le droit ivoirien de la concurrence
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Ohadata D-06-04 LE DROIT IVOIRIEN DE LA CONCURRENCE 1 par Joseph ISSA-SAYEGH Professeur. Comme la plupart des pays africains de la zone franc, la Côte d'Ivoire s'est dotée d'un droit de la concurrence propre, bien que dérivé, à l'origine, de l'ordonnance française de 1945 qui régissait la matière en France et dans les colonies. C'est ainsi que la loi 78-633 du 28 juillet 1978 vit le jour dans un climat d'économie semi-dirigée, dont l'intitulé ne s'était pas beaucoup démarqué de celui de l'ordonnance de 1945 ("loi relative à la concurrence, aux prix, à la poursuite et à la répression des infractions à la législation économique"). On fera observer que les imperfections de la rédaction de l'ordonnance de 1945, dues surtout à des économistes de l'époque au langage juridique incertain (ou à des juristes maîtrisant mal la science économique), se retrouvent, parfois aggravées dans le texte ivoirien actuel. Avec l'avènement de la libéralisation et de la mondialisation, la Côte d'Ivoire adopta une seconde loi ayant le même objet (et le même style rédactionnel), bien que son intitulé soit plus bref puisqu'il ne fat allusion qu'à la concurrence (loi 91-999 du 27 décembre 1991). Malgré l'étroitesse de l'intitulé, le contenu est absolument (ou presque) identique à celui de 1978 et, de ce fait, hétéroclite (concurrence, concentration, ententes, positions dominantes, prix, contrôle économique...) Ce texte s'est enrichi de nombreux textes réglementaires destinés à en préciser l'application et de textes législatifs complémentaires mais extérieurs au corpus précédemment cité, intervenus dans d'autres domaines : publicité; propriété intellectuelle; ventes prohibées en raison de leur caractère dangereux pour le consommateur captif ou non informé. En dépit de cet intérêt pour le consommateur, on ne peut parler d'un véritable droit de la consommation dans la mesure où sont absentes du droit positif toutes les dispositions protectrices relatives à la formation, l'exécution ou la résiliation des contrats concernant le consommateur (droit et délai de rétractation, droit d'être informé, interdiction des clauses abusives, plan d'apurement des dettes, droit d'association des consommateurs, assistance judiciaire du consommateur….). Cette lacune est en voie d'être comblée puisqu'un code ivoirien de la consommation est en cours d'élaboration. Mais on déplore toujours l'absence d'un véritable droit de la distribution, celui-ci se ramenant à quelques articles relatifs au contrat de concession exclusive; Il est résulté du travail décousu du législateur ivoirien un ensemble de textes éparpillés, parfois répétitifs, lacunaires ou contradictoires, dont on tire l'impression que la loi fondamentale 91-999 du 27 décembre 1991 comprend des matières hétérogènes tandis qu'elle ne comprend pas tous les domaines de la concurrence; la cohérence et la cohésion de ces textes ne peuvent apparaître et être appréciées que si on les présente dans un ensemble et dans un effort de synthèse. 1 Ce texte est une communication faite à un colloque sur le droit de la concurrence qui s’est tenu à Ouagadougou en février 2003. 1 Pour avoir enseigné cette matière pendant quelques années, je tire de mon expérience personnelle qu'on peut en faire une présentation assez classique, somme toute, en distinguant, d'une part, le droit des pratiques concurrentielles (I) et, d'autre part, celui des pratiques anticoncurrentielles (II) dans lesquels sont mêlés les soucis d'assurer, à la fois, un ordre public économique de protection et un ordre économique de direction. I. LE DROIT DES PRATIQUES CONCURRENTIELLES. Le principe étant celui de la libre concurrence affirmé par l'article 1er de la loi 91-999 du 27 décembre 1991, il s'ensuit que les acteurs économiques sont libres, par le jeu de la concurrence, de causer un préjudice légitime à leurs concurrents en se livrant à des pratiques concurrentielles sans aucune restriction ; en effet, le principe même de la libre concurrence n'est-il pas de permettre à tout acteur économique de prendre une part de marché au détriment de ses concurrents? Malheureusement, le législateur est obligé d'intervenir pour éviter que de telles pratiques dérivent vers des actes que réprouvent la morale ou les intérêts des consommateurs. C'est pourquoi il s'est employé à réglementer: - certaines formes de vente commerciale; - la publicité commerciale; - la contrefaçon des œuvres intellectuelles; - la concurrence déloyale. A. LA REGLEMENTATION DE CERTAINES FORMES DE VENTE COMMERCIALE. Le législateur ivoirien s'est intéressé à certaines formes de vente commerciale qui peuvent nuire au consommateur. Il en a réglementé cinq et en a négligé deux qui, pourtant, auraient mérité son attention. 1. Les ventes réglementées. Les ventes réglementées sont : la vente avec primes; les ventes promotionnelles, les soldes et liquidations; les ventes subordonnées; les ventes à perte. a. La vente avec primes. La vente avec prime consiste à ajouter, gracieusement, en cadeau, une prestation ou un produit au bien vendu ou au service rendu à titre onéreux. Une telle vente est interdite lorsqu'elle est faite au consommateur et elle est constitutive d'une infraction pénale (articles 26 et 29 de la loi 91-999 du 27 décembre 1991; décret 64-217 du 26 mai 1964 portant réglementation des ventes avec primes; articles 6 à 9 du décret 95-29 du 20 janvier 1995). Cette interdiction est destinée à protéger le consommateur contre la tentation d'acheter, non pour le produit ou le service acheté, mais pour la prime elle-même. Il résulte de l'article 26 que l'interdiction de la vente ne concerne que les professionnels qui s'adressent aux consommateurs et non les rapports entre professionnels; qu'elle concerne aussi bien la vente elle-même que l'offre de vente (article 6-3 du décret 9529 du 20 janvier 1995). 2 Quant aux primes prohibées, il s'agit de "tout produit, bien ou service différent de celui qui a fait l'objet de la vente ou des prestations de service". Il n'y a prime que si le produit, bien ou service offert l'est gracieusement, quelles que soient la forme ou les modalités de cette libéralité (tickets, coupons, timbres ou bons donnant droit à la délivrance de cette prime). Les dérogations à cette interdiction sont classiques et les primes sont licites si elles consistent en : * des produits ou services identiques à ceux faisant l'objet de l'opération principale (13 à la douzaine, carte de fidélité…); ** de menus objets ou services de faible valeur ou échantillons : - concernant les objets ou service de faible valeur, il doit s'agir d'objets conçus spécialement pour la publicité et ne pas dépasser 5% du prix net; cette évaluation est difficile à faire à première vue et, dans la pratique, on assiste à la distribution de primes d'une valeur supérieure à 5% du prix net; autre difficulté : que faut-il entendre par prix net; - quant aux échantillons, bien que la loi ivoirienne ne le précise pas, ils doivent être offerts dans des conditions de quantité ou de mesure strictement indispensables pour apprécier la qualité du produit du fabricant; *** elles consistent en des remises en escompte ou en espèces. S'agissant des primes entre professionnels, elles doivent figurer parmi les conditions de vente communicables à tout revendeur et apparaître sur la facture émise par le fournisseur (sans doute pour éviter les pratiques discriminatoires de vente; articles 6-4 et 9 du décret 9529 du 20 janvier 1995). b. Les ventes promotionnelles, soldes et liquidations. Ni la loi 91-999 du 27/12/1991 relative à la concurrence, ni le décret 95-29 du 20/1/1995 portant réglementation de la concurrence et des prix ne font allusion à ces formes de vente. Pourtant, des arrêtés en traitent (Arrêté 80 MIC du 7/11/1980 portant fixation des modalités de publicité des prix annonçant les ventes en solde, les liquidations etc… modifié par l'arrêté 77 MC du 22 octobre 1997 abrogeant les dispositions de l' article 1er, alinéas 3.2 b et 3.4.a. du précédent arrêté, JORCI du 18/12/1997, p. 1308. - Arrêté interministériel n° 48 MIC/INT du 14 avril 1993 portant définition et organisation des manifestations promotionnelles à caractère commercial et industriel en Côte d'Ivoire, JORCI n° 21 du 27/5/1993, p. 398). A vrai dire, ces ventes ne sont pas interdites mais soumises à autorisation et subordonnées à la réunion de conditions cumulatives. Cette réglementation est destinée à éviter que les consommateurs soient trompés sur les prix. 3 b-1. La vente promotionnelle (qui a remplacé la notion archaïque de vente au déballage) n'est pas définie. On peut considérer que c'est une vente destinée à faire connaître ou découvrir un produit ou un service en attirant sur lui l'attention par une campagne publicitaire et en l'offrant à un prix ou à des conditions avantageuses. Elle ne doit pas excéder un mois. Les promoteurs d'une telle vente doivent indiquer les caractéristiques de la vente promotionnelle (réduction de prix ou adjonction de menus objets à l'article principal faisant l'objet de la vente promotionnelle). Le lieu où se déroule la vente promotionnelle doit être précisé. Enfin, le produit en question doit être disponible durant toute la vente promotionnelle. b-2. Il y a solde lorsque la vente de marchandises neuves (1) est faite au détail (2), accompagnée ou précédée d'une publicité (3) présentant l'opération comme ayant un caractère réellement ou apparemment occasionnel ou exceptionnel (4), destinée uniquement à écouler de façon accélérée les marchandises concernées (5). Les soldes ne sont autorisées que dans deux hypothèses : - s'il s'agit de soldes périodiques ou saisonnières de marchandises démodées, défraîchies, dépareillées ou de fins de séries vendues en fin de saison; - s'il s'agit de ventes effectuées par un soldeur professionnel dans le local où celui-ci exerce le commerce; le soldeur professionnel étant un commerçant dont l'activité habituelle consiste à acheter, à des commerçants ou à des fabricants, en vue de les revendre, des lots de marchandises neuves, dépareillées, défraîchies, démodées ou de second choix. En outre, l'autorisation n'est accordée qu'à la condition que le vendeur en solde : - justifie qu'il détient le stock de marchandises depuis trois mois au moins; - pratique des prix soldés inférieurs à ceux pratiqués durant la période précédente; - indique si la vente concerne tout ou partie du stock détenu; - pratique un double marquage de prix. b-3. Il y a liquidation lorsque les quatre premières conditions relatives aux soldes sont réunies, la cinquième concernant le motif de l'opération, à savoir : l'écoulement accéléré d'une partie des marchandises à la suite d'une décision de cesser le commerce, d'en modifier les structures ou les conditions d'exploitation, que cette décision soit volontaire ou intervenue sous forme de vente forcée (faillite, changement de gérance, changement d'activité commerciale…). c. Les ventes subordonnées. On regroupe, sous cette appellation, toutes les formes de vente qui obligent l'acheteur (le consommateur) à se soumettre à une condition anormale imposée par le vendeur. En font 4 partie : les ventes à la boule de neige, les ventes d'une quantité minimale ou les ventes couplées. c-1. Les ventes à la boule de neige. De telles ventes sont interdites et la violation de cette interdiction constitue une infraction pénale (articles 28, 29 et 30-3° de la loi 91-999 du 27/12/1991; articles 23 à 25 du décret 95-29 du 20/1/1995). Est considérée comme vente à la boule de neige tout procédé consistant à offrir des produits ou des services au public en lui faisant espérer l'obtention du produit ou du service à titre gracieux ou contre un prix inférieur à sa valeur en subordonnant leur vente à la collecte préalable par l'acheteur d'autres clients. L'intérêt de l'opération, pour le vendeur, est de faire supporter à l'acheteur, la fonction de prospection et de présentation de clientèle en l'alléchant par un appât. Curieusement, l'article 25 du décret de 1995 dispose que la vente à la boule de neige n'est pas soumise à la loi sur la concurrence de 1991 si elle est utilisée à d'autres fins que la vente de produits ou biens et, notamment, pour proposer la prestation de service. Cette disposition est sibylline et aurait mérité d'être mieux explicitée. c-2. Les ventes d'une quantité minimale. Le droit ivoirien (article 27 de la loi 91-999 du 27/12/1991; article 22 du décret 95-29 du 20/1/1995) interdit à tout vendeur (en gros ou au détail, le texte ne précise pas) d'imposer à un client l'achat d'une quantité minimale de produits ou de services. Cette interdiction, dont la violation constitue une infraction pénale (article 29 de la loi), est exprimée dans des termes qui ne laissent place à aucune nuance ou dérogation. Pourtant dans la réalité, surtout dans les grandes surfaces, on note que de telles ventes se pratiquent couramment (sacs de pommes de terre de 10 kilos; plusieurs paquets de lames ou de tablettes de chocolat ou de chewing gum…) sans que ces pratiquent cessent ou soient dénoncées ou sanctionnées. Nous pensons qu'il y a là une tolérance de la part de l'administration économique qui s'inspire probablement d'une circulaire française qui se base sur des justifications objectives exclusives de tout abus 2: - le groupage des articles doit être le fait du fabricant ou du producteur dans un emballage conçu et réalisé par lui; le lot d'articles identiques doit être adapté à une consommation ou à un usage qui n'excède pas les besoins d'un consommateur isolé; c'est la seule restriction que le décret de 1995 (article 22) retient ; 2 Ces "justifications paraissent convenir davantage à une société de consommation avancée qu'à un pays en voie de développement. 5 - le consommateur doit avoir la possibilité de ce procurer ces articles au détail, par unités soit dans le même magasin, soit facilement ailleurs. c-3. Les ventes couplées ou jumelées. Ces ventes sont interdites sous la menace de sanctions pénales (articles 27 et 29 de la loi 91-999 du 27/12/1997; article 22 du décret 95-29 du 20 janvier 1995). Elles consistent à subordonner la vente d'un produit ou d'un service à l'achat d'un autre produit ou service (lot de produits ou de services hétéroclites ou complémentaires (trousse d'écolier garnie; pneus et chambres à air; vidange, graissage et lavage d'un véhicule; machine à laver le linge plus des paquets de lessive…). Ces ventes sont dites jumelées ou couplées ou ventes par lots. La seule dérogation que le décret (article 22) apporte à cette interdiction est la possibilité d'acheter chacun des articles composant le lot, sans que soit précisé si cette possibilité doit exister dans le magasin, dans le quartier, dans la ville ou dans le pays. d. Les ventes à perte. La vente à perte d'un produit (et non d'un service), en l'état, est celle qui est faite à un prix inférieur au prix d'achat effectif (articles 24 et 29 de la loi 91-99 du 27/12/1991 et article 1er du décret 95-29 du 20/1/1995). Elle est sanctionnée pénalement. L'article 24-3 de la loi précise ce qu'il faut entendre par prix d'achat effectif. Ne tombent pas sous le coup de cette interdiction (articles 24-4 de la loi et 1er du décret): - - - - les produits vendus après transformation; les prestations de service et les opérations des producteurs, industriels ou artisans sur les produits qu'ils fabriquent; les produits périssables menacés d'altération rapide; les produits dont le commerce présente un caractère saisonnier marqué lorsque la vente a lieu soit pendant la période terminale de la saison, soit entre deux saisons de vente; les produits qui ne répondent plus à la demande générale en raison de l'évolution de la mode ou de l'apparition de perfectionnements techniques (TV noir et blanc; ordinateurs de générations précédentes…); les produits dont le réapprovisionnement s'est effectué en baisse; le prix d'achat effectif est alors remplacé par le prix résultant, soit de la nouvelle facture d'achat, soit de la valeur de réapprovisionnement; les ventes volontaires ou forcées à la suite de la cessation ou du changement d'activité, aux ventes en soldes ou de liquidation. 6 2. Les ventes négligées par le législateur. On peut regretter que le législateur n'ait pas cru bon de réglementer deux formes de vente dangereuses pour le consommateur et pour la loyale concurrence : d'une part, la vente avec loterie, concours et jeux; d'autre part, la vente par envoi forcé. Faisons observer qu'un projet de code ivoirien de la consommation comble cette lacune pour la seconde forme de vente mais pas pour la première. * La vente avec loterie consiste à faire participer les acheteurs à une loterie uniquement s'ils ont effectué un achat (exemple : introduire une pièce d'or dans une des boîtes de chocolat du magasin sur mille); la seule sanction encourue par les auteurs d'une telle vente sont celles prévues par l'article 202 du code pénal 3 ; la vente avec concours ou avec jeu est basée sur le même principe : on ne peut participer au concours ou au jeu que si, au préalable on a acheté un bien ou un service. Le danger est que les consommateurs, attirés par le lot ou la récompense à gagner se sentent contraints d'acheter un produit ou un service dont ils n'ont pas besoin. De telles formes de vente devraient être prohibées et la participation aux loteries, concours et jeux non soumise à un quelconque achat. ** La vente par envoi forcé consiste à faire parvenir à une personne, sans demande préalable de celle-ci, un objet quelconque accompagné d'une correspondance indiquant qu'il peut être accepté par elle contre versement d'un prix ou renvoyé à son expéditeur. Le danger est que le destinataire d'un tel objet, par négligence ou par attirance, se trouve pris au piège de cette "offre contractuelle" vicieuse et obligé d'acheter un objet dont il n'a nul besoin ou pas les moyens de se l'offrir. B. LA PUBLICITE COMMERCIALE. La publicité concerne aussi bien les produits et services offerts à la vente que les prix auxquels ils sont offerts. 1. La publicité des produits et services. Le commerçant ou l'industriel est souvent tenté de vanter les qualités de son produit ou de son service d'une façon outrancière ou inexacte. Le législateur ivoirien veille à ce que, ce faisant, il ne trompe pas les consommateurs. D'où une législation abondante et précise en la matière qui fait de la publicité mensongère ou trompeuse un délit pénal et organise la publicité (Loi 91-1000 du 27/12/1997 portant interdiction et répression de la publicité mensongère ou trompeuse, JORCI du 16/1/1992, p. 61.- Décret 91-182 du 27/3/1991 portant création d'un EPIC nommé Bureau ivoirien de publicité, JORCI du 18/4/1992, p. 213.- Décret 96-630 du 9/8/1996 portant création, organisation et fonctionnement du Conseil supérieur de la publicité, JORCI du 26/12/1997, p. 1239.- Décret 97- 697 du 10/12/1997 3 Cet article punit d'une peine de prison d'e deux mois à un an et d'une amende de 500 000 à 5 000 000 de francs, toute personne qui, sans autorisation et dans un lieu public : tient une maison de jeux de hasard; exploite des appareils dont le fonctionnement repose essentiellement sur le hasard et qui sont destinés à obtenir un gain moyennant un enjeu; organise des loteries, paris ou tombolas. 7 portant réglementation des professions publicitaires, JORCI du 24/12/1997, p. 1484.- Arrêté interministériel n° 124 MCU CAB/INT/MTP du 3/4/1998 fixant les conditions du décret 67539 du 7/12/1967 portant réglementation générale des panneaux publicitaires en RCI, JORCI du 6/6/1968, p. 951). a) La publicité mensongère ou trompeuse. Est considérée comme publicité mensongère ou trompeuse toute publicité comportant, sous quelque forme que ce soit, des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur ou à créer le doute ou la confusion dans l'esprit du consommateur lorsque celles-ci portent sur un ou plusieurs des éléments essentiels et substantiels cités expressément mais non exhaustivement par l'article 2 de la loi. L'auteur de l'infraction, à titre principal, est l'annonceur (article 5 de la loi), c'est à dire celui pour le compte de qui la publicité est diffusée. Cette expression impliquerait que l'éditeur (le professionnel qui diffuse la publicité) ou le concepteur (celui qui crée intellectuellement et/ou matériellement le support publicitaire) pourraient l'être également, mais à quel titre (complice? coauteur?)? Si l'auteur de l'infraction est une personne morale, la responsabilité incombe à ses dirigeants de droit à moins que ceux-ci n'établissent l'existence d'une délégation écrite de leurs pouvoirs relative au contrôle de la publicité. Le délit est constitué dès lors que la publicité est faite, reçue ou perçue en Côte d'Ivoire (article 4). Si on admet parfaitement cette disposition pour le cas où la publicité est faite sur le territoire ivoirien, on peut être sceptique lorsqu'elle n'y est que reçue ou perçue. Notons que les associations de défense des intérêts des consommateurs peuvent exercer l'action civile pour des faits portant un préjudice direct à l'intérêt collectif des consommateurs (article 7). Une transaction pécuniaire est possible; cette disposition de l'article 9 incite à penser que la transaction est admise non seulement lorsque la partie civile est une association de consommateurs mais aussi un acteur économique. Le ministre compétent peut ordonner la suspension de la publicité durant l'instruction du dossier. Le tribunal peut ordonner la cessation définitive de la publicité et, au besoin, la diffusion d'une ou de plusieurs annonces rectificatives. Sanctions pénales: 200 000 FCFA à 100 000 000 FCFA. Le double en cas de récidive (dans le délai de deux ans) ou de mauvaise foi. b). L'organisation de la profession publicitaire. Elle résulte du décret du 11 mars 1993 qui définit : - les termes professionnels de la publicité (annonceur; support publicitaire; agent en publicité; agent conseil en publicité; régisseur en publicité; afficheur en publicité; éditeur publicitaire; courtier en publicité) (articles 3 à 11); 8 - les conditions d'exercice des professions publicitaires, de délivrance de la carte professionnelle d'accréditation (articles 12 à 21); - les obligations des professionnels de la publicité (articles 22 à 30). c). Le Conseil supérieur de la publicité. Le décret du 9 août 1996 qui crée et organise cet organe le charge de donner son avis sur tous les textes relatifs à la publicité; de veiller sur le contenu des annonces publicitaires et au respect de la législation par les professionnels de la publicité. d) Le Bureau ivoirien de publicité. Le décret du 27 mars 1991 portant création de cet EPIC lui confie la régie et l'exploitation commerciale de la publicité en exclusivité sur les écrans de la télévision et les ondes de la radio ivoiriennes; la recherche de sponsors et la commercialisation d'émissions à sponsoriser; la réalisation de sondages et audimats nécessaires à la commercialisation de supports; les autres activités annexes de la publicité sur les écrans de télévision et les ondes radio. 2. La publicité des prix. La réglementation de la publicité des prix est classique (marquage, étiquetage, affichage). Elle est destinée à assurer une prise de connaissance des prix directement par le client sans avoir besoin de recourir à l'intervention du vendeur ou d'un de ses préposés (articles 31 de la loi de 1991 et 2 à 7 du décret 92-50 du 29 janvier 1992). Rien n'a été prévu pour la publicité par les codes-barres et on note une propension des commerçants à utiliser ceux-ci en lieu et place des procédés classiques au point que les consommateurs sont pris au dépourvu et souvent ignorants des prix jusqu'au moment où ils passent à la caisse. C. LA PROTECTION CONTRE LA CONTREFAÇON. Comme la plupart des législateurs africains, celui de la Côte d'Ivoire a été sensible à la protection des œuvres de l'esprit contre la contrefaçon. Il s'est déchargé de cette mission en la confiant à l'OAPI (Organisation africaine de la propriété intellectuelle) qui a été créée par la Convention de Bangui du 2 mars 1977 4 en remplacement de l'OAMPI (Office africain et malgache de la propriété industrielle) créé par l'accord de Libreville du 13 septembre 1962. L'accord de Bangui institue une administration unique de la propriété intellectuelle et crée une législation unique de la propriété intellectuelle portée par huit annexes 4 Signé par : le Bénin; le Burkina Faso; le Cameroun; la Centrafrique; le Congo; la Côte d'Ivoire; la Gabon; la Mauritanie; le Niger; le Sénégal; le Tchad; le Togo. Le mali, la Guinée-Conakry et Djibouti y ont adhéré par la suite. 9 respectivement consacrées aux : brevets d'invention; modèles d'utilité; marques de produit ou de service; dessins ou modèles industriels; noms commerciaux et protection contre la concurrence déloyale; appellations d'origine; droits d'auteur et patrimoine culturel ; obtentions végétales. Deux annexes concernent l'organisme central de documentation et d'information en matière de brevets, d'une part, et les options de modification offertes aux Etats membres, d'autre part. Toutes ces législations consacrent l'action en contrefaçon en définissant les éléments constitutifs de ce délit sauf l'Annexe relative au nom commercial qui consacre l'action en concurrence déloyale. Elles prévoient également des sanctions pénales qui font double emploi avec celles édictées par les articles 319 et 322 à 324 du code pénal ivoirien. Bien que disposant, grâce aux Accords de Libreville et de Bangui, d'une législation sur les droits d'auteur, la Côte d'Ivoire s'est dotée, successivement, de deux lois dans ce domaine: la loi 78-634 du 28 juillet 1978 portant protection des œuvres de l'esprit, abrogée et remplacée par la loi 96-564 du 25 juillet 1996 (JORCI du 26 décembre 1996, p. 1212). Cette profusion de textes ne manque pas de poser des questions sur la compatibilité des dispositions uniformes des Accords de Bangui avec ceux du droit interne ivoirien. D. LA CONCURRENCE DELOYALE. Le droit de la concurrence déloyale prend sa source dans deux textes : l'Accord de Bangui et les articles 320 et 321 du code pénal. 1. L'Accord de Bangui. L'Annexe V de l'accord de Bangui relatif aux noms commerciaux et à la protection contre la concurrence déloyale, contient un article 17 divisé en deux dispositions. La première dispose qu'est illicite tout acte de concurrence contraire aux usages honnêtes en matière industrielle, commerciale, artisanale ou agricole; elle pose le principe de la réprobation de tout acte de concurrence qui serait malhonnête. Le second alinéa poursuit en donnant, de façon très maladroite et en des termes très approximatifs, des exemples d'une telle illicéité dans une liste qui n'est pas exhaustive puisqu'elle comporte l'adverbe "notamment". Ainsi est illicite, notamment: - l'utilisation directe ou indirecte d'une indication fausse ou fallacieuse concernant la provenance d'un produit ou d'un service ou l'identité du producteur, fabricant ou commerçant (manoeuvres de dénigrement); - tous faits quelconques de nature à créer une confusion ou une tromperie par n'importe quel moyen avec le nom commercial, l'établissement, les produits ou les services ou l'activité industrielle ou commerciale d'un concurrent (manœuvres de confusion); 10 - les allégations fausses, dans l'exercice du commerce, de nature à discréditer l'établissement, les produits ou l'activité industrielle ou commerciale d'un concurrent (manœuvres de discrédit); - les allégations ou indications dont l'usage, dans l'exercice du commerce, est susceptible d'induire le public en erreur sur la nature, le mode de fabrication, les caractéristiques, l'aptitude à l'emploi ou la quantité des produits ou services (manœuvres de désorganisation et de dénigrement). 2. Les articles 320 et 321 du Code pénal. Ce texte punit d'amende et d'emprisonnement toute personne qui détourne la clientèle d'autrui en matière civile, commerciale ou industrielle: - en usant de titres, signes distinctifs marques ou dénominations professionnelles inexactes ou fallacieuses pour faire croire à des qualités ou capacités particulières (allusion à la publicité mensongère ou trompeuse ?); - en recourant à des mesures propres à faire naître une confusion avec les marchandises , procédés ou produits, activités ou affaires d'autrui (manœuvres de confusion); - en dénigrant les marchandises, les procédés, les activités ou les affaires d'autrui ou en donnant sur les siens des indications inexactes ou fallacieuses afin d'en tirer un avantage au détriment de ses concurrents (manœuvres de dénigrement et publicité mensongère ou trompeuse). Le maximum de la peine est doublé si le détournement de clientèle est réalisé : - en accordant ou offrant à des employés, mandataires ou auxiliaires d'autrui des avantages qui ne devaient pas leur revenir afin de les amener à surprendre ou à révéler un secret de fabrication, d'organisation ou d'exploitation (captation d'un secret professionnel); - en divulguant ou en exploitant de tels secrets appris ou surpris dans les conditions visées au paragraphe précédent. Il est à penser que, face à la liste incomplète de ces dispositions consacrées à la concurrence déloyale, la jurisprudence antérieure sera reconduite sur les deux plans important et caractéristiques de cette question : - d'une part, seront probablement retenus les actes de concurrence déloyale selon qu'ils constituent des manoeuvres de : dénigrement ou de discrédit ; de confusion entre deux entreprises; de désorganisation d'une entreprise; de désorganisation du marché… sans que cette liste soit exhaustive; - d'autre part, les conditions d'exercice de l'action en concurrence déloyale seront sans doute maintenues, à savoir : l'exigence d'un rapport de concurrence entre les entreprises concernées (la victime et l'auteur); le caractère non nécessaire d'un préjudice à l'encontre de la 11 victime; les sanctions appropriées à la cessation du trouble causé par la manœuvre déloyale de concurrence. II. LE DROIT DES PRATIQUES ANTICONCURRENTIELLES. La liberté d'entreprise et de concurrence peut être gênante pour les entreprises. Aussi sont-elles tentées de neutraliser la concurrence ou d'organiser leurs propres réseaux de production ou de distribution par la voie contractuelle, parfois au mépris, précisément, de ces deux libertés. Le législateur ivoirien a veillé à ce que ces pratiques anticoncurrentielles ne dépassent pas la mesure au point de rendre ces libertés tout à fait lettres mortes. Cette stricte vigilance s'est manifestée sur plusieurs plans, du plus étroit au plus vaste : - la liberté d'entreprendre et de concurrencer ; la liberté de contracter et de fixer les prix et les conditions de vente ; la liberté d'organiser les réseaux de distribution et de prestation; les ententes et les positions dominantes. A. LA REGLEMENTATION DE LA LIBERTE D'ENTREPRENDRE ET DE CONCURRENCER. Certains contrats sont propices à l'insertion de clauses contractuelles de non concurrence pour le jour où le contrat expire et que le contractant mis en présence d'une clientèle (qui ne lui appartient pas), au cours de l'exécution du contrat, retrouve sa liberté (vente, location gérance, apport en société d'un fonds de commerce; contrat de travail…). De telles clauses ont été validées par la loi ou la jurisprudence au nom de la liberté contractuelle à la condition qu'elles soient limitées dans le temps ou dans l'espace ou aux activités déployées par l'entreprise bénéficiaire de l'obligation de non concurrence ou de non rétablissement. Récemment, dans le code du travail de 1995 (article 15-5), le législateur a invalidé, sans aucune restriction ou dérogation une telle cause si elle était inscrite dans u contrat de travail 5. C'est, à notre connaissance, le seul contrat où la clause de non concurrence n'a plus droit de cité. B. LA REGLEMENTATION DE LA LIBERTE DE VENDRE ET DE FIXER LES CONDITIONS DE LA VENTE. La liberté contractuelle postule que le vendeur soit libre de vendre à qui il veut et aux conditions qu'il veut. Cette conception civiliste de la liberté contractuelle n'est plus de mise lorsque le vendeur est un professionnel face à des consommateurs ou à des acteurs économiques. Aussi le législateur a-t-il interdit : le refus de vente; le prix imposé; les pratiques discriminatoires. 1. L'interdiction du refus de vente. 5 Article 15-5 "Est nulle de plein droit toute clause d'un contrat portant interdiction pour le travailleur d'exercer une action quelconque à l'expiration du contrat". 12 L'interdiction du refus de vente est sanctionnée pénalement (articles 27 et 30-2° de la loi 91-999 du 27 décembre 1991 et articles 10 à 21 du décret 95-29 du 20 janvier 1995). Il est interdit de refuser à un consommateur 6la vente d'un produit ou la prestation d'un service, sauf motif légitime. Le refus de vente, pour être répréhensible, doit réunir un certain nombre de conditions: - - être opposé par un professionnel de la vente (article 12 du décret: producteur, artisan, commerçant, industriel ou toute personne en situation, professionnellement de vendre le produit ou la prestation); être opposé à un consommateur ou à un acteur économique qui achète en vue de revendre ou de transformer; il faut que la demande de l'acheteur soit conforme aux règles et usages commerciaux; qu'elle soit faite de bonne foi et présente un caractère normal; que le vendeur ait les disponibilités nécessaires pour satisfaire la demande. Le refus de vente ne peut être justifié que dans deux cas: - lorsque le vendeur est lié par un contrat de concession exclusive à un concédant; lorsque la vente du produit est interdite par la loi ou par un règlement (armes, drogues, alcools…). 2. L'interdiction du prix minimal imposé. En principe, les prix sont librement déterminés par le jeu de la libre concurrence (article 1-1 de la loi 91-999 du 27 décembre 1991). Les dérogations à ce principe sont confiées au gouvernement qui peut réglementer les prix des biens et services de première nécessité ou de grande consommation surtout lorsque la concurrence par les prix est limitée en raison de situations de monopole ou de dispositions législatives ou réglementaires (article 2-1 de la loi). Rien n'est dit à propos des prix imposés dans la loi. C'est le décret 95-29 du 20/1/05 (articles 3 à 5) qui traite la question 7. Ces textes interdisent à toute personne (en fait, aux seuls professionnels de la vente, qu'ils s'agisse de dirigeants, de mandataires ou de préposés) d'imposer directement ou indirectement, un prix minimal ou une marge bénéficiaire minimale de vente ou de revente d'un bien ou d'un service. Peu importe le mode de fixation de ce prix 6 Bien que seul le consommateur soit visé dans cet article, on peut se demander si ce n'est pas par inadvertance que le législateur s'est montré restrictif. En effet, dans les autres articles où il est question de refus de vente, le mot consommateur est remplacé par l'acheteur; en outre, on ne voit pas pourquoi, seul le consommateur serait protégé contre une telle pratique alors que l'acteur économique est recevable à en profiter aussi; enfin, dans la liste des actes abusifs possibles d'une position dominante, le refus de vente est cité alors que l'abus de position dominante n'est concevable, selon la loi qu'à l'égard de concurrents, c'est à dire d'acteurs économiques. 7 La loi n'ayant pas traité la question de l'interdiction du prix minimal imposé, on peut se poser deux questions : - l'interdiction, posée par un décret, est-elle légale? - si elle est légale, quelle en est la sanction? Celle-ci ne peut être pénale en raison du principe "nullum crimen sine lege". A tout le moins, la sanction pourrait être contraventionnelle puisque le pouvoir réglementaire en cette matière ; mais le décret concerné ne prévoit aucune sanction. La sanction ne peut être que civile (nullité?). 13 minimal : barèmes, catalogues, étiquettes, factures, prix conseillés, ententes…Peu importe aussi que les autorités aient imposé des prix ou des marges déterminées : la concurrence doit pouvoir jouer librement au-dessous des prix limites. Cette interdiction ne concerne que les prix minimaux et non les prix maximaux. Dans cette limite, elle est totale et générale; elle ne tolère aucune dérogation, notamment, pendant une durée limitée, pour des produits nouveaux. 3. L'interdiction des pratiques discriminatoires. Parmi les pratiques restrictives de concurrence constitutives de fautes civiles et non pénales, le législateur prévoit celle des conditions discriminatoires (article 30-1° de la loi 91999 du 27 décembre 1991; articles 26 à 29 du décret 95-29 du 20 janvier 1995). On peut s'étonner, alors, de ce que l'article 29 du décret parle "d'infraction" au sujet d'une telle pratique. Une telle faute consiste à pratiquer, à l'égard d'un "partenaire économique" ou d'obtenir de lui des prix, délais de paiement, conditions de vente ou modalités de vente ou d'achat discriminatoires et non justifiés par des contreparties réelles en créant, de ce fait, pour ce partenaire, un désavantage dans la concurrence. La faute est constituée même si elle est occasionnelle ou le contrat conclu, une telle conclusion ne constituant pas un acquiescement à la discrimination. On fera observer que les pratiques discriminatoires à l'égard des consommateurs ne sont pas réprouvées. Elles ne le sont que dans les relations entre partenaires économiques. Il n'y a discrimination que si les partenaires sont dans une situation économique identique. Les pratiques discriminatoires s'apprécient au regard de la pratique habituelle du vendeur ou du prestataire de service. C. LA REGLEMENTATION DE LA LIBERTE D'ORGANISER LES RESEAUX DE DISTRIBUTION DES BIENS ET DES SERVICES. Les contrats organisant les réseaux de distribution sont de nature très diverse : contrat de concession exclusive; distribution sélective; agréation; franchise… Le législateur ne s'est intéressé qu'au contrat de concession exclusive et encore, de façon incidente, dans le décret 95-29 du 20 janvier 1995 (article 11-4°) pour dire qu'un tel contrat justifie le refus de vente. Il est curieux qu'un décret prévoie un fait justificatif à un délit pénal que la loi elle-même (instituant ce délit) n'a pas prévu. Les articles 19 à 21 du décret édictent les conditions à réunir cumulativement pour le contrat de concession puisse constituer un tel fait justificatif : - le concédant doit s'engager à ne pas vendre à un concurrent actuel ou éventuel du concessionnaire et à ne pas créer d'autres concessions dans la zone qu'il a attribuée; 14 - le concessionnaire doit s'engager à ne pas commercialiser de produits concurrents à ceux pour lesquels la concession lui a été accordée; - aucune clause du contrat de concession exclusive ne peut avoir pour effet, même indirect, de limiter la liberté du concessionnaire de fixer lui-même, comme il l'entend, le prix de vente du produit ou du service; - la preuve de l'existence du contrat de concession résulte de la production d'un acte écrit qui incombe à celui qui l'invoque. D. LA REGLEMENTATION DES ENTENTES ET DES POSITIONS DOMINANTES. La liberté des acteurs économiques d'organiser une profession ou le marché au moyen d'ententes ou d'acquisition de position dominante n'est pas totale car elle peut aboutir à juguler la concurrence et à assujettir les acteurs économiques qui n'en font pas partie et les consommateurs au libre arbitre des auteurs de ces concertations. Aussi la loi ivoirienne interdit-elle et punit-elle les ententes illicites et les positions dominantes abusives (1 et 2 ) sauf si elles sont justifiées (3). Non seulement, elle en assure la répression mais aussi le contrôle (4). 1. La prohibition des ententes illicites. * Selon les articles 7 de la loi 91-999 et 30 du décret 95-29 (qui n'apporte pas grand chose à la loi), est interdite toute entente 8 ayant pour objet ou pouvant avoir pour effet d'entraver ou de limiter la libre concurrence, notamment lorsque cette action tend à : - limiter l'accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par les entreprises non engagées par l'entente ; - faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse ; sur ce point on peut s'étonner que le législateur ivoirien ait réprouvé les pratiques favorisant la baisse artificielle des prix et non celles empêchant artificiellement leur baisse; - limiter ou contrôler la production, les débouchés, les investissements ou les progrès technique ou commercial; - répartir les marchés ou les sources d'approvisionnement. ** On observera que l'entente est illicite si elle produit de tels résultats, que leurs auteurs les aient voulus ou non. 8 Action concertée, convention, coalition, entente expresse ou tacite… 15 D'autre part, le résultat néfaste à éviter est l'entrave ou la limitation de la libre concurrence illustrée par des exemples exprimés en termes généraux et relevés depuis fort longtemps par la jurisprudence. La commission ivoirienne de la concurrence a eu plusieurs occasions de se prononcer sur des affaires où la législation sur la concurrence était en cause 9. 2. La prohibition des abus de position dominante. L'article 8 de la loi 91-999, complété par les articles 31 à 35 du décret 95-29 du 20 janvier 1995, édicte la prohibition, la répression et la justification de l'abus de position dominante dans une rédaction assez maladroite. Le régime de l'abus de position dominante suppose la détention d'une position dominante et l'abus de cette position. a. La détention d'une position dominante. Selon l'article 8 de la loi 91-999, est en position dominante l'entreprise ou le groupe d'entreprises qui occupe sur le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci (?!), une situation dominante caractérisée, soit par une situation de monopole, soit par une concentration excessive de la puissance économique; quant à l'article 31 du décret qui le complète, il dispose qu' est en position dominante l'entreprise ou le groupe d'entreprises (liées entre elles économiquement ou non, ce qui suppose ou implique une entente) qui se trouvent en mesure de jouer sur le marché un rôle directeur (?!) tel que ses concurrents sont, dans la pratique, contraints de se conformer à ses conditions sans avoir une solution de rechange. Ces dispositions font surgir plusieurs questions : 9 - Avis 96-01 du 10 avril 1996 relatif à des pratiques anticoncurrentielles relevées dans le secteur de la production et de la distribution des bières et boissons gazeuses, suivi de la décision ministérielle n° 18 du 22 mai 1996; - Avis 96-02 du 27 mars 1996 relatif à des pratiques anticoncurrentielles relevées dans le secteur des transports de voyageurs, suivi de la décision ministérielle n° 21 du 23 juillet 1996; - Avis 96-03 relatif aux pratiques anticoncurrentielles relevées dans le secteur de la distribution dans les grandes surfaces de la ville d'Abidjan; - Avis 96-04 du 20 juin 1996 relatif à la société abidjanaise d'expansion chimique (SAEC) contre Indus-Chimie pour des pratiques susceptibles de constituer une concurrence déloyale dans le secteur de la peinture, suivi de la décision ministérielle n° 22 du 23 juillet 1996; - Avis 96-05 du 18 septembre 1996 relatif à des pratiques relevées dans le secteur de la distribution des produits et spécialités pharmaceutiques en officine, suivi de l'avis ministériel n° 1 du 21 janvier 1997; - Avis 96-06 du 8 janvier 1997 relatif au projet de décret n° 92-50 du 29 janvier 1997 portant réglementation de la concurrence et des prix, modifié par le décret n° 96-246 du 13 mars 1996; - Avis 96-06 relatif aux tarifs des services postaux et financiers de la société ivoirienne de la poste et de l'épargne (SIPE) suivi de la décision n° 10 du 23 avril 1997 du ministre du commerce. - Avis 97-01 du 19 juin 1997 relatif à la saisine présentée par la Boulangerie-Pâtisserie MIADY. - Avis 97-02 du 17 juin 1997 relatif à l'affaire parfumerie Gandour CI c/ Ghandour Indstries; - Avis 97-03 du 14 avril 1997 relatif à l'inobservation, par le Gouvernement, des formalités substantielles requises pour la fixation des produits et services réglementés; - Avis 98-01 du 18 août 1998 relatif à des pratiques anticoncurrentielles relevées dans le secteur de la distribution du poisson, suivi de la décision ministérielle n° 15 du 18 septembre 1998 ; - Avis 98-02 du 30 juin 1998 relatif à des entraves aux règles de la libre concurrence dans le secteur de la production et de la distribution des articles ménagers en aluminium; suivi de la décision ministérielle n° 16 du 18 septembre 1998; - Avis 98-03 du 14 décembre 1998 relatif à des pratiques concertées relevées dans le secteur de la production et de la distribution du vin. 16 - de quel marché intérieur doit-il s'agir : national? régional? local? qu'est-ce qu'une partie substantielle du marché intérieur ainsi considéré? qu'est-ce qu'une concentration excessive de la puissance économique? C'est, bien sûr, à la Commission de la concurrence que revient le soin de répondre à ces questions qui, jusqu'à présent, ne lui ont pas été posées. b. L'abus de position dominante. C'est sur l'abus de position dominante que les textes sont les plus confus et décevants. Néanmoins, on peut considérer qu'ils requièrent deux conditions pour caractériser l'abus de position dominante : un acte répréhensible et un résultat abusif. b-1. L'acte répréhensible. Si on se réfère à l'article 8 de la loi 91-999, il y est dit qu'est prohibée, dans les mêmes conditions (que celles énoncées par l'article 7 relatif aux ententes illicites), toute pratique ou manœuvre abusive qui émane de l'entreprise dominante. Cette disposition laisse penser que la pratique ou manœuvre est abusive dès lors qu'elle entraîne l'un des résultats d'entrave ou de limitation de la concurrence qui caractérisent l'entente illicite (voir supra), quelle que soit la nature, licite ou illicite de cette manœuvre. Mais si on se reporte à l'alinéa 2 du même article de la loi (confirmé par l'article 32 du décret 95-29), on y lit que ces abus peuvent consister, notamment, en refus de vente, en vente jumelée, en conditions de vente discriminatoires ainsi qu'en rupture de relations commerciales établies, fondés sur le seul refus du partenaire de se soumettre à des conditions commerciales injustifiées. Cette disposition laisserait alors croire que l'abus de position dominante n'est répréhensible que s'il consiste en un acte illicite déjà réprimé ou réprouvé par la loi ou les usages commerciaux. Quelle solution choisir? En réalité, nous penchons pour l'idée que l'acte n'est abusif et caractérise l'abus de position dominante que s'il provoque les résultats que la loi déclare intolérables. b-2. Le résultat abusif. Il faut combiner trois articles pour définir le résultat nuisible qui caractérise l'abus de position dominante. 1) Il faut retenir, en premier lieu, l'article 8 de la loi qui renvoie à l'article 7 ("dans les mêmes conditions) en visant les résultats néfastes à la libre concurrence, que ces résultats aient été recherchés ou obtenus malencontreusement, à savoir: - limiter l'accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par les entreprises qui n'y sont pas engagées; 17 - faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse; - limiter ou contrôler la production, les débouchés, les investissements ou le progrès technique ou commercial; - répartir les marchés ou les sources d'approvisionnement (?!). 2) En outre, il faut considérer l'article 31 du décret 95-29 qui exige que les concurrents de l'entreprise dominante soient contraints de se conformer aux conditions de celles-ci sans avoir de solution de rechange. Bien que prévue pour caractériser la position dominante, cette condition vaut également pour caractériser l'abus. A ce propos, il faut s'entendre et s'étendre sur la notion de "concurrents". Ce mot exclut tout à fait les consommateurs. Il ne peut donc y avoir d'abus de position dominante à l'égard de ces derniers. Quand aux concurrents, ils ne peut s'agir que d'entreprises exerçant la même activité que l'entreprise dominante et en situation de dépendance juridique ou économique vis à vis d'elle (clients, détaillants vis à vis de grossistes, concessionnaires, distributeurs sélectionnés…). L'article 31 implique que si les concurrents disposent d'une solution de rechange (recourir à d'autres partenaires non dominants ou à des produits ou services équivalents), l'abus de position dominante, voire la position dominante ne serait pas avérée. 3) Enfin, il faut qu'il y ait un lien de causalité. C'est ce qu'exprime l'article 34 du décret 95-29 qui dispose que le délit d'abus de position dominante suppose l'existence d'un lien de causalité entre la position dominante et une entrave apportée au bon fonctionnement du marché par celle-ci. 3. La justification des ententes illicites et des abus de position dominante. Les ententes illicites et les abus de position dominante perdent leur caractère délictuel dans les mêmes conditions, à savoir (articles 10 de la loi 91-999 et 35 du décret 9529) : - lorsque ces pratiques résultent de l'application d'un texte législatif ou réglementaire10; lorsque leurs auteurs peuvent justifier qu'ils ont pour effet d'assurer le développement du progrès économique, à condition, dans ce dernier cas, que ces pratiques soient indispensables pour atteindre cet objectif de progrès. 4. Le contrôle des ententes et des positions dominantes. Le contrôle des ententes et des positions dominantes s'opère soit à titre préventif, soit a posteriori. 10 N'est pas un texte réglementaire la volonté, manifestée par le préfet auprès de deux transporteurs de Bouaké, de les voir s'entendre sur les tarifs pratiqués par eux (Avis n° 2 de la Commission ivoirienne de la concurrence). 18 a. Le contrôle a priori des concentrations économiques. La loi 91-999 (articles 34 à 44) et le décret 95-29 (articles 36 à 43) définissent ce qu'il faut entendre par concentration économique et les règles de contrôle d'une telle opération. a-1. La définition de la concentration économique. La concentration économique résulte de tous actes, quelle qu'en soit la forme, qui emporte transfert de propriété ou de jouissance sur tout ou partie des biens, droits et obligations d'une entreprise à une autre entreprise (c'est nous qui ajoutons au texte de l'article 35 de la loi, sans quoi, il serait incompréhensible) ou à un groupe d'entreprises, d'exercer directement ou indirectement , sur une ou plusieurs entreprises, une influence déterminante (articles 35 de la loi 91-999 et 36 du décret 95-29). Les opérations entraînant une concentration économique peuvent être très variées (relations entre société mère et filiales; prises de participation; groupements d'entreprises; consortiums; symposiums; engagements financiers entre entreprises; contrats de fourniture ou de sous-traitance; joint venture; accords de dépendance, de coopération ou de coordination; contrats de réseau de distribution…). a-2. Le contrôle de la concentration économique. Les concentrations économiques peuvent être les préludes à l'acquisition de positions dominantes et, par conséquent, à la tentation d'en abuser. C'est pourquoi, le législateur les a soumises à un contrôle a priori. C'est ce que dispose l'article 34 de la loi 91-999 en déclarant que tout projet de concentration ou toute concentration de nature à porter atteinte à la concurrence 11, notamment par création ou renforcement d'une position dominante, peut être soumis à l'avis de la Commission de la concurrence. Il en est ainsi lorsque les entreprises concernées par la concentration économique ont réalisé, ensemble, plus de 50% des ventes, achats ou autres transactions 12 sur un marché national 13 de biens, produits ou services substituables ou sur une partie substantielle 14 de ce marché. L'initiative de soumettre une concentration ou un projet de concentration à l'appréciation de la Commission de la concurrence est laissée à la ou une des entreprises concernées par cette opération, mais le ministre du commerce peut également saisir ladite Commission à cet effet. 11 L'atteinte à la concurrence doit être suffisante, le caractère suffisant étant apprécié par la commission de la concurrence (article 40 du décret). 12 L'année de référence est celle de l'exercice comptable précédant l'opération de concentration (article 37 du décret). Le chiffre d'affaires réalisé s'entend de la différence entre le chiffre d'affaires global hors taxe de chacune de ces entreprises et de la valeur comptabilisée de leurs exportations directes ou par mandataires vers l'étranger (article 38 du décret). 13 La notion de marché correspond à la consommation nationale qui est égale à la production nationale en valeur corrigée des variations des stocks, augmentée du solde net des importations et des exportations (article 39 du décret) 14 Les textes ne définissant pas ce qu'il faut entendre par la part substantielle du marché, celle-ci est laissée, selon nous, à l'appréciation de la Commission de la concurrence. 19 La Commission apprécie si le projet ou la concentration réalisée apporte au progrès économique une contribution suffisante pour compenser les atteintes à la concurrence s'il y en a (article 41 de la loi). A la suite de l'avis de la CC, le ministre peut : - enjoindre aux entreprises, soit de ne pas donner suite au projet ou de rétablir la situation antérieure, soit de modifier l'opération ou de prendre des mesures propres à rétablir une concurrence suffisante; - subordonner la réalisation de l'opération à l'observation de prescriptions de nature à apporter au progrès économique une contribution suffisante pour compenser les atteintes à la concurrence; ces prescriptions s'imposent aux parties. b. Le contrôle a posteriori des ententes et des positions dominantes. Les ententes et les positions dominantes sont soumises à un contrôle a posteriori qui se traduit par la saisine 15 de la Commission de la concurrence et des sanctions. b-1. La saisine de la Commission de la concurrence. La CC peut être saisie par le ministre du commerce, d'office ou par des tiers. * Après constatation des faits incriminés par des procès verbaux d'enquête, le ministre saisit la CC. Il peut ordonner aux parties, soit de suspendre la pratique en cause, soit de revenir à l'état antérieur de droit. Cette mesure conservatoire ne s'impose que si cette pratique porte une atteinte grave et immédiate à l'économie générale, à celle du secteur intéressé, à l'intérêt des consommateurs ou à l'entreprise plaignante (article 12 de la loi); cette mesure doit être limitée à ce qui est strictement nécessaire pour faire face à l'urgence. ** La CC peut se saisir d'office mais les investigations et constatations doivent se faire par les administrations et agents chargés spécialement de cette mission sous la surveillance du ministre. *** La CC peut, aussi, être saisie par des tiers : - les collectivités territoriales; - les organisations professionnelles et syndicales; - les chambres consulaires; - les organisations de consommateurs agrées pour toute affaire dont ils ont la charge (voir projet du code de la consommation); - l'entreprise plaignante. 15 Le délai de prescription de saisine de la CC est de trois ans (article 21 de la loi) : " La CC ne peut être saisie de faits remontant à plus de trois ans, s'il n'a été fait aucun acte tendant à leur recherche, leur constatation ou leur sanction". 20 b-2. Les sanctions. En principe, les sanctions prévues ne peuvent être infligées que si la CC a émis un avis reconnaissant qu'il y a entente illicite ou abus de position dominante. * La sanction civile prévue par l'article 9 de la loi est la nullité. Cette nullité est encourue de plein droit. Elle peut être invoquée aussi bien par les parties elles-mêmes que par les tiers. Elle ne peut être opposée aux tiers par les parties. ** Les sanctions pénales peuvent intervenir après l'avis de la CC reconnaissant l'entente illicite ou l'abus de position dominante 16. Elles peuvent aussi intervenir avant un tel avis (article 16 de la loi). Il en est ainsi lorsque la CC ne s'est pas prononcée dans le délai de six mois ou s'il y a urgence ou récidive ou flagrant délit. Dans ces cas, le ministre peut saisir le parquet pour application : - soit des articles 7 et 8 de la loi 17; - soit de l'article 314 du code pénal 18. *** Le ministre du commerce peut infliger des sanctions pécuniaires immédiates à toute personne coupable 19 d'ententes illicites ou d'abus de position dominante (article 17 de la loi). Le maximum de cette sanction pécuniaire est de 5% du chiffre d'affaires hors taxes pour une entreprise et de 100 millions pour une personne physique 20. Le montant de la sanction pécuniaire doit être fonction de la gravité des faits reprochés, de l'importance des dommages causés à l'économie et de la situation financière et de la dimension de l'entreprise. Le ministre peut ordonner que sa décision soit publiée. **** Le ministre dispose, enfin, du pouvoir de faire des injonctions (article 18 de la loi). En cas d'entente illicite, il peut enjoindre, par décision motivée, à toute personne ou entreprise reconnue coupable d'une telle entente de : - mettre fin aux pratiques anticoncurrentielles dans un délai déterminé; 16 Le tribunal correctionnel peut ordonner que sa décision soit publiée intégralement ou par extraits dans les journaux qu'il désigne, aux frais du condamné. 17 Ces articles ne prévoient aucune sanction pénale! 18 Ce texte ne prévoit de sanction que pour le cas où la coalition (entente) a provoqué une hausse ou une baisse artificielle des biens. En outre, les peines qu'il prévoit (2 mois à 2 ans de prison; 500 000 à 25 millions de francs d'amende) sont différentes de celles prévues par l'article 20 de la loi 91-999 (6 mois à 5 ans de prison; 300 000 à 100 millions de francs d'amende). 19 Il y a une apparente contradiction entre une condamnation immédiate à une sanction pécuniaire et son lien avec la reconnaissance d'une culpabilité qui ne peut être supposée que par la CC ou reconnue par le juge pénal. 20 Cette disposition est bien curieusement formulée. Pourquoi une telle différence de montant maximal et de calcul de celui-ci? En outre, quelle différence doit-on faire et comprendre entre une entreprise et une personne physique? 21 - ou lui imposer des conditions particulières destinées à rétablir l'état de la concurrence antérieure. En cas d'abus de position dominante reconnu, il peut, par arrêté motivé 21,enjoindre à l'entreprise ou au groupe d'entreprises: - de modifier, compléter ou résilier, dans un délai déterminé les actes et opérations juridiques par lesquels s'est réalisée la constitution de la puissance économique qui a permis l'infraction même si ces actes ont fait l'objet de la procédure de contrôle de la concentration économique; - de prendre toute disposition de nature à rétablir, soit la situation antérieure, soit une concurrence suffisante. Si ces injonctions ne sont pas respectées, le ministre peut prononcer des sanctions pécuniaires s'il n'en avait pas prononcé déjà. ***** Les décisions ministérielles de sanctions pécuniaires et d'injonctions sont passibles d'un recours en annulation ou en réformation devant la Cour suprême. Elles sont publiées au journal officiel. 21 On voit mal pourquoi, dans un cas, il doit se prononcer par décision motivée et, dans l'autre, par arrêté motivé. 22
