Les relations collectivités publiques/associations

Les relations collectivités
publiques/associations
Brigitte CLAVAGNIER
Avocat
Droit et fiscalité des organismes sans but lucratif
PLAN
Introduction
1ère partie : les conditions de la participation des collectivités publiques
à la gestion d’une association
2ème partie : le régime juridique des subventions
Définition des subventions
Distinction avec les notions de marchés publics et les délégations de
service public
3ème partie : les associations et l’application du code des marchés
publics
4ème partie : les autres conventions conclues par les collectivités
publiques avec les associations
1ère partie
Les conditions de la participation des collectivités
publiques à la gestion d’une association
A- les conditions de la participation
des collectivités publiques
l'association doit présenter un intérêt général
(Avis CE 11 mars 1958)
les représentants de la collectivité publique ne
doivent pas être majoritaires en nombre ni exercer
un pouvoir prépondérant au sein des instances
statutaires de l'association
les collectivités publiques ne peuvent pas déléguer à
une association une mission qui leur incombe de par
la loi.
(CE 27 mars 1995, ch. d’agriculture des Alpes Maritimes)
B- les dangers de la « transparence »
d’une association
Les indices de la « transparence » :
création
composition
moyens
mission de service public
(rapport public du Conseil d’Etat 2000)
Les conséquences de la transparence :
gestion de fait de fonds publics
délégation de fait d’une mission de service public
obligation pour l’association de respecter le code
des marchés publics.
La collectivité publique assume la responsabilité
juridique et financière des actes de l’association
transparente
2ème partie
Le régime juridique des subventions
Définition de la subvention
« il y a subvention lorsqu’il s’agit pour une collectivité d’apporter un concours financier aux
activités d’une association qui a bâti un projet spécifique. On ne se trouve alors pas dans le
cadre d’une relation de marché public. En effet, chaque fois qu’une collectivité décide de
participer financièrement, dans une proportion qui peut fortement varier d’un cas à l’autre, à
un projet élaboré par une association, et qui répond aux besoins de cette dernière, on se trouve
alors dans le domaine de la subvention qui n’appelle pas de mise en concurrence préalable.
Cela reste vrai même si le projet associatif se trouve être un projet d’intérêt général dans un
domaine où l’administration pourrait aussi intervenir. De même, l’octroi d’une subvention
peut s’accompagner d’un contrat afin que la personne publique convienne avec l’association des
objectifs qui justifient une participation financière, prévoie des moyens de contrôle et des
échéanciers de versement, sans pour autant donner au contrat passé à cet effet le caractère d’un
marché public ou d’une délégation de service public. »
(Instruction du 28 août 2001, JO du 8 septembre)
Critères de la subvention
L’initiative du projet est le fait de l’association et
non de la collectivité publique qui le finance
L’absence de contrepartie directe pour la collectivité
publique
Une contribution financière accordée par la collectivité
publique de façon discrétionnaire
Justifiée par des considérations d’intérêt général
Caractère forfaitaire et fongible.
Une convention de subvention fixant les conditions
d’affectation et d’utilisation de celle-ci ne remet pas en
cause cette qualification
1- distinction entre la subvention et
d’autres formes d’aides
subvention
et aide économique directes aux
entreprises
Exemple : TA Montpellier 15 novembre 2005 « Paris-Dakar »
Subvention,prix de
journée et dotation
globale de fonctionnement
- CE 6 juillet 1994 n° 110494
- CNCC N° 95 / septembre 1994, p 573
2- distinction entre une subvention et
le prix d 'une prestation de service dans
le cadre d’une commande publique
l'apport de la jurisprudence et de la doctrine
fiscale
(CE 6 juillet 1990 CODIAC)
les conséquences en droit public
la requalification en un marché public ou
délégation de service public selon le risque
économique encouru par l’opérateur
Définition du marché public
Il s’agit d’un contrat à titre onéreux
passé entre une personne publique et un
opérateur économique
en vue de répondre à un besoin individualisé
de la collectivité publique
Obligation de publicité et de mise en
concurrence
Définition d’un marché public (suite)
Selon l’avis du Conseil d’Etat du 18 mai 2004
(Cinémathèque Française) :
« Ne peut être qualifié de marché public qu’un
contrat conclu à titre onéreux, par une personne
publique, en vue d’acquérir des biens, des travaux
ou des services dont elle a besoin, qui stipule une
rémunération ou un prix ayant un lien direct avec
la fourniture d’une prestation individualisée à la
collectivité contractante ou avec l’entrée des
biens dans son patrimoine».
Définition d’un marché public (suite)
Avis du Conseil d’Etat « Fondation Jean Moulin »
(23 octobre 2003 req. n° 369315, Contrats Publics ACCP, n° 34, juin 2004, p. 74).
Le Conseil d’Etat exclut du champ d’application du code
des marchés publics les conventions d’objectifs passées
entre l’Etat et une fondation pour la gestion des œuvres
sociales du personnel d’un ministère (séjour de vacances,
centres de loisirs pour enfants ou pour les familles…).
Le Conseil d’Etat a considéré que les activités en cause
avaient une connotation sociale marquée et ne présentaient
pas, par nature, un caractère « économique ».
Définition de la délégation de service
public
Une mission d’intérêt général
Relevant de la responsabilité d’une personne
publique (critère de l’initiative de l’activité):
Soit en vertu d’une obligation légale
Soit parce qu’elle l’a créé avant de le concéder à un
tiers
Le délégataire agit sous le contrôle de la
collectivité publique concédante
( Avis du Conseil d’Etat, 18 mai 2004, Cinémathèque Française)
Définition de la délégation de service
public
La reconnaissance par une collectivité publique du
caractère d’intérêt général de l’action menée par une
association peut justifier l’octroi de subventions,
assorties d’un droit de regard sur ses activités, sans pour
autant qu’il y ait dévolution d’une mission de service
public.
(Avis du Conseil d’Etat, 18 mai 2004, Cinémathèque Française, et arrêt du 6 avril
2007, Commune d’Aix-en-Provence)
L’arrêt du CE 6 avril 2007 « AIX-enProvence » fixe la jurisprudence
Il n’y a pas d’obligation de mise en concurrence
lorsque:
-1-L’association a pris l’initiative du projet , exerce
l’activité sous sa responsabilité, sans que la collectivité
publique en détermine le contenu
L’arrêt du CE 6 avril 2007 « AIX-enProvence » fixe la jurisprudence
(suite)
Il n’y a pas d’obligation de mise en concurrence
lorsque:
-2- La personne publique, en raison de l’intérêt général qui
s’attache à une activité initiée par une association,
et au vu de l’importance qu’elle revêt à ses yeux, exerce
un droit de regard sur son organisation et lui accorde le
cas échéant des financements
L’arrêt du CE 6 avril 2007 « AIX-enProvence » fixe la jurisprudence
(suite)
Il n’y a pas d’obligation de mise en concurrence lorsque:
-3- Compte tenu de la nature de l’activité et des
conditions dans lesquelles elle s’exerce, l’association ne
peut être regardée comme un opérateur intervenant
sur un marché concurrentiel
L’arrêt du CE 6 avril 2007 « AIX-enProvence » fixe la jurisprudence
(suite)
Il n’y a pas d’obligation de mise en concurrence
lorsque:
-4- Lorsque des personnes publiques créent pour gérer un
service un organisme dont l’objet statutaire exclusif est
de gérer ce service et sur lequel elles exercent un
pouvoir de contrôle comparable à celui qu’elles
exercent sur leurs propres services (= « association
transparente »?)
Exemples
Cinémathèque Française: CE avis 18 mai 2004, req. n° 370169
« Le service public doit relever de la responsabilité de la
collectivité contractante en vertu d’une obligation légale ou créée à
son initiative. Aucune disposition légale ou réglementaire ne fait
obligation à l’Etat d’assurer la conservation du patrimoine
cinématographique dont la Cinémathèque assume la charge. La
mission remplie en ce domaine par cette institution privée, sous sa
responsabilité, ne procède pas non plus d’un acte contractuel par
lequel l’Etat lui en aurait confié expressément l’accomplissement.
La mission exercée par la Cinémathèque ne correspond donc pas à
une dévolution de la part de la puissance publique d’un service
public. Elle s’analyse en la reconnaissance par l’Etat du caractère
d’intérêt général de l’action menée par l’association, assortie d’un
droit de regard étendu sur ses activités et d’une contribution
financière importante accordée annuellement par le canal du
CNC. »
Exemples
Association « Académie internationale d’été »
Tribunal administratif de Nice 24 février 2006 (JA n°346/2006 p6)
Faits : Octroi de subventions, en contrepartie de l’engagement pris par
l’association d’organiser des stages et concerts à Nice, notamment dans le cadre
du festival des « Nuits musicales d’été » :
- préexistence de l’association par rapport à l’attribution des subventions
municipales
- subventions : seulement 25% du budget
- Un seul siège au Conseil d’administration réservé à un représentant de la ville
- convention de subventions formalisant les engagements réciproques des deux
parties quant à l’utilisation de la subvention
Analyse des juges : pas de service public
convention d’objectif possible.
Exemples
Festival d’Art Lyrique d’Aix-en-Provence (CE 6 avril 2007)
- Association créée par 4 collectivités publiques, dont l’objet est l’organisation
d’un festival de musique. Les représentants des personnes publiques exercent
un pouvoir prépondérant. Les subventions représentent la moitié des
ressources de l’association.
- Selon le CE, les collectivités publiques ont bien eu l’intention de créer un
service public culturel.
- Mais dispense de mise en concurrence, l’association ne pouvant être regardée,
compte tenu de son objet statutaire et du contrôle qu’exercent sur elle les
collectivités, comme un opérateur auquel il ne pourrait être fait appel que
dans le cadre d’une délégation de service public ou d’un marché public
Exemples
« Festival de Seine-et-Marne », TA Melun, 17 août 2006, n° 06-5187/2
Requalification en marché public des conventions d’objectifs conclues par le Département de Seine et
Marne avec deux associations culturelles pour la réalisation d’un festival:
Après analyse de la convention, il apparaissait que son unique objet était de « faire découvrir le
Département de Seine-et-Marne par une présence artistique événementielle à l’échelle du territoire départemental ».
La convention prévoyait la restitution de la subvention si les moyens mis en œuvre par les
associations étaient manifestement insuffisants et ne permettaient pas d’atteindre les objectifs
visés.
Enfin, le rôle du comité de pilotage allait au-delà d’un simple contrôle qu’une collectivité peut exercer
dans le respect de l’autonomie d’une association.
Le Tribunal en a conclu que l’objet de la convention était de confier à ces deux associations la
promotion du Département, moyennant une rémunération fonction de l’accomplissement des
prestations, l’activité culturelle n’étant que le moyen d’assurer cette promotion
B- conditions d’attribution des
subventions
le principe de liberté d'attribution
les conditions tenant à l'association bénéficiaire
la notion d'intérêt général local
C- obligations et contrôles pesant sur
les association subventionnées
Convention de subvention
Obligation de verser les subventions d’un
montant supérieur à 23.000€ dans le cadre d’une
convention
Convention de subvention (suite)
Contenu indicatif de la convention de subvention
motifs de la conclusion de la convention de subvention
objet de la convention,
programme d'actions que l'association s'engage à réaliser
moyens à mettre en œuvre à cet effet,
durée de la convention. Maximum 4 ans.
Le montant de la subvention est notifié chaque année.
modalités d'exécution :
actions projetées
et leur budget
distinguer les moyens alloué
alloués par l'Etat et ceux des autres collectivité
collectivités publiques,
ainsi que les ressources propres de l'association,
Convention de subvention (suite)
Les modalités de paiement de la subvention,
Les obligations comptables,
Les conditions d'emplois des moyens matériels accordés,
Les autres engagements notamment en matière d'évaluation des actions menées.
L'évaluation porte sur un plan quantitatif et qualitatif
et notamment :
conformité
conformité des ré
résultats à l'objet de la convention,
impact de ces interventions au regard de l'utilité
l'utilité sociale ou de l'inté
l'intérêt gé
général,
sur les prolongements susceptibles d'être apporté
apportés,
Les sanctions,
Les conditions de renouvellement,
Les conditions de résiliation.
Convention de subvention (suite)
les contraintes fixées ne doivent pas être telles que l’association ne
dispose en réalité d’aucune autonomie quant à l’emploi des fonds
publics
« Considérant que la Cour des comptes n'a pas dénaturé les pièces du dossier en interprétant les
conventions litigieuses comme ne laissant aucune autre marge d'action à la Fondation
que celle consistant à reverser les sommes qui lui étaient remises et en estimant
que le ministère de la justice avait conservé un pouvoir de décision effectif
quant à la gestion des diverses prestations d'action sociale en cause et
notamment quant à la désignation de leurs bénéficiaires ; qu'elle a pu légalement
déduire de ces différents éléments que la Fondation ne disposait pas d'une autonomie suffisante, que,
par suite, les subventions qui lui étaient allouées avaient conservé le caractère de deniers publics et
qu'ainsi les intéressés, alors même qu'ils n'avaient aucunement utilisé ces crédits à des fins personnelles,
devaient être déclarés gestionnaires de fait. »
(Conseil d’Etat, 20 avril 2005 Fondation d’Aguesseau, n° 261706)
Obligations pesant sur une
association subventionnée
Déclaration et publicité des modifications
statutaires
Respecter l’emploi des subventions
Obligation de restituer une subvention non
utilisée
Communication des documents comptables
Conservation des documents comptables
Contrôle de l’autorité de financement, des
juridictions financières
Communication du bilan
Une association qui bénéficie d’une
subvention supérieure à 75.000 € ou
représentant plus de 50 % de son budget doit
remettre chaque année un bilan certifié conforme
à la collectivité publique qui l’a financée
Commissaire aux comptes
Toute association qui reçoit annuellement des autorités
administratives ou des établissements publics à caractère
industriel et commercial, une ou plusieurs subventions
dont le montant global est supérieur à un seuil
actuellement fixé à 153 000 € doit (C. com., art. L. 6124) :
- nommer au moins un commissaire aux comptes et un
suppléant ;
- établir chaque année un bilan, un compte de résultat et
une annexe ;
- assurer, dans des conditions déterminées par décret, la
publicité de leurs comptes annuels et du rapport du
commissaire aux comptes.
Publicité des comptes
Jusqu’au 31 décembre 2005 : les associations
bénéficiaires de subventions dont le montant total
excédait 153 000 € devaient déposer leurs comptes en
préfecture.
Depuis le 1er janvier 2006 : (ordonnance n° 2005-856
du 28 juillet 2005)
Ainsi, depuis le 1er janvier 2006, les associations et les
fondations bénéficiaires de subventions publiques d’un
montant supérieur à 153 000€ doivent assurer la
publicité de leurs comptes annuels et du rapport du
commissaire aux comptes dans des conditions
déterminées par décret.
Publication de la rémunération des 3
principaux dirigeants
Une obligation nouvelle : Loi n° 2006-586 du 23 mai
2006 relative au volontariat associatif et à l'engagement
éducatif, JO 25 mai 2006
Les associations dont le budget annuel est supérieur à
150.000 € et recevant une ou plusieurs subventions de
l'État ou d'une collectivité territoriale dont le montant
est supérieur à 50.000 € doivent publier chaque année
dans le compte financier les rémunérations des trois plus
hauts cadres dirigeants bénévoles et salariés ainsi que
leurs avantages en nature
Cela concerne également les dirigeants bénévoles
Information des citoyens
Les collectivités publiques doivent communiquer, à
toute personne qui en fait la demande, les comptes des
associations subventionnées, la convention de
subvention ainsi que les comptes rendus financiers
attestant de la conformité des dépenses effectuées à
l’objet de la convention (loi du 12 avril 2000 ).
Les collectivités publiques doivent désormais mettre en
ligne sur leur site Internet la liste des associations
subventionnées et le montant des subventions allouées(
article 22 de la loi n° 2006-586 du 23 mai 2006).
3ème partie
Les associations et l’application du code des
marchés publics
les associations soumises à
l’obligation de respecter les règles
de la commande publique
les associations mandataires d’une collectivité
publique
les associations " transparentes "
les associations considérées comme pouvoirs
adjudicateurs au sens du droit communautaire
les associations considérées comme
pouvoirs adjudicateurs
Les associations sont en principe libres du choix
de leurs cocontractants et ne sont pas tenues
d’organiser une mise en concurrence de leurs
principaux fournisseurs, autrement que pour
répondre à des objectifs internes de saine gestion.
Le droit communautaire plus large
que le code des marchés publics
Certaines associations de droit privé peuvent être
astreintes, sous la pression du droit communautaire, à
respecter les règles de publicité et de mise en
concurrence en tant que pouvoir adjudicateur (c’est-àdire la personne qui passe commande de travaux, de
fournitures et de services pour les besoins de ses
propres activités).
L’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 a transposé
en droit interne une directive européenne du 31 mars
2004. Cette ordonnance a pour objectif de réunir dans
un texte unique l’ensemble des dispositions législatives
applicables aux organismes non soumis au Code des
marchés publics mais relevant des directives
européennes.
Associations considérées comme
pouvoirs adjudicateurs
L’association doit répondre aux 3 conditions
cumulatives suivantes:
-
-
Etre dotée de la personnalité juridique,
Avoir été créée pour satisfaire spécifiquement des
besoins d’intérêt général ayant un caractère autre
qu’industriel et commercial
Et répondre à l’une des trois conditions suivantes:
-
Avoir son activité financée majoritairement par un pouvoir
adjudicateur
Etre soumise à un contrôle de sa gestion par un pouvoir
adjudicateur
Comporter un organe d’administration, de direction ou de
surveillance composé majoritairement de membres désignés par
un pouvoir adjudicateur.
Précisions
activité financée majoritairement par un pouvoir
adjudicateur :
La notion de financement implique les versements en
numéraire (subventions, prêts…) mais pas les aides en nature
telles que les mises à disposition de locaux ou de personnels.
Selon la CJCE , ne constituent pas un financement public des
rémunérations versées par un pouvoir adjudicateur pour
services rendus
L’évaluation du caractère majoritaire du financement public
doit être effectuée sur une base annuelle et sur l’exercice au
cours duquel la procédure de passation du marché est lancée.
Précisions
Contrôle de sa gestion par un pouvoir adjudicateur :
La notion de contrôle n’a pas été définie.
Le pouvoir d’influencer les décisions de gestion
Selon la CJCE , ce critère du contrôle est rempli vis-à-vis des SA
de HLM. Car l’Administration peut prononcer leur dissolution,
nommer un liquidateur, suspendre les organes dirigeants et
nommer un administrateur provisoire. Par ailleurs, les pouvoirs
publics ont la possibilité d’imposer une politique aux SA d’HLM.
Assimilation possible avec les pouvoirs de contrôle accordés par
la loi du 2 janvier 2002 et le décret du 22 octobre 2003 aux
autorités administratives et de tarification sur les établissements
médico-sociaux?
Précisions
organe d’administration, de direction ou de
surveillance composé majoritairement de
membres désignés par un pouvoir adjudicateur :
- participation des pouvoirs publics dans les instances
de direction de l’organisme et son administration
interne.
- sont visées les seules instances collégiales et non la
désignation du président ou du directeur
Associations concernées à raison de
certains marchés de travaux
N’ont pas nécessairement la qualité de pouvoirs
adjudicateurs
Sont soumises aux obligations de mise en concurrence pour
certains travaux :
Sont visés les marchés subventionnés directement à plus de
50 % par un pouvoir adjudicateur et qui :
- soit concernent des activités de génie civil ;
- soit ont pour objet des travaux de bâtiment relatifs à des établissements
de santé, des équipements sportifs, récréatifs ou de loisirs, des bâtiments
scolaires ou universitaires ou des bâtiments à usage administratif ;
- ainsi que les marchés de services liés à un des marchés de travaux cidessus (par exemple réalisation d’études préalables).
Seuils des marchés concernés
Les seuils sont de :
5.270.000 € HT pour les marchés de travaux
210.000 € HT pour les marchés de fournitures et
de services
4ème partie
Les autres conventions conclues par les
collectivités publiques avec les associations
- les conventions d’occupation du domaine public
- les baux emphytéotiques administratifs
les conventions d’occupation du
domaine public
Le nouveau code de la propriété des personnes publiques pose le principe du paiement
d’une redevance par les occupants du domaine des collectivités publiques (article L
2125-1 du CG3P).
La redevance doit être fixée non seulement en tenant compte de l’ensemble des
charges supportées par la collectivité publique, telles que l’amortissement, l’entretien et
la maintenance des locaux et installations, calculées au prorata du temps de mise à
disposition, mais aussi des avantages commerciaux qu’en retire l’occupant
(CAA Lyon, 12 juillet 2007, n° 06LY02105 et 06LY02106 ; dans le même sens, voir CAA Marseille,
6 décembre 2004, Ville de Nice, n° 00MA01740).
Mais pour les associations d’intérêt général la gratuité de la mise à disposition devrait
être considérée comme une subvention indirecte, en nature, et suivre le régime
juridique des subventions (RM 27/09/2007, p. 1721, Quest n° 00635 et proposition de loi relative à la
simplification du droit adopté
adoptée en 1er lecture par l’l’assemblé
assemblée nationale le 9/10/2007).
les baux emphytéotiques
administratifs
Pour une mission d’intérêt général ou pour
l’exercice d’une mission de service public
Obligation de mise en concurrence?
Confère un droit réel immobilier
Mais un BEA demeure un contrat de droit
public susceptible d’être rompu à tout moment
FIN