intérêt général et marchés financiers

INTÉRÊT GÉNÉRAL
ET MARCHÉS FINANCIERS
par Rémi Pellet
Professeur à l’Université Sorbonne Paris Cité,
Faculté de droit Paris Descartes et SciencesPo Paris
Les historiens nous apprennent que les notions d’intérêt général et de
marché se sont imposées tardivement, entre lexvie et le xviiiesiècles. Anté-
rieurement, le roi féodal était tenu d’agir en vue du « commun profit » qui
n’était pas « en surplomb des droits des particuliers » mais consistait « dans
leur juste répartition », alors qu’« à partir du xviesiècle, moment d’affirma-
tion concrète de la souveraineté moderne », les droits des particuliers ne
furent plus conçus « qu’en tant qu’ils ne perturbaient pas les besoins de
l’État et la raison d’État »1 dont le concept d’intérêt général devint alors la
traduction, en servant à justifier l’encadrement de l’économie par des
mesures contraignantes de toutes natures élaborées par « une grande admi-
nistration centralisée » qui s’est constituée en France au cours desxviie et
xviiiesiècles2. Quant au marché, il s’agit assurément d’une réalité sociale
que l’Europe connaît depuis le xiiiesiècle au moins3, mais c’est cinq siècles
plus tard seulement que « quelque chose se produisit dans la conception
1. F.Saint- Bonnet, « L’intérêt général dans l’ancien droit constitutionnel », in
B.Mathieu et M.Verpeaux (dir.), L’intérêt général, norme constitutionnelle, Dalloz, coll.
« Thèmes &commentaires », 2007, p.9-21.
2. V. « La réglementation du commerce par l’État », in R.Szramkiewicz et O.Des-
camps, Histoire du droit des affaires, 2eéd., LGDJ, 2013, p.143ets.
3. V., F.Braudel, Civilisation matérielle, économie et capitalisme. XVIe- XVIIIe, t.2., Armand
Colin, 1979, p.44: « le marché à terme ne peut exister que dans des zones d’économie déjà
survoltée. Dès le xiiiesiècle, un tel marché se présente en Italie, en Allemagne, dans les
Pays- Bas ».
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même de l’échange qui en transforma le sens »: ainsi « en réaction contre la
réglementation d’Ancien Régime, à partir du xviiiesiècle environ, les théo-
riciens élaborèrent la fameuse thèse libérale selon laquelle la somme des
intérêts particuliers égale l’intérêt général4 ». Depuis lors, les deux concep-
tions de l’intérêt général s’affrontent: celle « d’inspiration utilitariste » qui
« ne voit dans l’intérêt commun que la somme des intérêts particuliers,
laquelle se déduit spontanément de la recherche de leur utilité par des
agents économiques » ; l’autre, « d’essence volontariste », qui « confère à
l’État la mission de poursuivre des fins qui s’imposent à l’ensemble des
individus, par- delà leurs intérêts particuliers »5.
Cependant, comme l’a bien souligné le professeur Didier Truchet, le
droit tente de « dépasser cette opposition » en imposant à l’État le respect
du marché, « parce qu’il n’a pas la capacité de se substituer à lui », et, symé-
triquement, en faisant admettre la légitimité des interventions de l’État qui
« protège le marché, au besoin contre ses propres excès »6, le maintien de
laconcurrence étant devenu un objectif d’intérêt général, de même que la
recherche de l’équilibre financier de l’économie en général7. Les juges admi-
nistratif8, constitutionnel9 et européen10 ont ainsi joué, successivement, un
4. L.Depambour- Tarride, « Quelques remarques sur les juristes français et l’idée de
marché dans l’histoire », Archives Phil. droit, 1995, no40, p.264-285 (nous mettons les
verbes au passé, R.P.) qui renvoie opportunément à P.Rosanvallon, Le Capitalisme uto-
pique. Histoire de l’idée de marché, Seuil, 1999. Un ouvrage récent met bien en exergue la
spécificité historique des marchés financiers: L.Fontaine, Le Marché. Histoire et usage d’une
conquête sociale, Gallimard, 2014, p.158ets.
5. « Réflexions sur l’Intérêt général », in Conseil d’État, Rapport public 1999, Introduction.
6. D.Truchet, « État et marché », Archives Phil. droit 1995, no40, p.314-325.
7. Significativement, dans sa décision noDC 96-375 du 9avr. 1996, le Conseil constitu-
tionnel a déclaré conforme à la Constitution une validation législative au nom de « l’intéret
général de l’équilibre financier du système bancaire et de l’économie en général »:
v.N.Lenoir, « L’intérêt général, norme constitutionnelle ? », in B.Mathieu et M.Verpeaux
(dir.), op.cit.
8. On pense bien sûr à la décision T.confl. 22janv. 1921, Société commerciale de l’Ouest
Africain, no00706, dite « duBac d’Eloka », qui admit que l’administration puisse intervenir
« dans les mêmes conditions qu’un industriel ordinaire » et à la décision CE, sect. 30mai
1930, Chambre syndicale du commerce de détail de Nevers, no06781, qui posa le principe
selon lequel seul un intérêt général dont la satisfaction n’est pas assurée de façon satisfai-
sante par le marché peut justifier la création d’un service public. Sur l’évolution ultérieure
de la jurisprudence administrative, v.D.Truchet, Les fonctions de l’intérêt général dans la
jurisprudence du Conseil d’État, LGDJ, 1977 ; « L’intérêt général dans la jurisprudence du
Conseil d’État: retour aux sources et équilibre », in Conseil d’État, Rapport public 1999,
p.361-374 et Droit administratif, 4eéd., PUF, coll. « Thémis », 2011, p.343.
9. Depuis, notamment, la décision « nationalisations » du Conseil constitutionnel,
no81-132DC, du 16janv. 1982, consacrant la valeur constitutionnelle de la liberté
d’entreprendre: v.D.Truchet, « État et marché », op.cit., p.316.
10. Le droit de l’Union européenne a progressivement consacré la notion de « service
d’intérêt général » qui couvre « le service d’intérêt économique général », « le service non
économique d’intérêt général » et « le service universel »: v.D.Truchet, Droit administra-
tif, op.cit. p.337ets. V.également D.Simon, « L’intérêt général national vu par les droits
européens », in B.Mathieu et M.Verpeaux (dir.), op.cit., p.47-67.
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rôle essentiel dans la définition des conditions d’intervention des États dans
la vie économique.
Au plan académique, fut alors consacrée l’existence d’un « droit public
économique » qui couvre, notamment11, le droit des entreprises publiques,
de la planification économique et des aides publiques. En revanche, ces
enseignements ne traitent pas des conditions d’intervention des États et
des banques centrales sur les marchés financiers car ces sujets étaient tra-
ditionnellement, dans les facultés de droit, de la compétence des spécia-
listes de la « Science des finances et de la législation financière », matière
renommée « Finances publiques » dans les années 1970. Mais les profes-
seurs de droit public en charge de cette discipline l’ont progressivement
réduite à l’étude des seules règles budgétaires et comptables des adminis-
trations publiques12. L’Université ayant horreur du vide, elle aussi, des
juristes privatistes ont alors revendiqué le monopole de l’enseignement
du « droit financier » délaissé par les publicistes. Cette annexion disci-
plinaire, si elle profite logiquement des faiblesses de la corporation
concurrente, a été justifiée par des arguments scientifiques qui peuvent
être discutés.
Après avoir constaté que « nul ne songe plus désormais à voir d’abord
dans les termes “droit financier” une référence à des disciplines publi-
cistes », affirmation hélas parfaitement exacte, une équipe de spécialistes du
droit privé soutient qu’« historiquement les marchés financiers étaient des
marchés auto- régulés » et qu’ils se sont vus progressivement imposer
descontraintes d’ordre public afin de satisfaire « l’exigence de sécurité qui
domine les marchés »13. Dans le même sens, une récente thèse de doctorat
en droit privé entend démontrer que « la marque de l’originalité du droit
des marchés financiers procède aussi de son invasion progressive par l’ordre
public14 ». Autrement dit, les marchés financiers auraient précédé les États
et ces derniers n’y seraient intervenus que tardivement pour y imposer le
respect de contraintes d’intérêt général.
Il nous semble pourtant que le processus historique fut différent, les
États ayant été à l’origine même de la création des marchés financiers et
n’ayant cessé d’y intervenir au nom de l’intérêt général(I). Et si la régula-
tion des marchés financiers est aujourd’hui particulièrement marquée « par
11. Dans ses « Réflexions sur le droit économique en droit français », RDpubl.
1980.1009, le PrTruchet mentionne « l’orientation de l’activité des unités économiques,
des agents économiques ou le fait pour la puissance publique de se livrer elle- même à des
opérations économiques ».
12. Sur les causes et effets de cette évolution, nous nous permettons de renvoyer à R.Pel-
let, « L’enseignement des finances publiques à l’Université. Bilan et propositions de
réformes », RDpubl. 2013.958-995.
13. A.Couret, H.LeNabasque, T.Granier, D.Poracchia, A.Raynouard, A.Reygrobel-
let et D.Robine, Droit financier, 2eéd., Dalloz, coll. « Précis », 2012, p.4.
14. J.Méadel, Les marchés financiers et l’ordre public, LGDJ, coll. « Bibl.dr.privé », 2007,
p.4-5.
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la prégnance de l’ordre public15 », il conviendrait alors de reconnaître que le
droit financier relève au moins autant du droit public que du droit
privé16(II).
I.– INTÉRÊT GÉNÉRAL ET RECOURS AUX MARCHÉS FINANCIERS
L’idéal d’un marché originel auto- organisé est l’un des mythes de la pensée
économique libérale17. En réalité, les marchés financiers ne sont pas nés des
seuls besoins du monde marchand: ils se sont formés par la mise dans le
commerce des titres de la rente publique et ils sont restés sous le contrôle
très étroit de l’État, même s’ils ont pu s’opposer aux politiques publiques
conduites dans l’entre- deux- guerres(A). À partir de la Seconde Guerre
mondiale, l’État, en France plus qu’ailleurs, a détourné à son profit des res-
sources qui auraient pu se porter sur les marchés financiers(B) mais, au
début des années 1980, les pouvoirs publics ont fait le choix inverse
d’élargir les marchés financiers pour refinancer une dette publique qui n’a
cessé de croître depuis lors(C).
A.– L’INVENTION ET LE CONTRÔLE DES MARCHÉS FINANCIERS
POUR FINANCER LA DETTE PUBLIQUE
Selon certains, « pendant longtemps, la puissance publique ne s’est pas
mêlée de la finance18 ». Rien n’est plus faux. Les États se formèrent en
créant les marchés financiers où s’échangèrent les titres de dette publique
qui furent ensuite utilisés comme monnaie pour régler des dettes privées. Il
existe un « lien historique entre la notion de bourse et l’ordre public finan-
cier » car « l’organisation des transactions en bourse » fut placée dès sa créa-
tion au début du xivesiècle « sous l’étroit contrôle de la puissance
publique »19. D’une façon générale, pendant tout l’Ancien Régime, les
marchés furent « administrés »: « la Monarchie intervint continuellement
et de mille façons en matière de taux d’intérêt, pour établir un taux
“normal” » sachant qu’« il ne pouvait y avoir de marché autorégulé dans
une société où les marchands étaient en position dominée »20. Certes, à la
15. A.Couret etalii, op.cit., p.7.
16. Nous résumons une démonstration faite dans un ouvrage publié dans une collection
codirigée par D.Truchet: R.Pellet, Droit financier public, PUF, coll. « Thémis », 2014.
17. V., J.K.Galbraith, La Science économique et l’intérêt général, Gallimard, 1974.
18. G.Durana, « Peut- on encore encadrer les marchés financiers ? Wall- Street et la loi
Dodd- Franck », Esprit, déc.2011, p.35-48.
19. J.Méadel, op.cit. p.320. En 1305, PhilippeIV leBel créa par ordonnance douze
offices « de change royaux » qui devinrent la Compagnie des agents de change.
20. A.Guerreau, « Avant le marché, les marchés: en Europe, xiiie- xviiiesiècle (note cri-
tique) », AnnalesHSS, nov.- déc.2001, no6, p.1133, 1161 et1175.
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fin de l’Ancien Régime le crédit privé se développa de façon relativement
autonome21, même après la banqueroute de Law en 1720 et l’interdiction
des opérations à terme en 1724, mais les troubles nés de la Révolution fran-
çaise donnèrent un coup d’arrêt au développement de ce marché.
La Compagnie des agents de change fut dissoute en 1793 mais Napo-
léon la rétablit par un décret du 28ventôse anX (19mars 1801) afin
d’assurer le contrôle public des marchés financiers dont il réprouvait mora-
lement l’existence même22. Le contrôle de l’État sur les marchés financiers
s’expliquait par le fait que la cotation et les transactions portaient sur les
emprunts d’État, puisque « jusqu’au début des années 1820, le seul titre qui
pouvait être négocié en Bourse était la rente, si l’on met à part l’action de la
Banque de France23 », de sorte que les agents de change devaient réaliser des
transferts d’inscription sur le Grand livre de la dette publique créé en 1793.
Pendant tout le xixesiècle, le marché financier français resta dominé par les
titres publics auxquels s’ajoutèrent des valeurs ferroviaires qui bénéficiaient
de la garantie de l’État.
Au début du xxesiècle, les marchés financiers s’élargirent24, les « années
folles » furent une période d’euphorie boursière25. La situation particulière
des agents de change, officiers publics en charge de l’organisation des mar-
chés financiers, perdura alors même qu’elle n’avait « d’équivalent dans
aucun pays26 » étranger, mais à côté du marché officiel se développa « la
coulisse », un marché parallèle illégal, qui n’était soumis à aucun contrôle
etsur lequel se pratiquaient des opérations à terme. Dans les années 1920
et 1930, les marchés financiers contribuèrent, avec la Banque de France, au
« mur de l’argent » dressé contre les politiques publiques qui n’allaient pas
dans le sens des intérêts des investisseurs et rentiers. Mais, à partir des
années 1940, l’État marginalisa durablement les marchés financiers en cap-
tant une grande partie de leurs ressources.
21. P.- T.Hoffman, G.Postel- Vinay et J.- L.Ronsenthal, Des marchés sans prix. Une éco-
nomie politique du crédit à Paris, 1660-1870, Éditions de l’EHESS, 2001, p.136.
22. Selon ses propos rapportés par son ministre du Trésor public: « Je ne veux gêner
l’industrie de personne, mais comme chef du gouvernement actuel de la France, je ne
dois tolérer une industrie pour qui rien n’est sacré, dont le moyen habituel est la fraude et
le mensonge, dont le but est un profit plus immoral encore que celui qu’on cherche dans
les jeux de hasard, et qui, pour le plus médiocre profit de ce genre, vendrait le secret et
l’honneur du gouvernement lui- même, si elle pouvait en disposer », François Nicolas
Mollien, Mémoires d’un ministre du trésor public. 1780-1815, Paris, Guillaumin etCie,
1898, p.262.
23. P.Verley, « Les opérateurs du marché financier », in G.Gallais- Hamonno (dir.), Le
marché financier français au XIXesiècle, Publications de la Sorbonne, 2007, p.32.
24. A.Rezaee, Le marché des obligations privées à la bourse de Paris au XIXesiècle: perfor-
mance et efficience d’un marché obligataire, thèse de finances, Université d’Orléans, 2010.
25. P.- C.Hautcoeur, Le marché boursier et le financement des entreprises françaises
(1890-1939), thèse d’économie, Université ParisI, 1994, p.90.
26. J.- M.Thiveaud, « Égalité et privilèges: le monopole des agents de change
(1305-1987) », REF 1987.105-109.
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