Quelques nouveautés en matière de marchés publics

Spotlights - juin 2016
Quelques nouveautés en matière de marchés publics
Le nouveau projet de loi "relatif aux marchés publics" a été voté le 12 mai dernier à la Chambre des
représentants. Il a pour objet de transposer les nouvelles directives européennes sur la passation des
marchés publics et de remplacer la loi actuelle du 15 juin 2006. Plusieurs nouveautés sont à relever dans la
nouvelle réglementation.
Le projet de loi relatif aux marchés publics transpose les nouvelles directives européennes sur la passation des marchés
publics, plus particulièrement la directive n° 2014/24/EU du 26 février 2014 (secteurs classiques) et la directive n°
2014/25/EU du 26 février 2014 (secteurs spéciaux). La directive 2015/23/EU du 26 février 2014 sur l'attribution de contrats
de concession est quant à elle transposée en droit belge par le biais d'une loi séparée.
Les directives sur les marchés publics imposaient l'obligation pour les Etats membres d'en assurer la transposition dans
leur ordre juridique interne pour le 18 avril 2016 au plus tard. Or, si le nouveau projet de loi a certes été voté, sa date de
publication et d'entrée en vigueur, sont encore inconnues à ce jour. Le Roi est habilité à fixer la date d'entrée en vigueur
sans toutefois qu'une date ultime d'entrée en vigueur n'ait été prévue en cas d'inaction. L'entrée en vigueur de la loi
dépendra aussi probablement de l'état d'avancement des mesures d'exécution, parmi lesquelles on relève toute la matière
relative à la régularité des offres qui fait, à l'instar de la loi actuelle, l'objet d'une habilitation au Roi. Il s'ensuit que, depuis
le 18 avril 2016, les dispositions des directives européennes peuvent, à défaut d'avoir été transposées en droit belge dans
le délai imparti, être dans une certaine mesure directement invoquées.
Le législateur a opté, plutôt que de modifier la législation actuelle, pour la rédaction d'une nouvelle loi qui remplacera la loi
du 15 juin 2006 "relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services". La nouvelle
loi a trait, comme c'est déjà le cas sous l'empire de la loi actuelle, tant aux secteurs classiques qu'aux secteurs spéciaux.
En revanche, la loi ne concerne pas la question de la protection juridictionnelle actuellement régie par la loi du 17 juin
2013. Vraisemblablement, un autre projet de loi sera adopté en vue d'apporter les modifications nécessaires dans cette
matière.
Le projet de loi présente des nouveautés par rapport à la réglementation actuelle, parmi lesquelles on peut, entre autres,
relever ce qui suit:
Le choix de la procédure (art. 35): Le législateur européen témoigne d'un changement de paradigme à cet égard. Le
recours aux procédures avec négociations ou dialogue sont en effet désormais encouragées. Il s'agit par exemple de la
procédure concurrentielle avec négociation qui constitue la nouvelle appellation donnée par la directive 2014/24/UE pour
désigner une procédure négociée avec publicité dans l'actuelle législation. Il s'agit aussi du partenariat d'innovation qui est
une nouvelle procédure de passation consacrée par cette même directive. Les procédures dites ouvertes ou restreintes
sont quant à elles moins privilégiées en raison de leur rigidité. Ces procédures restent les procédures de droit commun que
les pouvoirs adjudicateurs peuvent utiliser sans justification mais les conditions d'utilisation d'une procédure incluant des
négociations ont été assouplies. A noter pour le surplus que les notions propres au droit belge d' "adjudication" et d' "appel
d'offre" ont été abandonnées.
Division des marchés en lots (art. 57): Les pouvoirs adjudicateurs sont encouragés à diviser leurs marchés, en
particulier de grande importance, en lots pour favoriser l'accès des PME. Ainsi, au-dessus de certains seuils, le pouvoir
adjudicateur doit indiquer les raisons pour lesquelles le marché n'est pas divisé en lots.
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Abrogation de la distinction entre les services prioritaires et non-prioritaires (art. 87): Désormais, la distinction à
laquelle il est procédé dans l'actuelle législation entre les services prioritaires et non-prioritaires, c'est-à-dire entre services
repris dans les annexes II.A et II.B, est abrogée. Les services visés à l'annexe II.B, qui bénéficiaient notamment d'une
obligation de publicité allégée, sont à présent aussi assujettis à toutes les dispositions des directives. Tant le droit de
l'Union européenne que le droit belge ont néanmoins maintenu un système assoupli de règles de passation en ce qui
concerne certains services sociaux et d'autres services spécifiques.
Abrogation de la distinction entre les secteurs spéciaux publics et privés (art. 92): En ce qui concerne les règles
applicables aux marchés passés dans les secteurs spéciaux, une nouvelle approche est retenue. La nouvelle législation ne
distingue plus dans deux titres séparés, comme le fait actuellement la loi du 15 juin 2006, les règles applicables aux
marchés publics passés dans les secteurs spéciaux suivant que le marché est passé par les pouvoirs adjudicateurs et les
entreprises publiques ("secteurs spéciaux publics") ou par des personnes de droit privé bénéficiant de droits spéciaux ou
exclusifs ("secteurs spéciaux privés"). Ces règles sont désormais fusionnées par souci d'uniformisation et de simplification.
Ainsi, un seul régime sera désormais applicable à ces différents types de marchés, sous réserve de dérogations
particulières.
L'obligation de recourir aux moyens électroniques (art. 14): Pour les marchés au-dessus des seuils pour une publicité
européenne, il est prévu que toutes les communications et les échanges seront entièrement réalisées par des moyens
électroniques au plus tard le 18 octobre 2018, sauf pour les centrales d'achats (18 avril 2017). En dessous des seuils, cette
obligation ne sera rendue applicable qu'à partir du 1er janvier 2020; elle ne visera pas les marchés passés selon la
procédure négociée sans publicité, ni les marchés dont le montant estimé est inférieur à 30.000 euros.
Les marchés mixtes (art. 20 à 23): Une nouvelle section est reprise dans la loi qui explicite les règles applicables en cas
de marchés mixtes, c'est-à-dire les marchés mixtes de travaux, de fournitures et de services relevant tous des secteurs
classiques, ceux relevant des secteurs classiques et d'un autre régime juridique tels que les marchés passés dans les
secteurs spéciaux, et les marchés comportant des éléments relatifs à la sécurité et à la défense.
Nouvelles exclusions spécifiques (art. 28): De nouvelles exclusions du champ d'application de la législation ont été
introduites pour les marchés publics de services. Il s'agit notamment de certains services juridiques (représentation dans le
cadre d'une procédure contentieuse, le conseil juridique fourni en vue de la préparation d'une procédure contentieuse et
d'autres services juridiques), certains services d'urgence (services de défense et de protection civile et de prévention des
risques) et les services publics de transport de voyageurs par chemin de fer ou par métro (qui sont exclusivement soumis
aux règles de passation spécifiques prévues par le règlement 1370/2007 relatif aux services publics de transport de
voyageurs).
Les nouvelles exceptions "in house" et de coopération entre services publics (art. 30 et 31): Plusieurs exceptions
sont pour la première fois expressément énoncées dans la réglementation, ce qui favorise la sécurité juridique. Le
législateur a, pour l'essentiel, codifié les enseignements tirés de la jurisprudence de la Cour de Justice de l'Union
européenne en la matière.
Magali Heine
Michèle Belmessieri
Barteld Schutyser
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