le divorce par consentement mutuel extrajudiciaire

LE DIVORCE PAR CONSENTEMENT MUTUEL
EXTRAJUDICIAIRE
Loi 2016-1547 du 18 novembre 2016
Décret 2016-1907 du 28 décembre 2016
Le code civil consacre ce nouveau mode de divorce dans lequel le notaire aura un rôle a joué, si
minime soit-il. Les textes relatifs à cette nouvelle procédure se trouvent au Livre 1 er traitant des
personnes, Titre VI relatif au divorce, Chapitre 1er plus spécialement consacré aux cas de divorce,
Section 1 intitulé Du divorce par consentement mutuel, dans son paragraphe 1 dénommé « Du
divorce par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocats, déposé au
rang des minutes d'un notaire ».
Les articles qui lui sont consacrés sont les articles 229 à 229-4.
Article 229 code civil
Les époux peuvent consentir mutuellement à leur divorce par acte sous signature privée contresigné
par avocats, déposé au rang des minutes d'un notaire
Article 229-1 code civil
Lorsque les époux s'entendent sur la rupture du mariage et ses effets, ils constatent, assistés chacun
par un avocat, leur accord dans une convention prenant la forme d'un acte sous signature privée
contresigné par leurs avocats et établi dans les conditions prévues à l'article 1374.
Cette convention est déposée au rang des minutes d'un notaire, qui contrôle le respect des exigences
formelles prévues aux 1° à 6° de l'article 229-3. Il s'assure également que le projet de convention n'a
pas été signé avant l'expiration du délai de réflexion prévu à l'article 229-4.
Ce dépôt donne ses effets à la convention en lui conférant date certaine et force exécutoire.
Article 229-2 code civil
Les époux ne peuvent consentir mutuellement à leur divorce par acte sous signature privée
contresigné par avocats lorsque :
1° Le mineur, informé par ses parents de son droit à être entendu par le juge dans les conditions
prévues à l'article 388-1, demande son audition par le juge ;
2° L'un des époux se trouve placé sous l'un des régimes de protection prévus au chapitre II du titre XI
du présent livre.
Article 229-3 code civil
Le
consentement
au
divorce
et
à
ses
La convention comporte expressément, à peine de nullité :
Le Cercle des Clercs aux Formalités
effets
ne
se
présume
pas.
1
1° Les nom, prénoms, profession, résidence, nationalité, date et lieu de naissance de chacun des
époux, la date et le lieu de mariage, ainsi que les mêmes indications, le cas échéant, pour chacun de
leurs enfants ;
2° Le nom, l'adresse professionnelle et la structure d'exercice professionnel des avocats chargés
d'assister les époux ainsi que le barreau auquel ils sont inscrits ;
3° La mention de l'accord des époux sur la rupture du mariage et sur ses effets dans les termes
énoncés par la convention ;
4° Les modalités du règlement complet des effets du divorce conformément au chapitre III du
présent titre, notamment s'il y a lieu au versement d'une prestation compensatoire ;
5° L'état liquidatif du régime matrimonial, le cas échéant en la forme authentique devant notaire
lorsque la liquidation porte sur des biens soumis à publicité foncière, ou la déclaration qu'il n'y a pas
lieu à liquidation ;
6° La mention que le mineur a été informé par ses parents de son droit à être entendu par le juge
dans les conditions prévues à l'article 388-1 et qu'il ne souhaite pas faire usage de cette faculté.
Article 229-4 code civil
L'avocat adresse à l'époux qu'il assiste, par lettre recommandée avec demande d'avis de réception,
un projet de convention, qui ne peut être signé, à peine de nullité, avant l'expiration d'un délai de
réflexion
d'une
durée
de
quinze
jours
à
compter
de
la
réception.
La convention a force exécutoire au jour où elle acquiert date certaine.
RÉSUMÉ : La philosophie de cette loi est de désengorger les tribunaux des procédures de divorce par
consentement mutuel, en instituant un divorce par acte sous seing privé rédigé par les avocats, sous
le contrôle de forme du notaire, lequel établira alors un acte de dépôt au rang de ses minutes de
ladite convention, laquelle alors revêtue du sceau de l’authenticité deviendra exécutoire. Divorce
contentieux et gracieux pourront désormais suivre un chemin différent.
PRECISIONS : Les époux doivent obligatoirement avoir chacun un avocat (229-1), lequel rédigera la
convention réglant les effets matrimoniaux (229-3-4°) et patrimoniaux (229-3-5°) du divorce. Outre
ces effets, cette convention contiendra des mentions obligatoires (229-3-1° et 2°) et en annexe un
état liquidatif de partage rédigé préalablement par un notaire, ledit acte contenant les attributions
destinées à la publicité foncière (art.1145 code de procédure civile). Ledit protocole sera alors signé
par les époux et leurs avocats (229-1) en trois exemplaires (art.1145 code de procédure civile) après
un délai de réflexion de 15 jours partant de la réception par chacun des époux de l’envoi du projet
d’acte sous seing privé (229-4). Dans les 7 jours de la date de la signature, cette convention signée
sera adressée au notaire aux fins de dépôt au rang de ses minutes ; l’acte de dépôt devra être réalisé
dans les 15 jours suivant la transmission dudit acte (art.1146 code de procédure civile). Il sera alors
délivré par le notaire à chacun des époux une copie de l’acte de dépôt, ou une attestation en ce sens,
afin de pouvoir en justifier vis-à-vis des tiers (art.1148 code de procédure civile). En outre ce dépôt
Le Cercle des Clercs aux Formalités
2
donnera date certaine et force exécutoire à la convention (229-1). C’est donc à cette date que
prendra effet le divorce.
Le rôle du formaliste :
1. Enregistrement sur état au droit de 125 € (art. 60 Annexe 4 CGI) de l’acte liquidatif qui sera
rédigé par le notaire sous condition suspensive de la signature définitive par les parties du
projet de convention de divorce
2. Enregistrement sur état de l’acte de dépôt au rang des minutes de la convention signée par
les deux époux et leurs avocats (125€).
3. Publicité foncière de ce dernier acte quand il contient des éléments publiables. (droit de
partage + CSI) ou enregistrement au SIE (droit de partage uniquement si l’acte contient
seulement des biens ou droits mobiliers).
QUESTIONS : Le point 3 qui vient d’être développé pose certaines remarques et questions. En effet
l’article 1148-1 du code de procédure civile, stipule que « Les mainlevées, radiations de sûretés,
mentions, transcriptions ou publications rendues nécessaires par le divorce prévu à l'article 229-1
du code civil sont valablement faites au vu de la production, par tout intéressé, d'une copie
certifiée conforme de la convention de divorce et, le cas échéant, de ses annexes ou d'un de leurs
extraits ».
Or l’article 710-1 du code civil instituant le principe de l’authenticité de l’acte publié énonce que
« Tout acte ou droit doit, pour donner lieu aux formalités de publicité foncière, résulter d'un acte
reçu en la forme authentique par un notaire exerçant en France, d'une décision juridictionnelle ou
d'un acte authentique émanant d'une autorité administrative. Le dépôt au rang des minutes d'un
notaire d'un acte sous seing privé, contresigné ou non, même avec reconnaissance d'écriture et de
signature, ne peut donner lieu aux formalités de publicité foncière. »
Les remarques et questions sont les suivantes :
1. Selon l’article 1148-1 du code de procédure civile, « tout intéressé » peut « valablement »
procéder aux « publications rendues nécessaires par le divorce prévu à l’article 229-1 du
code civil ». Or l’article 229-1 vise bien l’acte sous seing privé contenant les effets du divorce.
Donc l’avocat, ou même l’une des parties pourrait alors procéder à la publication d’un acte
sous seing privé. Cette disposition est alors contraire au principe général de l’authenticité de
l’acte publié tel que précisé au premier alinéa de l’article 710-1…à moins qu’elle en constitue
une exception !!!
2. L’article 229-1 visant la convention de divorce sous seing privé signé par les époux, celle-ci
doit être déposé au rang des minutes du Notaire (229-1). Si le dépôt d’un acte sous seing
privé n’est pas prohibé, du moins l’article 710-1 interdit la publication d’un tel acte,
« contresigné ou non, même avec reconnaissance d’écriture et de signature ». Or l’article
1148-1 sus-visé dispose exactement du contraire stipulant même « qu’une copie certifiée
conforme de la convention de divorce » suffit pour la publicité foncière.
3. L’article 1148-1 va encore plus loin dans la publication d’un acte sous seing privé, en
précisant que l’annexe de la convention, quand elle existe, doit elle-même être publiée. Or
cette annexe n’est pas moins que l’acte notarié liquidatif établi par le notaire, contenant par
Le Cercle des Clercs aux Formalités
3
définition toutes les déclarations nécessaires à la liquidation des droits, taxes et
contributions, ledit acte établi préalablement à la convention sous seing privé. On en arrive
alors à la situation suivante : la liquidation des droits ne pourra se faire qu’au vu de l’annexe
de l’acte principal. Or la liquidation ne peut se réaliser de cette manière, sauf à ce que l’acte
principal reprenne les éléments d’imposition ainsi que tous ceux qui sont nécessaires pour la
publicité foncière (désignation, cadastre, effet relatif etc…). Donc du point de vue de la
publicité foncière, l’acte d’avocat devra contenir lui-même les éléments nécessaires à la
publicité foncière, puisque l’annexe liquidative ne saurait suffire pour la liquidation des
droits. En admettant que ce soit fait, reste la question de la publicité de l’acte sous seing
privé. L’article 1148-1 du code de procédure civile est-il dérogatoire à l’article 710-1 du code
civil et donc une brèche dans le principe de l’authenticité de l’acte publiable, ou s’agit-il
d’une erreur législative, d’un texte conçu par des non-praticiens du droit en dehors des
réalités de la publicité foncière ?
Le Cercle des Clercs aux Formalités
4