverne sur
différents groupes ethniques. Veut dire que Clovis est à la tête de plusieurs royaumes.
Gouverne sur divers groupes, mais chaque groupe relève de son propre droit (droit
coutumier). À aucun moment on essaie d’imposer les mêmes droits partout. On fait face à un
pluralisme juridique d’origine ethnique. Pas un seul et même droit pour tous. En fait, chaque
groupe ethnique a un droit différent. Pluralisme juridique. Ce qu’on appelle le terme de la
personnalité des lois (chacun va relever de son droit) : Le droit de rattachement est le droit
du sang : le père qui donne son ethnie aux enfants. Le droit qu’on vous applique est le droit à
fondement ethnique. Conflits de lois résolus différemment (appliquer le droit de la victime
ou celui de celui de la classe sociale plus élevée).
Ce sont des tribunaux barbares qui jugent de façon différente dépendamment de partie
ethnique de ceux qui plaident.
1. La persistance du droit romain sous forme de résumés.
Les juristes barbares, qui viennent du droit coutumier, ne savent pas quoi en faire de ce droit
romain qui est très complexe et sophistiqué. Ils vont le couper de l’essentiel de ce qui le
caractérisait, soit la complexité. On crée des résumés du droit romain. Simplification du droit,
appauvrissement du droit romain. Empire romain va disparaitre en 476. À la place du
royaume romain unifié, on va voir la création d’une existence de royaumes barbares qui sont
indépendants les uns des autres. Il reste dans le paysage juridique, mais n’est plus la science
du droit. Il ne reste pas de réflexion sur le droit, que les droits spécifiques.
3.Le développement du droit canonique (conciles= réunion d’évêques : canons +
décrétales) Ne concerne que de l’institution de l’Église, elle ne s’empiète pas.
Ensemble des règles de droit édictée par l’église chrétienne, catholique, développées par les
évêques ou le pape. Repose sur la bible, l’ancien et le nouveau testament. La religion se
développe sur le modèle de la cité romaine et lui faire concurrence. Religion prosélyte qui va
entrer en concurrence avec les romains. Pas les juifs.
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
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Remet en cause les assises du pouvoir. Développe son propre droit, droit religieux
(pas divin). Repose sur la bible mais émane principalement des évêques et du pape
qui se réunissent en conciles (regroupement d’évêques);
Droit qui concerne l’organisation de l’église et la religion (fêtes religieuses, comment
élire le pape, prier, etc.). Les évêques demandent des questions au pape lorsqu’ils ont
des questions avec les règles de droit;
La réponse du pape devient une décrétale, une règle de droit. Donc droit produit par
les canons et les décrétales.
Le problème avec le droit canonique est qu’il questionne la légitimité et la divinité du
droit romain, des Empereurs = Conflit direct. Ne réussit pas à éradiquer la religion
chrétienne qui touche tous, l’Empereur ne va plus la persécuter et la tolérer. 381 :
l’Empire se christianise, alors on va persécuter toutes les autres religions.
2 grandes paroles du Chris : « rendez à César ce qui est à César et à Dieu ce qui est à
Dieu (pouvoir spirituel), « mon royaume n’est pas de ce monde…
51
2.L’essor des coutumes barbares (dont la loi salique)
C’est du droit coutumier (droit oral).



Ce droit n’est pas enseigné, mais uniquement pratiqué. Il n’y a pas de formation de juges
professionnels : retour en arrière;
Droit beaucoup plus archaïque. Mais puisqu’ils ont été en contact avec les Romains, les
rois « barbares » vont mettre par écrit leur droit coutumier (fin 5e – début 6e siècle après
J.-C.) : dans le but de fixer leur droit, très détaillé.
Mais pas de codification ou organisation. Pas scientifique.
Droit coutumier des Francs : la loi salique.
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Loi coutumière mise par écrit : ensemble hétéroclite de règles;
L’essentiel concerne le droit pénal (voir exemples p.66 du recueil) : écarte le principe de
la vengeance privée (qui relevait des familles, pas de droit individuel, le groupe entier
doit répondre du crime);
Avec la vengeance privée : seulement des droits collectifs, pas de droits individuels;
Que va faire la loi salique : remplacer la vengeance par la composition pécuniaire, donc
un système d’amendes. Donc, permet de trouver un compromis qui résulte à la remise
d’une somme d’argent;
Les femmes ne pourront pas avoir accès à la couronne en France.
Au fur et à mesure que les peuples se mélangent, cela devient plus compliqué de savoir quel
droit coutumier appliquer.
Ce que l’église veut elle, c’est l’unité de croyance, pas d’unité par rapport au sang. Elle veut
l’uniformisation de la population et de leur croyance. Un grand roi, Charlemagne, va vouloir
refaire un grand empire comme l’empire romain. Le pluralisme juridique change : on passe
du droit du sang au droit du territoire.
b. Un pluralisme juridique à fondement spatial: l’attache territoriale comme
critère d’applicabilité du droit (plus le sang mais de sur quel territoire on
habite) - droit du sol et non plus le droit du sang
I. Un idéal éphémère : l’unité d’une religion, l’unité d’un peuple, l’unité d’un
droit
i. La religion chrétienne comme facteur d’unification : une foi, un roi, un peuple
La royauté va changer, les rois barbares se sont convertis au christianisme. 751 : date où la
royauté change d’essence et va devenir une royauté d’origine divine. Le changement se fait
par le fait que le roi se fasse sacrer : apparition du sacre, change la nature du pouvoir du roi.
Pépin le bref : premier roi à se faire sacrer. Désormais on dit du roi qu’il est roi « par la grâce
de Dieu ». L’autorité et la légitimité : extrêmement renforcée, roi sacré si on le conteste on
conteste la parole de Dieu également. Ce roi va gouverner de façon très étroite avec l’église.
Charlemagne se veut chef politique et chef des croyants pour unifier sa population.
Conjonction du pouvoir du roi et de l’Église : création d’une unité chrétienne, les
personnes doivent reconnaitre la religion.
52
L’église entre dans ce dessein d’unification. L’église tente d’unifier en récupérant les
sacrements : le mariage (reflet de l’union entre Dieu et le couple), la filiation, enterrement,
succession, etc. Le droit canonique sort de la gestion de l’église et s’applique au droit
coutumier. Le droit de la famille est fondamental en terme social et politique. L’église va
vouloir favoriser les mariages interethniques. On veut casser l’appartenance ethnique en
utilisant le mariage. L’église développe un crime incroyablement important : l’inceste.
L’église va élargir la notion d’inceste : pour dire qu’on ne peut pas se marier dans sa
famille, etc. Cela va forcer les métissages... On veut changer l’identité et on se sert du
droit canonique à cette fin. Avec les métissages, on ne peut plus différencier les
différences ethniques. Donc on va pouvoir appliquer un droit commun. Attention : cela ne
veut pas dire qu’il n’y a qu’un droit. Chacun a une sphère d’agir particulière. Donc ces droits
ne sont pas en conflit, ils ont des compétences complémentaires.
ii. Un même droit pour tous : la législation capitulaire du roi
Tout ce qui concerne le droit public (finances, etc.) fait partie des décrets capitulaires : règles
de droit qui émanent du roi. Pluralité du droit : droit canonique, loi salique, décrets
capitulaires.
1. Décrets capitulaires : mais le droit public s’applique pareillement à tous sans
considération de l’ethnie. Chaque droit a sa sphère de compétence.
2. Le droit coutumier (1 seul) qui était utilisé été celle du Franc (loi salique) qui
pour compétence avait le droit privé. Ex : règle de majorité, de propriété, de
contrat est la même pour tous.
3. 3. Le droit canonique (1 seul) avec comme compétence l’organisation de l’église
et les sacrements (droit matrimonial, inceste-mariage endogamique).
Il n’y avait pas de concurrence, car chaque droit avait leur propre compétence.
On veut encourager le métissage et l’unification des ethnies.
On impose la coutume du droit, la loi salique (le droit privé).
Il faut se rappeler qu’in n’est pas dans une situation de monothéisme juridique. On a 3 corpus
juridiques (canonique, capitulaire, salique), mais ils ne sont pas liés, car ils ont des sphères
de compétence juridique.
VRAI OU FAUX : Le passage du pluralisme juridique à fondement ethnique au pluralisme
juridique à fondement territorial se traduit par l’application d’un seul et même droit pour
tous? FAUX. Définir les deux pluralismes juridiques mentionnés et expliquer que dans
territorial, plusieurs droits s’appliquent mais il n’y a pas de concurrence entre les droits.
VRAI OU FAUX : pluralisme juridique a fondement territorial veut dire qu’il y a plusieurs
types de droits. VRAI. Expliquer droit du sol, différents types de droit, leur sphère de
compétence, et les droits territoriaux etc.
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Le passage d’un pluralisme juridique à fondement ethnique à fondement territorial : no,
conséquence d’un seul droit sur le territoire de la France ? Dans les deux cas on parle de
pluralisme juridique. Droit de rattachement est le droit du sol, ceux qui habite sur le même
sol ont les mêmes droits.Chaque droit va se préoccuper d’un droit en particulier. Droit
privé/droit public/droit canon. Réduction des droits applicables.
II. Un territoire morcelé, un droit éclaté : la naissance de la société féodale et le
renforcement du pluralisme juridique
Chaque fois qu’on a un pouvoir fort : réduction des sources de droit VS Avec un éclatement :
multiplication des sources de droit.
Instauration de la féodalité en France, en raison de la faiblesse du roi. Cette féodalité va se
mettre en place au détriment du roi (roi faible). Situation différente de l’Angleterre où
Guillaume II met en place lui-même la féodalité, par le roi. En France : 1. résulte d’une crise
de succession. 2. seconde invasion barbare, contre le roi et accentue la faiblesse du roi.
Crise : le roi est élu par les grands du royaume. Donc il y a un problème parce qu’il y a toujours
plusieurs prétendants. Louis le pieu (fils de Charlemagne) laisse à sa mort 3 fils qui veulent
tous prétendre à la couronne (Lothaire, Louis le Germanique et e Charles le Chauve). Ces fils
vont entrer en guerre les uns contre les autres pour devenir roi: traité de Verdun. Le vaste
empire de Charlemagne se divise entre trois pour les trois fils. À chaque décès de roi : lutte
de succession. Donc les 3 royaumes se divisent à nouveau à chaque fois qu’un roi meurt.
En l’an 850 : vague des invasions barbares :
Au nord : les Vikings. À l’est : les Magyars. Au sud : les Maures. En Europe il y a une situation
d’extrême insécurité : ces tribus ravagent tout sur leur passage. Les rois ne sont plus capables
de protéger leur royaume. Donc ce sont les seigneurs qui vont assurer la sécurité avec les
châteaux forts et les armées privées. Les seigneurs vont défendre le territoire à leur nom et
non pas en celui du roi. Certains seigneurs deviennent plus puissants que le roi lui-même.
C’est le début de la société féodale. Le système féodal se met en place au détriment du roi,
c’est mis en place contre le roi. C’est parce que le roi est faible qu’il ne va pas pouvoir contrôler
la mise en place de la féodalité, c’est complétement l’inverse de ce qui s’est passé en
Angleterre.
Rappel : dans la société féodale, le seigneur inférieur (vassal) jure fidélité au seigneur
supérieur (suzerain). En France, les suzerains sont tous les grands seigneurs qui ont des
vassaux. Ces seigneurs doivent avoir suffisamment de terres pour concéder des fiefs. En
France, il n’y avait qu’un seul roi, mais il n’est pas le suzerain suprême.
i.
La multiplication des seigneuries féodales et le développement des droits
coutumiers : pouvoirs locaux, droits locaux
Les seigneurs vont récupérer le pouvoir de défendre (qui est un pouvoir royal) et récupèrent
le maximum de pouvoir d’anciennes compétences royales : le droit de battre monnaie et
surtout, récupérer la maîtrise du droit avec les cours seigneuriales. Donc, les seigneurs se
donnent compétence de créer des cours de justices et de créer leur propre droit : explosion
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de pluralisme juridique. Chaque seigneur puissant crée son propre droit. On se retrouve avec
les centaines de droits coutumiers locaux. Droits qui peuvent être complètement différents
d’une seigneurie à une autre. Le roi n’est plus capable de légiférer pour ses sujets : fin du droit
capitulaire (à la fin du 9e siècle). La loi salique disparaît et remplacé par des droits coutumiers
locaux : ce sont des règles de droit crée par le seigneur. Il reste le droit canonique, car
seigneurs sont très chrétiens. C’est encore un droit territorial, mais ce n’est plus par rapport
au territoire de la France : il s’applique pour chaque petite seigneurie.
11e siècle : il existe un droit pour chaque classe sociale.
ii.
Un pluralisme juridique fondé sur des lois privées (lex privata) : la notion de
privilège des ordres sociaux
Apparition d’une division de la société en 3 ordres sociaux différents (correspondent à des
classes sociales selon leur fonction dans la société) : nouvelle structure de la société :
ternaire/trinitaire de la société en trois ordres sociaux interdépendants les uns des autres.
Droits collectifs reconnus aux groupes = clergé et la noblesse. AGRAVATION DU PLURALISME
JURIDIQUE.
1. Le clergé : fonction de prier pour le salut de tous
Le clergé et la noblesse ont des droits particuliers (des privilèges). Ce sont des droits
collectifs, qui sont attribués peu importe les qualités personnelles des membres de ces
classes sociales : pas de droit individuel. Le clergé a le droit de relever de son propre droit et
de percevoir des impôts sur les paysans. Il ne relève pas des tribunaux royaux mais des
tribunaux ecclésiastiques.
2. La noblesse : fonction de défendre le royaume
Sont les seuls qui peuvent porter des armes, ils doivent être jugés par leurs pairs, on ne peut
pas les taxer (en défendant le royaume ils payent le prix du sang (risque de mort)).
3. Le peuple (les paysans) : fonction de nourrir tout le monde
Ils n’ont pas de droit que des obligations : nourrir tous, payer des impôts.
***Avis : Ces privilèges qui sont reconnus au clergé et à la noblesse sont des droits collectifs
parce qu’à l’époque il n’existe pas de droit individuel. En perdant le droit romain, on a perdu
la portion de droit naturelle, on a perdue l’idée que les êtres humains ont des droits à la
naissance. La notion d’individu n’existe pas, une personne existe seulement rattachée à son
groupe social. Cela est un droit collectif. ***
Vers le 12e siècle : on va à nouveau vers une réduction des sources de droit. Il s’agit toujours
du pluralisme juridique, mais il y a moins de sources de droit à cause de la renaissance du
droit romain dans tout l’Europe. Reconstitution du pouvoir monarchique : le roi veut
récupérer de la puissance : donc récupérer le droit.
55
2. L’essor des droits « savants » en Europe et leur impact sur la société
a. La redécouverte des compilations justiniennes ou la renaissance du droit
civil
L’Europe n’avait pas connu le code justinien. Il ne restait que quelques traces du droit romain.
Au 12e siècle : redécouverte des compilations justiniennes (probablement à Bologne en
Italie). Enseignement du droit romain à Bologne : les étudiants viennent de partout en Europe
pour étudier ce droit. Cela inquiétait l’église (menace le droit canonique). On redécouvre la
science du droit par le Digeste justinien. On voit apparaître en Europe des écoles de droit. On
renoue avec le droit romain.
Caractéristique du droit savant : droit écrit, droit sur lequel on réfléchit (on ne se contente
pas de l’appliquer) et droit enseigné dans les universités (formation de professionnels). C’est
une période intense de réflexion sur le droit. Période aussi où l’écriture se répand, donc plus
de gens peuvent lire le droit. On attire à la cour royale, ces nouveaux juristes qui reviennent
d’Italie. Droit commun à toutes les monarchies européennes. Donc le même droit renaît un
peu partout dans les monarchies européennes. Les coutumes locales se rapprochent les unes
des autres. Mais ce n’est pas un droit unique.
b. Les compilations canoniques : l’apogée du droit de l’Église
À la même époque se développe le droit canonique. C’est sa période la plus florissante. C’était
un droit peu efficace jusqu’au 12e siècle. Avec la féodalité, il y a une perte de crédibilité des
évêques. L’Église perd ainsi du pouvoir parce que les évêques ne donnent plus l’exemple
(beaucoup de scandales). Un pape va vouloir changer la situation : Grégoire VII, à la fin du 11e
siècle. Il veut redonner à l’église son pouvoir et son influence : réforme grégorienne. Il veut
moraliser l’église. Le pape n’avait plus le contrôle de qui était évêque. Grégoire VII va
interdire l’achat de biens ecclésiastiques : ainsi on ne peut plus acheter une charge d’évêque.
Il va mettre de l’avant que les charges épiscopales ne peuvent s’acheter. Il instaure le vœu de
chasteté et le vœu de célibat. Grégoire VII et ses successeurs vont s’engager dans une
réformation du droit canonique : concordance des canons discordants. On harmonise toutes
les règles de droit canonique contradictoires ou qui n’ont plus de raison d’être. On va se
mettre à théoriser sur le droit canonique pour le renforcer et l’harmoniser afin de mieux
contrôler la communauté religieuse. Donc le droit canonique fait partie des droits savants.
Donc nous sommes en présence de 2 droits savants : le droit romain et le droit canonique.
Droits que l’on théorise et que l’on enseigne, avec des spécialistes du droit.
c. Jus commune, un droit commun aux monarchies européennes, mais non un
droit unique
Droit commun n’égale pas le droit unique. Pas le seul droit qui s’applique. Il y a aussi le droit
canonique. Avec la renaissance du droit romain, c’est la renaissance de la science du droit. On
renoue avec toute la réflexion sur le droit. Élever ce droit canonique à un droit sophistiqué.
On les qualifie de droit savant. Droits écrits sur lesquels on réfléchit. Droits que l’on enseigne
dans les universités. Donc des professionnels, spécialistes du droit.
56
Le droit romain est du droit savant, car c’est un droit écrit sur lequel on réfléchit (renoue avec
une science du droit), il est enseigné et on forme des spécialistes. Le droit savant s’oppose
au droit vulgaire (droit coutumier qui lui est un droit seulement pratiqué, oral, on ne
l’enseigne pas).
Il y a un droit propre à chaque seigneurie, chaque monarchie. Si le droit coutumier local ne
sait pas quoi faire dans une certaine situation = le droit romain s’en charge, ressource. En cas
de vide juridique ou de conflit, on va aller chercher la solution en droit romain. C’est donc un
droit subsidiaire (intervient seulement en cas d’absence de solution) et supplétif. DROIT
ROMAIN= DROIT SUPPLÉTIF/SUPPLÉTOIRE/SUBSIDIAIRE
Le droit romain, en tant que jus commune, n’est pas le seul droit qui s’applique sur le
territoire de la France. Il a un caractère subsidiaire seulement.
1er droit qui s’applique « Jus proprium »: droit propre à chaque seigneur vs jus commune qui
est commun à toutes les seigneuries. (Droits coutumiers)
La redécouverte du droit romain a pour conséquence la fin du pluralisme juridique : FAUX,
toujours avec des droits coutumiers locaux, propres : droits crée par les seigneurs et chaque
seigneurie à son droit propre. En cas de conflit de coutume et de vide juridique on va prendre
le droit romain, un droit commun, mais ce n’est pas un droit unique, car on retrouve du droit
canonique. Ce droit romain a titre supplétif, de ressource et forme les spécialistes.
B. La naissance des droits nationaux : de l’indépendance
politique du royaume de France à l’indépendance juridique du
droit français (XIIe – XVIIIe siècle)
Au 12e siècle, il n’y a pas notion de droit national français. On n’a pas un pouvoir qui gouverne
sur un territoire délimité. La notion d’état nation n’existe pas. On va assister à la naissance de
ce droit national français. Va pouvoir se développer lorsqu’on va renouer avec un pouvoir
fort. Un roi qui va devenir le seigneur supérieur. On va assister à la reconstruction du pouvoir
monarchique et de l’institution monarchique. On va voir comment le droit va permettre au
roi de récupérer du pouvoir. Le droit va pouvoir monopoliser de nouveau la production et
l’application du droit.
1. La reconstitution de l’institution monarchique française par le droit :
les lois fondamentales du royaume
a. Une royauté stabilisée et unifiée : les lois fondamentales d’organisation de la
succession de la Couronne.
Lois qui ne sont pas écrites au début. Coutumes constitutionnelles. Ce sont des lois
fondamentales du royaume qui vont organiser l’institution monarchique. Redonner au roi le
57
plein pouvoir. Ensemble de 5 lois du roi (lois : anciens décrets capitulaires/ ordonnances
royales) qui sont en réalité des règles qui vont naitre au fur et à mesure des besoins, au cours
de 3 siècles et qui ont pour finalité de reconstruire l’institution monarchique. Le roi s’est
affaibli. Éclatement des pouvoirs politiques. Revenir sur un pouvoir fort, donc par le biais de
ces lois fondamentales. Règles coutumières éditées par les justices et s’appliquent au roi.
Serment du sacre au 13e siècle, prête serment de respecter les lois fondamentales du
royaume. Extérieures à lui. Ne peut pas les écarter, transgresser et modifier. Leur finalité est
de reconstruire l’institution monarchique. Oppose aux lois fondamentales du royaume les lois
du roi qui est le droit créé par le roi comme les décrets capitulaires. Ce que le roi crée il peut
le défaire, le modifier, le transgresser.
Donc les lois du roi sont le droit créé par le roi, les décrets capitulaires, et il peut en faire ce
qu’il veut. Ce sont les lois fondamentales du royaume qui s’imposent à lui. Ce sont des règles
qui ont pour finalité le renforcement du pouvoir monarchique.
Contenu de la loi, à quel problème elle répond? comment elle solutionne le problème?
VRAI OU FAUX : Les lois fondamentales du royaume ne s’impose pas au Roi. FAUX. Définir les
lois fondamentales (lois dont le but est l’organisation et la conservation de la monarchie en
plus de la restauration du pouvoir royal). Elles sont créées par les juristes et non le roi et
conséquemment, le roi est tenu de les respecter. Les règles de droit qui ne s’imposent pas à
lui sont les lois qui sont créées par celui-ci.
I. Une monarchie héréditaire, l’affirmation du droit d’aînesse dans l’ordre de
succession des prétendants à la couronne
er
1 bloc de 4 lois, désignation du futur roi : On va remplacer la Couronne élective par une
Couronne qui est transmise au fils aîné (celui-ci est sacré avant la mort du Roi en place). La
succession avait affaibli la monarchie. Avant les rois étaient élus. On ne savait jamais à
l’avance qui allait être le nouveau roi. On allait vers le caractère héréditaire de la couronne.
La couronne est toujours élective, mais on élit par anticipation. Pour éviter la division du
territoire. En 1119, dernière fois qu’on fait élire à l’avance, la couronne de France est
héréditaire. Passé en forme de coutume. Va au premier né.
II. Le principe de la masculinité ou l’exclusion des femmes et de leur
descendance
Jusqu’en 1314, tous les rois de France ont eu des garçons. En 1314, les choses vont changer.
Le droit successoral est une raison pourquoi on exclut les femmes. Une femme mariée perd
la maitrise de son patrimoine, elle perd sa personnalité juridique (plus de droit réel), il passe
entre les mains de son mari. En 1316, on affirme le premier volet du principe de la
masculinité. En l’absence de premier né masculin, la couronne va au frère né après lui.
La loi de la masculinité a 3 volets :
 Les femmes en ligne directe sont exclues de l’héritage de la couronne;
 Les descendants par les femmes sont exclus de la couronne même si ce sont des hommes;
58


Pour hériter de la couronne : être un homme qui est relié au roi défunt par les hommes.
Les femmes ne sont pas des sujets de droit et une femme perd sa personnalité juridique
lorsqu’elle se marie. On ne veut pas que les femmes aient leur propre patrimoine et
puisque la couronne se donne à un homme, on ne veut pas la donner à leur mari puisque
la couronne quitterait la famille royale. Les descendants des femmes sont exclus de la
couronne aussi.
Loi salique= ce principe fondamental de la masculinité. Le droit interdit depuis toujours
aux femmes la couronne. Loi salique (principe fondamental). Au 14e siècle, les coutumes
barbares ne s’appliquaient plus. Art. 62 de la loi salique était différente. Des adages vont
traduire ce principe.
Si on se trouve face à une question sur le principe de la masculinité? Exclusion des femmes,
exclusion des descendants des femmes, l’héritier doit être un homme qui est relié au roi
uniquement par les hommes. Principes de la masculinité, hérédité, etc. Avis : Les femmes ne
peuvent pas héritier de la couronne parce que à cet époque le droit successoral dit qu’une
femme mariée n’a pas la personnalité juridique qui veut dire qu’elle ne peut pas avoir un
patrimoine propre. Donc, quand la femme est mariée elle perde la personnalité juridique et
tous ces biens vont être administrer par son marie, tous ces biens passe dans son patrimoine
de son marie. Si on laisse une femme héritier la couronne de France, les fils du roi épouse les
filles du roi et au moment du mariage la couronne s’échappe la France.
III. L’affirmation de la continuité du pouvoir monarchique à travers la fonction
royale et non à travers la fonction du roi : la théorie des Deux corps du Roi
a) Majorité royale fixée à 14 ans
b) Instantanéité de la passation de pouvoir au successeur.
-Le régent gouverne au nom du roi (Aucune origine divine= décision du régent peut être
contestée, règne à la place du Roi).
On sait à l’avance qui est le roi. À l’époque le roi entre en fonction lorsqu’il est majeur donc
25 ans et qu’il a été sacré. Ça prenait les 2 conditions. Pour le sacre, ça pouvait prendre
plusieurs mois. Il y a donc une vacance de pouvoir. Celui qui gouvernait en attendait était le
régent. Quelqu’un de l’entourage du roi. Ça pouvait même être une femme. Régent qui
gouverne en son nom propre. Ce ne sont pas des décisions royales. Elles ont donc beaucoup
moins d’importance. Un régent qui ne prend pas des décisions royales. Affaiblissement du
pouvoir.
Les juristes vont élaborer une nouvelle loi, soit le principe de la continuité de la couronne,
encore appelé le principe de l’instantanéité de la succession (pouvoir monarchique est
absolu). Ce principe dit que la majorité royale est menée de 25 ans à 14 ans (en 1374). Dès
que le roi meurt, son successeur entre immédiatement en fonction. On a plus besoin
d’attendre la majorité, il entre immédiatement en fonction, sans être nécessairement sacré
ou majeur. Il est quand même roi mais il ne peut pas exercer. On va donc garder le régent. Le
régent ne va plus agir en son nom propre, mais au nom du roi ce qui veut dire que les décisions
vont être revêtues de l’autorité royale.
59
On appelle ça la théorie de deux corps du roi. Le roi a deux corps : le physique (périssable),
mais il a aussi le corps politique, soit le pouvoir, et le pouvoir lui est intemporel. Ceci crée le
rite de crier « Le roi est mort, vive le roi ». Tout son patrimoine tombe dans le domaine royal.
Il perd son patrimoine lorsqu’il devient roi, car c’est le pouvoir qui est plus important que le
physique.
Avant l’affirmation du principe de l’instantanéité de la couronne, le régent gouverne au nom
du roi? Faux, expliquer le principe de l’instantanéité de la couronne, expliquer deux corps du
roi, expliquer que le régent gouverne ne son nom propre, car il n’y a pas de roi, et expliquez
les conditions pour être roi. Après l’affirmation, c’est vrai.
On distingue entre l’institution et l’homme. Théorie des 2 corps du roi : sa fonction qui ne
s’interrompt plus, par contre, le roi lui va éventuellement décéder. La France a toujours un
roi. Le corps physique peut disparaitre, mais pas l’institution.
IV. L’obligation d’appartenance du Roi à la religion catholique ----- PAS SUR
L’EXAMEN FINAL
Au moment du sacre fait le serment de respecter ces lois fondamentales. La finalité est audelà de la personne des rois. L’obligation pour le roi de France d’être de la même religion que
ses sujets. 1421 : Naissance du protestantisme. Naissance d’une nouvelle religion. Les sujets
du roi ont la même religion que le roi. Royaume qui doit se convertir si le roi le veut. 1588,
Henri III est au plus bas, il n’a aucun héritier mâle et l’héritier légitime, lui, est protestant. Le
roi dit que le roi doit obligatoirement être catholique. On veut choisir une femme, et on va
briser 2 principes, en choisissant une femme… Nouvelle loi fondamentale, le roi doit être de
même religion que les sujets. Éviter les conflits de religion. Alors on met Henri de Navarre
(Devient Henri IV) devant le choix de se convertir ou non. Il se convertie, il devient roi.
4 lois : la succession l’affirmation du droit d’aînesse :
S’imposent au roi en raison de leur finalité (reconstitution de l’institution monarchique),
extérieure au roi (créées au fur et à mesure des besoins) et au moment où il est sacré, il
s’engage à respecter ces lois fondamentales.
2 lois : l’assise territoriale :
Le but des 2 autres lois fondamentales est de s’assurer de l’intégrité du territoire
b. La royauté renforcée : les lois fondamentales et la reconstitution de l’assise
territoriale de la Couronne
I. L’affirmation du principe de l’indisponibilité de la Couronne
La couronne n’est pas disponible; on ne peut pas la donner, la léguer, la vendre, la céder ou y
abdiquer. Le Roi ne peut pas disposer d’elle. Le roi n’a pas de pouvoir concernant la couronne.
Elle n’est pas un bien patrimonial et elle est hors commerce. Le roi ne pourra pas en disposer.
60
Le roi n’a aucun pouvoir concernant la couronne, il ne peut même pas abdiquer. L’héritier
légitime n’a pas le droit d’y renoncer. La fonction dépasse le roi. Une fois que le roi devient
roi, il n’est plus que sa fonction, plus de personnalité privée. Le roi n’est que le dépositaire.
II. L’affirmation de l’inaliénabilité du domaine royal
Le territoire de France n’appartient pas au roi. Ça ne tombe pas dans son patrimoine privé. Il
ne peut pas céder, léguer, vendre des portions du royaume. C’est aussi un droit
extrapatrimonial. Le roi n’est pas le propriétaire du royaume. Le territoire ne lui
appartient pas, il n’en est que le gérant. Il doit le préserver, voir l’augmenter, mais en
aucun cas en réduire l’importance économique. La puissance économique vient de la
possession de la terre. Au 13e et 14e siècle, le royaume de France est le royaume le plus
puissant, grâce aux lois fondamentales. Influence sur la maîtrise du droit. Le roi n’avait plus
le pouvoir de créer du droit, mais avec la reconstitution politique de l’institution
monarchique, il y a re-monopolisation du droit par le roi.
2. L’indépendance juridique du royaume de France : La constitution
d’un droit national français
a. Vers l’institution d’un ordre juridique unitaire
Nous ne sommes pas en présence d’un droit homogène. Ça va réapparaitre avec la
reconstitution monarchique. Droit issu des coutumes de France. Le roi va donc récupérer la
possibilité de contrôler le droit.
I. La lente maîtrise des coutumes : la formation d’un droit coutumier commun
i. Le Roi, gardien et censeur des « bonnes » coutumes : processus en 3 étapes
(contrôle du droit coutumier)
Ce sont les juristes qui vont récupérer le pouvoir politique et le pouvoir juridique en
développent des théories. Véritablement un droit extrêmement éclaté.
Les juristes développent la théorie des bonne est mauvaises coutumes. Le roi était considéré
comme le gardien des coutumes. Lors du serment du sacre, il y avait l’engagement de
respecter les coutumes. Il doit rendre une bonne justice à ses sujets et s’engage à respecter
les coutumes du royaume. Concrètement, il ne pouvait pas les écarter, modifier ou abroger.
Ce sont des coutumes ancestrales qu’il doit respecter. Le droit privé était totalement réservé
à la coutume. Il pouvait seulement s’occuper de l’ordre public.
Philipe Le bel est le premier à s’entourer de juristes qui vont créer des théories juridiques. Le
roi s’est aussi engagé à rendre une bonne justice  ça nous prend donc de bonnes coutumes.
On va écarter les mauvaises coutumes. Les juristes créent la théorie des bonnes et mauvaises
coutumes. Le roi doit rendre la bonne justice à ses sujets. Les juristes disent que oui le roi est
le gardien des coutumes, et que si cela est le but du roi, le roi doit avoir des bonnes coutumes
(XIIIe siècle). Voici les trois critères cumulatifs pour savoir si une coutume est bonne :
61
1. Elle doit être conforme à la volonté de Dieu
2. Elle doit être conforme à la raison
3. Elle doit permettre au roi de préserver la sécurité sur son territoire, à l’ordre
public
Le roi ne peut pas changer ces bonnes coutumes si les trois critères sont applicables. Le roi
ne peut pas être le gardien des mauvaises coutumes et il pourra les modifier. Cela permet au
roi de rentrer dans le droit coutumier. Par contre, si une de ces trois conditions ne peut pas
être appliquée, le roi n’est pas le gardien de cette mauvaise coutume. Si la coutume est
mauvaise, le roi l’écarte et on la remplace par une bonne coutume créée par le roi = les
ordonnances (règles de droit élaborées par le roi) de réformation du droit.
Exemples de mauvaises coutumes : ordalie par le feu et l’eau. L’ordalie de paix et de fromage :
passe au travers de la gorge. L’ordalie judiciaire (duel judiciaire). L’ordalie de la croix (baisser
les bras). La « course » des amants adultères.
-Remplacer par des juges qui jugent au nom de Dieu. Ils vont torturer les gens à la place.
ii. Harmonisation et rédaction des coutumes : l’ordonnance de Montils-LesTours (1454) : étape #2
C’est la mise par écrit des coutumes. Il fallait rendre le droit certain et fixe. Le roi va ordonner
la mise par écrit du droit coutumier. Le roi va dépêcher à travers tout le royaume des agents
royaux qui vont rencontrer des juges et qui vont établir la liste de toutes les coutumes qui
s’appliquent sur le territoire de France. On ramène toutes les coutumes ensembles et on va
les harmoniser. On va écarter les coutumes trop contradictoires ou mauvaises et on les met
par écrit. « Conférence des coutumes » : contrôle indirect du droit coutumier
(ordonnances de réformation). On va réduire considérablement le nombre de coutumes.
Passé de centaines de coutumes locales à une dizaine de coutumes. On va identifier ou créer
une coutume qui va devenir une coutume de référence en cas de conflits de coutumes : La
coutume de Paris. Donc en cas de vide juridique, on va voir si dans la coutume de Paris, on a
une solution. Coutume médiane qui fait le pont entre les coutumes intermédiaires. Naissance
d’un droit national français. On est vraiment dans un droit où toutes les racines puisent dans
un droit coutumier. Le concept de bonnes et mauvaises coutumes est une ruse juridique faite
par le roi pour entrer dans les coutumes.
Exemple de mauvaise coutume : l’ordalie (jugement de Dieu en faisant passer l’accusé par
une épreuve) – mauvaise coutume qui n’est pas conforme à la volonté de Dieu puisque les
religieux ne voulaient plus les effectuer
iii. La reconnaissance du pouvoir royal de « casser » les coutumes : la théorie de
la monarchie absolue de Jean Bodin (La théorie de la monarchie absolue)
(1576)
a)le pouvoir monarchique est indivisible/illimité
Ça veut dire que le droit, monopolise, détient le pouvoir de créer du droit. Le roi a le pouvoir
de produire du droit, le pouvoir de mettre à exécution le droit, et d’imposer le droit (législatif,
62
exécutif, judiciaire). Il va gouverner par le biais du droit qu’il va produire et a le pouvoir de
veiller au maintien et respecte de ce droit. Les trois pouvoirs sont détenus par le roi.
b)Le pouvoir royal est absolu
Au-dessus du roi, il y a dieu, l’ordre public et rien d’autre. La raison est l’intérêt général. Il
peut choisir de changer une règle si elle va dans le sens de l’intérêt de tous. On a un roi qui va
rentrer dans le droit coutumier, plus besoin de passer par la ruse juridique (ne doit plus
vérifier si la coutume est bonne ou mauvaise). Il a un contrôle direct du droit coutumier
(ordonnances de codification). Les coutumes ne sont plus au-dessus du roi, le roi peut faire
ce qu’il veut avec. C’est donc avec cette théorie que le roi récupère le droit coutumier; par les
ordonnances royales. Se distingue des lois fondamentales. Théorie de la monarchie
absolue. Roi qui s’est remis tout en haut de la chaine féodo-vassalique. Qu’en est-il du droit
canonique et romain? Comment va-t-il fonctionner dans ce nouveau paysage juridique?
Le roi contrôle directement l’entièreté du domaine juridique.
Les juges veulent toujours garder le pouvoir du roi.
II. Le droit romain, un droit commun supplétoire
Le droit romain reste dans le paysage juridique pour la formation des juges. Tous les juristes
vont se former en droit romain qui est le droit à son maximum de fonctionnement. Il va rester
supplétoire, et non une ressource immédiate. On va se tourner vers la coutume de Paris et la
coutume voisine en cas de vide juridique. Le droit romain est un droit étranger et c’est
vraiment à défaut de réponse dans le droit français, qu’on va aller chercher dans le droit
romain.





La référence première en cas de conflit de coutume est maintenant la coutume de Paris.
Si la coutume de Paris n’aide pas, on consulte le droit romain. « Le droit romain préfère
le raisonnement » selon les rois.
Droit romain en France est un droit étranger.
Essor de la législation royale (ordonnances royales de codification) = naissance d’un
véritable droit national français.
1679 : création d’une chaire universitaire de droit français (ordonnances royales +
coutumes de Paris).
Le Roi va appliquer le droit de façon très autoritaire contre les intérêts du peuple. La loi
est seule, la loi est la règle.
III. La réception contrôlée du droit canon : la théorie du gallicanisme
Le droit canonique va s’appliquer en France, mais de façon contrôlée par le roi. Comment se
présente la situation? Les juristes canonistes vont élaborer la théorie des 2 glaives.
Interprètent un passage de l’Évangile où le christ détenait 2 glaives. Ils vont interpréter le
mot glaive comme synonyme de pouvoir. Pouvoir temporel (pouvoir politique, pouvoir des
rois) et le pouvoir spirituel (le pouvoir religieux). Dès le début, le christ détenait les 2
pouvoirs. Cela veut dire que l’église en tant que représentante du christ sur terre détient aussi
les 2 pouvoirs. Le pape va conserver le pouvoir religieux et délègue le pouvoir politique au
63
roi. Les rois n’avaient pas à l’origine le pouvoir politique. Oui les rois exercent le pouvoir, ils
l’exercent sous l’autorité de l’église. L’église est au-dessus des rois.
Cette théorie ne fonctionnera pas avec tous les rois. Philipe Le bel va élaborer une contrethéorie, soit la théorie du gallicanisme. Se servent de 2 arguments; « Rendez ce qui est à César
ce qui est a César et à Dieu ce qui est à Dieu » et « mon royaume n’est pas de ce monde ». Le
christ n’a donc jamais prétendu détenir le pouvoir politique. Le christ n’a détenu que le
pouvoir religieux. Donc absolument pas pu déléguer un pouvoir qu’il ne détenait pas. Les
juristes vont dire que l’église est née au 1er siècle et il existait des rois bien avant que
n’apparaisse l’église. Donc le roi ne détient pas le pouvoir politique du christ ou de l’église,
mais le détient par dieu. C’est un pouvoir originel. Ils n’ont pas à répondre à une quelconque
autorité. Cette théorie a permis de contrer la théorie des 2 glaives.
On va donc éventuellement avoir des rois qui vont beaucoup légiférer et entrer dans le
domaine du droit privé. Le roi renoue avec le pouvoir de légiférer sur tout le royaume et avec
les ordonnances royales (règles de droit pour tous), il rentre dans les coutumes.
b. Un rêve royal français : l’unification du droit
[N’est pas à l’étude]
C. Du droit révolutionnaire au Code civil de 1804 (fin XVIIIe
siècle – début XIXe siècle
À la fin 18e siècle, la France est en crise. Crise financière car le roi s’est engagé dans plusieurs
guerres très chères. Le peuple a faim, ce qui cause des émeutes dans les villes. La noblesse
s’amuse et ne remplit pas ses responsabilités et obligations puisque Louis XIV leur a permis
de faire ce qu’ils veulent (s’ils sont contents, ils ne vont pas se révolter contre le roi). À la fin
de l’ancien régime, notamment avec Louis XVI, il y a une institution monarchique à cause du
contexte économique, la noblesse parasitaire, le manque d’intérêt du roi à gouverner.
Naissance de l’industrialisation (nouvelle technologie, découverte du charbon, nouvelle
classe sociale ouvrière et essor de la bourgeoisie. Mène à la chute de la monarchique. Le
peuple s’autoproclame assemblée nationale.
Le roi est arrêté et proclamation de la république. 1792. Partout à travers la France vont
apparaître des révoltes. De plus en plus violent. Le gouvernement révolutionnaire impose la
terreur à travers toute la France. Pour mettre fin à ce régime de terreur, en 1794, on fait
tomber le comité de salut public, on met en place le directoire, mais il ne réussit pas à rétablir
l’ordre. C’est Napoléon Bonaparte qui réussira à mettre fin à la révolution française. 1789
(prise de la bastille où on enfermait tous les opposants au régime, détenus sans connaissance
des charges. C’est le symbole du pouvoir tyrannique des rois en cette même année, on
introduit la Déclaration de droits de l’homme et du citoyen. Mouvement né à travers des
idéaux d’égalité et qui accouche de la terreur. 1799. Transformation radicale qui va être
64
initiée par le droit. Instrument de transformation sociale. On va se servir de la loi érigée en
seule source de droit.
1. Le droit révolutionnaire, une contribution majeure à l’avènement
d’un état nouveau, d’une société nouvelle, d’un Homme nouveau.
a. Le droit au fondement d’un État nouveau : l’affirmation de la souveraineté de
la Nation
I. Une seule nation, un seul législateur : la sacralisation de la loi;
Le faire au moyen du droit, ce droit qui va permettre la transformation de la société c’est la
loi. Réussir à ériger la loi comme seule source légitime de droit. Ils vont y parvenir au moyen
d’une théorie politico-juridique. Le droit va permettre de justifier toute cette construction.
On va légitimer l’autorité qui édicte la loi.
i. L’assemblée nationale, seule représentante légitime de la Nation souveraine
Il faut légitimer l’autorité qui produit ce droit. Ils vont le faire au moyen de la théorie
politico-juridique de la souveraineté du peuple. Elle se développe en 4 points :
1) La nation est la nation seule est souveraine, c’est elle qui détient le pouvoir et non
plus les rois et la noblesse;
2) Cette nation est composée par le peuple, tiers-état, et uniquement par lui.
Abolissement des ordres sociaux. La nation est indivisible;
3) La nation pour gouverner va gouverner par l’intermédiaire de représentants, les
députés élus par le peuple, qui constitue l’assemblée nationale;
4) Parce que cette assemblée représente le peuple lorsqu’elle s’exprime, elle parle au
nom du peuple. Ils parlent par l’intermédiaire de la LOI qui est produite par
l’assemblée nationale. C’est comme l’expression parfaite de la volonté du peuple.
ii. La loi, source unique du droit français
Source unique du droit français parce qu’elle est produite par l’assemblée nationale. Le droit
canonique n’est pas légitime. Sacralisation de la loi qui est la seule source légitime. Tout ce
que dit l’assemblée nationale va dans l’intérêt du peuple.
3 Caractéristiques de la loi (Théorie juridico-politique de la sacralisation de la loi)
1. Elle est illimitée, elle doit pouvoir intervenir dans n’importe quel domaine du droit.
L’assemblée nationale va légiférer dans tous les domaines du droit. Massivement
rentrer dans le domaine coutumier.
2. Elle est infaillible. Elle ne peut pas se tromper parce qu’elle est votée par l’assemblée
nationale qui est élue par le peuple. Elle va forcément dans l’intérêt du peuple
(assemblée nationale). En vérité, ce n’était pas le cas, mais en théorie, ce l’était.
3. Cette loi est un commandement absolu. Elle représente l’expression parfaite de la
volonté du peuple. C’est interdit de s’imposer à la volonté de la loi. S’impose même à
ceux qui ne l’ont pas voté. Dans la conception révolutionnaire de la loi, le citoyen ne
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peut pas aller à l’encontre de la loi, car elle est votée par le peuple. La loi ne peut pas
être tyrannique.
 La loi est revêtue d’une légitimité inattaquable et sacrée.
VRAI OU FAUX : Dans la conception révolutionnaire de la loi, le citoyen peut s’opposer à une
loi tyrannique? FAUX. Elle est infaillible et ne peut pas être tyrannique. Il est inconcevable
que la loi ne puisse pas être tyrannique. Il ne faut pas parler du caractère illimité, pas parce
qu’elle est illimitée qu’elle est infaillible. Il faut parler du (2) caractère infaillible et du fait (3)
que c’est un commandement absolu.
C’est comme ça qu’on explique la primauté de la loi, encore aujourd’hui.
iii. Le respect de la loi, un devoir et une obligation du citoyen
Le citoyen ne peut pas résister à la loi. Il doit la respecter.
iv. Le principe de la séparation des pouvoirs ou l’affirmation de la supériorité
absolue du législatif – 28 minutes
 Au sommet de la hiérarchie des pouvoirs, le pouvoir législatif : Elle s’exerce contre
le pouvoir arbitraire, la tyrannie des rois. On instaure en France le principe de la
séparation du pouvoir. Théorie de la monarchie absolue : le Roi détient le
pouvoir : législatif (assemblée nationale), exécutif (gouvernement) et judiciaire
(juges). C’est un problème que le pouvoir soit détenu par la même autorité, alors
ce sera 3 autorités différentes (assemblée nationale, le gouvernement et les
juges). La séparation des pouvoirs : pas synonyme d’indépendance. Ne veut
pas dire qu’il n’y a pas de hiérarchie. Celui qui prime est le pouvoir législatif,
car seule cette assemblée est élue, le pouvoir exécutif et judiciaire dépend de lui.
Impact fondamental sur le juge face à la loi. Juges : synonyme de pouvoir
absolutisme, méfiance du peuple vis-à-vis des juges puisqu’ils ont participé au
pouvoir précédent. Juge esclave de la loi/ juge-automate : apparition du jury
populaire (accusation et jugement).
 Le juge, esclave de la loi : la procédure du référé législatif : Cette loi va s’imposer
à tous et au juge lui-même. Les juges ne sont pas élus et par conséquent, ils sont
eux aussi soumis à la loi. Dans la conception révolutionnaire de la loi, le juge n’a
pas la possibilité d’interpréter la loi. Principe de la légalité stricte. Strictement
tenu par les termes de la loi et seulement elle. Le juge doit interpréter la loi à la
lettre et ne peut pas en chercher l’esprit (quand il a adopté cette loi à qu’elle
situation voulait-il répondre, on trouve l’esprit dans les travaux préparatoire de
la loi). La loi sera extrêmement stricte et on ne peut pas y ajouter quoi que ce soit.
Si la loi (lettre) n’est pas claire, il ne peut pas l’interpréter. Bien sûr on voulait des
lois claires et précises et simples. Le juge qui n’a pas le droit de trouver l’esprit de
la loi se tourne vers l’assemblée national et le législateur va combler le vide
juridique. Cette procédure s’appelle le référé législatif. Procédure qui oblige le
juge à s’arrête de juger lorsque la loi est silencieuse et demander au législateur de
combler le vide juridique. Cette loi est la seule source légitime, car elle vient de
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l’assemblée d’élues. La loi est la première source du droit et s’impose au juge qui
est l’esclave de la loi. Le droit est un instrument de transformation sociale.
 Principe de l’autorité relative des jugements (parties et juges) CONSÉQUENCES
1. Jugement est obligatoire qu’à l’égard des parties à l’instance. Juge n’est pas
créateur de droit, pas un oracle, pas une source de droit la jurisprudence. Ne
s’impose pas à la tierce à l’instance;
2. Jugement ne peut jamais s’imposer à un autre juge. Un juge peut fonder sa
décision que sur la loi. Sinon c’est une erreur de droit : pourrait l’attaquer et la
décision serait retirée automatiquement à la cour de cassation. Pas de jugements
du précédent. Même si c’est une situation strictement identique.
 QUESTION TRANSVERSALE : comparé avec la common law. Doit être dans un
précédent pour qu’il y ait des modifications. Toujours juste à l’égard des parties à
l’instance.
Arrêt de règlement : juge qui rendrait de justice : créer une règle de droit impersonnel…
IMPOSSIBLE !! Doit juste appliquer la loi à la lettre.
Impact sur le statut des juges :
 Une justice rendue « anonymement »;
 Une justice rendue d’une seule voix (pas de dissidence). Pas lui qui parle, c’est la loi.
II. Un état, une nation, un droit : l’uniformisation de la société française
par le droit
i. Le nivellement de la société française : l’abolissions des ordres sociaux et des
privilèges (4 août 1789) ou l’affirmation de l’égalité de tous les français devant
la loi;
Avec l’abolition des ordres sociaux, un principe fondamental est mis de l’avant. Affirmer
l’égalité de tous devant la loi, si on reconnait des droits particuliers à un individu c’est qu’il a
rempli un exploit. Dans la nuit du 4 aout 1789, la première règle est l’abolissions des ordres
sociaux, la nation est une et une seule. Abolir la société qui est divisée : noblesse, clergé et
paysannerie. Les juges transforment. Les révolutionnaires ont voulu tout changer la société
trop radicalement et la société n’étaient pas prête.
ii. Le nivellement du territoire français : l’abolition des privilèges territoriaux (4
août 1789)
[Pas à l’examen] Enlever les identités multiples. Cette nation n’est pas totalement homogène.
On avait des identités régionales extrêmement fortes, mais on veut détruire les identités
anciennes. On va casser les identités régionales en cassant le territoire en départements
divisés géométriquement. On veut créer un citoyen parfait, qui ne se reconnait qu’une seule
identité soit l’identité nationale républicaine française, totalement dévoué à l’autorité de
l’état.
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b. Le droit au fondement d’une société nouvelle : l’avènement d’un homme «
régénéré »
I. Un homme nouveau : le citoyen ou la naissance de l’individualisme
i. Un individu libéré du « carcan » de la religion : la condamnation des
appartenances religieuses
Les révolutionnaires vont vouloir libérer le citoyen de toutes ses appartenances. On va
vouloir le séparer de ses anciennes identités. La première identité détruite est l’identité
religieuse. On va changer le calendrier. L’époque révolutionnaire. On proscrit la religion et on
demande aux prêtres de prêter serment à la république ou on leur coupe la tête. Par le biais
de lois.
ii. Un individu coupé de ses identités régionales : l’imposition du français comme
langue nationale
La France est constituée de régions et dans chaque région on parle des langues régionales.
Interdit tous les parlés régionaux. Tout l’enseignement va se faire en français et les enfants
ou les parents qui parlent leur dialecte régional vont être sanctionnés. Dans les
administrations, c’est toujours interdit aujourd’hui. Héritage totale de la révolution
iii. Un individu coupé de ses identités religieuses
[Pas à l’examen] On veut aussi couper l’individu de ses identités professionnelles. Avant on
avait des organismes corporels et chaque corporation déterminait un droit qui lui était
propre. On ne veut pas d’identité autre que l’identité nationale, on va donc interdire tous les
regroupements professionnels. Ce n’est pas une révolution des ouvriers. Le droit de grève est
interdit. On va attendre plusieurs années avant de rétablir les regroupements sociaux.
iv. Un individu détaché de ses liens familiaux : l’atteinte portée à l’unité de la
famille
On s’en prend à la famille parce qu’elle est perçue par les révolutionnaires comme une rivale.
On fait référence à ces grandes familles nobles, qui constituaient des groupes fermés.
Lorsqu’on se soumet à un père de famille et à des règles familiales, ces valeurs vont à
l’encontre de l’identité nationale et républicaine. On ne veut pas une famille qui se soumet à
un père de famille, mais bien à l’état. C’est le premier endroit où on apprend les règles du
vivre ensemble. Les révolutionnaires vont donc faire le droit de la famille le premier pilier
dans quel ils vont rentrer. On va massivement légiférer en matière familiale pour affaiblir
cette famille légitime.
 La laïcisation du mariage (loi du 20 septembre 1792) : Le premier élément est la
laïcisation du mariage. Jusqu’en 1792, le mariage était réglé par l’église, c’était un
sacrement. Le mariage se concluait à l’église, devant un prêtre. Et comme c’était
un sacrement, on limitait les raisons de dissolution. On sort le mariage de la
sphère du religieux, on le réintègre dans le droit civil et on le considère
maintenant comme un contrat qui obéi au principe du consensualisme (ce que la
volonté des parties fait, la volonté des parties peuvent le défaire). Simple contrat
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de droit civil. Le mariage religieux n’a plus aucune validité. Seul le mariage civil
est valable.
 L’introduction du divorce par consentement mutuel et pour incompatibilité
d’humeur : On va donner l’occasion aux époux de divorce plus facilement. Comme
on veut affaiblir la famille, on va donc multiplier les causes de divorce. Introduire
2 nouvelles causes de divorce, consentement mutuel (d’accord tous les 2) et pour
incompatibilité d’humeur (une des parties va devant le juge).
 La consécration de l’égalité entre enfant naturel et enfant légitime : Les enfants
nés hors mariage ont les mêmes droits que les enfants légitimes nés au sein du
mariage. Les enfants naturels vont avoir les mêmes droits en matière de
succession. Ils viennent à égalité. On veut donc introduire l’éclatement de la
famille légitime, en introduisant la dispute.
 Liberté de liberté testamentaire : Avec l’égalité des enfants adultérins, naturels et
légitimes; tous arrivent à égalité dans la succession et peuvent prétendre aux
mêmes droits. Si tous les enfants sont égaux, les parents n’ont plus le loisir de
disposer librement de leur succession. Porter atteinte aux à la liberté des parents
de diviser leur patrimoine comme ils le veulent. On veut le diminuer au maximum.
On s’attaque aux grandes familles qui avaient les terres… Le principe de la
masculinité, l’essentiel de la terre et fortune allait au premier né. Male pour
conserver la puissance familiale qui repose sur un patrimoine important. Les
révolutionnaires veulent casser cette puissance familiale. On fractionne le
patrimoine, on fractionne l’économie des grandes familles. Disparition du
principe de masculinité, principe du droit d’ainesse et principe fondamental de
l’égalité des enfants. Impossible d’avantager un enfant au détriment des autres.
On porte atteinte à la liberté testamentaire pour favoriser le principe d’égalité de
tous devant le temps. Donner aux enfants les moyens d’être libre et pour favoriser
l’égalité de tous. On est en train de fractionner les domaines fonciers des grandes
familles. Chacun des enfants qui héritent de territoire, on fractionne davantage le
patrimoine quand ils ont des enfants. Machine à broyer le sol, fractionner les
domaines fonciers des grandes familles.
 L’encouragement à l’adoption : On va très fortement encourager l’adoption. Pour
l’égalité de tous pour la succession. Les enfants adoptés vont avoir les mêmes
droits que les enfants légitimes et que les enfants naturels. On assouplie les
conditions de l’adoption. La famille est la cellule de base de la société qui est
perçue comme la rivale de l’état.
69
II. Un individu doté de droits : La déclaration des droits de l’homme et du
citoyen du 26 août 1789
Reconnait 2 catégories de droits soit :
1. Les droits de l’homme : doits naturels, inhérents à l’être humain et reconnus à tous,
s’imposent à l’État art.2 (droits inaliénables);
 Droits mis de l’avant : l’égalité, la liberté, la propriété, la sureté (ne pas se faire
arrêter sans raison) et la résistance à l’oppression (parce que la loi est infaillible);
 On ne peut être arrêté que si un texte de loi a prévu l’infraction et principe de la
légalité des délits et des peines, on ne peut être puni que si la sanction est prévue par
la loi;
 Principe de présomption d’innocence aussi mis de l’avant.
2.Les droits du citoyen qui sont des droits politiques. Il s’agit maintenant de droits
individuels, nation.
1. Droit de participer à la vie de la nation par la reconnaissance du
droit de vote;
2. Liberté d’opinion, d’expression et de religion;
3. Égale participation aux dépenses publiques.
Fin des droits collectifs et donc des privilèges. Avant les droits reconnus aux gens étaient des
droits collectifs (comme les membres du clergé ont les droits du clergé, quel que soit le
comportement, le peuple n’avait aucun droit, etc.). Avant la déclaration des droits des
hommes et du citoyen, on n’avait pas de droits individuels.
Les révolutionnaires ne vont tolérer aucune opposition, donc la révolution devra tyrannique.
La France n’était absolument pas prête à être régénérée et à perdre du jour au lendemain
toutes ces identités. Plus personne n’ose intervenir, car tout le monde se fait décapiter… Le 9
novembre 1799, Napoléon mettra fin à la période révolutionnaire qui était une période
portée par des idéaux de liberté, de justice, d’égalité, mais c’est par la suite que c’est devenu
un régime de terreur. Après le coup d’état, il met fin au régime révolutionnaire et on renoue
avec un pouvoir totalement autoritaire pour que s’arrête cette instabilité politique et sociale
et la terreur qui a ravagé toute la France. Cette période va accoucher sur le code civil français.
2. Le code civil de 1804, une œuvre de compromis entre droit
révolutionnaire et droit de l’ancien régime
a. La rédaction du Code civil ou la fin du pluralisme juridique en France
I. Un seul droit pour tous : un code qui sonne le glas du pluralisme juridique
Expression qui dit que quelque chose est en train de disparaitre et de mourir. Avec la
rédaction du code, c’est la fin du pluralisme juridique. Il y aura donc une seule sorte de droit :
monisme juridique. Les révolutionnaires ont voulu le faire, mais leurs tentatives n’avaient
pas réussi. Ils avaient essayé de légiférer dans tous les domaines, mais ils n’avaient pas réussi.
70
C’est napoléon qui va arriver à mettre tout le droit sous la loi. C’est par une loi du 21 mars
1804, que le code sort. Il a été rédigé en 6 mois par 4 rédacteurs : dont jean-Étienne de
Portalis. P. 97. Droit des personnes, droit des bien et droit de la responsabilité. Droit clair,
organisé, précis. Totalement dans l’esprit du droit romain.
Désormais il n’y a plus de coutumes. Les règles coutumières qui n’ont pas été reprise dans
une loi n’ont plus d’autorité. Les ordonnances royales aussi vont être intégrées dans la loi,
mais celles qui ne sont pas reprises, n’ont plus de validité. Même chose pour le droit
canonique, il n’a plus coup en France. Désormais, tout le droit civil français est dans un code,
c’est la seule source de droit. Ensuite, il va ordonner la rédaction de plusieurs autres codes
comme le code de procédure civile. Tout le droit passe sous l’emprise de la loi. Les règles de
droit valident sont les règles contenues. Les lois sont des concepts généraux.
II. Une seule source de droit : un code qui consacre le culte de la loi et la
puissance de l’État
i. Le code civil héritier de la Révolution : la loi, seule source légitime du droit;
Le code civil est totalement l’héritier de la révolution puisque napoléon s’est appuyé sur la
théorie juridico-politique des révolutionnaires pour dire aussi que la loi est la seule source
de droit. À ce niveau-là il est l’héritier, mais au niveau du contenu, c’est totalement le
contraire. L’essentiel du contenu est un droit qui va renouer avec le droit de l’ancien régime.
ii. Les nouveaux rapports entre les pouvoirs judiciaire et législatif : la sanction du
déni de justice ou l’obligation du juge de « faire parler » la loi
 Interprétation large de la loi = application de la loi à la lettre + interprétation de l’esprit
de la loi = Le juge est « la bouche de la loi »
 Déni de justice : fait de refuser de rendre justice (faute déontologique)
 Interdiction d’émettre des arrêts de règlement
 Confirmation du principe de l’autorité dans son intégralité (pas de stare decisis/ obiter
dictum)
 Jugements rendus anonymement et d’une seule voix (pas dissidence).
Jurisprudence = source indirecte du droit. Juge « oracle » de la loi.
Le droit ne peut pas rester silencieux. Transformation du rapport du juge à la loi. Pour les
rédacteurs du code civil, le juge ne peut pas être esclave de la loi. Il est au service de la loi,
mais il doit faire en sorte que la loi parle toujours. Or, la loi ne peut pas tout prévoir. C’est
impossible de prévoir toutes les situations juridiques, sauf avec des codes tellement
volumineux qui ne se pratiqueraient pas. La loi était du droit écrit, à peine on vient de la
mettre dans un code, elle commence à ne plus être en phase avec la société. La loi est figée
dans le code mais la société continue d’évoluer.
En même temps, c’est la seule source du droit et elle doit toujours parler. Donc les rédacteurs
vont redonner au juge la compétence pour interpréter le code. La loi doit toujours parler et
c’est au juge de la faire parler. Interpréter la loi pour faire en sorte qu’elle parle toujours. La
lettre est obscure ou pas claire, il va rechercher l’esprit de la loi.
71
Non seulement il récupère ce pouvoir, mais il a l’obligation sinon il pourrait même se rendre
coupable de déni de la justice et c’est une faute professionnelle. Donc en plus de récupérer
le pouvoir d’interpréter le code, il est obligé de le faire.
Napoléon a réussi à faire ce que tous avant lui avaient essayé de faire. Il a aussi compris
l’importance de la famille et le droit de 1804, va reconstituer la famille légitime.
b. Le contenu du Code civil, un droit qui organise le contrôle de la société et
consolide un pouvoir politique
I. Un droit qui transige entre révolution et réaction
Pour Napoléon, la famille est l’allié de l’état. C’est au sein de cette famille qu’on apprend pour
la 1ère fois la soumission à l’autorité. Un droit qui est un compromis et on s’attaque à l’identité
développée sous la révolution.
Tout le droit de 1804 ne va pas reprendre les règles du droit révolutionnaire mais va revenir
aux règles de l’ancien régime pour contrôler cette jeunesse avide de révolution. On va lutter
contre cet individualisme. C’est parce qu’on a rendu cet individu libre qu’on est arrivés à ces
folies meurtrières. Le code napoléon va revenir à la modération. Les lois doivent être fondées
sur la morale et la justice. On voit la famille comme un mini-état. L’état doit obéir à l’empereur
et la famille au père.
II. La fin du triomphe de l’individualisme : un citoyen réinséré dans sa famille
La révolution a été un débordement de tout. Liberté et violence. Il faut revenir à la
modération. On veut donc le réinsérer dans la famille pour le contrôler. Dans tout le
vocabulaire, on retrouve la synonymie entre l’état et la famille.
i. L’affirmation de la toute puissance maritale et paternelle sur la famille
La famille doit avoir un petit chef, soit le père familial. Le droit de napoléon va réaffirmer les
inégalités à l’intérieur de la famille. «Le père est considéré comme exerçant sa magistrature
sur le gouvernement de la famille». Conséquences majeures sur la famille.
 Une femme mariée mineure et interdite de droits : Tant qu’elle n’est pas
mariée, elle a la personnalité juridique. Si elle se marie, elle rejoint la catégorie
des mineurs et des interdits de droit. Elle n’est plus sujet de droit. Elle ne peut
rien faire en son nom.
 Des enfants placés sous le pouvoir disciplinaire du père : Enfants totalement
sous l’autorité du père. Majorité des garçons fixée à 21 ans et donc jusqu’à
cet âge, ils devaient vivre sous le domicile du père. S’ils ne respectaient pas
cela, ils pouvaient être emprisonnés. Il pouvait seulement aller dans l’armée.
ii. L’affirmation de la primauté de la famille légitime
Le mariage : Premièrement, pour le code civil, le mariage devient maintenant un contrat
solennel. Ce n’est plus le principe du consensualisme qui prévaut. Ce n’est pas n’importe quel
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contrat, il doit respecter des formes précises. Par exemple, il faut publier les bancs 10 jours
avant.
Le divorce : On va essayer de réduire et limiter les causes de divorce. Dans les causes de
divorces, le code va garder l’adultère. On garde aussi le cas de violence, mais on donne un
délai de 1 an. Le divorce pour incompatibilité d’humeur disparait. Pas de divorce possible
dans les 2 premières années et on ne divorce plus passé 20 ans.
Les enfants : On va réintroduire l’inégalité entre les enfants et réduire les conditions
d’adoption. On va s’en prendre à l’égalité successorale et redonner aux parents la liberté
testamentaire. Ils vont donc pouvoir avantager de nouveau un enfant par rapport aux autres.
On renforce l’autorité du père sur la famille.
III. La consécration du droit de propriété comme mesure du contrôle social.
c. Conclusion : le Code civil, une œuvre qui devrait assurer la gloire de Napoléon
Le code civil a vraiment été rédigé par Napoléon qui était là à toutes les étapes de la rédaction.
Il a réussi à accomplir ce qu’on essaie de faire depuis des siècles.
Le droit québécois sous influence…
Thème 1
Le juge québécois entre droit civil et common law
Introduction
1. Un statut valorisé
Le nombre de juges : La jurisprudence, le précédent sera vu en revenant. Le juge québécois
ressemble à un juge de common law. 20 juges pour la cour d’appel. Cours suprême 9. En cours
suprême en France, la cour de cassation, a au moins 100 juges. Ici les juges ont plus de
prestige.
L’outrage au tribunal: Quand on désobéi à un ordre du tribunal, on est puni.
Les règles de pratique: Au Québec, les règles de pratique sont contenues dans le C.p.c sous
formes de loi dans un code. Au Québec, on peut ajouter à ces règles. On reconnait un certain
pouvoir de création.
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La compétence en matière constitutionnelle: Tous les juges au Canada, à tous les niveaux,
sont compétents à tous les niveaux, dans toutes les matières. Quelle que soit la question en
première instance, on est compétent. Répartition des compétences à la façon common law.
Les juges québécois sont compétents dans toutes les matières. Juges puissants et prestigieux.
Architecture fédérale aussi donne plus de pouvoir aux juges.
2. Des jugements personnalisés
La forme des jugements: Les jugements sont très personnalisés. Parlent à la première
personne et on sait qui sont les juges.
Les opinions dissidentes: Les juges qui ne sont pas d’accords, on a une place pour eux dans la
forme du jugement. Ce n’est pas le cas dans les autres pays civilistes.
Au niveau du statut, les juges québécois ressemblent à des juges de common law et non pas
comme les juges civilistes.
II.
Le juge et la jurisprudence
A. La tradition de droit civil
1. La notion de jurisprudence :
 L’ensemble des décisions de justice rendues par une certaine cours, pendant
une certaine année, etc. Jugements.
 Pendant la république romaine, l’apparition du mot jurisprudence. Réflexion
prudente du droit. L’équivalent de la doctrine aujourd’hui. On entend aussi cela
aujourd’hui comme la théorie du droit. Rejoint plutôt le sens romain du droit.
2. La force variable de la jurisprudence
Dans les systèmes civilistes; quel est le poids de la jurisprudence pour un juge français ou
québécois, lorsqu’il intervient en droit privé? On va se dire; est-ce que la jurisprudence est
une source de droit, comme la loi du parlement? Il va se demander si la jurisprudence est
liante et obligatoire. Ont-elles la valeur d’une règle de droit? Il n’y a qu’une seule sorte de
droit, soit la loi du parlement qui eux sont élus, contrairement aux juges. La jurisprudence
n’est pas obligatoire et les juges ne sont pas liés par les décisions des autres juges. Ça ne veut
pas dire que la jurisprudence n’est pas importante.
Dans la jurisprudence, on trouve l’interprétation de certains articles du code qui regroupe
des concepts généraux. On ne va pas recommencer toujours tout le travail d’interprétation à
74
chaque fois. Ça aide les juges et les avocats à réfléchir sur le sens des concepts utilisés dans le
code.
D’un point de vue plus pragmatique, dans l’affaire il y a une décision de la cour d’appel
concernant le même article. Ça pourrait influencer la cour du Québec, qui ne veut pas que sa
décision soit changée en appel. Il n’est pas obligé… mais il la suit. Il y a toujours des cas où le
juge ne suivra pas la décision et l’expliquera dans son jugement. Ce n’est pas une force
obligatoire, mais une valeur de persuasion. Ça pourrait influencer l’argumentation, mais l’on
n’est jamais sure. Les juges, même au plus bas de l’échelle, peut choisir de ne pas suivre la
décision.
Le jugement a la valeur d’une règle de droit absolu pour le demandeur et le défendeur (les
parties). Une fois que le jugement a statué quelque chose, c’est la loi entre les parties. Force
de la chose jugée. Elle est relative et ne concerne que les parties.
Elle n’est donc pas une source de droit, mais est importante quand même. Cela ne vaut qu’en
droit privé par contre. En droit public, c’est la common law qu’on applique.
B. La tradition de common law
1. La notion de précédent
a. Notion générale
On ne parle pas souvent de jurisprudence. En common law, le terme n’est pas utilisé de la
même manière. Le terme précédent est plus utilisé. Le terme précédent n’a pas la même
valeur et elles, elles vont être obligatoires. En common law, les règles de common law et
d’équity se retrouvent dans les jugements écrits. Ils sont donc une source de droit.
C’est l’idée qu’on doit décider aujourd’hui si ce qu’on a décidé hier est similaire. C’est l’idée
d’une continuité dans le droit. On décide parreil. Il y 2 sens au mot précédent. Quand on dit le
précédent Motherwell c. Motherwell; on cite un précédent telle affaire. Le sens de l’affaire
décidée antérieurement. Quand on dit précédent, on parle aussi de système ou mécanisme du
stare decisis. On ne parle pas de la même chose, c’est quelque chose de plus compliqué. Ce
sont les règles techniques qui permettent de savoir quelles décisions ont valeur de précédent
et comment on peut l’appliquer à notre affaire. Décider qu’elle affaire a valeur de précédent.
b. Historique
La notion de précédent est beaucoup plus vielle que le mécanisme du stare decisis. En
Angleterre, il n’y a pas d’appel avant les judicatures acts, donc pas de mécanisme du
précédent.
2. La force obligatoire du précédent (mécanisme du stare decisis)
a. Description « idéale» du mécanisme
75
I. Comment identifier les décisions ayant valeur de précédent?
i.
Perspective verticale
Les décisions d’un cours supérieure dans la pyramide sont obligatoires pour les cours qui
sont en dessous dans la hiérarchie. Au Québec, 3 étages; cour du Québec, cour supérieure et
cour d’appel (et cour suprême, mais on sort de la pyramide). En Angleterre, par les
judicatures acts; haute cour, cour d’appel, cour suprême d’Angleterre (Chambre des Lords).
ii.
Perspective horizontale
Est-ce qu’une cour est liée par ses propres décisions? En Angleterre, la cour d’appel est liée
par ses propres décisions, mais pas la chambre des lords. Eux font un peu plus ce qu’ils
veulent. Au Canada, c’est un peu plus flou. De manière absolue, les décisions d’une cour n’ont
pas valeur de précédent pour cette même cour. Ça ne veut pas dire que les cours changent
toujours d’idée. Par principe, on ne juge pas toujours différemment pour garder une certaine
stabilité.
iii.
Perspective transversale
C’est la verticale à l’envers. Si une décision d’un juge d’une juridiction plus basse aura valeur
de précédent pour une cour plus haute. Parfois; quand cette décision tranche une question
d’intérêt général à laquelle un juge a répondu. C’est une nouvelle question à laquelle le juge a
répondu d’une manière satisfaisante pour les autres cours. Conforme au second corps de la
common law, le savoir commun des professionnels.
Elle doit aussi être traitée comme un précédent par des juges placés au dessus. On ne le voit
qu’à l’usage, avec le temps.
II. Comment identifier les parties obligatoires des décisions ayant
valeur de précédent?
i.
La distinction entre les faits, la ratio decidendi et l’obiter dictum
Où est la règle dans une décision de 100 pages? Pour la trouver, il faut faire un espèce de
travail de découpage. On doit classer les affirmations du juge en 3 catégories : Les faits, La
ratio decidendi et l’obiter dictum. Les juges disent tout ce qu’ils veulent, ils parlent au je. C’est
à l’avocat d’interpréter le précédent. Ce n’est pas une science exacte. 2 personnes peuvent
l’interpréter différemment.
 Les faits : Circonstances du cas pratique. Ex : Décision Motherwell c. Motherwell
(problème de harcèlement téléphonique, pas de tord d’atteinte à la vie privée, car ça
n’existait pas, mais extension du principe de nuisance) VS un vieux monsieur qui
appelle souvent la voisine par erreur. Oui on a un problème d’appel téléphonique,
mais dans les faits pertinents de Motherwell, il y a une intention de nuire.
 La ratio decidendi : C’est la raison pour décider. Les motifs pour la décision. Elle se
résume souvent en une phrase ou 2. C’est un travail d’interprétation, on doit la sortir
du jugement, mais ce n’est pas nécessairement la même chose pour les 2. Ex : dans
Motherwell; le harcèlement téléphonique peut être une forme de nuisance. On ne
sépare pas la ratio des faits. On doit toujours les mettre en relation, car les faits
76

permettent de comprendre la ratio decidendi. Ils nous disent quand les faits nous
permettent de venir à cette conclusion. La quantité d’appel, le trouble dans la vie
quotidienne, etc. On les prend ensembles. On regarde les faits pertinents.
Les obiter dicta: Pas de valeur obligatoire. Affirmations du juge qui peuvent être
intéressantes, mais on n’en a pas besoin pour comprendre la ratio. Ex : le téléphone
est une invention de Graham Bell. Un juge qui aurait pu décider sur telle autre base,
qu’il n’utilise pas. On peut les laisser de côté. Les obiter dicta de la cour suprême sont
plus importants et peuvent nous intéresser. Valeur persuasive pour telle autre
d’affaire, même si elle peut changer d’idée. On y fait plus attention.
ii.
Les étapes du raisonnement
Quand on veut appliquer le précédent, on doit d’abord faire tout le travail d’interprétation
sur le précédent. On va essayer de l’appliquer à l’affaire en question. C’est un travail
d’argumentation. On doit convaincre le juge que notre interprétation est la meilleure.
Après, on compare les faits pertinents. Ils doivent être identiques dans les 2 affaires. Ex :
Motherwell, ce n’est pas un problème de nuisance dans l’affaire du vieux monsieur car il le
fait sans l’intention de nuire. C’est un élément de faits très important. Ce qui a poussé le juge
à conclure que c’est une nuisance c’est que madame Motherwell le faisait avec l’intention de
nuire. Ça nous permet de voir si on peut appliquer la ratio ou pas. On appelle ça une
distinction et ça fait échouer l’application du précédent.
iii.
Les dissidences
En général, les décisions de la cours suprême commencent par le jugement de la majorité. Par
la suite, il peut y avoir plusieurs jugements dans la minorité. Un juge peut rendre un jugement
dissident, différent des autres. Les juges dissidents ne sont pas d’accord avec le résultat, soit
le dispositif. Qui a gagné et qui a perdu. Porte vraiment sur le cœur de la décision pour les
parties. À côté de cela, il y a un autre type d’opinion minoritaire soit les opinions concurrentes
il est d’accord avec qui a gagné ou perdu, mais il n’est pas d’accord sur la ratio. Il trouvait qu’il
y avait une meilleure raison de décider. Quand on applique un jugement, on se sert de
l’opinion de la majorité. C’est la seule qui a valeur obligatoire et qui lie les juges en dessous.
On peut se servir de la dissidence pour argumenter. Valeur persuasive, surtout dans une
décision 5 contre 4.
C’est la définition idéale du précédent.
b. Limites du mécanisme
I. La distinction au niveau des faits
On peut dire que les faits pertinents sont différents. C’est la première manière d’éviter
l’application d’un précédent qu’on n’aime pas.
II. La réinterprétation de la ration decidendi
On peut dire que la ratio est différente. Réinterprétation de la ratio. Comme elle n’est pas
écrite telle qu’elle, on peut la réinterpréter.
77
III. La disqualification du précédent par une norme juridique
ultérieure
Ce que le confrère propose, c’est un obiter. Mal classer les affirmations. On peut disqualifier
la ratio proposée en obiter.
IV. Le déclassement du précédent par une norme juridique ultérieure
On pourrait dire que le système ne prend pas en considération l’évolution de la société. Si le
précédent a été rendu désuet ou obsolète par d’autres normes juridiques qui traduisent
l’évolution sociale. Conception périmée, démontrée avec d’autres normes appliquées
maintenant.
V. Les décisions qui échappent au mécanisme « idéal » du stare
decisis
[Pas à l’étude]
C. La pratique québécoise
1. Le tiraillement entre jurisprudence et précédent
a. « Jurisprudence » ou « précédent » : quelle différence?
Un juge québécois dans son droit privé doit traiter le jugement comme de la jurisprudence.
En droit public, il doit les traiter comme des précédents. Différence au niveau du concept
même. Dans la décision antérieure, on regarde surtout les faits. Quand on utilise la
jurisprudence, on se concentrer sur la loi elle-même. On ne compare pas les faits de 2 affaires.
On s’intéresse sur l’application des concepts et des notions générales.
Sur le plan des sources du droit, la jurisprudence n’est pas liante, elle n’est pas une source de
droit. Elle est simplement persuasive. Le précédent lui est une source de droit. C’est une règle
de common law et d’Equity, au même rang que les lois.
b. La tendance « jurisprudence »
Dans l’absolu, un juge québécois devrait utiliser la bonne tendance selon s’il est en droit privé
ou public. Il devrait la traiter comme quelque. Droit privé.
c. La tendance « précédent »
Droit public.
2. Une confusion qui accroît le pouvoir du juge
Parfois, une affaire mélange les 2. Certains juges québécois vont parfois se mélanger et
raisonner des 2 manières. Ils ne font pas exprès. Ce qu’on voit en pratique, c’est que parfois
on applique mal les principes.
78
Confusion qui augmente le pouvoir du juge. Beaucoup d’imprévisibilité.
Thème 2
Le droit et les peuples autochtones dans l’histoire : la
colonisation par le droit
Ils ont un statut juridique différent. Numériquement, ils constituent une minorité, mais ils ont
refusé d’être considéré comme tels. Ce serait leur dire que ce sont des groupes immigrés en
les rangeant dans les mêmes catégories que les immigrés. Ils voulaient être reconnus
véritablement comme un peuple distinct, car ils sont les premiers occupants du territoire. Les
peuples autochtones sont des peuples distincts.
C’est aujourd’hui la population la plus défavorisée du Canada. On a aussi voulu sédentariser
les populations nomades et aujourd’hui, la gendarmerie subie des procès pour ce qu’ils ont
fait il y a longtemps. Effort énorme en fait de scolarisation, taux de chômage très élevé. Les
activités traditionnelles sont en perte de vitesse. Il y a de moins en moins de personnes qui
veulent occuper ces emplois. Les populations souffrent de majeurs problèmes de drogue et
d’alcool. Lié à cela il y a des taux de violence domestique et sexuelle très élevée. 85% des
femmes et 70% des enfants sont victimes d’abus. Pas de criminalité liée à l’argent ou autre
chose que la violence liée à l’abus d’alcool et de drogues. Cela touche tout le monde. Ça se
traduit par des taux de suicide les plus hauts au monde.
Il y a aussi une relève de jeunes qui viennent faire leurs études et qui essaient de se battre
pour leur communauté. Vraie force qui essaie de donner un nouveau modèle. Ces jeunes sont
au début perçus comme des traîtres. Groupe socialement pauvre, le fait de se sortir de cela.
Un regard extrêmement critique et négatif sur celui qui réussi.
Pourquoi ces sociétés aujourd’hui meurent de la drogue et de l’alcool, c’est cette histoire que
nous allons voir.
Pays au climat extrêmement difficile, donc premiers contacts sur une base égalitaire. Cette
période est divisée en 3 périodes; le pied d’égalité, la mise sous tutelle des peuples
autochtones par le droit et, après la 2e guerre mondiale, le réveil des peuples autochtones et
la revendication de leur juste place.
79
I. La période initiale du contact entre les Blancs et les
Autochtones : Entre la reconnaissance des nations autochtones et
les débuts de la colonisation du territoire (1500-1815)
A. Les juristes du Nouveau Monde et la reconnaissance de la
souveraineté de premiers occupants : une approche jus naturaliste du
droit international public
1. L’application du droit internationale public dans les relations entre les
nations européennes et autochtones
Le premier contact se fait sur une base relativement égalitaire. Les colons sont des
immigrants qui ne connaissaient rien au territoire. Territoire et climat qu’on doit apprivoiser
et se fait avec l’aide des autochtones. On les traite comme des nations à part entière. Cette
base est fondée sur le droit international public.
On a déjà eu l’expérience de la colonisation de l’Amérique du sud. Décimation de populations
entières avec la colonisation. Au niveau du droit international public, on va développer
la théorie du droit naturel. Les êtres humains, en tant qu’être humain, on des droits.
Ces droits sont inaliénables. Ces droits n’émanent pas des états, mais on les a en tant
qu’être humain. Les gens doivent respecter les peuples devant eux. Imposer un certain type
de comportement et une certaine nature de relation. On les traite comme des nations à part
entière.
2. La conclusion de traités d’alliance et de paix
Dans les preuves de ces relations On a signé des traités, militaires notamment. Les peuples
avaient l’avantage du territoire, donc on signe des traités. Les traités se signent seulement
entre des états différents. Droit international est le droit qui régit les relations entre les
états. C’est bien des nations distinctes qu’on avait en face de nous.
La monarchie française est en train de perdre contre les anglais. L’Angleterre prend les
colonies de la Nouvelle-France, mais les autochtones n’ont pas perdu de guerres contre les
anglais ou les français et par conséquent n’ont pas perdu leur territoire selon les normes de
l’époque qui disent qu’on cède le territoire en perdant la guerre. Ils avaient signé des traités
de paix entre les anglais. À aucun moment les terres des autochtones avaient été cédées. Les
autochtones n’ont rien perdu, ils ont signé des traités de paix avec les anglais. Il y a une
appropriation unilatérale du territoire des autochtones. Au moment de la défaite de la France,
les alliés autochtones quittent les français et signent des traités de paix avec les anglais.
3. La passation d’accords commerciaux entre les parties
Autre élément qui atteste qu’on est en face de nations souveraines c’est qu’on a aussi signé
des traités commerciaux avec les autochtones, on ne les a pas imposés. Les premiers gens qui
sont arrivés ont signé des accords pour avoir accès au territoire et mettre en place des postes
de traite.
80
4. La reconnaissance d’ordres juridiques distincts
À aucun moment on ne va imposer le droit des français aux autochtones. On reconnait leur
fonctionnement politique et leur droit. On les voit toujours comme un peuple distinct. Des
Inuits ont tué un français et Champlain est allé négocier la peine. Relation d’égale à égale.
5. Les territoires autochtones exclus de la catégorie des terra nullius
Dernier élément qui atteste de cette relation; au moment de ce contact, on reconnait les
nations autochtones comme des nations entières, on leur reconnait leurs propres
terres. Les terres autochtones ne sont pas des biens vacants, pas sans maitre (terra nullius).
Ils sont aux autochtones Pour les obtenir, il va falloir prouver un traité légitime d’acquisition
du territoire. On ne peut pas s’en emparer unilatéralement. Ces droits sont extérieurs à l’État,
s’impose à l’État.
Jusqu’au milieu du 18e siècle, voici le paysage juridique. On a plus besoin des autochtones, on
va voir ces relations se transformer.
Selon l’approche naturel, les terres autochtones ne sont pas des terres nullius. VRAI : définir
l’approche naturel qui a pour conséquence les terres nullius. Découverte n’est pas
l’acquisition à juste titre.
B. Vers un changement de nature des relations : l’émergence d’une
nouvelle politique britannique en matière territoriale
1760; défaite française, 1763; proclamation royale et traité de paris, on n’a plus besoin des
autochtones comme alliés militaires et on connait le territoire. Les relations vont se changer
vers cette mise sous tutelle.
La totalité des colonies française appartiennent à l’Angleterre, sans qu’on ait négocié avec les
autochtones la cession de territoire. On s’approprie les terres. Les autochtones n’en sont plus
les propriétaires. Proclamation unilatérale de s’approprier le territoire. Proclamation
unilatérale en échange, garantie des droits ancestraux.
S’engagent à garantir les droits des autochtones. On leur reconnait des droits ancestraux.
Droit de pêche, cueillette, chasse, etc. Ils ne sont plus propriétaire du territoire mais on leur
laisse faire leurs activités. Grignoter sur la situation des autochtones.
Ce qui va aussi avoir un impact, avec la pacification, il y a un afflux de colonisateurs, mais ce
sera différent. Avant ce n’était que des hommes qui faisaient du commerce. Les nouveaux
colons sont des agriculteurs et on a besoin de s’approprier le territoire. Les conflits vont
emmener les colons à resserrer leur politique.
L’autre élément c’est que vers la fin du 18e on va découvrir des richesses naturelles énormes.
C’est l’époque qui correspond à l’industrialisation de l’Europe.
1815, signature du traité de Gand, fin des guerres coloniales, on a plus besoin des
autochtones, mais on a besoin de leur territoire.
81
II. La mise sous tutelle des peuples autochtones (1815-1960)
A. Un changement de contexte en droit international : l’adoption d’une
approche positiviste des relations entre les nations européennes et les
premiers occupants du territoire
On se sert du droit pour changer ce contexte. Aller vers une nouvelle conception du droit
international public. Instruments imposés aux autochtones. On passe d’une conception
naturaliste, au concept de positivisme. Seuls les états peuvent produire du droit le seul qui
est reconnu. Il n’existe aucun droit en dehors de l’État. État organisé sur le modèle européen,
les tributs autochtones = pas des états= pas des droits= seuls droits sont ceux que l’État
européen leur accorde. Impact direct sur les terres, celles-ci ne leur appartiennent pas : biens
sans maitre, vacant, terres nullius. Pas obligé de les négocier on peut simplement les prendre.
Organisations constituées sur des monarchies, pas des barbares. État claqué sous le modèle
européen. Le seul droit valable est le droit produit par l’état donc ces fameux droits naturels
ne sont plus reconnus. Pas de droit en dehors ou supérieur à l’état. 18e siècle; pleine période
de la colonisation.
1. Les peuples autochtones, des communautés à « civiliser », des individus à «
évangéliser »
Aboutie à une transformation radicale, on dira que ce sont plus des nations, mais des peuples
sauvages. 1854 l’acte des sauvages. Peuples archaïques qu’il faut civiliser. Les autres ce sont
des barbares et dans leurs intérêts, on va les civiliser. On ne peut pas traiter avec eux sur un
pied d’égalité.
On va rentrer dans l’organisation politique de ces nations. Imposer le droit du colonisateur.
S’en est fini de reconnaitre leurs règles de droit et on leur impose le droit britannique.
2. Une nouvelle conception de l’acquisition des terres : Les territoires
autochtones, terra nullius
En termes de terres, puisque ce ne sont pas des états, ils ne sont pas propriétaires du sol. Ces
terres font maintenant parti des biens vacants, terra nullius. Puisqu’il s’agit d’un bien sans
maître, on va se les approprier et on a les moyens de les utiliser. Donc sans négocier avec les
autochtones, on va prendre les terres et se déplacer vers l’ouest.
Les autochtones, dans leur culture, ne se considèrent pas propriétaire de la terre : usage. Ils
étaient les gérants de la terre mais elle ne leur appartient pas. Leur culture leur impose que
chaque élément est aussi important que les autres. La conception autochtone n’est pas
centrée sur l’homme. Pour que l’équilibre soit conservé, on ne peut pas appauvrir et dégrader
le sol. Aujourd’hui on étudie ces anciennes conceptions de l’environnement. Comme on ne
chassait que pour la faim immédiate. On ne faisait pas de réserve pour ne pas gaspiller. Donc
les colons vont dire qu’ils ne se considèrent même pas propriétaires des terres donc on peut
les prendre.
82
B. La création de la confédération canadienne et ses conséquences sur
les populations autochtones (1867)
1. La négation unilatérale de la souveraineté autochtone
Au moment de la création de la confédération le gouvernement va relever de la compétence
pour traiter les autochtones. Qui sont maintenant considéré comme des sujets du
gouvernement et qu’il relève de la compétence fédérale comme sujet de la couronne. Cette
création de la fédération canadienne va précipiter la mise sous tutelle des peuples
autochtones.
2. L’exploitation économique du territoire : la conclusion des traités territoriaux
numérotés
Ce qui ferme la boucle est la conquête du territoire du nord-ouest. Par contre, la différence
est qu’au canada on a la proclamation royale en vigueur, mais les autochtones ont gardé des
droits d’usage de la terre protégée par la proclamation. On va négocier avec eux pour qu’ils
cèdent leur droit. On va signer des traités numérotés. Ils abandonnent totalement leurs droits
ancestraux pour des compensations financières. Les salaires sur la terre de réserve ne sont
pas imposés, contrepartie de ces traités.
Donc si on a signé ces traités, il y a eu une acquisition légitime? En principe quand ils
remettent en cause ces traités, on leur dit que ça ne sert a rien, mais aujourd’hui on dit que
ces traités sont nuls juridiquement. Les autochtones ont cédé un partage, pas la propriété de
la terre. Aujourd’hui en droit, on dit alors qu’il y a eu un vice de consentement car on ne
s’entendait pas sur l’objet du contrat. Les traités ont été conclus oralement, sans le contrôle
et la vérification des parties. On ne sait pas si c’est vrai ou non. On le voit dans des récits de
voyage et des promesses avaient été faites mais elles n’ont pas été intégrées. On dit donc que
ces contrats ne sont pas valables. Ex. traité numéro 9.
3. La législation sur les indiens ou la réduction des autochtones au statut de «
pupille » de l’état canadien
a. Le cantonnement des populations indiennes sur les territoires de
réserve
Premier acte; acte des sauvages, on va déterminer le statut des indiens. On va les fixer sur le
territoire. Réservé à l’usage exclusif des autochtones. Naissance des terres de réserve.
b. La représentation des nations autochtones par des conseils de bande
élus
Le gouvernement va élaborer les conseils de bandes élus, déterminé par le gouvernement qui
détermine tout, même leurs pouvoirs.
c. Le statut d’indien inscrit
I. L’enregistrement des indiens
On calcule le pourcentage de sang pour déterminer si on est autochtone ou non, peu importe
la connaissance de la culture, la langue, etc. Si l’état décide qu’on ne l’est pas, on ne l’est pas.
83
II. La discrimination envers les femmes
On va introduire aussi une discrimination importante. Introduire le fait que les femmes
autochtones qui se marient avec un non-autochtone perdent leur statut et leurs enfants aussi.
Et si elles divorcent, elles ne récupèrent pas le statut. Un homme qui marie une blanche, la
femme devient autochtone.
III. Le passage à l’offensive des peuples autochtones : les
revendications territoriales à l’auto-gouvernance (1960 à nos
jours)
On veut les assimiler dès la fin du 18e siècle et on va mettre en place les écoles résidentielles
(pensionnat). On enlève les enfants, on leur change leur nom, leur habillement et on leur force
à parler notre langue. On les oblige à vivre comme des blancs. Il y a des abus massifs envers
ces enfants. Ceux qui en sont sorti, on vécu très difficilement. Bris de culture et d’identité,
surtout quand ils sont retournés chez eux. Réalités culturelles qui n’ont pas d’écho dans les
autres cultures. Imposer plusieurs règlements aussi pour briser cette identité.
A. Nouvelle approche par le droit international public de la question
autochtone
C’est en 1981 que les autochtones demandent que soit reconnue la non-conformité de cette
discrimination. C’est au niveau international qu’on a déterminé cela, la cour suprême n’a rien
voulu entendre. C’est en 1985 qu’on revient sur cette loi et qu’on écarte cette disposition
discriminatoire. Le gouvernement se garde le droit de déterminer qui est autochtone ou non.
1. La déclaration universelle des Droits de l’Homme (1948)
En 1960, le réveil; tournant au lendemain de la 2e guerre mondiale. On a vu à quel point il y
avait des états qui pouvaient abuser du droit. Il faut protéger les individus contre leurs états.
Avec la déclaration de l’homme, on renoue avec la conception du droit naturaliste.
2. La reconnaissance du droit des peuples à disposer d’eux-mêmes
Reconnaissance du droit des peuples à se gouverner eux-mêmes. Les peuples vont se saisir
ce droit international public pour revendiquer au niveau de la scène internationale et
finalement nationale.
3. La déclaration des nations unies des droits des peuples autochtones (2007)
Assemblée des premières nations, réinvestir le droit pour essayer de retrouver cette juste
place. Quelques grands arrêts ont reconnus des droits aux autochtones.
B. Le droit canadien et la question autochtone
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1. L’arrêt calder (1973) et la reconnaissance des droits ancestraux
a. Droits ancestraux et droits issu des traits
Reconnait les droits ancestraux et pas éteints. Ces droits ancestraux peuvent disparaitre
seulement avec des traitées.
b. L’affirmation de la nature fiduciaire de la relation entre l’État canadien
et les peuples autochtones
2. Les revendications globales : la signature des Ententes globales avec les
gouvernements fédéraux et provinciaux
a. La convention de la baie James et du nord québécois
b. La paix des braves
3. La reconnaissance des droits des autochtones
a. L’arrêt Sparrow (1900) ou la reconnaissance de la portée supralégislative des droits autochtones
Arrêt Sparrow 1990 : La cour suprême dit que ces droits ancestraux (art. 34 loi
constitutionnel) ont une valeur quasi-constitutionnelle. Les états provinciaux ne peuvent y
porter atteinte unilatéralement et doivent être respectés par les états
b. L’arrêt Osoyoos (2001) ou l’affirmation du principe de l’interprétation
large des lois et traités en faveurs de autochtones
Interprétation des traités doit être faite en faveur des autochtones car ils étaient dans un état
d’infériorité.
4. Une appréciation mitigée de l’apport de la jurisprudence à la défense des
droits des autochtones
a. Les décisions de portée limitée
Est-ce que finalement ils ont retrouvé une juste place? Procès extrêmement long et couteux.
b. Des coûts prohibitifs
c. Une approche des revendications au cas par cas
Pour chaque espèce animale on doit aller en cours. Donc pour chaque droit revendiqué, la
preuve est très difficile à faire et on ne se fie pas aux précédents. Parcours judiciaires
tellement lourds.
d. Des décisions parfois iniques et peu compréhensibles.
Thème 3
Le Québec au confluent de deux traditions
1. Une histoire française en pays canadien
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a. Une colonie française en Amérique : La Nouvelle-France
Pourquoi le Québec a un système mixte? Le Québec c’est d’abord une histoire française en
pays canadien. Le Québec a été colonisé parce qu’on cherchait des ressources. Prosélytismes,
on va convertir les autres peuples. Les missionnaires embarquent aussi. Les gens
s’embarquent aussi pour aller faire fortune. Jacques Cartier plante une croit en 1534 et
revendique le territoire au compte du roi François 1er. La ville de Québec est fondée en 1608
par Samuel de Champlain. La nouvelle-France devient une province royale sous Louis XIV. La
présence française n’était pas forte partout. Le système féodal à la française a été implanté.
Les français ne sont pas les seuls intéressés par le territoire. 1497, Cabot, 1611 Baie
d’Hudson.
b. La guerre franco-anglaise et la perte de la Nouvelle-France
La guerre éclate entre la France et l’Angleterre, l’Angleterre gagne et la France cède la
Nouvelle-France à l’Angleterre en 1763 (Traité de Paris). La Common Law ne s’applique
pas nécessairement. Avec la proclamation royale on applique la Common Law (1763).
Les québécois ne sont vraiment pas contents. Problème de religion, de langue et de droit.
Problème d’identité complète. L’acte de Québec 1774 rend aux québécois les lois du
Canada en matière de propriété et de droit civil.
c. La préservation du droit privé français au Québec
I. Traité de paris (1763) : Cède la N-F à l’Angleterre et La proclamation royale de
1763 : Instaure la Common Law sur le territoire de la Nouvelle-France
II. L’acte de Québec (1774) : Rend au Canada « les lois du canada » en matière de
propriété et de droit civil.
i.
«Les lois du Canada»
Au Québec, le droit qui s’applique est le droit coutumier français et des coutumes locales
qui se sont développées petit à petit et du droit religieux en ce qui concerne la famille, par
exemple, et les ordonnances royales faites en France et locales faites par le représentant du
roi en Nouvelle-France. Il y a aussi le droit romain auquel on se tourne lorsqu’on n’a pas
de solution. Situation de pluralisme juridique. Ce sont ces lois du Québec qu’on restitue
au Québec. En matière de propriété et de droit civil. Désigne le droit privé, qui règle les
relations entre les individus.
ii.
« La propriété et les lois civiles »
Dans le droit privé on retrouve essentiellement le droit civil, droit de la famille, droit des
biens, droit des successions, droit commercial et procédure civile. C’est la proclamation
royale et l’acte de Québec qui font que nous avons un système de droit mixte.
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2. Le code civil, pierre angulaire du droit civil québécois
a. Le Code civil du Bas-Canada (1866)
1867 AANB : Art.92  Compétence exclusive des provinces en matière de droit privé. Le
Québec rentre dans le dominion du Canada (loi constitutionnelle de 1867).
Le Québec veut mettre sous clé son droit civil avant de rentrer dans le dominion. Il y entre
avec son code civil (Code civil du Bas-Canada). On s’inspire donc du Code Napoléon (1804)
pour créer le nôtre. Il y a 3 grandes différences entre les 2.
 L’esprit des 2 codes : Les codificateurs québécois ont des idéaux différents. Chez
les français, on veut bâtir un nouveau droit. Les québécois eux, veulent conserver leur droit
et le protéger des influences de Common Law. Esprit de protection.
 Langue : Le Code civil français est unilingue. Réprimer tous les particularismes
régionaux (Bretons, Provençal…). Le C.c.B.C. est bilingue et les 2 versions ont la même
autorité. Le Code a été rédigé en français et traduit par la suite. Parfois les traductions
induisent en erreur.
 Au niveau du fond du droit : Rajouter des matières qui ont été oubliées dans le
Code Napoléon comme le droit commercial.
b. Le Code civil du Québec (1994)
Beaucoup de choses ont changés en matière de droit des obligations, droit de la famille, etc.
Quand un code devient vieux et qu’il ne correspond plus à la société, on peut le changer
morceau par morceau. L’avantage c’est que c’est moins de travail. L’inconvénient est
qu’il peut y avoir des contradictions entre les morceaux. On ne mesure pas toujours
l’impact des changements sur le reste. On peut aussi écrire un nouveau Code civil. Dès 1965,
il y a un office de la révision du code. Tous les professeurs d’université en droit sont consultés,
les juges, etc. Entre en vigueur le 1er janvier 1994.
Est-ce que le C.c.B.C. reste important? Droit transitoire. C’est ce qui se passe lorsqu’on
remplace une loi par une nouvelle. Dispositions transitoires qui disent que dans certaines
circonstances où l’on doit encore appliquer le C.c.B.C. droit des biens est le plus concerné.
Dans le cas de la servitude. On peut aussi comprendre comment les dispositions ont
évoluées. Aspect pratique : En matière de servitude, il y a des dispositions qui sont restées les
mêmes. Donc la jurisprudence est encore appliquée et c’est plus pratique d’avoir les bons
articles du code.