contentieux contractuel

Le contentieux contractuel
Depuis le 1er décembre 2009, en application d’une ordonnance du 7 mai 2009 et de son décret
d’application du 27 novembre 2009, est apparu le recours dit « contractuel », codifié aux
articles L551-13 à L551-23 du code de justice administrative.
Celui-ci confère au juge des référés, une fois le contrat conclu, les mêmes prérogatives que
celle du référé précontractuel.
Les contrats concernés par ce nouveau recours
Seuls les contrats pour lesquels une consultation a été envoyée à partir du 1er décembre 2009 sont
exposés au nouveau recours.
Tous les contrats administratifs sont concernés. Il s’agit principalement des marchés publics quelle
que soit la procédure, adaptée ou formalisée, les délégations de service public, ainsi que des
contrats que l’administration soumet volontairement à une mise en concurrence.
Le référé contractuel n’est pas ouvert au demandeur ayant fait usage du référé précontractuel.
Les modalités du recours
L’article L 551-14 du code de justice administrative précise que les seuls « personnes habilitées à
agir, sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d'être lésées par
des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles sont soumis
ces contrats, ainsi que le représentant de l'Etat dans le cas des contrats passés par une collectivité
territoriale ou un établissement public local ».
Les autres tiers, et notamment les élus et contribuables, ne peuvent donc, puisqu’ils n’ont pas la
qualité de concurrent, former un tel recours.
Sont évidemment considérés comme ayant la qualité de concurrent évincé les entreprises qui ont
déposé un dossier de candidature et n’ayant pas été retenues.
Le président du tribunal administratif, ne peut qu’être saisi en cas de manquement aux obligations
de publicité et de mise en concurrence.
Le juge aura la possibilité d’ordonner la résiliation du contrat, en abréger la durée, ou même
infliger une pénalité financière dont le montant ne peut excéder 20% du montant hors taxe du
contrat et sera versé au Trésor public.
Quelques règles à respecter pour éviter un tel recours :
En procédure formalisée :
La publication d’un avis d’attribution obligatoire (article 85 du code des marchés publics) : le référé
contractuel est possible dans les 31 jours suivant la publication de l’avis.
Pour les marchés négociés relevant de l’article 35-II du code des marchés publics, la publication au
Journal officiel de l’union européenne (JOUE) d’un avis relatif à l’intention de conclure (avis de
transparence ex ante volontaire), accompagné du respect d’un délai de 11 jours à compter de cette
publication pour conclure le contrat : le référé contractuel n’est plus possible.
En procédure adaptée :
La publication d’un avis d’attribution est à la discrétion du pouvoir adjudicateur, 3 cas de figure
pour le référé contractuel :
-
La publication au JOUE d’un avis relatif à l’intention de conclure le contrat accompagné du
respect d’un délai de 11 jours à compter de cette publication : le référé contractuel n’est
plus possible;
-
La publication d’un avis d’attribution au JOUE : le référé contractuel est possible dans les
31 jours suivant la publication;
-
Si aucun des deux avis précédents n’est publié : le référé contractuel est possible dans les
6 mois suivant la signature du marché.
Cas particulier pour un accord-cadre ou un système d’acquisition dynamique :
La notification de la conclusion du contrat aux candidats non retenus est le point de départ du délai
de 31 jours pendant lesquels le référé contractuel est ouvert.
Le pouvoir adjudicateur peut fermer le recours au référé contractuel, en observant à la notification
de conclusion du contrat, un délai de suspension de la signature de 16 jours (11 jours en cas de
transmission à tous les titulaires par voie électronique).