La publicité et les questions de propriété intellectuelle

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La publicité et les questions de propriété intellectuelle
Lien Verbauwhede, consultante auprès de la Division des petites et moyennes
entreprises de l’OMPI 1
Introduction – Le rôle grandissant de la publicité dans l’économie de marché
Les origines de la publicité sont aussi anciennes que la civilisation et le commerce. Il y a
3000 ans, les cordonniers et les scribes se servaient de tablettes d’argile pour faire connaître
leurs services. Les Grecs de l ’Antiquité utilisaient des crieurs publics pour annoncer l’arrivée
de bateaux chargés de vin et d’épices. Aujourd’hui, les entreprises attirent les clients par des
moyens divers et variés : enseignes commerciales séduisantes, brochures, plaquettes,
panneaux d’affichage, annonces diffusées à la radio ou à la télévision, démarchage par
téléphone, porte-à-porte, messages commerciaux, publicité par messagerie électronique,
bannières et fenêtres flash 2, publicités au format “rich media” 3, etc. 4.
Pour la plupart des entreprises, en particulier les petites et moyennes entreprises, la publicité
peut être onéreuse. D’un côté, les clients sont la cible d’informations toujours plus
nombreuses sur de nouveaux produits et services, prétendument de qualité supérieure; de
l’autre, les entreprises en quête d’argent doivent faire preuve de plus en plus de créativité pour
que leurs publicités soient à la fois efficaces et économiques. Pour être efficace, une publicité
doit d’abord être remarquée, puis mémorisée suffisamment longtemps pour que l’idée qu’un
produit ou un service d’exception est en vente fasse son chemin de manière persuasive, ce qui
permettra ultérieurement de transformer le client potentiel en acheteur.
La publicité est devenue une véritable compétition où les adversaires s’efforcent de mettre au
point un moyen inédit, précurseur et attrayant de communiquer des informations intéressantes
1Les vues exprimées dans le présent article sont celles de l’auteur et ne correspondent pas
nécessairement à celles de l’OMPI. Toute observation, suggestion ou autre réaction concernant le
présent article peut être adressée à l’adresse suivante : lien.v[email protected]. Un grand merci à
M. Guriqbal Singh Jaiya pour ses précieux conseils et observations.
2Une bannière est une image graphique affichant une publicité en ligne, en général placée en
haut ou en bas d’une page Web et reliée au site de l’annonceur. Une fenêtre flash est une publicité
qui surgit de manière inattendue dans une page Web. En général, si l’utilisateur clique sur la publicité,
la fenêtre se ferme et réoriente l’utilisateur vers une fenêtre plein écran du choix de l’annonceur.
3La publicité au format “rich media” s’entend de la publicité sur l’Internet qui utilise des
techniques avancées permettant à l’utilisateur une interaction et des effets spéciaux. Ce type de
publicité contient souvent des lectures vidéos en transit, des éléments audio, des formulaires à remplir,
des menus déroulants, des fonctions de recherche et d’autres éléments visuels ou interactifs qui sont
plus perfectionnés que les images et les textes traditionnels.
4On trouvera des définitions sur la publicité sur l’Internet aux adresses suivantes :
http://searchcio.techtarget.com/sDefinition/0,,sid19_gci211535,00.html et
http://www.btonlineads.co.uk/guidelines_ad_guide.htm.

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aux clients afin de faciliter et d’influencer leurs décisions d’achat. Actuellement, il est
difficile de limiter le contenu d’une publicité à la vérité des faits, compte tenu de la tendance
naturelle de l’homme à exagérer les avantages que procure un produit ou un service au-delà
du simple tape-à-l’œil. La frontière entre une publicité tapageuse et une publicité trompeuse,
fallacieuse ou carrément mensongère est vite franchie. Par conséquent, concevoir une
publicité réussie sans prendre de risque est souvent un défi aussi redoutable que créer un
produit ou un service gagnant sans s’exposer!
La multitude de techniques publicitaires numériques novatrices à disposition dans
l’environnement en ligne a fait naître de nouvelles possibilités pour les entreprises souhaitant
développer le rôle de la publicité au-delà de son rôle traditionnel d’appui à un produit ou à un
service. Ainsi nombre d’entreprise en ligne ont pour principale ou unique source de revenus
les recettes provenant de la publicité 5. Mais l’Internet et les techniques numériques ont par
ailleurs fait naître de nouveaux problèmes en raison de la facilité et de la rapidité avec
lesquelles le contenu d’une publicité peut être assemblé, réorganisé et diffusé dans le monde
entier.
Le présent article porte sur la place de la propriété intellectuelle dans le processus créatif de la
publicité : comment les publicitaires peuvent-ils protéger leurs droits exclusifs sur leurs
créations? Quels sont les risques encourus par celui qui porte atteinte aux droits de propriété
intellectuelle d’un tiers alors qu’il crée ou qu’il utilise le contenu d’une publicité, classique ou
sur l’Internet 6? L’article s’adresse essentiellement aux entreprises qui font actuellement de
la publicité ou qui envisagent d’en faire pour leurs produits ou leurs services. Il peut aussi
présenter un intérêt pour les personnes qui jouent un rôle dans le domaine publicitaire, telles
que les employés chargés de mettre au point le matériel promotionnel, les agents publicitaires
indépendants, les consultants en commercialisation, les graphistes, les photographes, etc.
Quels types de droits de propriété intellectuelle peuvent être en jeu dans une
publicité?
Tout comme les éléments d’un bon produit ou d’un bon service, les éléments d’une bonne
publicité sont susceptibles d’être imités ou copiés par d’autres. Il n ’est donc guère surprenant
qu’un ou plusieurs types de droits de propriété intellectuelle entrent en jeu dans la création
d’une publicité ou dans le cadre d’une campagne publicitaire. En voici quelques exemples :
5Selon JupiterResearch, la publicité sur l’Internet a augmenté de 37% dans le monde en 2004,
atteignant ainsi 8,4 milliards de dollars É.-U. Environ 85% de l’ensemble des recettes de Yahoo!
proviennent de la publicité (source : Le Temps du 20 janvier 2005).
6Se reporter à cet excellent article ayant pour toile de fond les États-Unis d’Amérique :
Mark G. Tratos et Lauri S. Thompson, “Perils And Privileges In The Digital Age Of Advertising:
Intellectual Property Considerations For Advertisers And Agencies”, à l’adresse
http://www.quirkandtratos.com/article_digital_perils.htm.

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le contenu créatif, tel que du texte, des photographies, des éléments artistiques, des
graphiques, la disposition de la publicité, de la musique et des vidéos, peut être protégé par le
droit d’auteur;
les slogans et les motifs sonores publicitaires peuvent être protégés, dans certains cas, par le
droit d’auteur ou par le droit des marques;
les noms commerciaux, les logos, les noms de produits, les noms de domaine et d’autres signes utilisés dans
la publicité peuvent être protégés en tant que marques;
les indications géographiques peuvent être protégées par la législation sur la concurrence
déloyale, sur la protection des consommateurs ou sur la protection des marques de
certification ou par une législation spéciale visant à protéger les indications géographiques ou
les appellations d’origine 7;
les symboles graphiques créés par ordinateur, les affichages d’écran, les interfaces
graphiques et même les pages Web peuvent être protégés par la législation sur les dessins et
modèles industriels;
la conception d’un site Web peut être protégée par le droit d’auteur;
les logiciels permettant de créer des publicités numériques, tels que l’imagerie informatisée
(IGC), peuvent être protégés par le droit d’auteur ou par un brevet, selon ce que prévoit la
législation nationale;
certains types de techniques publicitaires ou certaines formes d’activités peuvent être protégés
par un brevet ou par un modèle d’utilité 8;
un emballage distinctif, tel que la forme d ’une bouteille ou d’un récipient, peut être protégé
en tant que marque, dessin ou modèle industriel ou, dans certains pays, au titre d’habillage
distinctif 9;
l’identité d’une personne, telle que son nom, sa photographie, son image, sa voix ou sa
signature, peut être protégée par le droit de publicité ou le droit au respect de la vie privée;
les bases de données, par exemple les profils de consommateurs, peuvent être protégées par le
droit d’auteur ou par la législation sui generis sur les bases de données;
7Une indication géographique est un signe utilisé sur des produits qui ont une origine
géographique précise et qui possèdent des qualités ou une notoriété dues au lieu d’origine. Exemples :
le “Chianti” en Italie, l’alcool mexicain “Tequila” ou, en France, les “Pommes de terre de
Noirmoutier”. Il s’agit de noms qui véhiculent une assurance de qualité et de caractère distinctif,
tenant essentiellement au fait que le produit est originaire de telle localité, de telle région ou de tel
territoire géographique.
8Différentes techniques publicitaires novatrices pour les multimédias ont été brevetées ou sont
sur le point de l’être. Ainsi, MindArrow Systems Inc. a obtenu un brevet pour son “Electronic Mail
Deployment System”, qui protège les méthodes et les systèmes permettant de mettre à disposition, de
gérer et de retrouver du contenu au format “rich media” dans un message électronique
(www.clickz.com/news/article.php/1465461). Unicast Communications Corp. détient des brevets
protégeant les procédures qu’elle utilise aux fins de ses publicités interstitielles
(http://www.atnewyork.com/news/article.php/933031).
9On parle d’habillage distinctif pour désigner la manière dont un produit, ou un établissement,
est “habillé” en vue de sa mise sur le marché. L’habillage distinctif comprend la totalité des éléments
servant à emballer un produit ou à présenter un service. Il peut s’agir de caractéristiques telles que la
taille, la forme, la couleur ou une combinaison de couleurs, la texture, le graphisme, voire même des
techniques de vente précises. À titre d’exemple, on peut citer la calandre des automobiles
Rolls-Royce ou la forme de la bouteille de Coca-Cola.

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les méthodes publicitaires déloyales, notamment les fausses affirmations publicitaires, les
fausses mentions sur un produit, les emballages trompeurs, les promotions ou la
commercialisation malhonnêtes, sont interdites par la législation sur la concurrence déloyale.
Les entreprises mettent au point des moyens toujours plus novateurs pour faire connaître leurs
produits ou services. À chaque fois qu’une publicité comporte un degré supplémentaire de
complexité, des droits de propriété intellectuelle supplémentaires naissent. Ainsi, la publicité
la plus simple peut impliquer seulement un droit d’auteur sur un logo ou des droits de marque,
tandis qu’une œuvre audiovisuelle de pointe peut faire naître de nombreuses questions
complexes de propriété intellectuelle.
Comment protéger une publicité créative?
Vos concurrents sont susceptibles de copier et d’exploiter sans contrepartie votre inspiration
créatrice, vos compétences et votre travail. Vous devez donc mettre au point une stratégie
appropriée vous permettant de protéger vos créations à l’aide des instruments juridiques que
le système de propriété intellectuelle met à votre disposition. Voici ce que vous pouvez faire :
•faire enregistrer votre publicité ou tout autre élément protégé par le droit d’auteur
(y compris votre site Web) auprès de l’office national du droit d’auteur, dans les pays qui
prévoient cette possibilité;
•avertir le public que votre matériel publicitaire est légalement protégé par la législation sur
le droit d’auteur. À cette fin, vous pouvez simplement apposer une mention de réserve du
droit d’auteur (comprenant le symbole © ou le mot “Copyright” ou l’abréviation “Copr. ”,
le nom du titulaire du droit d’auteur et l’année où l’œuvre a été publiée pour la
première fois);
•faire enregistrer votre marque. Une marque est en général constituée par des mots, des
chiffres ou un logo. Le progrès technique permet néanmoins de mettre au point de
nouvelles marques, plus créatives. Ainsi, les marques fondées sur des images animées ou
en mouvement et les sons conviennent particulièrement à la publicité et ont leur place
dans l’environnement Internet. Certains pays autorisent l’enregistrement de ces marques
non traditionnelles 10;
•faire enregistrer votre marque en tant que nom de domaine. Votre marque et votre nom de
domaine peuvent être indissolublement liés. Les clients qui n’arrivent pas à trouver votre
site Web facilement sont déçus et vos efforts sont anéantis s’ils arrivent sur le site d’une
entreprise n’ayant aucun lien avec la vôtre ou – ce qui est pire – sur le site d’un
concurrent. Vous avez donc intérêt à faire enregistrer votre marque en tant que nom de
domaine avant que quelqu’un d’autre ne le fasse;
10 Le “cri Sega” est un célèbre exemple de marque acoustique :
http://www.fastcompany.com/resources/marketing/post/111504.html. Pour de plus amples
informations sur les marques non traditionnelles, on peut se rendre à l’adresse
http://www.wipo.int/sme/fr/documents/wipo_magazine/7_2004.pdf.

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•utiliser votre marque systématiquement et de manière constante dans votre matériel
promotionnel. Employez exclusivement la police de caractères, la couleur, la taille ou
tout autre caractère propre à votre marque. Cela vous permettra de renforcer le caractère
distinctif et la valeur de votre marque au fil du temps. Apposez toujours à côté de votre
marque la mention de réserve ®, TM, SM ou des symboles équivalents 11;
•penser à faire breveter les techniques publicitaires novatrices et les modes d’opération en
ligne dans tous les pays où cette protection existe;
•prendre des précautions pour empêcher la divulgation accidentelle de secrets d’affaires.
Toute information commerciale confidentielle qui procure à votre entreprise un avantage
concurrentiel, telle que des méthodes de vente, des profils de consommateurs, des listes de
fournisseurs, des processus de fabrication, des plans de commercialisation, une idée
géniale pour une campagne publicitaire 12, etc., peut être protégée par la législation sur
les secrets d’affaires ou sur la concurrence déloyale. Toutefois, une fois qu’un secret
d’affaires a été divulgué au public, même accidentellement, il n’est plus possible de le
protéger. Par conséquent :
- si vous chargez une agence publicitaire ou un consultant de créer une publicité pour
votre entreprise, assurez-vous que tous ceux qui peuvent avoir accès à vos locaux ou
qui ont besoin de connaître vos informations commerciales confidentielles sont liés
par une clause de confidentialité ou de non-divulgation. Cela peut vous protéger
contre toute divulgation non autorisée de vos secrets d’affaires;
- assurez-vous aussi de ne pas divulguer vos secrets d’affaires dans vos publicités.
Imaginez le désastre qui pourrait se produire si vous incorporiez par mégarde des
photographies d’un processus de fabrication secret dans une publicité pour votre
entreprise;
•ne divulguer aucune information concernant un brevet. Pour que vous puissiez
obtenir un brevet, votre invention doit être “nouvelle”. Cela signifie, dans la plupart des
pays, qu’elle ne doit pas avoir été divulguée au public avant le dépôt de la demande de
brevet. Si votre entreprise a mis au point une invention valable pour laquelle elle souhaite
obtenir un brevet, vous devez renoncer à toute tentative de commercialisation ou
divulgation d’information en rapport avec cette invention avant le dépôt de la demande de
brevet. Si vous présentez votre produit sous forme publicitaire et que la description de ce
produit divulgue ses qualités novatrices, vous ne pourrez plus, dans la plupart des cas,
11 Le symbole ® est utilisé une fois que la marque a été enregistrée alors que les sigles TM et SM
indiquent respectivement qu’un signe donné est une marque de fabrique ou de commerce (TM) ou une
marque de services (SM). Voir aussi l’article de l’OMPI intitulé “Utilisation des marques : bien
comprendre les principes de base” à l’adresse suivante :
http://www.wipo.int/sme/fr/documents/wipo_magazine/3_2004.pdf.
12 Si vous avez une idée géniale pour une campagne publicitaire, faites attention car l’idée en tant
que telle n’est pas protégée par le droit d’auteur. Le droit d’auteur protège uniquement
l’expression d’idées, pas les idées en soi.