Droit des affaires I. Concept et originalité du droit des affaires Le

Droit des affaires
I. Concept et originalité du droit des affaires
Le droit est l’ensemble des règles qui régissent les rapports en société, donc applicable à tous. Le droit
des affaires est une branche du droit privé. Le droit civil et une branche du droit entre particuliers (droit
commun). Le droit des affaires (= droit commercial) est applicable aux opérations des industriels,
commerçants et leurs clients respectifs. Au fil du temps, on s’est aperçu qu’il y avait des particularités
nées de la pratique concernant les rapports entre commerçants. C’est la raison pour laquelle on a fait
naitre une nouvelle branche du droit privé, le droit commercial, qui a vocation à s’appliquer aux
opérations faites entre les industriels, les commerçants et les clients respectifs de ces deux branches
d’activités. Le droit commercial n’a fait que s’enrichir au fil du temps. Y sont venues s’ajouter des règles
de droit public, et plus précisément, le droit public économique. Les règles y sont nées du fait de
l’intervention de plus en plus importante de l’Etat dans le secteur économique.
A) Du droit commercial à la notion de droit des affaires
Le droit commercial était à l’origine le droit des marchands. Il avait donc vocation à régir les
opérations sur les marchandises, les instruments de paiement et de crédit, ainsi que les premières
formes de société. Il s’est élargi au fil du temps du fait de l’importance croissante de la sphère
économique et de l’interventionnisme progressif de l’Etat. Ainsi, l’Etat est venu réglementer
certains prix : dans certains secteurs économiques, le prix n’est pas libre, la vente est réglementée
par l’Etat qui impose un prix minimum fixe. Une autre forme de l’interventionnisme de l’Etat dans la
sphère économique est l’implantation des grandes et moyennes surfaces (MLE, août 2008 : C.
Lagarde a levé certaines autorisations nécessaires pour ouvrir des grandes surfaces). On voit aussi
l’interventionnisme de l’Etat dans la réglementation des secteurs d’activités et des professions = on
ne peut pas entreprendre ces activités / professions de façon libre (par exemple, besoin d’une
autorisation administrative). Ex : une agence de voyages est réglementée. Les activités artisanales
sont elles-aussi réglementées. Un chauffagiste gaz doit faire certains stages etc. D’où vient le fait
que l’Etat soit intervenu. Car il y a un caractère d’enjeu de l’activité ou de la profession (ex : le gaz
est une énergie qui peut être dangereuse, d’où les stages obligatoires… ; le risque d’une agence de
voyages est d’avoir payé un voyage qui ne se serait pas exécuté : c’est une profession qui manie des
fonds, donc elle peut être dangereuse). Les établissements bancaires sont eux-aussi réglementés
(impose qu’ils soient exercés sous une certaine forme sociale : société anonyme). La forme des
débits de boissons et tabac doit être une SNC…
 Interventionnisme de l’Etat très important.
L’entrepreneur va devoir jongler avec un nombre très important de règles :
- Règles du droit commercial, qui définissent comment il va entreprendre son activité (individu,
société…)
- Règles du droit civil
 Lorsqu’il conclut des contrats, il y aura à la fois du droit commun (ex : vice du consentement) +
certaines règles du droit commercial, notamment en matière de prescription.
- Règles comptable : bilan annuel, règles de facturation…
- Règles fiscales : imposition, T.V.A…
- En plus, il devra connaitre certaines règles pénales, qu’il entreprenne son activité sous forme de
société (personne morale = entité constituée de personnes et de biens immatriculée au registre des
commerces et sociétés) ou de personne physique (individu). Tant les personnes physiques que
morales sont responsables pénalement. Mais pour les personnes morales, c’est seulement pour
certaines infractions (principe de spécialité, Perben).
Droit de l’entreprise
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L’activité commerciale prend toujours la forme d’une entreprise. Difficulté essentielle : la notion
d’ « entreprise » n’est pas une notion juridique. En matière juridique, on reconnait une grande
liberté constitutionnellement : la liberté d’entreprendre, mais il n’y a pas de notion juridique
d’entreprise, dans aucun code. La notion « entreprise » est une notion économique. L’entreprise
n’est pas un sujet de droit et il faut donc obligatoirement prendre en compte ce qui, derrière
l’entreprise, exerce ces activités industrielles ou commerciales (personnes physiques ou morales).
B) L’originalité du droit des affaires
L’objectif premier du droit des affaires (ou droit commercial) est de répondre aux nécessités du
commerce. A cet effet, il va rechercher des solutions différentes de celles du droit commun (civil) et
employer pour cela des techniques particulières. En France, il y a une vision dualiste séparant le
droit civil et le droit des affaires. Beaucoup de pays ont une vision globale (ex : l’Angleterre),
d’autres avaient cette vision dualiste et l’ont abandonnée (ex : l’Italie). En France, on va traiter le
commerçant différemment du particulier. Pour un même problème, les solutions / règles de droit
sont différentes qu’il s’agisse d’un commerçant ou d’un particulier. -> On va avoir des solutions
originales.
Exemple : le bail (régime juridique) : si c’est un particulier qui loue le local (pour y habiter), les
règles qui vont s’appliquer sont les règles du bail d’habitation. Si c’est un commerçant qui loue le
local pour un commerce, c’est le régime des baux commerciaux qui s’applique.
 Pour savoir si on applique les règles du bail d’habitation ou celles du bail commercial, cela va
dépendre non pas de l’immeuble mais de sa destination, de l’usage que souhaite en faire le
locataire.
Ces régimes sont très différents. Si la chose louée est louée à des fins d’habitation, le locataire ne
peut pas modifier la destination des lieux (il ne peut pas en faire un commerce). En revanche, si le
local est loué pour un usage commercial, le locataire peut modifier l’activité qu’il entreprend dans
ses locaux = la déspécialisation (ex : transformer une librairie en boutique de vêtements). Pourquoi ?
Parce qu’on est dans le cadre du commerce et commerce = faire de l’argent.
Autre différence : à l’expiration du bail :
- Si on loue un appartement, à l’expiration du bail, le propriétaire peut ne pas renouveler le bail
(parce qu’il souhaite vendre l’appartement ou parce qu’il souhaite en faire profiter un membre de sa
famille)
- Pour les baux commerciaux, le propriétaire ne peut pas aller à l’encontre du renouvellement du bail.
Si le commerçant veut continuer son activité, le propriétaire ne peut pas lui dire non (s’il veut aller
à l’encontre, il doit lui verser une indemnisation).
Pourquoi ? Lorsqu’on loue un appartement pour y loger, on peut aller loger ailleurs. Mais si un
libraire se voit refuser son renouvellement, il doit rechercher un autre local du jour au lendemain =>
perte de clientèle => coût économique pour lui.
Le bail est un élément du fond de commerce (qui contient aussi la clientèle, l’enseigne…). La valeur
du fond de commerce = bail (+ clientèle… : situation de la chose louée). Si un commerce est placé
près d’un métro, d’arrêts de bus, dans un quartier commerçant, il a plus de valeur.
Autre originalité du droit des affaires par rapport au droit civil : on a, dans le droit des affaires, une
branche : le droit des entreprises en difficulté, qui a vocation à s’appliquer lorsque le commerçant
est en difficulté, voire est en état de cessation de paiement (= lorsque l’actif disponible est inférieur
au passif exigible = lorsqu’il n’y a plus assez d’actif pour payer les factures) : le commerçant doit
alors déclarer son état de cessation de paiement sous 45j au Tribunal de Commerce, qui ouvre une
procédure collective à son encontre : redressement judiciaire (organe nommé = un administrateur
judiciaire) ou liquidation judiciaire (organe nommé = un liquidateur judiciaire). Liquidation judiciaire
= l’activité du commerçant est irrémédiablement compromise (pas de chance de redressement).
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Pour les particuliers qui n’arrivent plus à payer leurs factures, ils ne peuvent rien faire (les dettes les
poursuivent toute leur vie).
Pour les commerçants, même s’ils sont en situation de liquidation judiciaire, le liquidateur judiciaire
peut toujours réaliser l’actif pour purger le passif = il prend l’actif restant dans la société
(ordinateurs, bureaux…) et avec l’argent il va payer les créanciers non payés. Si l’argent n’est pas
suffisant, rien de plus ne se passe. Le commerçant peut entreprendre une autre activité
commerciale. Le commerçant a donc ici un régime plus favorable, car si un particulier ne peut plus
payer, il a toujours des dettes. Pourquoi cette faveur ? Parce que le commerçant a une valeur
économique plus importante, on lui offre la perspective de se rétablir.
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A côté de ces solutions originales, on a des solutions identiques.
Lorsqu’on a à analyser juridiquement un contrat (qu’il ait été conclu entre deux particuliers –contrat
civil – ou deux commerçants –contrat commercial), ce contrat va devoir répondre aux règles du code
civil :
Pas de vice (dol, violence, erreur, lésion)
Objet doit exister + cause
Capacité des parties
En revanche, les règles vont être très différentes en matière de preuve : pour prouver l’existence
d’un contrat conclu entre des particuliers, la preuve et l’existence de ce contrat se font par écrit (=
système de preuve préconstitué) [sauf contrats <1500€, on peut se passer de preuve écrite]. Pour un
contrat commercial, s’il y a contestation, la preuve est libre quel que soit le montant (mais il ne doit
pas être vicié…). Pourquoi ? Pour favoriser la vie économique, le législateur a permis au commerçant
de se passer de preuves préconstituées -> aller plus rapidement dans les affaires (témoignages, mails
acceptés).
Mais parfois, le législateur est aussi plus dur à l’égard du commerçant que du particulier. Ex : 2
débiteurs, un créancier, un contrat civil dans lequel il y a une somme à payer de 10 000€ : entre
particuliers, on doit diviser la somme entre les débiteurs (5000€ pour A et 5000€ pour B). Entre deux
commerçants, les débiteurs sont tenus solidairement = je peux demander l’intégralité de la somme à
A ou à B. Cela résulte des sources du droit commercial (importance des usages). La solidarité résulte
d’un usage de droit = d’un comportement issu de la pratique et consacré par les juges.
Autre exemple : si un créancier n’est pas payé :
- Si c’est un contrat civil, je peux faire une sommation d’huissier, que l’huissier délivre au débiteur lui
donnant ordre de payer.
- Si c’est un contrat commercial, il n’y a pas besoin d’huissier. La mise en demeure de payer peut se
faire par une simple lettre recommandée avec accusé de réception.
 Situation dualiste entre droit civil et droit commercial. Cette situation provient de l’évolution
historique du droit.
II. Histoire du droit des affaires
A) L’Antiquité
On trouve les premières traces d’un droit particulier qui s’applique aux commerçants dans le code
d’Hammourabi (Babylone, 2000 av. JC, premier code du monde). Dans ce code, on voit les prémices
du droit commercial -> trace du contrat de prêt + contrat de commission. Plus près de nous, le droit
commercial a trouvé son essor avec les phéniciens (grands commerçants). On commençait à créer
des règles propres au commerce maritime, ex : concernant les avaries (= incident pendant le trajet,
tempête etc.) : pour sauver un maximum, on se délestait, on jetait la cargaison. Problème = une
partie des marchandises perdue -> il y avait un partage de responsabilité entre les affréteurs.
On trouve aussi certaines pratiques commerciales, telles que le prêt, dans le Démostème.
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Dans le droit romain, on retrouve certains prémices du droit commercial : règles relatives aux
esclaves et aux affranchis, qui devaient représenter leur maître alors que eux n’avaient pas la
capacité (= règles relatives au mandat) + apparition des premières règles bancaires.
B) Le Moyen-âge
= l’une des périodes où le droit commercial va véritablement naître dans une sphère
« internationale », parce qu’on va voir la naissance de grands centres commerciaux en Italie (Gênes,
Florence, Venise), en Flandre (Bruxelles, Bruges, Amsterdam, Gan, Anvers). C’est ce qui va organiser
la circulation des marchandises entre l’Europe du Nord et l’Europe du Sud au Moyen-âge.
En France à cette époque-là, on compte deux grands centres commerciaux en Champagne (Troie et
Provins) et c’est au travers de ces centres commerciaux que vont s’organiser des échanges entre
l’Europe du nord et l’Europe du sud. La richesse des commerçants va se développer, et, du fait de
leur richesse économique, ils vont jouer de + en + un rôle dans la sphère politique, et ils vont même
se groupes en corporations. Ces corporations ont des prérogatives extrêmement importantes et elles
sont très organisées. Ainsi, l’un des signes de leur organisation est qu’elles ont édicté en leur sein
des statuts qui ont vocation à réglementer l’organisation de la corporation + les échanges
économiques peuvent être analysés comme les ancêtres de notre code de commerce. Et c’est à
cette époque-là que l’on va voir naître les premiers tribunaux spécialisés (= qui ont une vocation à
trancher les litiges entre les membres de ces corporations [les commerçants]) = ancêtres de nos
tribunaux de commerce. Parmi ces ancêtres, on peut citer l’un des plus célèbres : le Jus
Mercatorum, qui était un droit international (pas national, on sait que commerce = échanges entre
l’Europe du Nord et l’Europe du Sud), donc qui avait vocation à réglementer les marchés + litiges nés
de ces échanges.
Mais il ne se passe pas des choses seulement en Italie. En France : ancêtre de notre code de
commerce = Rôles d’Oléron (14ème siècle) + consulat de la Mer (ces échanges ayant lieu le plus
souvent par voie maritime, 14ème siècle aussi). Pourquoi l’ancêtre du droit commercial a-t-il connu
un essor important au Moyen-âge ? Il y a des facteurs qui sont importants historiquement :
- Les croisades, qui demandaient une organisation importante et la mise en place d’une logistique
extraordinaire (il fallait prévoir les sources de ravitaillement destinées aux armées qui étaient en
marche), c’est pourquoi certains se spécialisèrent dans cette discipline ; c’est le cas de l’Ordre des
Templiers.
-
Naissance des foires = « grands supermarchés » périodiques tenus par des commerçants locaux qui
se déroulaient en Allemagne (Leipzig, Francfort), dans les Flandres (Bruges) et en Champagne
(Troie, Provins). Ces foires duraient 6 semaines, qui se décomposaient en 2 temps : les 2 premières
semaines concernaient les échanges commerciaux et les 4 dernières concernaient les règlements
(paiements). C’est à l’occasion des règlements que l’on a vu naitre la lettre de change (instrument
de paiement toujours en vigueur), parce que les routes étaient peu sûres -> avoir de l’argent sur
soi était dangereux. Afin de ne pas avoir ce risque de vol, on a prévu la lettre de change
(« dématérialisation du paiement » = on ne paye plus avec de l’argent/billets mais avec une lettre
qui permet de se faire payer en un autre endroit. Seul le bénéficiaire de la lettre sera payé (nom
écrit dessus). C’est à cette époque que va se déclarer le droit des faillites (droit qui concerne les
commerçants qui font faillite).
-
Le droit canonique (applicable aux chrétiens) avait une grande importance à cette époque, surtout
concernant la réglementation de certaines activités. Pourquoi ? Il interdit de prêt à intérêt. Le bon
catholique ne doit pas avoir une activité de banquier (fournir du crédit et s’enrichir avec les
intérêts). L’activité commerciale demande de l’argent et du crédit parce qu’on peut avoir une
difficulté de trésorerie. Les Juifs pouvaient donc exercer cette activité, et les Lombards n’ont
jamais respecté cette prohibition (ce sont les premiers grands prêteurs de deniers). On a trouvé
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des moyens de contourner cette règle juridique : le commenda (ancêtre d’une forme de société qui
existe toujours, la société en commandite, et qui peut être simple ou par actions). Pourquoi ? Idée
du commenda = il n’y a pas une personne qui va prêter de l’argent à une autre personne, mais la
personne qui a l’argent va s’associer avec la personne qui a besoin d’argent => celui qui a l’argent
croit dans le potentiel économique de celui qui a besoin d ‘argent -> il va se rémunérer avec une
partie des biens perçus.
C) Les temps modernes
C’est à cette époque plus particulièrement que l’Etat, voyant les activités économiques prospérer
(et voyant que c’est un moyen pour se faire de l’argent), va intervenir dans la sphère économique,
par le biais de réglementation des activités commerciales. Et c’est ainsi que petit à petit, il va
éditer un droit écrit et national. En France, trois éléments principaux vont dominer le droit
commercial entre le 16ème siècle et le 18ème siècle :
 Création des tribunaux consulaires, qui vont être crées par Charles 9 sous l’influence de Michel
l’Hospital. Ils sont composés selon un système d’échevinage = un juge professionnel du droit + 4
commerçants. Colbert, lui, va procéder à l’unification du droit du commerce français par une
ordonnance de 1673 sur le commerce de terre = le code marchand.
 En 1681, il édite une nouvelle ordonnance qui concernera le commerce maritime. Ces deux
ordonnances n’ont vocation à s’appliquer qu’aux commerçants mais elles s’appliquent en + à
n’importe quelle personne qui « achètera pour vendre » = qui veut faire un bénéfice sur une
opération de rachat et revente.
 En 1776 est édicté l’Edit de Turgot, qui va supprimer les corporations (qui seront reconstruites au
lendemain de la Révolution française…). A l’heure de la Révolution, on s’aperçoit que le droit du
commerce français est disparate : il n’y a pas de théorie générale du droit du commerce, mais il
est fait d’un certain nombre de textes épars qu’on a réunis (absence de logique générale).
D) La Révolution et ses suites
L’évolution du droit commercial n’est pas la préoccupation de la Révolution. Mais il y a deux points
fondamentaux :
 La loi des 2 et 17/03/1791 proclame le principe de la liberté du commerce et de l’industrie
(principe toujours en vigueur et qui a permis le développement économique important du 19ème
siècle)
 Décret des 14 et 17/06/1791, plus connu sous le nom de « Loi Le Chapelier » : il supprime les
corporations. A l’origine, ce texte était un texte d’inspiration libérale, puisqu’il supposait une
certaine forme de monopole des corporations sur certaines activités commerciales. Il est resté en
vigueur très longtemps mais il a été interprété de façon différente (utilisé, au 19ème siècle, pour
interdire certains groupements tels que les ancêtres des syndicats ouvriers => on disait que les
syndicats étaient des corporations alors qu’ils n’étaient pas commerciaux). 01/01/1808, 4 ans
après le Code Civil, est né le code du commerce.
Le code du commerce est un ouvrage différent du code civil. Le code civil est très bien fait, et
d’ailleurs existe toujours. Le code du commerce est un « catalogue » de différentes lois éparses sans
esprit de logique. Le code du commerce de 1808 était mal fait parce qu’il reprenait les principes de
l’ordonnance de Colbert, laquelle reposait sur une organisation du commerce par le biais des
corporations alors qu’elles n’existaient plus en 1808 (pas de logique). Cette absence de cohérence et
de rigueur explique que le Code du Commerce s’est, au fil du temps, appauvri. Un code est un
ensemble de lois codifiées (qu’on fait figurer dans un code sous forme d’articles. Dans le code du
commerce, jusque l’an 2000, seuls quelques articles étaient codifiés. La majorité des lois étaient
non codifiées (car pas de théorie générale à la base) => C’est pourquoi le Code du Commerce a été
réformé par une ordonnance du 18/09/2000, par laquelle le législateur a recodifié l’ensemble des
lois.
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Après l’entrée en vigueur du Code du Commerce en 1808, on peut distinguer 3 grandes périodes
économiques :
1) Libéralisme exacerbé jusqu’au début de la 1ère guerre mondiale (car absence de législation
relative à la concurrence, libre-jeu de la concurrence + très peu de réglementations relatives aux
activités commerciales. Ce qui a aussi permis ce libéralisme, c’est la première loi relative aux
sociétés (1867). 24/07/1867 : les grandes sociétés / banques françaises datent de cette époque.
De la même façon, 2ème facteur = première réglementation relative aux opérations sur les bourses
(1862) donc naissance du chèque en 1865.
2) De la fin de la 1ère GM à la 2nde GM : épisode désastreux économiquement (la grande crise de 1929
a entrainé des milliers de suicides). Premières grandes périodes d’immigration (Europe de l’Est,
Balkans) -> ces immigrés mettaient de l’argent en bourse. Avec cette grande crise économique,
l’Etat intervient et devient plus dirigiste pour essayer de solidifier l’économie ou de rassurer les
citoyens. En 1929, l’Etat intervient en organisant la protection des épargnants + intervient pour
protéger le travailleur => premières lois sociales.
3) A la fin de la 2nde GM, il y a un impératif économique de reconstruction, qui va être marqué par
le fait que l’Etat lui-même va intervenir dans cette reconstruction en devenant industriel ou
commerçant, et cela notamment en raison des nombreuses nationalisations qui ont été édictées
à la libération. De la libération jusqu’à maintenant, beaucoup de choses se sont passées en droit
commercial. L’évolution du droit commercial va être marquée par les orientations politiques de
l’Etat, qui vont plutôt vers une idée néo-libéraliste, mais avec un certain dirigisme pour cadrer
les choses (ce sont plus des mesures incitatives qu’impératives).
III. Les sources du droit des affaires
A) Les sources internes
1) La loi
La loi demeure la source essentielle du droit commercial, parce que la constitution dispose en son
article 34 que sont du domaine de la loi les principes fondamentaux de la propriété, du droit réel et
des obligations civiles et commerciales, donc la constitution, qui organise la répartition entre le
pouvoir législatif et exécutif, a confié au pouvoir législatif (Parlement) le rôle de coder les lois
concernant les principes fondamentaux des obligations commerciales. Pour ce qui n’est pas principes
fondamentaux, on peut avoir recours à des décrets. Lois les plus importantes :
 Loi du 17/03/1909 sur le fonds de commerce
 Décret du 30/09/1953 sur les baux commerciaux
 Loi du 24/07/1956 : sociétés commerciales
 Décret du 30/05/1984 : registre du commerce
 L’ordonnance du 01/12/1986 sur la liberté des prix
 Depuis les années 2000, inflation législative (pas seulement en droit commercial) :
o 15/05/2001 : loi Nouvelle Régulation Economique
o Les lois d’août 2003 : initiatives économiques (plus de capital social minimum dans la
SARL) et sécurité financière
o 26/07/2005 : droit des entreprises en difficulté (loi de sauvegarde) a crée la procédure de
sauvegarde
o Août 2008 : loi de Modernisation de L’Economie a réformé les autorisations relatives à
l’implantation des zones marchandes (supermarchés) + est intervenue sur la Société par
Actions Simplifiées. Avant, pour créer ce type de société, il fallait un capital minimum de
37000€ (ce capital a été supprimé)
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2) Le Code du Commerce
Lois codifiées = intégrée sous la forme de numéro du code de commerce (ex : L223-1). En 1999, le
Code du Commerce a été recodifié (ordonnance du 18/09/2000). Le législateur a essayé de trouver
une cohérence et a crée 9 livres :
Livre 1 = le commerce en général
Livre 2 = les sociétés commerciales et groupement d’intérêt économique
Livre 3 = certaines formes de vente et clauses d’exclusivité
Livre 4 = liberté des prix et de la concurrence
Livre 5 = effet de commerce et garantie
Livre 6 = des difficultés de l’entreprise
Livre 7 = l’organisation du commerce
Livre 8 = quelques professions réglementées
Livre 9 = application à l’outre-mer
A côté de cela, la loi a un éclairage particulier qui lui est donné par la jurisprudence (ensemble des
décisions de justice) de la chambre commerciale de la Cour de Cassation. La jurisprudence est
importante ; connaitre la loi et les codes ne suffit pas. La loi est de portée générale et est plus
abstraite (obligatoire pour une norme qui a un caractère général). Il faut l’appliquer à une multitude
de cas particuliers qui ont tous leur spécificité. Rôle de la cour de Cassation = rechercher la pensée /
l’esprit du législateur, éclairer le texte.
+ la société évolue plus vite que le droit, le juge doit avoir une faculté d’adaptation. Le juge est
obligé de juger, même s’il estime qu’aucun texte de loi n’est applicable ; il doit interpréter la règle
de droit et la faire coller à des réalités sociales auxquelles le législateur n’avait pas pensé : le juge
raisonne beaucoup avec le syllogisme juridique. La doctrine (ensemble de la littérature des juristes,
++ = enseignants juridiques) donne aussi un éclairage sur la loi.
3) Les usages
A côté des sources classiques se trouve une source usuelle : les usages, qui sont extrêmement
importants en droit des affaires. On distingue deux sortes d’usage : SUITE A VERIFIER
- Les usages de droit
- Les usages de fait : pratique constante d’un comportement qui devient de ce fait une règle non
écrite. Ce comportement devient si usuel dans les conventions qu’il acquiert la qualité d’usage, et
le législateur a conscience que ces usages sont importants. Article 1134 du Code Civil fait référence
à ces usages en disposant que les conventions obligent non seulement à ce qui est exprimé mais
également à toutes les suites que l’équité, l’usage ou la loi donnent à l’obligation d’après sa
nature.
Certains usages sont restreints (ne s’appliquent qu’à une ville, un port…). D’autres sont applicables
sur l’ensemble du territoire français. La caractéristique d’un usage est le fait qu’il est issu
essentiellement d’accords de volonté entre les partis qui acceptent à l’origine d’en respecter le
caractère obligatoire et qui du fait de leur très fréquente application sont devenus communs à une
profession ou à un lieu donné.
IV. Actes de commerce et commerçants
Le droit commercial doit-il être considéré comme le droit des commerçants (conception subjective du
droit commercial) ou comme le droit des activités commerciales / actes de commerce (conception
objective).
A l’origine, le droit commercial était le droit des marchands -> au début, la notion de droit commercial
était une notion subjective. Toutefois, à la Révolution, et avec la suppression des corporations, on a été
vers une conception objective en considérant que le droit commercial était le droits des actes de
commerce.
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1808 : on adopte une notion hybride (à la fois subjective et objective) du droit commercial. C’est ainsi que
dans le Code de commerce on va se baser sur une première définition (art. L21-1) de « commerçant » :
sont commerçants ceux qui font des actes de commerce et qui en font leur profession / activité habituelle
=> cet article sous-entend la notion de répétition des actes de commerce : une personne qui fait un acte
de commerce de façon isolée ne devrait pas être considérée comme commerçant. Si les actes sont
répétés, on considère comme commerçants. Cependant, on s’aperçoit à la lecture de cet article qu’il n’y
a aucune définition de ce que l’on entend par acte de commerce -> on va s’efforcer de définir ce que l’on
entend par acte de commerce.
A) La théorie des actes de commerce
Le Code du commerce définit essentiellement deux catégories d’actes de commerce :
 Par nature : ceux qui sont considérés comme des actes de commerce, quelles que soient les
personnes qui les accomplissent. Les actes de commerce sont énumérés à l’article L110-1 du
Code de Commerce.
 Par accessoire
En plus de la définition des actes par nature de l’article L110-1, il faut aussi prendre en
considération l’article L110-2 qui définit les actes de commerce par nature en matière maritime.
L’article L110-2 établit une énumération limitative (pas une définition) => absence de synthèse =>
pourquoi ? Parce qu’en 1808, ce qui importait, c’était de limiter la compétence des tribunaux de
commerce. On mélange dans ces articles tant les activités globales que des opérations isolées.
1) Les différentes catégories d’actes de commerce
a- les actes de commerce par la forme
 La lettre de change : lettre qui permettait de payer, sans prendre le risque de se faire voler sur
les routes. C’est un acte par lequel une personne, appelée tireur, donne à un débiteur, appelé le
tiré, l’ordre de payer à une date déterminée une somme d’argent à une personne, le bénéficiaire
(ou porteur). La lettre de change est obligatoirement soumise au droit commercial, même si elle
a été faite en qualité de dette civile. C’est un acte commercial par la forme (la forme l’emporte
sur le fonds) = en cas de litige, ce sont les règles du droit commercial qui s’appliquent.
 Les sociétés commerciales par la forme :
o SNC (société en nom collectif)
o SARL (société à responsabilité limitée) : minimum 2 associés
o EURL (entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée) : un seul associé
o SA (société anonyme)
o SAS (société par action simplifiée) : plusieurs associés
o SASU (société par action simplifiée unipersonnelle) : un seul associé
o SCA (société en commandite par action)
Si on crée une société qui adopte une de ces formes, qu’importe l’activité entreprise, la société
sera toujours considérée comme commerciale.
≠ Si on crée une société civile et qu’elle fait une activité civile et commerciale, elle pourra être
qualifiée en société commerciale => règles commerciales s’appliquent (concernant le
fonctionnement…)
b-Les actes de commerce à titre isolé
 Ce sont les achats pour revendre, les opérations d’intermédiaire pour l’achat d’immeubles ou de
fonds de commerce, le courtage et les opérations de banque. Actes de commerce à titre isolé =>
le simple exercice isolé de l’une de ces opérations suffit à faire tomber son auteur dans le
domaine de la commercialité. Mais 2 limites :
o Un acte de commerce accompli par une personne civile dans l’exercice de sa profession
civile devient civile = la théorie de l’accessoire
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L’acte ne sera commercial que s’il est accompli dans un but spéculatif (= critères de
commercialité). Problème de cette limitation : comment prouver que cet acte a été
accompli dans un but spéculatif ? S’il a été accompli de manière isolée, c’est difficile à
prouver. On peut le prouver quand il y a des répétitions (but = gagner+). Ex : si on achète
un lot de livres et que l’on revend ceux qui ne nous intéressent pas, cela ne fait pas de
nous des commerçants.
Le cautionnement donné par le dirigeant d’une société commerciale pour garantir les dettes de
la société qu’il dirige. Ex : une société emprunte de l’argent auprès d’une banque. La banque
demande des garanties (= sûretés). On distingue 2 types de sûretés : réelles et personnelles
(cautionnement = sûreté personnelle). Cautionnement = si la société ne peut pas rembourser la
dette sur son patrimoine social, la banque pourra se retourner contre le dirigeant qui devra
rembourser sur son patrimoine personnel.
o

c- les actes de commerce en entreprise
 Pas de définition d’ « entreprise » dans le Code du Commerce, alors même que la liberté
d’entreprendre est un principe à valeur constitutionnelle. L’entreprise peut se définir comme
une structure réunissant un certain nombre de moyens destinés à exercer une activité
déterminée. C’est donc l’exercice répété des actes au sein d’une structure organisée qui est le
critère. Entreprise ≠ Société. On peut être un entrepreneur individuel qui entreprend une
activité commerciale sans pour autant avoir crée de société. Car une société est un être
juridique doté de la personnalité morale créée par le biais d’un contrat de société (= les statuts),
lesquels sont enregistrés au registre du commerce et des sociétés, et c’est à compter de cet
enregistrement que la société sera dotée de la personnalité morale => entreprise = notion plus
vaste que la notion de société.
Sont commerciaux les actes des entreprises e location de meubles, de manufacture, de
commission de transport, de fournitures d’agence et bureau d’affaire, les établissements de
vente à l’encan (ventes aux enchères publiques), les entreprises de spectacle public.
2) Les différentes catégories d’activités commerciales
3 grands types d’activités commerciales : de distribution, d’industrie, de service.
a- Les activités de distribution
 L’achat pour revendre -> on va exclure de l’achat pour revendre, et donc de l’activité de l’achat,
les activités de production et d’extraction, car même s’il y a revente après, il n’y a pas achat.
Pour la production intellectuelle, il y a revente mais pas achat (activité ayant une nature civile).
En revanche, les personnes qui vont exploiter la production intellectuelle d’autrui, elles, sont
commerçantes.
 Professions libérales sont également civiles : médecin, avocat, architecte… Elles sont toutes
soumises à une règle déontologique et à un ordre (Ordre des médecins, des avocats…).
 Activités d’enseignement sont également civiles mais que si elles s’exercent dans une institution
de grande taille et avec de nombreux collaborateurs. Autoécoles = activité commerciale =>
cependant, tout cela devient commercial à partir du moment où elles sont exercées au sein de
sociétés par la forme.
Le législateur a commencé à créer des formes de sociétés commerciales destinées aux sociétés
libérales (qui ne pouvaient jusqu’à présent n’entreprendre leur activité que sous forme de
société civile). Ex : SELARL (Société d’exercice libéral à responsabilité limitée) = équivalent des
SARL, SELAFA (société d’exercice libéral à forme anonyme).
« Pour revendre » -> intention de revendre => un commerçant qui ne revend pas son stock ne
rend pas de ce fait civil l’achat du stock, et la preuve de l’intention de revendre va résulter le +
souvent de l’intention de l’acheteur. A cela, on va rajouter le but spéculatif => la revente soit
9
être destinée à dégager un bénéfice => les achats pour revendre à prix coûtants sont donc exclus
du domaine de commercialité. Cependant, une société telle qu’une grande surface, un grand
magasin, qui ferait des opérations de revente à prix coûtant, cela n’entrainerait pas qu’ils soient
considérés commerçants -> technique de promotion des ventes.
L’objet de l’achat pour revendre
-> le domaine d’application de l’achat pour revendre est extrêmement vaste. En effet, en plus
des meubles corporels, le législateur a rajouté les biens incorporels (meubles + immeubles).
Cependant, devant l’inquiétude des promoteurs immobiliers de voir l’achat pour revendre
d’immeubles inclus dans le domaine de la commercialité, le législateur a précisé que l’achat
d’un terrain en vue de construire des immeubles pour, par la suite, les revendre en bloc ou par
locaux indépendants, demeurait un acte civil. En revanche, la vente d’un immeuble après
rénovation est un acte commercial.
L’extraction n’est pas une activité commerciale. Mais le code du commerce fait une distinction
entre extraction de pierres (activités civiles) et l’extraction de mine (activité commerciale).
b- les entreprises de fourniture
= entreprises qui fournissent des biens ou des services pendant un certain temps pour un prix
déterminé. Ex : fourniture de gaz, eau, électricité, livraison de journaux, hôtelleries, pompes
funèbres… Pour certaines, on pourrait aussi les mettre dans la catégorie achat pour revendre (ex :
électricité si on achète de l’électricité produite par les éoliennes).
 Entreprises de location de meubles (attention, location immeuble = activité civile, location
meuble = activité commerciale)
 Entreprises de transport : toutes les entreprises pratiquant tous les types de transport
(passagers/marchandises), même le téléphérique.
 Entreprises de vente à l’encan. En France, pendant très longtemps, il y avait un monopole des
ventes aux enchères par les commissaires priseurs. Suite à la suppression de ce monopole (par la
loi du 10/07/2000), on a vu naître des sociétés commerciales qui ont pour activité d’organiser
des ventes volontaires de meubles. Ex : Christiz.
c- Industrie
Manufacture / artisanat
Manufacture = désigne un travail de transformation d’un bien et de mise en œuvre effectuée par des
machines (-> sur des matières premières, sur des produits extraits ou cultivés, par exemple : créer
des plats cuisinés à partir de produits achetés chez les agriculteurs)
Artisanat : ne vont être considérés comme commerçants que les artisans qui spéculent sur le travail
d’autrui. Cela va dépendre du nombre de salariés, mais aussi du fait qu’il y ait de nombreuses
machines ou qu’ils utilisent la lettre de change. Cependant, même si la plupart des artisans sont
exclus de l’activité commerciale, l’artisan peut toujours entreprendre son activité sous la forme de
société commerciale.
Conditions à remplir pour être artisan :
o Petite structure (- 10 salariés)
o Faire partie d’une liste établie par décret des activités artisanales
o Etre immatriculé au registre des métiers
d- Services
3 grands types de services :
 personnes intermédiaires : les agents d’affaire sont des personnes qui gèrent les affaires
d’autrui. Ex : agence de recouvrement, gestionnaire d’immeubles, agents immobiliers :
o courtiers = personnes qui mettent en rapport deux partenaires potentiels sans être les
représentants de l’un ou de l’autre. Ex : courtier d’assurance
10
les commissionnaires, qui concluent en leur nom propre des opérations pour le compte de
leurs clients
o agents commerciaux (en fait, ce sont des mandataires de commerçants). Le législateur
considère qu’ils agissent le plus souvent dans la sphère civile et non commerciale.
services financiers : opérations de banque, à savoir toute opération comprenant la réception de
fonds publics, mais aussi les opérations de crédit ainsi que la mise à la disposition de la clientèle,
ainsi que leur gestion des moyens de paiement. C’est un secteur d’activités réglementé. Pratique
habituelle = monopole des établissements de crédit. Dans ces services financiers, on trouve aussi
les assurances -> cela concerne les sociétés d’assurances car si on est face à des mutuelles
d’assurances, le législateur leur a attribué un caractère commercial et non civil ( ??).
La Bourse = entreprise d’investissement qui, elle, a la qualité de commerçant. En revanches, les
opérations boursières de gestion de portefeuille privé demeurent, elles, civiles.
services de loisir : tous les spectacles, y compris sportifs, qui sont considérés comme relevant du
droit commercial (on soustrait les spectacles de bienfaisance ou encore les spectacles organisés
par des associations à but non lucratif, qui demeurent civils). Font partie de ces services de loisir
commerciaux : les agences de voyage, hôtelleries, enseignement du sport, + tous les organismes
qui permettent une pratique sportive et qui ont un but spéculatif (enrichissement par le biais de
la cotisation de leurs adhérents, de la location d’un terrain …)
o


B) Le commerçant
Qui est commerçant ? Art. L121-1 : pour savoir si une personne est commerçante, on va s’intéresser
à son activité. On ne peut pas s’en tenir à l’inscription au registre des commerces et des sociétés,
même si cette inscription va conférer à la personne qui s’inscrit la qualité de commerçant.
Pourquoi ? Car des personnes peuvent avoir une activité commerciale mais en s’étant soustraites à
cette inscription : les commerçants qui n’entreprennent pas leur activité commerciale dans une
société commerciale.
Activités entreprises au sein d’une société : il y a toute une catégorie de sociétés : les sociétés
commerciales par la forme = c’est la forme choisie au moment de la création de la société qui fait
que cette société est réputée être une société commerciale => l’activité entreprise est réputée
comme commerciale. C’est le législateur qui précise quelles sont les sociétés commerciales par la
forme : SARL, SA, SAS, EURL, SASU = lorsque l’on crée une société sous l’une de ces formes de
sociétés commerciales par la forme, on est réputé être commerçant = en cas de litige, ce sont les
règles du droit commercial qui s’appliquent.
L121-1 : cet article contient 3 éléments majeurs pour qualifier le commerçant :
1. l’accomplissement d’acte de commerce
2. l’accomplissement personnel et indépendant
3. l’accomplissement à titre de profession habituelle
 ces 3 critères sont cumulatifs.
1. L’accomplissement d’acte de commerce
Il n’y a pas, dans le Code de Commerce, de définition d’un acte de commerce. Cependant on trouve
à l’article L110-1 une liste énumérative des actes de commerce. Certains auteurs ont essayé de
trouver une définition :
 Thaller : un acte de commerce est un acte de circulation des richesses.
Cette définition est incomplète car certaines activités font circuler des richesses mais ce sont des
actes civils. Exemple : extraction d’une mine (= civil). A contrario, il y a des activités commerciales
qui ne font pas circuler de richesses.
 Lyon Caen : un acte de commerce est un acte de spéculation dans le but de réaliser des
bénéfices. Cependant, le but n’est pas facile à prouver + il y a des activités qui ont pour but de
réaliser des bénéfices mais elles ne sont pas commerciales (ex : professions libérales).
11

Guyon : un acte de commerce est un acte qui réalise une entremise de la circulation des
richesses effectuées avec l’intention de réaliser un profit pécuniaire. Cette définition est la plus
adaptée mais elle ne va pas permettre, de façon systématique, de qualifier une personne de
commerçante ou non. Ex : un agriculteur vendant ses produits = activité civile (alors qu’il y a
circulation des richesses et que le but et de réaliser des bénéfices.
Arrêt du 17/03/1981 : Institut musulman contre M. Lahoucine. La mosquée de Paris avait crée une
association (l’institut musulman) qui avait pour activité de vendre de la viande halal à ses fidèles.
C’est une association, donc la sphère est civile. Cette association, pour se fournir en viande,
achetait de la viande auprès d’un boucher (M. Lahoucine), mais elle n’a pas payé toutes ses
commandes. Le boucher s’est retourné contre l’association afin que le juge la condamne à lui payer
son dû. M. Lahoucine, pour prouver son droit, a rapporté comme moyen de preuve ses livres
commerciaux. La Cour d’Appel a condamné l’association à payer. Cette dernière a formé un pourvoi
en cassation au motif que la Cour d’Appel n’avait pas recherché si l’association faisait un bénéfice
en revendant la viande auprès de ses fidèles. Par conséquent, elle n’avait pas légalement caractérisé
le caractère commercial de l’activité de cette association (une association peut avoir de temps en
temps une activité commerciale). Le caractère commercial n’ayant pas été démontré, les règles du
droit commercial n’avaient pas vocation à s’appliquer. Si on est en matière commerciale, on peut
prouver par tout moyen. Si on est en matière civile (actes juridiques), la preuve ne peut se faire que
par écrit, en rapportant l’existence du contrat => preuve livres pas recevable si le contrat a été
conclu par 2 personnes non commerçantes ou une personne non commerçante et un commerçant
(c’est le cas ici) = acte mixte (commercial pour le commerçant et civil pour le non commerçant) =>
ce sont les règles civiles qui s’appliquent. La Cour de Cassation a considéré que l’association se
livrait à une activité d’achat pour revendre de manière habituelle, donc qu’elle avait accompli des
actes de commerce donc qu’elle devait être considérée comme commerçante => contrat commercial
=> M. Lahoucine pouvait prouver par tout moyen donc sa preuve était recevable.
2. L’exercice d’acte de commerce
Il doit s’agir d’un acte de commerce par nature. Il faut distinguer le fait de signer des lettres de
change, même si on le fait de manière habituelle, cela ne va pas conférer à la personne le statut de
commerçant (ce n’est qu’un indicatif). Il faut qu’il y ait accomplissement de ces actes de commerce
par nature de manière personnelle et indépendante, ce qui va nous permettre de distinguer le
commerçant de ceux qui n’en sont que les mandataires ou les représentants (= ceux qui
accomplissent ces actes de commerce non pas pour leur compte, mais pour le compte d’une autre
personne). Ex : les salariés qui accomplissent des actes de commerce pour leur employeur ne sont
pas commerçants (mais leur employeur si). Pour le dirigeant d’une société, il accomplit l’acte pour
le compte de la société, qu’il représente et qu’il dirige (-> commerçant = personne morale). A titre
professionnel : cela ressortira de l’existence d’une organisation ou d’une compétence particulière,
qui est notamment présumée par plusieurs indices (immatriculation au registre des commerces et
sociétés par exemple).
3. L’accomplissement à titre habituel
L’acte doit être accompli à titre habituel. Habitude = répétition systématique (s’il n’y a qu’un seul
acte de commerce => pas commerçant).
C) La théorie de l’accessoire
Il a été établi un principe selon lequel l’accessoire suit le principal. Selon cette théorie, tous les
actes effectués par un commerçant pour les besoins de sa profession sont traités comme des actes
de commerce. Il y a 3 types d’applications de ce principe :
1. L’accessoire commercial subjectif : c’est le plus important. C’est celui qui veut que tous les
actes accomplis par un commerçant pour les besoins de son activité professionnelle soient
12
considérés comme les accessoires de celle-ci. Conditions pour que cette commercialité par
accessoire s’applique :
a. L’auteur de l’acte doit être commerçant (mais l’acte peut être mixte, commercial pour le
commerçant et civil pour l’autre)
b. L’acte doit se rattacher à son activité commerciale. Pas de problème pour une société,
dans la mesure où pour les personnes morales on a une application du principe se
spécialité, en vertu duquel tous les actes accomplis par une personne morale sont
nécessairement liés à son activité. Mais c’est plus compliqué pour les personnes
physiques. Comment déterminer que l’acte se rattache à son activité commerciale ou à la
gestion privée de son patrimoine ? -> appréciation des faits. En cas de doute, les
opérations seront présumées avoir été faites pour le compte du commerce (activité
commerciale).
c. Le domaine de la commercialité par accessoire : sont commerciales les obligations
contractées par le commerçant dans le cadre de son activité. Cependant il y a des îlots de
résistance : [pas sûre pour la suite…]
i. Obligations commerciales (ce n’est pas le Tribunal de Commerce qui est
compétent) : les dettes fiscales sont toujours civiles, la vente d’immeubles aussi.
ii. Obligations commerciales qui ne relèvent pas, en cas de litige, du tribunal de
Commerce. Ex : litiges relatifs aux marques et brevets (TGI = tribunal compétent),
exécution du contrat de travail (CPH)
2. L’accessoire commercial objectif : il s’agit d’une catégorie où la commercialité résulte de
l’objet, ou encore parce qu’elle est accessoire à une opération commerciale ;
a. Les obligations commerciales en raison de leur objet = deviennent commerciales en raison
de leur rattachement à un objet commercial :
i. Obligations relatives à une société commerciale. Les constatations relatives aux
sociétés commerciales sont de la compétence exclusive du Tribunal de Commerce,
par exemple les actions en responsabilité faites à l’encontre des dirigeants d’une
société commerciale seront toujours de la compétence du Tribunal de Commerce.
-> La commercialité est l’accessoire d’une activité commerciale. La jurisprudence
est cependant exigeante quant au lien entre le litige et la société. Ex : si on est
face à une cession de part ou d’action, est-on face à un acte commercial ou un
acte civil. SI la cession de part ou d’action implique une cession de contrôle de la
société (cession tellement importante qu’elle entraine une prise de contrôle de la
société par la personne qui achète), c’est une cession commerciale. Si la cession
n’entraine pas une prise de contrôle, c’est une cession civile. Sont également
considérées comme commerciales toutes les opérations relatives au fonds de
commerce, et cela indépendamment de la qualité de commerçant de celui qui
passe l’acte. Ex : un commerçant propriétaire d’un fonds de commerce desserve
ses héritiers. Si les héritiers vendent ce fonds de commerce, ils accomplissent un
acte de commerce et le tribunal compétent est le tribunal de Commerce (mais
l’héritier n’est pas commerçant).
ii. Obligations relatives à une opération commerciale. Ex : le gage est commercial
quand il garantit une dette commerciale. C’est aussi le cas du cautionnement, qui
est commercial s’il est donné pour garantir une dette commerciale. Ex : une
société commerciale emprunte de l’argent chez une banque. Le banquier va
demander une garantie (la forme la + courante est de demander la caution du
dirigeant de la société = si la société ne rembourse pas, la banque peut se faire
rembourser sur son patrimoine personnel).
3. A contrario, l’accessoire civil : c’est le réciproque de l’accessoire commercial, à savoir que
certains actes de commerce par nature retrouvent un caractère civil lorsqu’ils sont effectués par
un professionnel civil (ayant une activité civile) dans l’exercice de sa profession. La seule
13
condition est que ces actes demeurent occasionnels ou de peu d’importance par rapport à
l’activité principale qui elle, est proprement civile. Ex : un étudiant qui revend ses livres =
activité civile (pas habituelle + accomplie accessoirement à une activité civile [étudiant])
V. Cadre juridique de l’activité commerciale
(= conséquence)
A) Les structures judiciaires
1) Les tribunaux de commerce
Les premiers tribunaux de commerce furent institués en France par Charles 6 en 1553 ? Particularité
= ils sont composés uniquement de commerçants élus par leurs paires. Ce système, cependant, ne va
exister que pour les tribunaux de commerce (1er degré). Si voie de recours, chambre commerciale de
la Cour d’Appel (magistrats professionnels). Les tribunaux de commerce en France ne couvrent pas
nécessairement tous les départements (pas de tribunal de commerce dans certains départements. A
ce moment-là, ce sera une chambre particulière du TGI de ce département (Chambre commerciale
du TGI) qui tranchera les litiges. Les tribunaux de commerce ont la particularité d’avoir comme
juges des personnes qui sont élues par des commerçants. Quand ce ne sont pas des professionnels du
droit, ils n’ont pas de connaissance juridique => risque de rendre des décisions inadaptées. Par
ailleurs, comme ces élections sont locales (juges locaux), ils seront nécessairement plus sensibles
aux contingences locales = on peut redouter qu’ils favorisent la partie au procès qui appartient au
même milieu professionnel / même région. A l’inverse, les partisans des tribunaux de commerce
disent qu’il n’y a pas plus de décisions de réformation par la CA que ce n’est le cas en matière civile.
Lorsque l’on s’intéresse aux grands aux grands tribunaux de commerce français (Paris + Nanterre), on
s’aperçoit que ces juges, qui sont élus, sont en général des juristes chevronnés (la plupart du temps
ils appartiennent à des grandes entreprises, secteur pétrolier, banque, bâtiment…). Il est très
important pour ces grandes entreprises de détenir des postes au sein des + gros tribunaux de
commerce, et ce, afin de pouvoir faire du lobbying et former des groupes de pression. Cela ne
signifie pas qu’ils vont nécessairement favoriser un contentieux opposant leur propre entreprise à
une autre entreprise, mais ils vont favoriser leur secteur d’activité au détriment d’autres secteurs du
fait de ce lobbying. Un projet de réforme des tribunaux de commerce avait été envisagé sous le
gouvernement Jospin. Idée = arriver à une composition mixte de juridictions : juges commerçants
élus + juges professionnels en droit. Cette réforme n’a pas été adoptée et régulièrement on revient
sur l’idée d’une réforme des tribunaux de commerce.
L’élection des juges se fait à double degré : les commerçants vont d’abord élire des délégués
consulaires pour 3 ans, qui vont eux-mêmes élire les juges consulaires. Les juges consulaires sont
d’abord élus pour une durée de 2 ans. Lorsqu’ils sont réélus, c’est un mandat de 4 ans et ils sont
rééligibles indéfiniment, ils doivent simplement interrompre leur mandat pendant un an s’ils sont
des
juges
consulaires
depuis
14
ans.
Les Tribunaux de commerce statuent e façon collégiale (ici, 3 juges), même si on pratique de + en +
le juge rapporteur = juge unique qui va statuer de manière unilatérale et faire un rapport sur les
parties et leurs avocats. Ce rapport va être transmis à la Chambre du Tribunal de Commerce (-> la
justice va plus vite) qui devrait normalement statuer de manière collégiale. Et c’est cette chambre
qui va décider, après lecture du rapport. Tous les juges du TC sont assistés par des greffiers. La
particularité des greffiers du TC est qu’ils ont un statut d’officier ministériel (autres huissiers =
membres de la fonction publique) donc titulaires d’une charge. Les greffes du TC ont aussi un rôle
important en dehors de concilier une décision par écrit, ils tiennent le registre des commerces et
sociétés (+ s’occupent aussi des privilèges concernant ces sociétés : ex : URSAF pas payé par la
société depuis un certain temps). Une fois qu’elle est immatriculée au registre des commerces et
sociétés, la société devient un être juridique (personne morale) avec un nom propre, un domicile
propre (siège social…). Tout ce qui est consigné par les greffiers est consultable sur internet (site :
infogreffes) -> domiciliation des entreprises etc. Une société qui a son siège social en France est
14
soumise au droit français. Quand une société est immatriculée au registre des commerces et
sociétés, les greffes peuvent lui délivrer un K-bis sur lequel figurent les principales informations de
la société.
B) Le ministère public
= le Parquet. Le Ministère public est composé de magistrats professionnels (issus de l’Ecole Nationale
de Magistrature) et constituent la magistrature debout (magistrature assise = juges qui rendent la
décision). On ne trouve le Ministère public pratiquement que dans les juridictions répressives
(Tribunal de police, Tribunal correctionnel, Cour d’assises). On ne le trouve jamais devant les
juridictions civiles. Mais on le trouve devant le tribunal de commerce depuis 1970 -> réforme du
fonctionnement des tribunaux de commerce et à partir de cette date, en raison des critiques
formulées sur le fonctionnement des TC, le législateur a pris conscience de la nécessité d’un
contrôle par le par le parquet d’un certain nombre d’activités. Le ministère public va être présent
dans seulement une partie des procédures commerciales : procédure des entreprises en difficulté, et
surtout la procédure de redressement ou de liquidation judiciaire. Ils ne vont pas statuer mais ils
vont intervenir lorsqu’ils pensent que le dirigeant a commis une faute de gestion (peuvent demander
une extension de procédure). Ex : faute de gestion : acète pour un besoin personnel sur le compte
de la société. Le ministère public va demander à ce que soit prononcé à l’encontre du dirigeant une
action en comblement du passif = dirigeant condamné à payer la totalité ou une partie du passif de
la société sur son patrimoine personnel. Action en comblement est proche de la responsabilité pour
faute (personne qui a commis une faute qui porte préjudice à quelqu’un doit réparer les dommages
causés).
C) Les administrateurs judiciaires et les liquidateurs
= internautes spécifiques aux TC lorsqu’ils statuent en matière de redressement ou liquidation
judiciaire = lorsque la société est en état de cessation de paiement. Avant la loi de 85, ces deux
types de profession étaient regroupés en une seule = les syndicats de faillite. Les administrateurs
s’occupaient de gérer la société à la place de son dirigeant lorsque la société était en état de
liquidation judiciaire (= faillite). Les liquidateurs accompagnent le dirigeant pendant la phase de
règlement judiciaire.
Ils ont le statut d’auxiliaire de justice (les avocats aussi). Lors de l’entrée en vigueur de la loi de
1985, on a demandé à ces syndicats de faillite de choisir l’une ou l’autre (scission) parce qu’on s’est
aperçu que certains avaient abusé de leurs fonctions. Tant l’administrateur que le liquidateur sont
payés sur le compte de la société. Ils avaient plus intérêt à ce que les entreprises soient en
liquidation judiciaire (soit pour favoriser des gens et enlever de la concurrence, soit parce que la
société détenait des biens qu’une personne connaissait : si une société est vendue, les biens sont
vendus à la personne par le liquidateur). Quand la société est en état de cessation de paiement, elle
le déclare. Mais ceux qui vont prendre la décision de mettre la société en liquidation ou
redressement, c’est le tribunal, pas les administrateurs et liquidateurs.
Paragraphe 2 : Les caractéristiques de la procédure commerciale
La procédure devant les TC n’est pas fondamentalement différente des procédures devant les juridictions
civiles (ex : TGI). Pas obligé de se faire représenter par un avocat et la procédure se déroule à jour fixe =
le demandeur saisira le tribunal à une date fixe (1ère convocation devant le TC) jusqu’à ce que l’affaire
soit en état d’être jugée. Les TC sont des juridictions d’exception ( ≠droit commun) = ils ne sont
compétents que pour ce que la loi leur a attribué comme domaine de compétence : actes de commerce +
procédure collective concernant les sociétés (= compétence matérielle = en fonction de la matière du
litige). Cependant, on a quelques règles dérogatoires :
A) Les règles dérogatoires
15
En matière de compétence territoriale : théoriquement, le TC compétent est le tribunal dans le
ressort duquel se situe le domicile du demandeur. Cependant, les articles y référant autorisent aussi
à considérer comme tribunal compétent le tribunal du lieu de livraison des marchandises ou le lieu
d’exécution de la prestation.
+ libertés que donnent les dispositions de l’article 48 (pas imposables en matière civile) = dans les
contrats entre deux commerçants, on pourra prévoir le tribunal de commerce qui sera compétent
territorialement = une clause attributive de compétence. Dans beaucoup de contrats commerciaux
on va avoir ce type de clause parce que ça va faciliter la gestion des litiges. Ce type de clause ne
peut apparaître que dans des contrats conclus entre commerçants. En revanche, lorsque l’on est
face à un acte mixte (commercial pour l’une des parties, civil pour l’autre), ce type de clause ne
peut pas exister. Cependant, si une telle clause apparait dans les contrats qui sont des actes mixtes,
la nullité de cette clause n’est pas une nullité d’ordre public. Cela signifie que le tribunal à qui sera
soumis cette clause attributive de compétence devra se déclarer incompétent, mais seulement si
l’adversaire (celui qui n’a pas rédigé le contrat) soulève cette compétence. S’il ne la soulève pas, le
tribunal ne peut pas la soulever d’office. Si on était face à une nullité d’ordre public, le tribunal
peut soulever cette compétence.
B) L’arbitrage
Il y a une disposition du code de commerce en vertu de laquelle les partis pourront, au moment où
elles contractent, convenir de soumettre à des arbitres leur contestation lorsqu’elles viendront à se
produits = une clause d’arbitrage (clause compromissoire). Cette clause consiste à convenir, dès la
signature du contrat, qu’en cas de contentieux surgissant dans l’exécution du contrat, les parties au
contrat conviennent dès à présent à confier à une personne privée (un arbitre), le soin de trancher le
litige. Livre 4 du code de procédure civile : dispositions.
- intérêt de l’arbitrage = discrétion (sinon décision rendue publiquement) car aucune décision
publique ne sera rendue par l’arbitre donc aucune publication. Autre intérêt : la clause
compromissoire peut être complétée par une clause offrant aux arbitres la possibilité de statuer à
titre d’amiable compositeur. Cette clause permet aux arbitres de s’affranchir des règles de droit et
de statuer en équité (seulement les arbitres en France peuvent statuer en équité). Pour tous les
juges, le législateur, au titre de l’article 12, leur impose de statuer conformément aux règles du
droit. Les juges anglais peuvent statuer en équité. Si on est face à des contrats internationaux (de
sociétés de nationalité différente), il st possible de prévoir quelle est la loi qui sera applicable, soit
dans le cadre de l’arbitrage, soit, si pas de clause compromissoire, dans le cadre du litige soumis à la
justice.
- inconvénient : très cher
Qui va avoir recours à l’arbitrage ? Les sociétés très importantes, qui ont intérêt à ce que la presse
ne soit pas au courant (ce qui pourrait avoir des répercussions financières)
Par ailleurs, on peut prévoir une clause de l’article 1447 : clause de compromis = convention par
laquelle les partis qui ont un litige-né décident de le soumettre à l’arbitrage d’une ou plusieurs
personnes (≠ clause compromissoire : pas de litige-né) . Lorsqu’un arbitre intervient et que
l’arbitrage est terminé (cela peut prendre plusieurs mois), l’arbitre va rendre une décision que l’on
appelle une sentence. Cette sentence a un caractère obligatoire à l’égard des parties au litige. Donc
la partie quie refuserait d’exécuter la sentence pourrait y être contrainte.
Voies de recours concernant une sentence : il sera possible d’interjeter appel sauf si les parties ont
convenu que l’arbitre rendrait sa décision sans aucun recours possible. En pratique, c’est rare
qu’une des parties n’exécute pas sa sentence, parce que sinon, on renvoie devant une juridiction
dont la décision serait rendue publique.
16
Autre type de clause = Hardship (rien à voir avec l’arbitrage) = clause en vertu de laquelle les
parties, en cas de survenance d’un litige, s’obligent dans un premier temps à se réunir afin d’essayer
de trouver une solution amiable à leur problème.
VI. Le régime juridique propre aux obligations commerciales
- Conclusion des contrats commerciaux
- Exécution
- Extinction des obligations commerciales


-
A) La conclusion de l’engagement commercial
1) Les conditions de fond
= conditions relatives à la capacité commerciale
La capacité
2 angles : capacité d’être commerçant et capacité d’accomplir des actes de commerce.
Pour conclure un acte de commerce, l’intéressé doit jouir de sa capacité civile sans restrictions -> le
mineur, même émancipé, ne peut théoriquement pas accomplir des actes de commerce => il faut
être majeur ( ≠ capacité civile ; on peut être mineur émancipé).
En ce qui concerne la capacité civile, on atteint la capacité pleine et entière qui permet de conclure
n’importe quel contrat à la majorité. Cela est valable aussi pour les mineurs émancipés (mariage).
La capacité commerciale est liée exclusivement à l’âge de la personne. Un mineur émancipé n’aura
pas la capacité commerciale. Un mineur ne peut pas avoir le statut de commerçant et ne peut pas
être associé au sein de sociétés qui, du fait de leur forme sociale, demandent à ce que l’associé ait
une forme commerciale. Ex : dans la plupart des sociétés (ex : SARL), on peut être émancipé et
associé. Mais il ne pourra pas voter dans les assemblées de l’entreprise, il touchera aussi des
bénéfices. Mais certaines sociétés lient cette qualité d’associé à la capacité commerciale = donnent
à leur associé le statut de commerçant. Ex : SNC : un mineur ne peut pas être associé, même s’il est
émancipé.
Le consentement
Il ne doit pas être vicié (c’est le cas pour n’importe quel contrat, civil ou commercial). Toutefois, ce
consentement peut se manifester de façons différentes en droit commercial. Par exemple : le
silence, en droit civil, ne vaut pas consentement, sauf lorsque l’offre est faite dans l’intérêt exclusif
du bénéficiaire. Pour le droit commercial, lorsqu’il existe un courant d’affaires entre les parties (=
ont l’habitude), la jurisprudence va admettre l’acquiescement à une facture à l’encontre de laquelle
il n’aura pas été émis de contestation. Ex : deux sociétés sont en relation d’affaire, l’une fournit une
matière première à l’autre, qui fabrique un bien à l’aide de cette matière et envoie lui envoie une
facture. Cette facture est la manifestation que la première société est créancière à l’encontre de la
seconde société. Si la seconde société n’émet pas de réponse, c’est qu’elle reconnait sa qualité de
débitrice.
2) Les règles de forme
On distingue 2 types de formalités :
Ad valitatem = formalités à titre de validité = si on ne remplit pas ces formalités, le contrat est nul.
Ad probationem = formalités probatoires : si elles ne sont pas remplies, le contrat demeure valable
mais en revanche, on sera face à une difficulté relative à sa preuve (on verra cette difficulté quand
une prestation n’aura pas été prouvée et qu’une preuve sera nécessaire).
Ex 1 : la lettre de change : lorsque l’une des mentions obligatoires est défaillante, la lettre de
change n’en est plus une.
Ex 2 : création d’une société commerciale. Pour créer une société commerciale, il faut
obligatoirement établir un contrat de société = des statuts ; car s’il n’y a pas de contrat de société,
la société ne sera pas valable et ne pourra pas, de surcroît, acquérir la personnalité morale, car pour
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acquérir la personnalité morale, il faut qu’une société commerciale soit immatriculée par le registre
du commerce et des sociétés et l’une des pièces obligatoires est ce contrat de société.
A contrario, il n’y a pas de formalisme ad probationem en droit commercial, alors qu’en droit civil,
pour prouver l’existence d’un acte juridique, on doit rapporter la preuve de l’existence de ce
contrat par écrit. En droit commercial, la preuve des contrats commerciaux (= actes commerciaux)
est libre. En effet, l’article L110-3 du Code de commerce dispose que à l’égard des commerçants, les
actes de commerce peuvent se prouver par tout moyen -> cf. arrêt Lahoucine. En revanche, la règle
se complique quand on est face à un acte mixte (= commercial pour une partie, civil pour l’autre) :
quelle est la juridiction compétente ? Pour le savoir, on s’intéresse à la qualité de la personne qui
saisit la justice : si c’est le non commerçant qui en prend l’initiative, il bénéficie d’une option
procédurale = il peut soit saisir le Tribunal de commerce, soit saisir l’une des juridictions civiles
(dépend du montant de la demande : - 4000 = juge de proximité, 4000 – 10000 = Tribunal d’Instance,
> 10000 = TGI). En revanche, si c’est le commerçant qui prend l’initiative de saisir la justice à
l’encontre du commerçant, il ne bénéficie pas d’option procédurale, il est obligé de saisir une
juridiction civile.
B) L’exécution des obligations commerciales
La particularité tient au raisonnement du juge, qui, lorsqu’il est face à un litige commercial, va
toujours essayer de sauver le contrat (contrairement au droit civil, où il prononce une résiliation /
résolution). L’autre particularité est que lorsqu’un contrat civil n’est pas (ou pas entièrement)
exécuté, la partie qui n’a pas obtenu satisfaction, pour forcer l’autre à exécuter, doit faire une mise
en demeure. En matière civile, la mise en demeure doit répondre à une forme particulière qui
nécessite l’intervention d’un huissier. En droit commercial, la mise en demeure peut se faire par
n’importe quel moyen (lettre recommandée avec accusé de réception, fax…). Si, suite à cette mise
en demeure, la partie reste sourde à cette mise en demeure, on pourra saisir le juge. Celui-ci,
beaucoup plus qu’en matière civile, aura tendance à pratiquer la réfraction = la possibilité de baisser
par exemple le prix, en considération de l’inexécution partielle qui a été constatée.
C) L’extinction des obligations commerciales
Les obligations commerciales s’éteignent par l’exécution de la prestation et donc notamment, le
paiement. Le paiement commercial a toujours été caractérisé par la rigueur de l’échéance. On voit
surtout cette rigueur dans le droit bancaire (lettre de change par exemple : l’échéance est
mentionnée pour le paiement du titre = ni avant, ni après). Si le paiement est remis après, le
bénéficiaire perd une partie de ses droits -> rigueur de l’échéance. Par ailleurs, le respect de
l’échéance va aussi manifester le fait que le débiteur commerçant va exécuter son obligation (payer
ou pas). En matière commerciale, si commerçant à qui on présente une facture qui est arrivée à son
échéance ne paie pas, cela manifeste son état de cessation des paiements = lorsque son actif
disponible est inférieur à son passif exigible (= factures). Il manifeste qu’il n’a pas la somme
disponible pour payer (actif disponible). Si un commerçant est en état de cessation des paiements, il
doit le déclarer dans un délai de 45 jours auprès du Tribunal de Commerce dans le ressort duquel se
trouve son siège social. Le Tribunal de commerce va prononcer un jugement d’ouverture d’une
procédure collective à son encontre. 2 grands types de procédures collectives : redressement
judiciaire ou liquidation judiciaire.
Liquidation = le commerçant est en état de cessation de paiement et le Tribunal estime que sa
situation est irrémédiablement compromise.
Redressement = la société est en état de cessation de paiement mais il y a des possibilités de
redressement qui sont envisagées. Le débiteur doit respecter le terme.
Autre particularité de l’extinction des obligations commerciales : la solidarité. En droit civil, et aux
termes de l’article 1202 du Code civil, la solidarité ne se présume pas = lorsque plusieurs personnes
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signent le même contrat en qualité de débiteur, si c’est un contrat civil et si le créancier n’est pas
payé, il devra diviser ses poursuites entre chacun des débiteurs = ils sont tenus conjointement mais
non pas solidairement. Si le contrat ne dit rien sur la solidarité, ils sont tenus conjointement. En
droit commercial, c’est la règle inverse : si plusieurs débiteurs sont tenus solidairement, on peut
demander à n’importe lequel d’entre eux l’intégralité du paiement (par exemple à celui qui a le plus
d’argent). Le but est de faciliter les poursuites donc être payé au plus vite. Celui qui aura payé la
totalité de la somme pourra bénéficier d’une action contributive à l’encontre des autres débiteurs =
peut demander aux autres débiteurs le remboursement de ce qu’ils n’ont pas payé : le partage des
comptes se fait entre les débiteurs (ce n’est pas le problème du créancier). Le fait que la solidarité
soit de droit en droit commercial provient d’un usage (ne fait l’objet d’aucun texte de la part du
législateur).
D) Le régime des actes mixtes
-> implique deux choses en matière de procédure :
- si c’est le non commerçant qui assigne le commerçant, il bénéficie d’ l’option procédurale
- si c’est le commerçant qui prend l’initiative de saisir la justice contre le non commerçant, il n’a
pas le choix.
L’autre particularité des actes mixtes = en matière de preuve. Pour prouver un acte commercial, la
preuve est libre et pour prouver un acte civil, il faut une preuve par écrit. Là aussi, on s’intéresse au
régime de la personne. Si c’est le non commerçant, il peut prouver librement. En revanche, si c’est
le commerçant qui doit prouver contre le non commerçant, il doit prouver selon les règles du code
civil = il peut prouver librement quand la valeur est inférieure à 1500€. Si la valeur est supérieure à
1500€, preuve par écrit (contrat) = preuve préconstituée. Pourquoi cette distinction entre
commerçant et non commerçant ? L’idée est de protéger la partie la plus faible (non commerçant),
dont on lui permet de prouver par tout moyen. Partie forte = commerçant.
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E) Le droit de la consommation
Né dans les années 1970 sous l’influence du courant consumériste américain. Idée = protéger le
consommateur, c’est-à-dire le particulier, lorsqu’il contracte avec un professionnel (ici
commerçant). Au début, il n’y avait que quelques lois. Maintenant il y en a tellement qu’il existe un
Code de la Consommation.
Loi du 22/12/72 : protection du consommateur en matière de démarchage à domicile (certains
vendeurs abusaient des personnes faibles).
Loi Scrivener du 10/01/78 : loi sur les opérations de crédit : impose de faire figurer sur les
opérations de crédit le taux effectif global, le crédit, le montant total, combien ça coûtera à la fin
etc. (montrer cela dans la publicité et les contrats)
Loi du 13/07/79 : protection des emprunteurs (crédits en matière immobilière)
Loi du 05/01/88 : les associations protectrices du consommateur peuvent saisir la juridiction au nom
du consommateur
Loi du 06/01/88 sur le téléachat
L’ensemble des législations en matière de droit du consommateur sont des lois impératives = d’ordre
public. On ne peut pas ne pas les appliquer même si on le stipule dans un contrat.
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