Le médiateur et les dilemmes éthiques

Le médiateur et les dilemmes éthiques:
proposition d’un cadre de réflexion
Louise OTIS
*
et Catherine ROUSSEAU-SAINE
**
RÉSUMÉ
La médiation est souvent source de dilemmes qui font intervenir l’éthique, la
déontologie et le Droit. Ces dilemmes éthiques surviennent aussi bien dans le
cours de la médiation judiciaire que de la médiation extra judiciaire. Les codes de
conduite professionnelle ont établi des principes régulateurs destinés à guider les
médiateurs dans leurs interventions, mais ils ne peuvent prévoir tous les enjeux et
questionnements éthiques qui interviennent dans le cours des activités mé-
diationnelles. Cet article (1) examine les principes éthiques fondamentaux qui
s’appliquent aux médiateurs, (2) souligne les conflits qui opposent certains de ces
principes, (3) identifie les dilemmes éthiques qui confrontent les médiateurs, et
(4) propose une démarche réflexive au regard des choix éthiques.
Mots Clés:Dilemme éthique – Médiateur – Juge médiateur
INTRODUCTION
Le fondement de nos sociétés repose sur la règle de droit qui intègre les valeurs
morales communes aux sujets de droit. La hiérarchisation des normes de
conduite fait intervenir un ordre de rapport entre les manifestations de l’action
humaine qui sont posées et définies par l’éthique, la déontologie, la morale et
le droit. Ces normes de conduite sont sans cesse interpellées et souvent
confondues.
La morale est la science de l’action juste et de la vie bonne dans une
société donnée. La morale expose les préceptes absolus ou transcendants du
vivre ensemble. Elle représente la conscience partagée selon les coutumes, les
temps et les lieux du monde. Elle fonde les principes régulateurs de l’action et
de la conduite.
*Professeur et Juge international, Université McGill. [email protected] ou louise.outis@
mcgill.ca.
** Avocate, Université McGill. catherine[email protected].

L’Éthique est une discipline réflexive qui cherche à évaluer la conduite
humaine au regard d’un système de valeurs. L’Éthique appliquée s’incarne dans
la réalité et définit les actions qui peuvent mener à l’action juste. Quand les
moralistes latins ont assimilé la pensée grecque, ils ont conservé le mot êthika
qui fut latinisé et dont la signification fut ramifiée en fonction du caractère
subjectif de la morale.
L’éthique est une recherche de sens. L’éthique a une dimension
subjective. Elle réfère à des valeurs qui ont cours en un lieu et un temps
circonscrits dans le présent. Elle est fonction de l’objet, mais centrée sur le
sujet. Elle s’attache à des valeurs relatives et immanentes.
La déontologie trouve son point de fixation dans les activités humaines
règlementées. La déontologie traduit l’action juste en règles et devoirs régissant
notamment l’exercice des professions. Les fondements de la déontologie se
retrouvent ainsi dans les codes de conduite des ingénieurs, architectes,
médecins, avocats, etc… Même les juges canadiens de nomination fédérale, qui
sont institutionnellement indépendants, sont régis par des «Principes de
Déontologie Judiciaire».
Le Droit définit les règles de fonctionnement de la société humaine en
vue de son bien-être et de sa pérennité. Il permet, défend, sanctionne, punit. Le
droit transfigure la morale en action.
La médiation est un mode consensuel ou obligatoire de résolution des
différends fondée sur la négociation et assistée par un tiers neutre, le médiateur.
En Amérique du Nord, la médiation est soit judiciaire soit extra judiciaire.
La médiation extra judiciaire intervient en marge du système de justice
formel. Elle résulte de la simple volonté des parties opposées, du contrat qui
l’institue comme mode de résolution précédant l’arbitrage ou encore de la loi
qui l’impose préalablement à la judiciarisation du conflit.
La médiation judiciaire est un mode consensuel ou obligatoire de
résolution des litiges fondée sur la négociation et intégrée au système judiciaire
formel. Au Québec, la médiation judiciaire est volontaire et essentiellement
présidée par des juges devant toutes les Cours et les Tribunaux, incluant la
Cour d’appel.
1
Dans les autres provinces canadiennes, la médiation judiciaire
est un mode hybride qui fait intervenir tantôt les juges tantôt les médiateurs
institutionnels ou privés, par le référé judiciaire.
La médiation est souvent source de dilemmes qui font intervenir l’éthique,
la déontologie et le Droit. Ces dilemmes éthiques surviennent aussi bien dans
le cours de la médiation judiciaire que de la médiation extra judiciaire.
1L. OTIS, « La transformation de notre rapport au droit par la médiation judiciaire», 8’conférence
Albert-Mayrand 2004, Montréal, Thémis, 2005; L. OTIS et E. H. REITHER, « Judicial
Mediation in Quebec » dans Nadja Alexander, dir., Global Trends in Mediation, 2e éd., Alphen
aan den Rijn, Kluwer Law International, 2006.
120
FESTSCHRIFT AHMED SADEK EL-KOSHERI

Les codes de conduite professionnelle ont établis des principes régulateurs
destinés à guider les médiateurs dans leurs interventions. Ces codes fixent les
orientations générales qui doivent gouverner les médiateurs, mais ils ne
peuvent prévoir tous les enjeux et questionnements éthiques qui interviennent
dans le cours des activités médiationnelles.
Plusieurs ouvrages et articles de doctrine ont été écrits sur l’éthique et la
mediation.
2
De plus, un phénomène récent révèle le champ vivant de l’éthique
médiationelle. Il s’agit d’un corpus informel de règles de conduite développé
empiriquement, en temps réel, par les médiateurs. En effet, par l’intermédiaire
de groupes d’intérêt et d’associations nationales ou internationales de
médiateurs, des discussions courrielles ou online permettent aux médiateurs
d’exposer, de discuter et de résoudre les dilemmes éthiques qui les confrontent
pendant la tenue d’une mediation.
3
Des principes consensuels émergent de ces
discussions et viennent s’ajouter à ceux, plus généraux, qui fondent les codes de
conduite. L’existence de ces modes pratiques d’intervention, qui permettent la
résolution des questions éthiques par le conseil des pairs, offrent un nouveau
champ d’analyse et de réflexion.
Cet article (1) examine les principes éthiques fondamentaux qui
s’appliquent aux médiateurs, (2) souligne les conflits qui opposent certains de
ces principes (3) identifie les dilemmes éthiques qui confrontent les médiateurs
et (4) propose une démarche réflexive en regard des choix éthiques.
SECTION 1: CODES DE CONDUITE PROFESSIONNELLE
Les règles éthiques de la médiation, définies en termes généraux, énoncent les
meilleures pratiques et établissent les moyens de les mettre en œuvre. Les règles
déontologiques applicables aux médiateurs fixent les normes de régulation de
la médiation; ces règles sont tantôt issues de la loi, tantôt des codes de conduite
professionnelle.
Les Codes de conduite régulant la médiation extra judiciaire sont de plus
en plus répandus dans les sociétés qui encouragent la médiation. L’institut
d’Arbitrage et de Médiation du Canada ainsi que les instituts affiliés ont adopté
des codes d’éthique et des codes de déontologie afin d’en assurer l’application.
4
2Récemment, E.WALDMAN, avec la contribution de plusieurs médiateurs, a dédié un ouvrage à
l’éthique et à la médiation: E.WALDMAN, Mediation Ethics, San Francisco, Jossey-Bass, 2011.
3Par exemple, plusieurs groupes de discussion se sont formés sur le site internet <http://lin
kedIn.com>. Le Kluwer Mediation Blog est aussi un autre exemple: <http://kluwermediati
onblog.com>. International Academy of Mediators a un site privé qui permet les activités
conseils relativement aux dilemmes éthiques qui confrontent les médiateurs en exercice.
4ADR Institute of Canada <http://www.amic.org/rules/conduct.html>; Ainsi, l’Institut de
Médiation et d’Arbitrage du Québec a adopté le Code d’Éthique des Médiateurs <http://
www.imaq.org/> et L’institut de Médiation et d’Arbitrage de l’Ontario a adopté le Code
d’Éthique <http://www.adrontario.ca/>.
LOUISE OTIS & CATHERINE ROUSSEAU-SAINE
121

Les médiateurs qui veulent bénéficier de la reconnaissance de ces institutions
doivent adhérer aux règles énoncées dans ces codes. Le non-respect des règles
éthiques peut entrainer la suspension ou le retrait de l’adhésion ainsi que des
fonctions au sein de l’institut.
En regard de la médiation judiciaire, le Conseil judiciaire canadien a
élaboré les Principes de déontologie judiciaire qui s’appliquent, en les adaptant, aux
juges de nomination fédérale.
5
Des publications semblables existent aussi au
Québec, en Colombie Britannique et en Ontario pour les juges nommés par
les Provinces. Ces codes sont applicables mutatis mutandis aux juges qui agissent
comme médiateurs. En Ontario, où un programme de médiation judiciaire
obligatoire a été imposé dans les Cours de Justice des grands centres, le
Ministère du Procureur général a élaboré le Code type de déontologie de
l’Association du Barreau canadien-Ontario pour les médiateurs sélectionnés.
6
Cette liste, sans être exhaustive, nomme certains des principaux codes de
conduite pour les médiateurs disponible au Canada. Ces codes établissent les
usages et les normes devant guider les médiateurs.
SOUS-SECTION 1: LES FONDAMENTAUX DÉONTOLOGIQUES DE
LA MÉDIATION
Les principaux éléments qui composent les codes de conduite professionnelle
s’attachent aux considérations éthiques propres à la médiation.
7
La majorité des
principes essentiels sont communs aux différents codes.
8
Les principes
convergents les plus significatifs sont l’autodétermination, l’impartialité,
l’indépendance et le conflit d’intérêts, la confidentialité et la qualité du
processus de médiation. Ces principes recouvrent tant la qualité du mode
d’intervention que les attributs essentiels du tiers neutre.
Le processus de médiation judiciaire revêt une dimension éthique qui
diffère sensiblement de celle qui caractérise la médiation extra judiciaire. Les
acteurs qui participent à la médiation judicaire sont appelés à jouer des rôles
5Cette publication peut être consultée à <http://www.cjcccm.gc.ca/french/news_fr.asp?selMe
nu=news_pub_judicialconduct_fr.asp.>.
6Cette publication peut être consultée sur le site du Ministère du Procureur Général de l’Ontario
<http://www.attorneygeneral.jus.gov.on.ca/french/courts/manmed/codeofconduct.asp>; Voir
aussi l’article suivant pour une explication plus détaillée du programme de médiation obligatoire
en Ontario, ainsi que les autres programmes de médiation judiciaire à travers le Canada: L. OTIS,
C. ROUSSEAU-SAINE, E. REITHER «Confidentiality in judicial mediation in Canada» in The
Multi-Tasking Judge: Comparative Judicial Dispute Resolution, by Tanya Sourding and Archie Zariski,
Australia,Thomson Reuters, 2013.
7Pour une revue des principes de base de la médiation et de différents codes d’éthique, voir C.
CYRIL International Commercial Mediation, Chapter 12, Informa Law, 2008.
8D. HOFFMAN «Ten Principles of Mediation Ethics« 18 ALTERNATIVES 147, 2000; P.
RENAUD «L’élaboration d’un code de déontologie en médiation: une réflexion» 27 R.D.U.S.,
1996-1997.
122
FESTSCHRIFT AHMED SADEK EL-KOSHERI

plus dynamiques qui les éloignent de la zone de confort à laquelle ils sont
traditionnellement habitués.
9
Pour les juges en particulier, la médiation les rapproche des parties dans un
espace de proximité propice au dialogue utile. De ce fait, le juge médiateur
exerce un rôle beaucoup plus actif que son rôle de décideur qui est, par
essence, réactif. Par définition, le processus de médiation amène les juges à se
rapprocher davantage des parties au litige et de leurs avocats ce qu’ils ne
feraient pas dans le processus décisionnel. De plus, ce lien s’établit dans un
environnement contextuel où les règles de conduite et les frontières
d’intervention ne sont pas expressément définies.
10
Les rencontres en caucus,
les discussions privées avec une seule des parties, le dévoilement d’informations
confidentielles, les échanges téléphoniques et les courriels initiés par les parties
sont susceptibles de faire naître des dilemmes éthiques tant pour le juge
médiateur que pour les avocats.
11
Le contexte législativement défini du système judiciaire classique procure,
en apparence, une protection éthique étanche. Pourtant, il est intéressant de
constater que les juges médiateurs sont très rarement interpellés en déontologie
judiciaire. Depuis 1997, aucun juge médiateur au Québec n’a fait l’objet d’une
sanction pour manquement aux principes généraux de déontologie qui les
régissent. Pourquoi? La souplesse et la vitalité qui caractérisent l’intervention
en médiation ne pouvaient s’accommoder de règles éthiques rigides et
immuables. Voilà pourquoi la médiation judicaire s’est développée à l’aube
d’une politique sophistiquée de vigilance éthique qui garde le processus sous le
contrôle étroit du juge médiateur. Celui-ci protège l’intégrité du système
médiationnel en veillant sur le respect de trois principes éthiques
fondamentaux: la confidentialité, l’autodétermination ou autonomie des parties
et l’équité du processus.
De plus, au Canada, la formation et l’entrainement des juges médiateurs
passent par la mise en situation des dilemmes éthiques. Simulation et
démonstration des impasses éthiques font partie du contenu pédagogique des
juges médiateurs. Ainsi l’autorégulation par les forces internes qui interagissent
9L. OTIS, « La justice conciliationnelle: l’envers du lent droit » 3 Éthique Publique: Revue
internationale d’éthique sociétale et gouvernementale, 2001, p. 63.
10 Voir R. A. BARUCH BUSH, « A Study of Ethical Dilemmas and Policy Implications » Disp.
Resol. 1994; K.K. KOVACH, « The Intersection (Collision) of Ethics, Law, and Dispute
Resolution: Clashes, Crashes, No Stops,Yields, or Rights of Way » 49 S. Tex. L. Rev., 2008, p.
789-827.
11 Sur les juges médiateurs, voir J. C. CRASTLEY, « Judicial Ethics and Judicial Settlement Process:
Time for Two Strangers to Meet» 21 Ohio St. J. on Disp. Resol.2006, p. 569; S. S. SHWEDER, «
Judicial Limitations in ADR:The Role and Ethics of Judges Encouraging Settlements »20 Geo. J.
Legal Ethics 51, 2007. G. W. ADAMS, Mediating Justice: Legal Dispute Negotiations, Toronto, CCH
Canadian, 2003, p. 183-184. Sur les non-juges, voir M. MOFFITT, « Suing Mediators » 83 B.U.
L. Rev. 147, 2003; M. MOFFITT, « Ten Ways to Get Sued:A Guide for Mediators » 8 Harv. Negot.
L. Rev. 81, 2003.
LOUISE OTIS & CATHERINE ROUSSEAU-SAINE
123