dans les coulisses de la valse des seuils de

Le Courrier Juridique des Finances et de l'Industrie n° 68 - deuxième trimestre 2012
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Commande publique
Durant ces dix dernières années, les
acheteurs publics soumis au code des
marchés publics se sont habitués au
changement. Ils ont vu naître un nouveau
code en 2001, deux nouvelles directives
européennes sur les marchés publics en
2004, une édition remaniée du code la
même année et, enfin, un nouveau code en
2006, modifié plusieurs fois depuis cette
date.
Les acheteurs le savent, le droit de la
commande publique évolue et évoluera
encore à court terme, puisque la refonte des
directives sur les marchés publics fait
actuellement l’objet d’intenses négociations
entre la Commission européenne et les
États membres. Une fois ces textes
européens adoptés, viendra l’heure des
travaux de transposition en droit interne,
donc des nouvelles modifications du code
des marchés publics.
Mais, depuis la fin de l’année 2008, un
phénomène particulier a attiré l’attention des
acteurs de la commande publique : la valse
des seuils de procédures.
Si ceux régissant les procédures formalisées,
imposées par les directives européennes,
sont mécaniquement fixés tous les deux ans
par la Commission européenne (1.), d’autres
seuils, purement nationaux, sont soumis à
certaines turbulences juridico-politiques. Tel
est le cas du célèbre « seuil de dispense de
procédure » ou « seuil de minimis », qui a fait
couler beaucoup d’encre depuis son
relèvement de 4.000 à 20.000 euros HT en
décembre 20081, en passant par la décision
Perez2 le ramenant à 4.000 euros HT, jusqu’à
son relèvement récent à 15.000 euros HT par
le décret n° 2011-1853 du 9 décembre 2011
modifiant certains seuils du code des marchés
publics, paru au Journal officiel du 11 dé-
cembre 2011, et par l’article 118 de la loi
n° 2012-387 du 22 mars 2012 relative à la
simplification du droit et à l’allègement des
démarches administratives, publiée au Journal
officiel du 23 mars 2012.
Cette dernière réforme ayant déjà fait l’objet
de commentaires de la part de la doctrine3,
il est légitime de s’interroger sur l’utilité d’un
article supplémentaire sur le sujet.
En tant qu’agent de la direction des affaires
juridiques des ministères économiques et
financiers ayant participé aux travaux
préparatoires des réformes, l’auteur de ces
lignes se propose de présenter les coulisses
du relèvement du seuil de dispense
procédure (2.), sur la base de documents
publics (déontologie du fonctionnaire oblige),
ainsi que tenter d’expliquer les « règles de
bonne gestion » qui ont encadré ce
relèvement (3.).
1. Les nouveaux seuils applica-
bles aux procédures forma-
lisées
Les articles 26, 144 et 201 du code des
marchés publics fixent une liste de
procédures formalisées que les acheteurs
publics doivent utiliser, dès lors que le
montant estimé de leur besoin est égal ou
supérieur à certains seuils.
Ces seuils, déterminés par les autorités euro-
péennes, ont pour objectif de garantir le
respect des engagements internationaux de
l’Union européenne. Ils ne laissent qu’une
infime marge de manœuvre aux États mem-
bres, non retenue par la France.
Code des marchés publics : dans les coulisses de la
valse des seuils de procédures
Par Michel Dupont
Le monde de la commande publique a bien accueilli le relèvement à 15.000
euros HT du seuil de dispense de procédure et l’ajustement à la hausse des seuils
de procédures formalisées. Entrons dans les coulisses de ces récentes réformes...
Le droit de la
commande
publique évolue
et évoluera
encore à court
terme
De la décision
Perez à son
relèvement
récent, le seuil
de dispense de
procédure a fait
couler beaucoup
d’encre
1 Décret n° 2008-1356 du 19 décembre 2008 relatif
au relèvement de certains seuils du code des
marchés publics, JORF n° 0296 du 20 décembre
2008, p. 19548.
2 CE, 10 février 2010, Perez, req. n° 329100.
3 G. Clamour, « Procédure adaptée : le seuil est
porté à 15.000 euros HT », Contrats-marchés publ.
n° 1, janvier 2012, comm. 1, p. 26 ; F. Linditch, « À
propos du nouveau seuil de 15.000 euros HT pour
les achats dispensés de mise en concurrence »,
JCP A n° 2, 16 janvier 2012, comm. 2009, p. 26.

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Commande publique
1.1. Le respect des engagements
internationaux de l’Union euro-
péenne
Depuis 19944, l’Union européenne est partie
à l’Accord sur les marchés publics (AMP)
conclu dans le cadre de l’Organisation
mondiale du commerce (OMC). Cet accord
s’applique aux marchés d’un montant égal
ou spérieur à des seuils déterminés en
droits de tirage spéciaux5 (DTS).
Tous les deux ans, les seuils des directives
européennes sur les marchés publics sont
révisés, par un règlement de la Commission
européenne6, en fonction de l’évolution des
DTS7, afin de permettre le respect des
engagements internationaux de l’Union
européenne.
1.2. Les nouveaux montants imposés
par le règlement n° 1251/2011
Le règlement (UE) n° 1251/2011 de la
Commission du 30 novembre 2011 modifiant
les directives 2004/17/CE, 2004/18/CE et
2009/81/CE du Parlement européen et du
Conseil en ce qui concerne leurs seuils
d’application pour les procédures de
passation des marchés, publié au Journal
officiel de l’Union européenne du 2 décembre
2011, constitue la dernière révision en date.
Pour la période du 1er janvier 2012 au 31
décembre 2013, il fixe les seuils de la
manière suivante :
•130.000 euros HT pour les marchés de
fournitures et de services de l’État
(125.000 euros HT auparavant) ;
•200.000 euros HT pour les marchés de
fournitures et de services des collec-
tivités territoriales (193.000 euros HT
auparavant) ;
•400.000 euros HT pour les marchés de
fournitures et de services des entités
adjudicatrices, ainsi que pour les
marchés de fournitures et de services
passés dans le domaine de la défense
ou de la sécurité (387.000 euros HT
auparavant) ;
•5.000.000 euros HT pour les marchés
de travaux (4.845.000 euros HT
auparavant).
1.3. Les États membres disposent d’une
marge de manœuvre très réduite
1.3.1. L’article 288 du Traité sur le
fonctionnement de l’Union européenne
(TFUE) stipule que les règlements
européens ont une portée générale, qu’ils
sont obligatoires dans tous leurs éléments
et directement applicables dans tout État
membre. Ils ne nécessitent donc aucune
mesure de transposition, à la différence des
directives.
Si les articles du code des marchés publics
relatifs à la publicité renvoient, pour
l’établissement de l’avis d’appel public à la
concurrence, « au modèle fixé par le
règlement de la Commission européenne
établissant les formulaires standard pour
la publication d’avis en matière de marchés
publics », ceux relatifs aux seuils de
procédures reflètent une autre méthode de
légistique : celle de l’intégration, dans le
code, des sommes imposées par le règle-
ment.
C’est donc le décret n° 2011-2027 du 29 dé-
cembre 2011 modifiant les seuils applicables
aux marchés et contrats relevant de la
commande publique qui a mis à jour les seuils
européens contenus aux articles 26, 144 et
201 du code des marchés publics.
Ses auteurs auraient pu choisir la voie de
la facilité en optant pour la méthode du
renvoi au règlement, s’économisant ainsi
le soin de rédiger un décret modificatif tous
les deux ans. Mais, ils ont préféré conserver
la voie de la clarté, afin d’épargner aux
acheteurs publics une veille juridique du
Journal officiel de l’Union européenne et,
ainsi, éviter toute erreur dans la mise en
œuvre des procédures.
Les seuils de
procédures
formalisées ont
augmenté
4 Décision 94/800/CE du Conseil du 22 décembre
1994 relative à la conclusion au nom de la
Communauté européenne, pour ce qui concerne
les matières relevant de ses compétences, des
accords des négociations multilatérales du cycle
de l’Uruguay (1986-1994).
5http://www.imf.org/external/np/exr/facts/fre/
sdrf.htm
6 P. Proot, « Les seuils d’application des directives
sur les marchés publics », CP-ACCP, février 2005,
n° 41.
7http://www.wto.org/french/tratop_f/gproc_f/
thresh_f.htm

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Commande publique
1.3.2. Les seuils européens étant à la
hausse, et non à la baisse contrairement
aux années précédentes, les autorités
françaises disposaient d’une infime marge
de manœuvre lors de l’adoption de ce décret
: la rigueur. Le droit national pouvant toujours
être plus strict que le droit de l’Union, elles
auraient pu, en effet, opter pour des
montants moins élevés, par exemple en
maintenant ceux applicables avant l’entrée
en vigueur du nouveau règlement européen.
Compte-tenu du contexte de simplification
du droit et du relèvement du seuil de
dispense de procédure, fil conducteur de
l’année 2011, les autorités françaises
décidèrent fort logiquement d’aligner les
seuils contenus dans le code sur les
nouveaux seuils européens, comme elles
en ont désormais l’habitude.
2. Les coulisses du relèvement
du seuil de dispense de
procédure à 15.000 euros HT
Outre les seuils de procédures formalisées,
le code des marchés publics contient
d’autres seuils, non dépendants des
autorités européennes.
Le plus connu, mais aussi le plus sensible,
est le « seuil de dispense de procédure »
figurant aux articles 28, 146 et 203. Son
principe est simple : si le montant estimé
du marché est inférieur à ce seuil, l’acheteur
public peut décider qu’il sera passé sans
publicité ni mise en concurrence
préalables, autrement dit, de « gré à gré ».
Ceci étant rappelé, on comprend donc
aisément pourquoi il suscite autant de
passion, lorsque son montant est réduit ou
relevé.
2.1. Arrêt Perez : la douche froide
2.1.1. Les auteurs du code des marchés
publics de 2006 avait fixé le seuil de
dispense de procédure à 4.000 euros HT, à
l’instar de ce qui était déjà prévu dans la
version 20048.
Il est cependant de notoriété publique que
le Conseil d’État avait émis un avis négatif
sur l’existence d’un tel seuil.
Une doctrine de l’administration éclairait
cette dispense9 : « Dès le premier euro, les
marchés passés par les personnes
publiques soumises au code des marchés
publics doivent respecter les principes de
transparence des procédures, de liberté
d’accès à la commande publique et d’égalité
de traitement des candidats. [...] Sous le
seuil de 4.000 euros HT, aucune procédure
formalisée de comparaison des offres n’est
nécessaire. Pour autant, ces petits achats
doivent respecter les principes fonda-
mentaux rappelés ci-dessus. Le respect de
ces principes s’apprécie à travers le
comportement de l’acheteur public. » Cette
doctrine était également reprise dans la
circulaire d’application du code, publiée en
août 200610.
2.1.2. Dans le cadre du plan de relance
contre la crise économique, le décret
n° 2008-1356 du 19 décembre 2008 avait
relevé à 20.000 euros HT le seuil de
dispense de procédure des pouvoirs
adjudicateurs (art. 28) et des entités
adjudicatrices (art. 144) soumis au code
des marchés publics.
La mesure avait été chaleureusement
accueillie par de très nombreux profes-
sionnels de la commande publique,
acheteurs comme entreprises.
Un avocat, maître Perez, demanda
néanmoins au Premier ministre l’abro-
gation du décret du 19 décembre 2008, en
tant qu’il modifiait l’article 28 du code. Pour
le requérant, le relèvement du seuil à
20.000 euros HT méconnaissait les
principes de la commande publique.
Face à une décision implicite de rejet du
Premier ministre, maître Perez décida de
saisir le Conseil d’État. La Haute juridiction
jugea, le 10 février 201011, qu’« en relevant
de 4.000 à 20.000 euros, de manière
Le « seuil de
dispense de
procédure » est
un pan sensible
du code des
marchés publics
8 Décret n° 2004-1298 du 26 novembre 2004 relatif
à diverses dispositions concernant les marchés de
l’État et des collectivités territoriales.
9 Rép. min. à QE n° 66546 de M. Bernard Perrut,
JOAN, 21 mars 2006, p. 3134.
10 Point 9.3. de la circulaire du 3 août 2006 portant
manuel d’application du code des marchés publics,
JORF n° 179 du 4 août 2006, p. 11665.
11 CE, 10 février 2010, Perez, préc.

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Commande publique
générale, le montant en deçà duquel tous
les marchés entrant dans le champ de
l’article 28 du code des marchés publics
sont dispensés de toute publicité et mise
en concurrence, le pouvoir réglementaire a
méconnu les principes d’égalité d’accès à
la commande publique, d’égalité de
traitement des candidats et de transparence
des procédure » et annula, à compter du
1er mai 2010, le décret du 19 décembre
2008, en tant qu’il avait modifié l’article 28
applicable aux pouvoirs adjudicateurs.
Le seuil de 4.000 euros des pouvoirs
adjudicateurs était donc de retour...
2.1.3. Peu de temps après cette décision,
de nombreux parlementaires interrogèrent
le ministre de l’économie, par l’intermédiaire
de courriers, ainsi que de questions orales
et écrites, à propos d’un éventuel nouveau
relèvement du seuil.
Les réponses, prenant acte de la décision
du Conseil d’État, parvenaient à la même
conclusion, « le relèvement n’est pas
envisageable12 ».
2.2. Les chantiers de simplification du
droit, prémices du relèvement du
seuil
Trois chantiers de simplification du droit furent
simultanément lancés : les « Assises de la
simplification », initiées le 15 décembre 2010
par le Gouvernement, la « Mission parle-
mentaire Doligé » de simplification des normes
applicables aux collectivités territoriales,
confiée au sénateur Éric Doligé par un décret
du 25 janvier 2011, et la « Mission parle-
mentaire Warsmann » de simplification du
droit des entreprises, confiée au député Jean-
Luc Warsmann par un décret du même jour.
Durant les phases de concertation propres
à chaque chantier, une demande récurrente
fut formulée par les entreprises et les
acheteurs publics : « relever le seuil de dis-
pense de procédure ».
2.3. L’émergence du seuil législatif de
dispense de procédure
2.3.1. C’est dans le cadre de la « Mission
Warsmann » que la demande eut le plus
de poids. Dans son rapport intitulé « La
simplification du droit au service de la
croissance et de l’emploi », remis au
Président de la République le 6 juillet 201113,
M. Warsmann, proposa de relever le seuil,
par voie législative, à 15.000 euros HT14.
La réforme fut aussitôt intégrée par le
parlementaire dans le cadre de sa
proposition de loi relative à la simplification
du droit et à l’allègement des démarches
administratives, déposée sur le bureau de
l’Assemblée nationale le 28 juillet 2011.
L’article 88 prévoyait : « [...] Le pouvoir
adjudicateur soumis au code des marchés
publics peut décider de passer un marché
public ou un accord-cadre sans publicité
ni mise en concurrence préalables, au
sens des règles de la commande publique,
si le montant estimé de ce marché ou de
cet accord-cadre est inférieur à 15.000
euros hors taxes.
« Lorsqu’il fait usage de la faculté offerte
par le premier alinéa, le pouvoir adjudicateur
peut s’adresser directement à un seul
prestataire ou en consulter plusieurs selon
des modalités laissées à son appréciation.
Il veille à choisir une offre répondant de
manière pertinente au besoin, à faire une
bonne utilisation des deniers publics et à
ne pas contracter systématiquement avec
un même prestataire lorsqu’il existe une
pluralité d’offres potentielles susceptibles
de répondre au besoin. »
En ne mentionnant que les pouvoirs
adjudicateurs, le législateur n’a donc pas
couvert les entités adjudicatrices, toujours
soumises, en vertu de l’article 144 du code
des marchés publics, au seuil de 20.000
euros HT introduit par le décret du 19
décembre 200815.
2.3.2. Une étude réalisée dans le cadre du
programme SIGMA (OCDE et Union euro-
péenne16) démontre que de nombreux États
12 Voir par ex. rép. min. à QE n° 93997 de M. Laurent
Hénart, JOAN, 29 mars 2011, p. 3124.
13 J.-L. Warsmann, « La simplification du droit au
service de la croissance et de l’emploi », Doc.
franç., p. 208-209.
14 Un montant de 20.000 euros aurait sans doute
été mal perçu par le Conseil d’État...
15 La décision Perez avait annulé le décret
uniquement en tant qu’il avait modifié l’article 28 du
code des marchés publics.
16 Public procurement in the EU Member States - The
regulation of contract below the EU thresholds,
SIGMA-OECD (Sigma papers n° 45), 27 mai 2010.

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Commande publique
membres de l’Union européenne pratiquent
des seuils en deçà desquels l’achat direct
est autorisé.
Les seuils français de 15.000 euros, pour les
pouvoirs adjudicateurs, et 20.000 euros, pour
les entités adjudicatrices, se situent dans la
moyenne européenne.
Pays Seuil de dispense (Tr,
FS17) des PA et EA18
Autriche 40.000 euros (PA)
60.000 euros (EA)
Bulgarie 22.000 euros (Tr)
7.500 euros (FS)
Chypre 1.700 euros
Finlande 15.000 euros (FS)
100.000 euros (Tr)
Hongrie 26.700 euros (FS PA)
50.000 euros (Tr PA)
166.700 euros (FS EA)
330.300 euros (Tr EA)
Italie 20.000 euros (FS)
40.000 euros (Tr)
Lettonie 4.200 euros (FS)
14.000 euros (Tr)
Lituanie 3.000 euros
Luxembourg 55.000 euros
Pologne 14.000 euros
Roumanie 15.000 euros
République 30.000 euros (FS)
slovaque 120.000 euros (Tr)
Royaume- Pas de disposition sous
Uni les seuils européens
Slovénie 10.000 euros (FS)
20.000 euros (Tr)
Suède Seuil fixé à la discrétion
des acheteurs publics
Pour ses propres marchés, la Commission
européenne, applique un seuil de 10.000
euros19.
2.3.3. En application de l’article 39, alinéa
5 de la Constitution, la proposition de loi fut
soumise, pour avis, au Conseil d’État.
Le 19 septembre 2011, l’Assemblée générale
du Conseil d’État, donna un avis favorable20
au dispositif législatif : « en fixant [...] à
15.000 euros hors taxes le seuil d’exemption
de formalités [...], les dispositions
proposées, compte tenu des modalités de
prise de décision en dessous de ce seuil
qu’elles entendent établir par le deuxième
alinéa de cet article et de la taille des
marchés en cause, n’apparaissent pas, de
l’avis du Conseil d’État, contraires aux
principes de liberté d’accès à la commande
publique, d’égalité de traitement des
candidats et de transparence des procédures
tels que, notamment, la décision du Conseil
constitutionnel n° 2003-473 DC du 26 juin
2003 les a précisés et la décision du Conseil
d’État [...] Perez, les a rappelés, sous la
réserve, cependant, de rédiger ce deuxième
alinéa de la manière suivante : Lorsqu’il fait
usage de la faculté offerte par le premier
alinéa, il veille à choisir une offre répondant
de manière pertinente au besoin, à faire une
bonne utilisation des deniers publics et à
ne pas contracter systématiquement avec
un même prestataire lorsqu’il existe une
pluralité d’offres potentielles susceptibles de
répondre au besoin ».
2.3.4. L’Assemblée générale du Conseil
d’État mit en garde le Parlement : « Le Conseil
d’État attire toutefois l’attention du Parlement
sur les problèmes de cohérence dans la
hiérarchie des normes que pourra faire
apparaître la coexistence du seuil qui serait
ainsi créé par le législateur et des autres
seuils édictés par le pouvoir réglementaire pour
définir les différentes procédures formalisées
ou adaptées applicables aux marchés
publics, dont l’un est inférieur à ce nouveau
seuil et les autres lui sont supérieurs ».
Cette mise en garde était destinée à appeler
l’attention du parlementaire sur la probléma-
tique de l’intervention du législateur dans
un domaine pour lequel le pouvoir réglemen-
taire est compétent, en ce qui concerne les
collectivités territoriales, sur la base d’une
habilitation législative issue d’un décret-loi
de 1938.
Les seuils
français se
situent dans la
moyenne
européenne
17 Tr : travaux ; FS : fournitures et services.
18 PA : pouvoirs adjudicateurs ; EA : entités
adjudicatrices.
19 Articles 241, 243 et 245 du règlement (CE)
n° 2342/2002 de la Commission du 23 décembre
2002 établissant les modalités d’exécution du
règlement (CE, Euratom) n° 1605/2002 du Conseil
portant règlement financier applicable au budget
général des Communautés européennes.
20 Avis CE, 19 septembre 2011, rapport de M. Etienne
Blanc fait au nom de la commission des lois de
l’Assemblée nationale sur la proposition de loi
relative à la simplification du droit et à l’allègement
des démarches administratives, p. 422.