Promotion des ventes: vers de nouvelles opportunités?

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MARKETING
Promotion des ventes:
vers de nouvelles opportunités?
Un grand nombre de pratiques de promotions des ventes de produits et de services sont aujourd'hui
interdites ou strictement encadrées en France (notamment les ventes liées, ventes avec prime, loteries
publicitaires, annonces de réductions de prix...). Le droit communautaire porte un nouveau regard sur
ces pratiques et offre ainsi de nouvelles perspectives aux entreprises dans leur politique commerciale.
Thierry Titone, avocat associe
L
a directive n° 2005/29/CEE
du ll mai 2005 relative
aux pratiques commerciales
déloyales encadie « toute action,
omission, conduite, demarche ou
communication commerciale (...) de
la part d'un professionnel, en rela-
tion directe avec la promotion, la
vente ou la fourniture d'un produit
aux consommateurs ». Elle contient
une liste des « seules pratiques com-
merciales qui peuvent être considérées
comme déloyales sans une apprécia-
tion au cas par cas ». Les pratiques
ne figurant pas sur cette liste noire
ne peuvent être sanctionnées que
s'il est démontré qu'elles sont agrès-
Matthieu Dary, avocat
sives, trompeuses ou déloyales
Les autorités communautaires
jugent la transposition en france
de la directive par la loi n°2008-776
(dite loi LME) inadéquate. C'est
pourquoi la réglementation française
en matière de pratiques promotion-
nelles se voit aujourd'hui remise en
cause par la junspiudence et une
mise en demeure de la Commission
européenne.
La remise en cause du droit
français de la consommation
La CJCF (devenue CJUF) a éte
interrogée sur la legalite de la régle
mentation belge des ventes liées au
SUR LES AUTEURS
Thierry Titane associe du cabinet FIDAL
intervient sur les questions juridiques relatives
a la commercialisation des produits et
services (pratiques tarifaires reseaux
de distribution, reglementation produits,
droit de la consommation)
Matthieu Dary intervient en matiere
de promotion des ventes, reglementation
produits et concurrence déloyale
regard de la directive, réglementa-
tion similaire au droit français de
la consommation. Par un arrêt du
23 avril 2009', la CJCE a consi-
déré que la pratique des ventes liées
constituait un acte commercial
entrant dans le champ de la direc-
tive et que les États membres ne
pouvaient adopter de mesures plus
restrictives que celles définies par la
directive, même si celles-ci avaient
pour objet d'assurer un degré plus
élevé de protection des consomma-
teurs. La pratique de vente liée ne
figurant pas dans la « liste noire » des
pratiques interdites par la directive,
les Etats membres ne peuvent main-
tenir cette interdiction
Au delà de la remise en cause du
principe d'interdiction des ventes
liées, c'est l'ensemble des regles
applicables à la promotion des ventes
qui semble être affecté. En effet, par-
tant du principe que les pratiques ne
figurant pas sur la « liste noire » ne
peuvent être sanctionnées que s'il
est démontré qu'elles sont déloyales,
la Commission européenne a mis la
France en demeure de revoir sa régle-
mentation relative aux ventes liées et
ventes avec prime, aux annonces de

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LES POINTS CLES
• Les réglementations interdisant par principe certaines pratiques commerciales sont jugées
comme contraires au droit communautaire (ventes liées et ventes avec prime, aux annonces
de réduction de prix, informations sur la disponibilité des produits, aux loteries publicitaires,
publicité comparative).
• Les opérations promotionnelles doivent être validées au regard du régime des pratiques
commerciales déloyales.
• Les entreprises bénéficient désormais d'une plus grande souplesse dans les offres
promotionnelles qu'elles peuvent proposer.
reduction de prix, aux informations
sur la disponibilité des produits, aux
loteries publicitaires, à la définition
des pratiques trompeuses ou agres-
sives et à la publicité comparative.
Le ministre de l'Économie a pris acte
de cette mise en demeure et estime
que « Désormais, et en application
du droit communautaire, Lt hcéite
de ie type de pratiques commerciales
doit s'apprécier au regard des critères
de la déloyauté posés par la directive »
La France va néanmoins demander
une révision de la directive estimant
qu'un encadrement de certaines pra-
tiques est nécessaire1.
Le juge national évalue dès à pré-
sent les opérations promotionnelles
au regard de la réglementation des
pratiques commerciales déloyales,
et non plus au regard des interdic-
tions posées. Le juge national consi-
dère que l'interdiction française des
ventes liées est incompatible avec le
régime institué par la directive, celle-
ci n'autorisant pas une interdiction
générale et préventive des offres liées
sans vérification de leur caractère
déloyal au regard des criteres poses'.
Appliquant le même raisonnement
que celui ayant invalide l'interdic
Lion générale de mise en œuvre des
ventes liées, la CJUE a considéré
dans une décision du 14 janvier
2010 qu'une loi allemande, simi-
laire à la loi française relative aux
loteries publicitaires, était contraire
à la directive dans la mesure où elle
«prévoit une interdiction de principe,
sans tenir compte des circonstances
spécifiques du cas d'espèce, des pra-
tiques commerciales faisant dépendre
la participation des consommateurs à
un concours ou à un jeu promotion-
nel de l'acquisition d'un bien ou d'un
service » 4 Par analogie, le régime
français interdisant par principe les
loteries dans les mêmes conditions
ne serait plus applicable.
promotionnel et à la disponibilité du
produit.
Il demeure également important,
pour analyser la conformité de pra-
tiques commerciales, que l'entreprise
puisse envisager le comportement
habituel du consommateur moyen
susceptible d'acheter ses produits
en promotion afin de déterminer
De nouvelles opportunités
pour les entreprises
Afin d'identifier les éventuels risques
juridiques d'une
opération com-
, ceiie-ci « Le droit de la consommation se dirige
A
vers une
libération progressive qui pourrait
de b liste des Pra- changer certaines approches marketing »
tiquescommer-
ciales trompeuses
(celles par lesquelles le professionnel
tente abusivement de valoriser son
image et celles par lesquelles il tente
de faire croire au consommateur
qu'il réalise une bonne affaire) et des
pratiques commerciales agressives
(illustrées par des contraintes exer-
cées par le vendeur pour inciter le
consommateur à acheter)
Si la pratique envisagée n'entre pas
dans cette liste, elle ne doit en outre
pas être conrraire aux exigences de la
diligence professionnelle, ou altérer
de manière substantielle le compor-
tement économique du consomma-
teur moyen auquel elle s'adresse.
Toute communication faite par les
entreprises sur une opération pro-
motionnelle ne doit pas être fausse
ou susceptible d'induire en erreur le
consommateur tant sur le produit
objet de l'opération promotionnelle
que sur les modalités de mise en
œuvre de l'opération promotionnelle
en elle-même. Une vigilance parti-
culière doit être accordée aux men-
tions relatives au prix, au caractère
objectivement à quel moment ses
pratiques sont susceptibles d'altérer
son comportement.
Dès lors, en fonction de la typolo-
gie, de la nature et de la technicité
dcs produits, du type de points de
ventes, du profil du consommateur
visé par le produit le consommateur
moyen, va s'apprécier de façon dif-
férente.
Au regard de ces évolutions, les
entreprises peuvent aujourd'hui sai-
sir l'opportunité qui leur est offerte
de développer de nouvelles pratiques
commerciales dont la légalité sera
plus que jamais à auto-évaluer au cas
par cas. Elles peuvent proposer des
offres qui jusque-là étaient interdites
ou contester des poursuites en cours
devant les juridictions pénales.
' L/LL 25 avril 20W aff L 261/07
Rep min a /fl question n° 63029
CA Pur,:, U mai 2009 TCI Bobigny !r, mai 2009,
LA Paris 26 novembre 2009
'QUE U,armer 20W aff C 340/08