Modes de passation des marchés publics

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ERAP
Ecole Régionale d’Administration Publique
9 septembre 2008
Modes de passation des marchés publics
par
Julie HELSON
Avocat.

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A. Table des matières
A. TABLE DES MATIÈRES ______________________________________________________ 2
B. PRÉLIMINAIRES ___________________________________________________________ 4
C. LA NOTION DE POUVOIR ADJUDICATEUR (ARTICLE 4 DE LA LOI) ____________________ 7
D. DÉFINITION D’UN MARCHÉ PUBLIC (ARTICLE 5 DE LA LOI) _________________________ 7
E. LES MODES DE PASSATION: ________________________________________________ 11
1. De l’adjudication et de l’appel d’offre (articles 14, 15 et 16 de la loi) _______________________________ 11
2. La procédure négociée (article 17 de la loi)____________________________________________________ 11
3. Le concours de projet (article 20 de la loi) ____________________________________________________ 11
4. Nouveaux modes de passation _____________________________________________________________ 12
F. CHOIX DU MODE DE PASSATION D’UN MARCHÉ : ______________________________ 13
1. Principe ________________________________________________________________________________ 13
2. Exception : la procédure négociée ___________________________________________________________ 13
G. DÉFINITION DES BESOINS DU POUVOIR ADJUDICATEUR : LE CAHIER SPÉCIAL DES
CHARGES ___________________________________________________________________ 17
1. Le cahier général des charges : Objet et champs d’application (Annexe de l’AR 26 septembre 1996) ____ 17
2. Cahier spécial des charges _________________________________________________________________ 18
3. Mode de détermination du prix : ____________________________________________________________ 19
4. Spécifications techniques : _________________________________________________________________ 20
H. APPEL À LA CONCURRENCE : RÈGLES DE PUBLICITÉ _____________________________ 22
1. Marchés publics de travaux : _______________________________________________________________ 23
2. Marchés publics de fournitures _____________________________________________________________ 27
3. Marchés publics de services : _______________________________________________________________ 28
4. Calcul du montant d’un marché public : ______________________________________________________ 29
I. ETABLISSEMENT DE L’OFFRE : ______________________________________________ 32

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1. Généralités :_____________________________________________________________________________ 32
2. Forme et contenu de l’offre ________________________________________________________________ 32
J. DÉPÔT ET OUVERTURE DES OFFRES :_________________________________________ 35
1. Dépôt des offres (Articles 103 à 105 de l’AR du 8/01/1996) ______________________________________ 35
2. Ouverture des offres (Articles 106 à 109 de l’AR du 8/01/1996) ___________________________________ 36
K. SÉLECTION QUALITATIVE : _________________________________________________ 37
1. Personnes exclues du droit de participer à une procédure d’attribution (Article 78 de l’AR du 8/01/1996) 37
2. Critères de sélection qualitative ____________________________________________________________ 38
L. ANALYSE DES OFFRES : ____________________________________________________ 43
1. Offre irrégulière : _________________________________________________________________________ 43
2. Choix de l’offre : _________________________________________________________________________ 45
M. ATTRIBUTION DU MARCHÉ ________________________________________________ 46
1. Délai d’engagement des soumissionnaires ____________________________________________________ 46
2. Notification du choix de l’adjudicataire : _____________________________________________________ 47
3. Obligation d’information (Article 21bis de la loi du 24 décembre 1993) : ___________________________ 48
N. PROCÉDURES PARTICULIÈRES : _____________________________________________ 50
1. Le concours : ____________________________________________________________________________ 50
2. Le marché de promotion : _________________________________________________________________ 52
3. Concession de travaux publics : _____________________________________________________________ 53

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B. Préliminaires
a. Philosophie des marchés publics - La présente note qui soutient la formation dispensée dans
le cadre du cycle de formations sur les marchés publics de l’Ecole Régionale d’Administration
Publique de la Région de Bruxelles-Capitale s’articule autour des questions essentielles qui
doivent guider le praticien lorsqu’il entend conclure un contrat avec une entreprise portant sur
des travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services.
L’adoption de la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics et à certains marchés de
travaux, de fourniture et de services est le fruit d’une adaptation de la législation belge aux
directives européennes1.
La coordination au niveau communautaire des procédures de passation des marchés publics
vise à supprimer les entraves à la libre circulation des services et des marchandises et donc à
protéger les intérêts des opérateurs économiques établis dans un État membre désireux d'offrir
des biens ou des services aux pouvoirs adjudicateurs établis dans un autre État membre.
L'objectif premier de la législation sur les marchés publics est donc d’assurer la garantie d’une
libre et saine concurrence en évitant que toute préférence soit donnée à un soumissionnaire
plutôt qu’un autre.
Pour y parvenir, les directives européennes qui ont été transposées en droit belge reposent sur
le respect de plusieurs principes que le praticien gardera à l’esprit :
- L’égalité de traitement : Ce principe général impose de ne pas traiter de façon différente
des personnes se trouvant dans des situations analogues à moins que la différence de
traitement soit raisonnablement justifiée par rapport à l’objectif poursuivi.
En matière de marchés publics, cela suppose que les règles du jeu doivent être connues
de tous les soumissionnaires et qu’elles doivent leur être appliquées de manière
identique.
- Le principe de transparence : La publicité qui entoure les procédures de passation des
marchés publics et la transparence dont doit faire preuve le pouvoir adjudicateur
permet le contrôle des conditions de mise en concurrence et l’ouverture de la
concurrence au marché belge et européen selon la valeur estimée du marché.
b. Législation - Les modes de passation des marchés publics seront étudiés tels qu’ils sont fixés
par la loi du 24 décembre 1993 et ses arrêtés d’exécutions applicables au secteur classique2.
1 Directive 93/36/CEE du Conseil, du 14 juin 1993, portant coordination des procédures de passation des marchés
publics de fournitures
Directive 93/37/CEE du Conseil, du 14 juin 1993, portant coordination des procédures de passation des marchés
publics de travaux
Directive 93/38/CEE du Conseil, du 14 juin 1993, portant coordination des procédures de passation des marchés
dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications
Directive 92/50/CEE du Conseil, du 18 juin 1992, portant coordination des procédures de passation des marchés
publics de services

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L’attention du lecteur est néanmoins attirée sur l’adoption des lois suivantes :
- Loi du 15 juin 2006 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de
fournitures et de services modifiée en janvier 2007
- Loi du 16 juin 2006 relative à l'attribution, à l'information aux candidats et
soumissionnaires et au délai d'attente concernant les marchés publics et certains
marchés de travaux, de fournitures et de services modifiée en janvier 20073
Non encore entrées en vigueur dans leur intégralité, elles instaurent, notamment parmi les
procédures d’attribution des marchés publics, des nouveautés importantes. Dès lors que celles-
ci doivent encore être modalisées par voie d’arrêtés royaux, à l’exception des centrales d’achat
ou de marché, elles seront évoquées dans la présente note mais non développées.
c. Distinction entre secteur classique et secteurs spéciaux – Seule la législation applicable aux
secteurs classiques sera traitée dans la présente note. La distinction avec les pouvoirs
adjudicateurs relevant des secteurs spéciaux est originellement motivée par la nécessité de
tenir compte du caractère principalement industriel et commercial de leurs activités et des
grandes réticences des Etats qui faisaient pression sur les entités adjudicatrices pour qu’elles
conservent leur caractère national et concluent des contrats « nationaux ».
Les pouvoirs adjudicateurs relevant des secteurs spéciaux bénéficient de nombreuses
exceptions qui assouplissent considérablement les formalités entourant la passation de leurs
marchés. Ainsi, la procédure négociée avec publicité est un des modes « naturel » de passation
des marchés publics alors qu’il est exceptionnel dans les secteurs classiques.
Le régime des secteurs spéciaux s’applique aux pouvoirs adjudicateurs qui exercent des
activités dans le secteur de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux et
uniquement pour les marchés publics ayant trait à leurs tâches de service public tel que
déterminé par la loi, le décret ou l’ordonnance.
Un pouvoir adjudicateur classique peut également être soumis à ce régime assoupli pour les
activités relevant d’un des régimes sectoriel (voyez articles 28, 32 et 34 de la loi du 24
décembre 1993). Ainsi, à titre d’exemple, une commune pourrait être soumise au régime
ordinaire pour la plupart de ses marchés et au régime spécial pour son activité relative à la
distribution d’eau.
2 Arrêté royal du 8 janvier 1996 relatif aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services et aux
concessions de travaux publics (M.B., 26 janvier 1996)
Arrêté royal du 26 septembre 1996 établissant les règles générales d’exécution des marchés publics et des
concessions de travaux publics (M.B., 18 octobre 1996)
3 Ces lois transposent en droit belge les directives suivantes :
Directive 2004/17/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 portant coordination des procédures
de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux
(30.04.2004)
Directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 relative à la coordination des
procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services (30.04.2004)