Partie II le droit administratif et la gestion publique

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Partie II le droit administratif et la gestion publique
Remarques introductives :
a) Les sources du droit administratif :
-place exceptionnelle de la jurisprudence établie par les juridictions administratives qui s’
adapte constamment à l’évolution des idées,des faits,aux nécessités de la vie administrative.
Par exemple l’arrêt fondateur Blanco du tribunal des conflits du 8 février 1873: « La
responsabilité qui peut incomber à l’Etat pour les dommages causés au particulier par le fait
des personnes qu’il emploie dans le service public ne peut être régie par les principes qui
sont établis dans le Code civil pour les rapports de particuliers à particuliers. Cette
responsabilité n’est ni générale ni absolue. Elle a ses règles spéciales qui varient suivant les
besoins du service et la nécessité de concilier les droits de l’Etat avec les droits
privés. ».C’est donc la jurisprudence qui a créé le régime de la responsabilité de
l’administration. On vient de voir que c’est la JP qui a donné certains droits aux agents
contractuels de la fonction publique.
-nombreux textes législatifs sur l’organisation de l’action administrative (loi de 1871 sur les
départements, de 1884 pour les communes, de 1982 sur les libertés des communes,
départements et régions).Ces textes sont épars puisqu’il n’existe pas pour l’administration
de code unique, à l’instar du code civil.
Le principe de légalité (l’administration n’est pas toute puissante , elle doit respecter la règle
de droit puisque la France est un Etat de droit) suppose une hiérarchie des normes :
[-la Constitution de 1958( cf 1ère partie) dont le préambule renvoie à la déclaration des droits
de l’homme et du citoyen de 1789 , au préambule de la Constitution de 1946( qui comporte de
nombreux droits économiques et sociaux, par exemple le droit de grève auparavant prohibé
pour les fonctionnaires)et aux « principes fondamentaux reconnus par les lois de la
République »( par exemple la laïcité établie par la loi de 1905 sur la séparation de l’église et
l’Etat, la liberté d’association régie par la loi de 1901 sur les associations..).
-les traités (art 55 de la Constitution :les traités ont une valeur supérieure à la loi ) ;y compris
le droit dérivé de l’Union européenne( les directives qui supposent une transposition par les
Etats membres avant une date -limite et les règlements qui s’appliquent directement ) dont le
respect par les Etats membres est soumis au contrôle de la cour de justice de l’Union
européenne sise à Luxembourg; le respect de la convention européenne de sauvegarde des

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droits de l’homme et des libertés fondamentales de 1950(Conseil de l’Europe) est contrôlé
par la cour européenne des droits de l’homme installée à Strasbourg.
-la loi : l’art 34 de la Constitution énumère les domaines réservés au législateur ;les
domaines qui ne sont pas énumérés relèvent en principe du règlement, c’est-à-dire du
pouvoir exécutif ; en outre la loi renvoie elle-même souvent à des règlements pour sa mise en
œuvre ;la Constitution prévoit des lois supérieures aux lois ordinaires qui sont les lois
organiques. Chaque année, les lois de finances adoptent le budget de l’Etat et autorisent la
perception des impôts.
- les règlements- qui doivent respecter les normes supérieures citées plus haut- sont des
décisions administratives ayant un caractère général et non pas individuel .Au sein des
règlements, on retrouve une hiérarchie entre les décrets du Premier ministre, les arrêtés des
ministres, des préfets, les délibérations des conseils départementaux et municipaux, les
arrêtés des maires.
-les décisions individuelles (ex décret ou arrêté de nomination d’un fonctionnaire , permis de
construire etc .) doivent respecter la source de légalité supérieure que sont la Constitution,les
traité internationaux, les lois et les règlements.]
b)-la gestion de l’Administration ; comment fonctionne l’Administration ?
La France est un Etat unitaire à la différence des Etats fédéraux (Etats-Unis,RFA) ;dans un
Etat fédéral, les collectivités composantes de cet Etat(états,land)tirent leur compétence de la
Constitution fédérale .Dans l’Etat unitaire,le statut des collectivités territoriales découle de la
loi. Les collectivités n’ont pas le pouvoir de modifier elles-mêmes leur statut ou leur
organisation.
Evolutions : la France ,Etat unitaire(jacobin) ,évolue vers plus de décentralisation
fonctionnelle (retrait de compétences de l’autorité centrale pour les remettre à des autorités
indépendantes du pouvoir central –les AAI-ou transferts de compétences au profit
d’établissements publics ou d’agences) et territoriale( transfert de compétences vers les
collectivités territoriales)tandis que des Etats fédéraux évoluent vers davantage de
centralisation.(Etats-Unis depuis Roosevelt et le new deal).
Distinguer décentralisation territoriale( régions, départements et communes) et
décentralisation sectorielle : transferts de compétences vers des établissements publics comme
les universités- l’autonomie des universités a été accrue par la loi Pécresse de 2008- ,les

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hôpitaux, les chambres de commerce et d’industrie ou les chambres d’agriculture. Ces
établissements publics disposent d’une autonomie juridique, tandis que l’autorité supérieure
n’ exerce plus de pouvoir hiérarchique mais un pouvoir de contrôle ( appelé tutelle qui
permet au commissaire du Gouvernement de demander une seconde délibération ,qui prévoit
souvent la conclusion d’un contrat d’objectifs et de moyens …).Le contrôle qu’exerce l’Etat
sur les collectivités territoriales( contrôle de légalité) a été considérablement allégé par
rapport à la tutelle antérieure à la loi Deferre de 1982.
Distinguer décentralisation et déconcentration : la déconcentration implique la remise de
certains pouvoirs de décisions à des agents locaux du pouvoir central ou à des agences sans
personnalité juridique; ainsi le ministre de l’intérieur délègue des pouvoirs de décision au
préfet ; « c’est toujours le même marteau qui frappe mais le manche est plus court » ;la
décision est prise localement au nom de l’Etat par le préfet qui est plus proche des
administrés concernés.
L’administration est donc constituée de personnes morales de droit public créées par l’autorité
publique, dont le but est la satisfaction de certains intérêts généraux territoriaux ou sectoriels,
et qui disposent de prérogatives de puissance publique.
Dans un pays unitaire et longtemps très centralisé comme la France, l’Etat garde un poids très
important ;c’est l’administration d’Etat qui constituait jusqu’aux réformes de 1982 l’essentiel
de l’armature administrative française ;mais son poids se réduit progressivement sous l’
influence de la décentralisation au profit des collectivités territoriales,de la décentralisation
fonctionnelle au profit d’autorités indépendantes , d’établissements publics ou d’agences et
des compétences croissantes de l’Union européenne qui édictent des normes supérieures aux
lois et règlements .
[Vers des Etats post-modernes ?
« Le postulat selon lequel la gestion publique, placée au service de l’intérêt général,ne pouvait
être mesurée en termes d’efficacité a fait place à l’idée que l’administration est tenue, tout
comme les entreprises privées, d’améliorer sans cesse ses performances et d’abaisser ses
coûts :elle est tenue de remplir ses missions dans les meilleures conditions possibles, en
veillant à la qualité de ses prestations et en utilisant au mieux les moyens à sa disposition. La

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différence avec l’entreprise privée tend dès lors à s’estomper
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».L’architecture classique de
l’Etat , défenseur de l’intérêt général, a été « réévaluée » :l’Etat est désormais :
-« encadré par un socle de valeurs »(état de droit)- ce qui n’est pas totalement nouveau mais
devait être rappelé s’agissant par exemple d’un pays comme la France dont le droit
administratif est traditionnellement fondé sur le monopole de la contrainte,les prérogatives de
puissance publique et le privilège du préalable de la décision exécutoire contrebalancés depuis
les années 70 par la reconnaissance des droits des usagers/administrés(motivation des
décisions négatives,règle –que le président Hollande a fait inverser en 2014- selon laquelle le
silence de l’administration vaut refus,reconnaissance du droit de la défense qui implique une
procédure contradictoire préalable lorsque l’administration envisage de prendre une sanction
par exemple, multiplication des consultations préalables, droit des usagers d’accès aux
documents administratifs…),
- concurrencé par les opérateurs économiques(qui tendent à ignorer les frontières étatiques et
à construire des dispositifs d’auto- régulation appelés à se substituer aux normes étatiques , à
pratiquer le lobbying pour influencer les normes,à participer aux activités des organisations
internationales ou européennes …), les ONG (parties prenantes à la construction de l’ordre
international, émergence d’une « société civile mondiale »)et les réseaux transnationaux(
communautés d’experts,cercles de réflexion -Davos-,clubs de pensée- Nobel-, « cléricature
mondiale » voire la « face noire de la mondialisation » -les groupes terroristes ou mafieux).
- « englobé » par l’intégration régionale (UE,ALENA..) et la logique supra- nationale(droit de
l’UE).
Les fonctions étatiques- qui restent fortement présentes en termes de % du revenu et PIB et en
tant que « garantes de la cohésion sociale et de la sécurité contre les risques de toute nature »-
eux-mêmes de plus en plus divers en l’absence de « fin de l’histoire »- ont été redéfinies :on
constate une évolution :
- de l’Etat opérateur (démantèlement des monopoles étatiques, privatisation, décentralisation,
externalisation) vers l’Etat régulateur (arbitre du jeu économique : réglementation ou rule-
making, surveillance/monitoring ,allocation des droits, règlement des conflits), fonctions
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L’Etat post-moderne Jacques Chevallier LGDJ 3ème édition 2008

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parfois partagées avec les autorités administrative indépendantes de l’Etat et l’auto-
régulation,
- de l’Etat dirigiste à l’Etat stratège (disparition de la planification, abandon de l’outil
monétaire aux banques centrales indépendantes, encadrement en principe des politiques
budgétaires- voyez le pacte de stabilité et de croissance de l’UE renforcé par le traité sur la
stabilité, la coordination et la gouvernance signé en 2012-, la déréglementation- .
Aujourd’hui l’Etat « doit privilégier une approche stratégique des problèmes fondée sur un
effort de connaissance et d’évaluation ensuite officialisée dans les programmes de réforme de
l’Etat »
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;
Le Welfare state a également été « réévalué » : coupes dans les dépenses sociales Medicare et
Medicaid sous Reagan puis limitations des couvertures sociales au RU sous Thatcher,coupes
dans les dépenses sociales dans les pays les + attachés au Welfare state- Pays-bas,
Suède,Belgique, Autriche..-, encadrement des dépenses de santé en France, réformes
successives des retraites-.
L’Etat « démythifié »- l’intérêt général ne serait plus l’apanage exclusif du secteur public,à la
base de la formation de l’intérêt général on trouve nécessairement des intérêts privés
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,-l’Etat
n’apparaît plus seulement comme un lieu de pureté, désintéressement et altruisme mais aussi
comme le siège de stratégies individuelles -pantouflage, corruption, conflits d’intérêts- contre
lesquels des lanceurs d’alerte doivent être protégés.
L’Etat « banalisé » : le particularisme des règles juridiques du secteur public ne serait plus
justifié, le droit administratif serait un cadre rigide, un carcan nuisible à l’efficacité .
L’Etat « fragmenté » au centre (prolifération d’organismes spécialisés, les agences
,externalisation et PPP, les autorités administratives indépendantes) - structures d’un type
nouveau placées en dehors de l’appareil de gestion classique-le « rhizome »-Deleuze cité par
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In Chevallier se référant aux rapports Blanc(1993) et Minc et Picq(1994)
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Voyez par exemple «La société translucide, pour en finir avec le mythe de l’Etat bienveillant » Augustin
Landier et David Thesmar fayard 2010 : « il n’y a pas de pilote bienveillant aux commandes de l’appareil d’Etat
mais des hommes inévitablement dotés d’intérêts particuliers guettant les prochaines élections ou tout
simplement soucieux d’optimiser leurs carrières ».