Exposé 3 - Matinée "Marchés publics" 17/03/2010

DELAI D’ATTENTE – RECOURS –
SANCTIONS – exposé de F. Bauduin
17/03/2010
ABROGATION DE L’ARTICLE 21 BIS
LOI 23/12/1993
•
Rappel du système antérieur – art.21bis §2 al.3 loi 24/12/1993
– Délai attente: 15 jours calendriers < lendemain envoi motifs de non
sélection, irrégularité, décision motivée
– Marchés concernés: tout marché soumis à publicité européenne
– Instances de recours
• Conseil d’Etat : procédure extrême urgence
• Référé judicaire
Sanction
• Suspension (préjudice grave et difficilement réparable) et annulation
• Dommages & intérêts (preuve perte d’une chance et lien causal avec la
faute -non respect du délai-)
• Le marché passé est définitif
•
Système nouveau – Chapitre IV Livre IIbis loi 24/12/1993
– Transposition Directive 2007/66/CE relative à l’amélioration de l’efficacité des
procédures de recours en matière de passation des marchés
– Article 65/11 et svts loi 24/12/2009 qui insère un livre II bis dans la loi du
24/12/1993 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux ,
fournitures et de services
Délai d’attente – principe général
• Interdiction de passer le marché
– Avant expiration délai 15 jours > décision Instance recours
• Calcul du délai
– < lendemain envoi décision motivée cf art.65/8§1er al.3
– A défaut de simultanéité d’envoi: < lendemain du dernier
envoi
• Champ d’application
– Marchés soumis à publication européenne
– Marchés de travaux d’un montant > 2.422.500€ HTVA
– Marchés non soumis à publicité européenne mais application
volontaire (régime spécifique)
– Marchés sous seuil européen dont montant de l’offre à
approuver > 20% du montant fixé pour la publicité
européenne
• Exceptions
– Publicité européenne préalable non obligatoire
– Soumissionnaire unique et absence de candidats concernés
Introduction du recours et attribution du
marché
• Avertissement du dépôt recours
– Préférence fax, mail, e-moyen
• Attribution du marché
– Hypothèse 1 : absence de recours
• Attribution < lendemain expiration délai 15j
– Hypothèse 2: introduction d’une demande de
suspension de l’exécution de la décision d’attribution
• Attribution < décision de rejet (sur demande de
mesures provisoires ou suspension) de l’instance
de recours
Suspension – conséquence - information
•
•
•
Décision de suspension de l’exécution de la décision d’attribution et
information
– Interdiction d’attribuer le marché en l’état
– Suspension de plein droit de l’exécution du marché éventuellement conclu
endéans le délai d’attente (cas du non respect du délai attente)
• L’autorité adjudicatrice informe sans délai l’adjudicataire de la suspension
• L’autorité adjudicatrice ordonne à l’adjudicataire de ne pas commencer ou
d’arrêter l’exécution du marché
réaction de l’autorité adjudicatrice
– L’autorité adjudicatrice renonce à passer le marché et décide relancer
nouvelle procédure
– L’autorité retire son acte et reprend une nouvelle décision (respectant
légalité) et désignation le cas échéant d’1 nouvel adjudicataire
Suspension non suivie de demande d’annulation ou de déclaration
d’absence d’effets
– Levée de plein droit de la suspension de l’exécution de la décision
d’attribution et de la suspension de l’exécution du marché
Procédures de recours – typologie des
demandes
• Annulation
• Suspension
• Dommages & intérêts
• Déclaration d’absence d’effets
Annulation
( article 60/14 l. 23/12/2009)
• Quoi ?
– Toute décision de l’autorité adjudicatrice y compris spécifications
techniques, économiques et financières discriminatoires
• Qui?
– Toute personne ayant ou ayant eu un intérêt à obtenir un marché
ET qui a été lésée ou qui risque d’être lésée par la violation
alléguée
• Quels motifs?
‒ Détournement de pouvoir
‒ Violation du Droit communautaire
‒ Violation de la loi interne belge y compris des principes généraux
du droit
‒ Violation des documents du marché
Suspension
(article 65/15 l.23/12/2009)
• Modalités?
‒
‒
‒
le
Mêmes conditions que celles visées à l’article 65/14
Preuve d’un préjudice grave difficilement réparable;
Notion de balance des intérêts
cas échant  Application d’une astreinte
• Particularités ?
‒ Si recours en annulation: Mesures provisoires ordonnées par le
Conseil d’Etat
‒ But: Corriger la violation ou permettre l’exécution de la décision
• Pouvoir d’appréciation ?
‒ Appréciation par l’instance de recours des conséquences de la
suspension et des mesures provisoires sur les intérêts susceptibles
d’être lésés
Dommages et intérêts
(article 65/16 l.23/12/1993)
• Qui?
‒ Personnes lésées par une des violations visées à
l’article 65/14 commise par l’autorité adjudicatrice
• Conditions d’octroi?
‒ Principe: Etablissement du dommage et du lien causal
entre celui-ci et la violation alléguée
‒ Exception : Marchés dans les secteurs
spéciauxpreuve de la violation du droit
communautaire ou de la loi et de ses arrêtés
d’exécution + preuve de la chance effective de
remporter le marché
Déclaration d’absence d’effets
(article 65/17 l.23/12/2009)
• Qui?
‒ A la demande de toute personne intéressée
‒ Adjudicataire est appelé à la cause
• Hypothèses?
‒ Non respect de la formalité de publicité européenne (sous
réserve de l’article 65/18)
‒ Non respect du délai d’attente visé à l’article 65/11 ou non
respect du délai avant décision de l’instance de recours sur
les demandes de suspension et des mesures provisoires
• Cas de non application?
‒ Publication au Journal Officiel de l’Union Européenne d’un
avis de transparence ex ante ET pas d’exécution du marché
dans un délai de 10 jours > la publication de l’avis précité
au JOUE
‒ Raisons impérieuses d’intérêt général (article 65/20) →
sanctions de substitution
• Conséquences:
‒ Annulation rétroactive des obligations contractuelles
(article 65/19)
‒ OU
‒ Limitation de l’annulation aux obligations restant à
exécuter + pénalité financière de maximum 15 % du
montant du marché HTVA ( A reverser au Trésor)
Sanctions de substitution
(article 65/22 l.23/1/2009)
• Hypothèses
– ≠ déclaration absence effets
– Violation du délai 65/11 mais ≠ violation du droit communautaire,
du droit belge
• Qui?
‒ A la demande d’une personne intéressée ou d’office
• Quoi?
‒ Diminution de la durée du marché
‒ Imposition d’une pénalité financière de maximum 15% du montant
total du marché HTVA
• Caractéristiques?
‒ Dissuasive
‒ Proportionnée
‒ Effective
Recours téméraire et vexatoire
(article 65/27 l.23/12/2009)
• Qui?
‒ A la demande de l’autorité adjudicatrice OU du
bénéficiaire de l’acte
• Quoi?
‒ Indemnité à charge du requérant de maximum 5% du
montant HTVA du marché attribué
‒ Majoration par A.R. délibéré en Conseil des Ministres
Instances de recours
(article 65/24 l.23/12/2009)
• Annulation :
‒ Soit le Conseil d’Etat
‒ Soit le Juge judiciaire
Selon que l’autorité adjudicatrice relève ou non de l’article 14,§1
des lois coordonnées sur le conseil d’Etat
• Suspension :
‒ Idem que l’annulation
introduction de la demande selon procédure d’extrême urgence ou
en référé → information immédiate de l’autorité adjudicatrice
• Dommages et intérêts:
‒ Juge judiciaire
• Déclaration d’absence d’effets et sanctions
subsidiaires:
‒ Juge judiciaire (siège comme en référé)
Délais de recours
( article 65/23 l.23/12/2009)
• Annulation:
• 60 jours
< publication, communication ou prise de connaissance
de la décision
• Suspension:
•
•
•
15 jours (idem cf supra)
Si application article 65/18: 10 jours
Dommages et intérêts :
• 5 ans
(idem cf supra)
• Sanctions de substitution:
• 6 mois
(idem cf supra)
• Déclaration d’absence d’effets:
• 30 jours <
lendemain de la publication de l’avis d’attribution du
marché OU dès le lendemain de la communication de la décision
motivée aux intéressés
Marchés sous les seuils européens –
recours
• Annulation, suspension et dommages et
intérêts sont applicables (article 65/31 l.23/12/2009)
• Hypothèse de l’article 65/30 al.1;
application de l’:
• Article 65/12: Conclusion d’un marché sans
appliquer l’article 65/11
• Article 65/13: Suspension de plein droit de
l’exécution du marché litigieux
• Article 65/18 al.1 et 4:Non application de la
déclaration d’absence d’effets
• Articles 65/19 à 65/22: Conséquences et
sanctions
• Application volontaire de l’article 65/11:
• Non application de l’article 65/13 et 65/17 à
65/22 (déclaration d’absence d’effet et
sanctions de substitution)
• Pas de suspension de plein droit de
l’exécution de la décision d’attribution
Cet exposé a été réalisé sans recul de l’application pratique des textes , il
est évident que les premiers cas soumis aux instances de recours
permettront de mieux appréhender les tenants et aboutissants de ces
nouvelles dispositions.
MERCI POUR VOTRE ATTENTION