Constitutionnel (décision n°82-143 DC du 30 juillet 1982, Blocage des prix et des
revenus, Rec. 57).
De plus, le gouvernement peut agir par voie d'ordonnance dès lors qu'il y est habilité par
le Parlement. Si la création d'un service public engendre une atteinte à une liberté
publique (la liberté du commerce et de l'industrie, par exemple) seul le législateur
peut le créer (cf. Article 34 et article 4 de la DDHC de 1789).
Quand le mode de gestion choisi est celui de l'établissement public, il est fréquent
que le législateur soit seul compétent. En effet, l'article 34 prévoit la compétence du
Parlement pour créer toute nouvelle catégorie d'établissement public.
Le Parlement est également compétent lorsque le service public porte sur certains
domaines qui relèvent du législateur en vertu de la Constitution (article 34). Sont
concernés, par exemple, la justice, les réformes qui touchent aux principes
fondamentaux de la sécurité sociale.
Pour les collectivités locales, la décision de création ou de suppression relève
exclusivement de l'organe délibérant. La seule exception est constituée des
établissements publics territoriaux. Les décisions de création sont dans ce cas prises
par les organes délibérants dans lesquels siègent des conseillers municipaux élus par les
conseils municipaux des communes membres.
II. L'étendue du pouvoir de décision et de création
Les pouvoirs publics disposent en matière de création de services publics d'un pouvoir
discrétionnaire, qui n'est pas un pouvoir arbitraire. Ils peuvent donc apprécier
l'opportunité de la décision mais tout en respectant un certain nombre de règles, qui sont
d’ordre législatif et réglementaire.
A. Les contraintes juridiques limitant l'étendue du pouvoir de décision
Pour l’État, certains services sont de création obligatoire et de suppression impossible v.
les services publics constitutionnels)
Pour les collectivités territoriales, seule la loi impose la création de services publics. Les
collectivités territoriales sont dans certains cas tenues d'assurer certains services publics
pour le compte de l’État (état civil, par exemple). De même, la loi impose parfois aux
collectivités locales une participation financière à des services publics créés et gérés par
d'autres collectivités locales qu'elles-mêmes. Une obligation de créer un service public
s'accompagne d'une obligation de le financer.
B. Les limites à la création
1. L'obligation de respecter les domaines de compétence
L'État n'est pas soumis au principe de spécialité. Sous réserve des cas dans lesquels le
Parlement porterait atteinte à des règles de fond, il peut définir librement les domaines
dans lesquels il intervient pour créer des services publics. Selon la jurisprudence du
Conseil Constitutionnel, l'État ne peut se dessaisir de certaines de ses compétences au
profit des collectivités locales. C'est le cas pour les services publics qui correspondent aux
activités de souveraineté. En vertu du caractère indivisible de la République, l'État ne
peut transférer aux collectivités locales une compétence normative (v. Conseil
constitutionnel, 82-137 DC du 25 février 1982, Loi relative aux droits et libertés des
communes, des départements et des région, Rec. 38 et 82-138 DC du 25 février 1982,
Loi portant statut particulier de la région de Corse, Rec. 31).