L`impact des marchés publics sur l`économie sociale

LES MARCHÉS PUBLICS AU CARREFOUR
DE L’ÉCONOMIE SOCIALE: ENTRE DÉFIS
ET OPPORTUNITÉS
Alain Coheur
Président de « Social Economy Europe »
Directeur Affaires européennes Mutualité socialiste
Plan de présentation
I.L’influence européenne: un double défi généré…à gérer
I.1. L’extension de l’application de la législation « marchés
publics » aux organisations d’économie sociale: le cas du monde
mutualiste
I.2. La conception de la législation « marchés publics »: un
substrat économique
II. Transformer les défis en opportunités: renforcer la dimension
sociale des marchés publics
II.1. Anticiper les changements plutôt que les suivre: la réponse
de la Mutualité Socialiste aux marchés publics
II.2. Renforcer la dimension sociale des marchés publics: vers
des marchés socialement responsables
I.1. L’EXTENSION DE L’APPLICATION DES « MARCHÉS
PUBLICS » AUX ORGANISATIONS D’ÉCONOMIE SOCIALE (1)
o Directives Européennes (2004/17/CE et 2004/18/CE) et la notion de
« pouvoir adjudicateur » :
 3 critères cumulatifs (caractère « cumulatif » reconnu par la CJCE,
1er février 2001, Commission/France, C-237/99, point 40):
a) créé pour satisfaire spécifiquement des besoins d'intérêt général
ayant un caractère autre qu'industriel ou commercial;
b) doté de la personnalité juridique, et
c) dont soit l'activité est financée majoritairement par l'État, les
collectivités territoriales ou d'autres organismes de droit public,
soit la gestion est soumise à un contrôle par ces derniers, soit
l'organe d'administration, de direction ou de surveillance est
composé de membres dont plus de la moitié sont désignés par
l'État, les collectivités territoriales ou d'autres organismes de droit
public.
o L’extension de la notion de « pouvoir adjudicateur »: le rôle de la CJCE
 Interprétation extensive du champ d’application des directives
« Marchés publics » (Application aux caisses d’assurance maladie CJCE, Affaire C-300/07, 11/06/2009, Oymanns / AOK Rheinland )
 Extension pour toutes les activités du pouvoir adjudicateur (pas
seulement dans le cadre de sa mission d’intérêt général )
I.1. L’EXTENSION DE L’APPLICATION DES « MARCHÉS PUBLICS »
AUX ORGANISATIONS D’ÉCONOMIE SOCIALE (2)

L’application au monde mutualiste

Application de la législation sur les marchés publics = obligation qui s’est imposée
au monde mutualiste :
L’application des trois critères aux unions nationales (AO et AC) ainsi qu’aux mutualités (AO et
AC)
a) Les unions: AO et AC.
- Critères réunis (personnalité juridique, entité créée pour des missions d’intérêt général et quid du
financement majoritaire et du contrôle: en AO, les unions financées par leurs frais
d’administration mais des critères de performance de gestion sont imposés; en AC, si la LMP
s’applique à l’AO, elle s’applique à toutes les activités de l’entité (pas seulement pour leur mission
d’intérêt général).
b) Les mutualités: AO et AC .
Même sort que les Unions.
 Les autres structures du monde mutualiste…
a) Les sociétés mutualités
a.1.) Les sociétés mutualistes ((art. 43 bis): 1 personnalité juridique distincte de l’Union et des
mutualités , 1 mission d’intérêt général (et ce, même si une concurrence avec des
assurances privées, financement (financement par des fonds propres exclusivement AC) et
forme poussée de contrôle par l’OCM (contrôle de légalité et financier)
a.2.) Les zorgkas : 3 critères réunis
b) Les ASBL qui effectuent des services de l’AC: un exercice à faire pour tous les types
d’ASBL (subsidiées, patrimoniales,…)
c) Autres structures (exemples: Optimut, Entreprise de Travail Adapté: L’Ouvroir)
 Réaction au sein du monde mutualiste belge: CIN Politique et décision d’appliquer en même
temps la règlementation sur les marchés publics. Dans l’entre-temps, l’accord sur une procédure
transitoire allant jusqu’à l’entrée en vigueur de la nouvelle législation (1er trimestre 2012)
I.2. LA CONCEPTION DE LA LÉGISLATION
« MARCHÉS PUBLICS »: UN SUBSTRAT ÉCONOMIQUE
(1)

Les fondements économiques des marchés publics
 Objectif des règles communautaires : assurer la libre circulation des
marchandises et des services ainsi que permettre l’ouverture à la concurrence
non faussée dans tous les Etats-Membres (en affirmant les principes d’égalité
de traitement entre les soumissionnaires, de non-discrimination en fonction de
la nationalité et l’obligation de transparence)


Qu’est-ce qu’un marché public?
Approche sous l’angle économique: « un contrat à titre onéreux », une relation
économique, qui s’établit entre un pouvoir adjudicateur et un adjudicataire
Mais, une introduction progressive du développement durable (préoccupations
environnementales et sociales) dans les marchés publics
 Liens tissés avec la Responsabilité Sociétale des Entreprises (Communication
de la Commission européenne du 2 juillet 2002 concernant la responsabilité
sociale des entreprises: une contribution des entreprises au développement
durable [COM (2002) 347 final - Non publié au Journal officiel].)

L’acception extensive de l’environnement dans les achats publics

La difficulté de la prise en compte des aspects sociaux dans les marchés
publics
I.2. LA CONCEPTION DE LA LÉGISLATION
« MARCHÉS PUBLICS »: UN SUBSTRAT ÉCONOMIQUE
(2)

Les considérations sociales dans les procédures « Marchés publics »
comme critère d’exclusion, critère d’attribution ou condition d’exécution ?

Jurisprudence de la CJCE (Arrêt Gebroeders Beentjes, 1988; Arrêt
Commission Européenne contre France) pour questionner la
distinction entre conditions d’exécution du marché et critères
d’attribution

Des divergences d’interprétation…CJCE vs. Commission
- Suite aux arrêts Beentjes et Commission contre France, la
Commission
Européenne a affiché des désaccords relatifs à
l’intégration du développement durable dans les marchés publics, notamment sur
la portée
des critères de sélection sociaux des candidatures et des offres.
- Vision de la CJCE: affirmation de la légalité d’un critère d’attribution à
caractère social pour déterminer le choix de l’offre économiquement la plus
avantageuse
- Les oppositions entre ces deux institutions communautaires ont
toutefois profité à l’achat public durable, par l’affinement de son cadre
juridique et par son importance dans les débats de l’Union Européenne.
Une parenthèse…les considérations d’ordre
social comme critère d’attribution?
Retour sur la définition de critère d’attribution
Un critère d’attribution:
o
Doit être directement lié à l’objet du marché
o
Permettre une comparaison objective
o
Ne peut conférer au pouvoir adjudicateur une liberté de choix illimité
o
Doit respecter les principes du droit européen
Thèse de la Commission Européenne
o
Des considérations sociales ne peuvent être admises en droit européen
comme critère d’attribution du marché dans la mesure où elles visent le
comportement de l’opérateur économique plutôt que l’objet
même du marché
o « Les critères sur lesquels le pouvoir adjudicateur se fonde pour attribuer
sont: a) soit uniquement le prix le plus bas; b) soit, lorsque l’offre
économiquement la plus avantageuse, (…) divers critères variables
suivant le marché en question: par exemple, le prix, le délai d’exécution,
le coût d’utilisation, la rentabilité, la valeur technique ».
II. TRANSFORMER LES DÉFIS EN OPPORTUNITÉS:
RENFORCER LA DIMENSION SOCIALE DES
MARCHÉS PUBLICS
I.1. Anticiper les changements plutôt que les suivre:
la réponse de la Mutualité Socialiste aux marchés
publics
I.2. Renforcer la dimension sociale des marchés
publics: vers des marchés socialement responsables
II.1. ANTICIPER LES CHANGEMENTS PLUTÔT QUE
LES SUIVRE…LES ACTIONS MISES EN PLACE PAR
LA MUTUALITÉ SOCIALISTE (1)

Mise en place d’une procédure transitoire (entre la situation d’origine
et la situation LMP)
 Coupler l’application des marchés publics et renforcement de la
politique d’achat (volonté d’améliorer les processus d’achat et
d’acheter de manière plus durable).
Exemples: planification des besoins, formalisation des procédures
d’achats (consultation de plusieurs entreprise, établissement des
documents du marché, comparaison effective des offres par notre service
« Marchés publics ») et développement des synergies entre nos entités.

Souci pour les considérations sociales



A la veille des élections de 2009, …
Dans le bilan de la présidence belge,…
Lors de la récente consultation sur les Marchés Publics menées par la
Commission Européenne,
« Face à la consécration de la dimension environnementale, la dimension sociale
doit encore être mieux définie et prise en considération notamment pour les services
sociaux pour lesquels il serait intéressant de réserver les marchés à des organismes à
but non lucratif » (principe de la « préférence sociale »).
SSIG confrontés aux marchés publics: problématique de l’application de la
LMP aux services sociaux (une série de questionnement)
 En termes de gouvernance d’entreprise, volonté d’inclure nos valeurs sociales
dans les marchés publics .

II.1. ANTICIPER LES CHANGEMENTS PLUTÔT QUE
LES SUIVRE…LES ACTIONS MISES EN PLACE PAR
LA MUTUALITÉ SOCIALISTE (2)

L’application des considérations sociales dans nos mises en
concurrence: que faisons-nous actuellement ?

De manière générale, veiller au respect par l’entreprise de ses
obligations sociales (vérification de l’attestation ONSS)

Considérer d’autres critères que le prix (tentation de l’offre la
moins-disante)
Exemple: attention portée à la Responsabilité
Sociétale des Entreprises (droit de l’homme, relations
et conditions de travail, environnement, bonne
pratique des affaires, contribution au développement
local, bonne gouvernance de l’organisation)

Pour aller plus loin, examinons les possibilités de renforcer
la dimension sociale des marchés publics.
II.2. RENFORCER LA DIMENSION SOCIALE DES
MARCHÉS PUBLICS: VERS DES MARCHÉS PUBLICS
SOCIALEMENT RESPONSABLES? (1)


Quelques éléments contextuels: Stratégie « Europe 2020 » et modèle social
européen visant à concilier croissance économique , cohésion sociale et
environnent
Fin janvier: publication d’un manuel intitulé « Buying social » en référence au
manuel « Buying green » ET lancement de la consultation sur la
modernisation de la politique de l'UE en matière de marchés publics dans la
perspective d’une révision de la Directive marchés publics

Principes-clés du guide de la Commission Européenne:
- promotion des possibilités d’emploi
- promotion du travail décent
- promotion du respect des droits sociaux et du travail ainsi que des conventions
collectives
- soutien de l’inclusion sociale et de l’égalité
- promotion de l’accessibilité pour tous
- prise en compte du commerce équitable (volet éthique)

Mais, une limitation des considérations sociales aux conditions d’exécution du
marché et la dynamique présente pour l’environnement ne s’est pas retrouvée
pour les aspects sociaux

Quelques pistes de développement et points de débat…





Une place au côté de l’environnement en incluant les préoccupations sociales
dans les procédures de mise en concurrence et en ne les limitant pas aux seules
conditions d’exécution
 Concrétiser la « clause horizontale » (Art. 9, TFUE) par l’intégration de
critères sociaux dans les marchés publics
Eviter la tentation de l’offre la moins-disante (opter pour le moindre prix
 Risque dans le contexte de crise économique
 Sensibilisation autour de la prise en compte des critères de qualité
Etendre la possibilité de marchés réservés (pour les Entreprises de Travail
Adapté mais également dans le cadre des SSIG)
 Possibilité de réserver des marchés pour des ETA prévue dans la législation
belge pour les marchés en-dessous des seuils européens: étendre cette possibilité
 Une priorité de la Mutualité Socialiste: l’atelier protégé « L’Ouvroir »
 SSIG
Faciliter la participation des PME
 Possibilité de prévoir des « marchés à lots »
Clarification concernant les moyens de vérification (contrôle effectif) pour les
critères sociaux (diffusion de bonnes pratiques)
 Normalisation: recours à des normes telles que les normes ISO (9001
pour une gestion de la qualité, 14001 pour un système de management
environnemental), la certification OHSAS 18001 Santé et Sécurité au
Travail pour les relations et conditions de travail,…