Guide DSP - Haut-Commissariat de la République en Polynésie

HAUT-COMMISSARIAT DE LA REPUBLIQUE
EN POLYNESIE FRANÇAISE
Direction de l’Ingénierie Publique
et des Affaires Communales
Pôle juridique et financier
Bureau juridique des communes
Affaire suivie par Rarahu SOUCHE
rarahu.souche@polynesie-française.pref.gouv.fr
Guide des délégations de service public
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HAUT-COMMISSARIAT DE LA REPUBLIQUE
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Contenu du guide des délégations de service public
A- FICHES
Fiche 1: Les critères de la délégation de service public
Fiche 2: Les différents modes de gestion déléguée du service public
Fiche 3: La procédure de délégation de service public
Fiche 4: Le contenu du contrat de délégation de service public
Fiche 5: L'exécution du contrat de délégation de service public
Fiche 6: Le contrôle des comptes du délégataire
B- ANNEXES
-Annexe 1: Loi du pays n° 2009-22 du 7 décembre 2009 relative au cadre réglementaire des
délégations de service public de la Polynésie française et de ses établissements publics
-Annexe 2: Arrêté n° 2298 et arrêté n° 2299 CM du 15 décembre 2009 pris en application de la loi
du pays n° 2009-22 du 7 décembre 2009
-Annexe 3: Modèle de contrat de concession
-Annexe 4: Modèle de convention d'affermage
-Annexe 5: Modèle de délibération décidant le lancement d' une DSP
-Annexe 6: Modèle de délibération créant une commission de DSP
-Annexe 7: Liste des documents devant être transmis au représentant de l'État au titre du contrôle de
légalité
C- TABLEAUX
Tableau 1: Les avantages et les contraintes de la délégation de service public
Tableau 2: Comparaison du marché public et de la délégation du service public
Tableau 3: Comparaison des principaux modes de gestion hors régie
Tableau 4: Les différents types de risques et leurs porteurs dans les contrats de DSP
D- SCHEMA
Schéma 1: Présentation synthétique de la procédure de délégation de service public
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A-FICHES
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Fiche 1: Les critères de la délégation de service public
Selon les dispositions de l'article LP 1er de la loi du pays n° 2009-22 du 7 décembre 2009, les
critères d'identification sont au nombre de cinq: un contrat, une personne publique délégante, un
délégataire (réunis sous l'intitulé des parties au contrat), la gestion d'un service public confié par la
personne publique responsable et, enfin, une rémunération liée à l'exploitation du service.
I) Un contrat de délégation
La délégation de service public est un contrat.
Le contrat doit consister en une convention et non pas une dévolution unilatérale entre une personne
publique et une entreprise.
Si le principe est que les délégations de service public s'organisent au moyen d'actes
conventionnels, cependant d'autres formes juridiques que le contrat peuvent être utilisées pour
conclure des conventions de délégation de service public et sont susceptibles d’être requalifiées en
délégation de service public (autorisations d’occupations du domaine public, autorisations
d’exploiter…).
II) Les parties au contrat
Le régime de la délégation de service public se traduit par l'existence d'un lien contractuel.
Les autorités compétentes pour organiser un service public sont des personnes morales de droit
public (État, collectivités territoriales, établissements publics) qui sont qualifiés de délégant.
Le délégataire peut emprunter toutes les formes juridiques: société privée, société d’économie
mixte, association1 (cette délégation doit s'effectuer dans le respect de certaines règles juridiques et
financières précises car il peut exister un risque de gestion de fait), personne physique2 et autre
personne morale de droit public3.
Rappel: Un contrat conclu entre deux personnes publiques est présumé avoir un caractère
administratif. A l'inverse, un contrat passé entre deux personnes privées, même chargées de la
gestion d'un service public est par principe un contrat de droit privé (même si ce contrat se réfère au
code des marchés publics)4.
Pour être qualifiée de délégation de service public, une convention passée par une personne
publique doit remplir deux conditions cumulatives5:
-l'objet du contrat doit être la gestion d'un service public;
-les modalités de rémunération du cocontractant doivent être substantiellement liées aux résultats de
1 CE, 8 juin 1994, Delrez et CE, 13 mai 1938, Caisse primaire aide et protection
2 CE, 4 mars 1910 , Thérond
3 CE, 8 novembre 2000, Société Jean-Louis Bernard et CE, 16 octobre 2001, Compagnie méditerranéenne
d'exploitation des services de l'eau (l'attribution d'une DSP ne porte pas atteinte au principe de liberté du commerce
et de l'industrie)
4
CE, 20 décembre 1961, Société Estérel
5
CE, 22 mars 2000, Epoux Lasaulce
4
l'exploitation.
III) Un service public
Selon l'article LP 1er, la délégation de service public « confie la gestion d'un service » dont la
personne publique délégante a « la responsabilité ».
L'objet de la convention doit être l'exploitation d'un service public et non une simple participation
en moyens matériels ou humains à l'exécution du service public par la collectivité.
L'existence d'un service public suppose, en principe, la réunion de trois éléments: un but d'intérêt
général, le rattachement à une personne publique et, enfin un régime de droit public.
Le service public peut donc s'établir par l'intermédiaire d'une personne publique qui prendra en
charge les moyens nécessaires pour garantir la mission d'intérêt général. Mais l'intermédiaire peut
également être un organisme privé6.
Les services publics industriels et commerciaux (SPIC) comme les services de distribution d'eau7,
d'assainissement, de collecte de déchets… sont traditionnellement délégués.
Rappel: Un service public administratif (SPA) se distingue d'un SPIC de par l'objet du service, de
l'origine des ressources et des modalités de fonctionnement du service8.
La gestion des services publics administratifs peut également être déléguée. Il en va ainsi de la
restauration scolaire, les crèches...
Toutefois il convient de préciser que certains services publics ne peuvent être délégués. Il s'agit des
missions accomplies par les collectivités territoriales au nom de l'État et qui relèvent de l’exercice
d’une prérogative de puissance publique (exercice de pouvoirs de police, état civil, gestion de liste
électorales...).
IV) La rémunération de l'exploitation
La rémunération du délégataire doit être substantiellement liée aux résultats de l'exploitation du
service.
La définition de la délégation de service public permet ainsi de différencier la délégation de service
public d'un marché public9. En effet, dans un marché public le titulaire du contrat est rémunéré
directement par la collectivité qui lui a confié l’exploitation. Ainsi la délégation de service public se
distingue du marché public notamment de par son objet et le mode de rémunération du
cocontractant10.
Autrement dit, la rémunération du délégataire doit varier en fonction des recettes de l'exploitation
totale, c'est à dire notamment des redevances payées par les usagers. La notion de « rémunération
substantiellement liée aux résultats de l’exploitation du service » s’apprécie au cas par cas, mais la
jurisprudence a accepté un seuil de 30%11.
CE, 20 octobre 2006
6
7 TC, 19 février 1990, M. Thomas c/ Commune de Francazal
8 CE, 1956, Union syndicale des industries aéronautiques
9 Voir tableau 1
10
CE, 15 avril 1996, Préfet des Bouches-du-Rhône
11
CE, 30 juin 1999, SMITOM
5
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Fiche 2: Les différents modes de gestion déléguée du service public
Il convient tout d'abord de distinguer la gestion directe de la gestion déléguée.
Dans le cadre d’une gestion directe (ou régie directe), la gestion du service public est assurée par la
collectivité elle-même, avec ses propres moyens et ses propres agents. Le service n’a aucune
autonomie financière, ni d’organe de gestion, ni de personnalité juridique propre. En cas de litige
avec un tiers, c’est la responsabilité de la collectivité qui est engagée.
A l’inverse, la gestion déléguée est la gestion assurée par une personne autre que la collectivité.
Il existe traditionnellement quatre modes de gestion déléguée des services publics12:
-la concession
-l'affermage
-la régie intéressée
-la gérance
Chacun de ces contrats se différencie par le degré d'autonomie et de responsabilité dont dispose
l'entrepreneur.
I) La concession
Elle repose sur une gestion des risques et périls du délégataire. C'est donc à ce dernier d'assurer la
responsabilité financière de la délégation13.
« C'est le contrat qui charge un particulier ou une société d'exécuter un ouvrage public ou d'assurer
un service public à ses frais, avec ou sans subvention, avec ou sans grande garantie d'intérêt et que
l'on rémunère en lui confiant l'exploitation de l'ouvrage public ou l'exécution du service public, avec
le droit de percevoir des redevances sur les usagers de l'ouvrage ou sur ceux qui bénéficient de
l'ouvrage public »14 (exemple: contrats de concession pour l’exploitation des services de distribution
d’eau potable, d’assainissement, de distribution d’électricité...).
La concession comprend donc à la fois une concession de travaux publics et une concession
d'exploitation de service public. L'investissement est réalisé ou acquis par le concessionnaire.
A l’expiration de la convention, l’ensemble des investissements et des biens du service devient la
propriété de la collectivité.
On distingue15:
-les biens de retour: biens préexistants mis à la disposition du concessionnaire par la collectivité
dans le cadre du contrat.
-les biens de concession: biens acquis ou édifiés par le concessionnaire en application du contrat et
pendant son déroulement. Ils sont considérés comme appartenant à la collectivité dès leur
12
13
14
15
Voir tableau 2
CE, 30 juin 1999, SMITOM
CE, 30 mars 1916, Compagnie générale d'éclairage de Bordeaux
Circulaire N°889/HC/DIPAC/PJF du 21 octobre 2009
6
édification ou leur acquisition. Le concessionnaire peut les amortir dans ses propres comptes.
-les biens propres: biens acquis par le concessionnaire pour le fonctionnement du service mais qui
ne font pas partie de la concession. En fin de contrat ils pourront être cédés à la collectivité
concédante ou au nouveau concessionnaire (biens de reprise).
La différenciation entre concession et affermage consiste essentiellement dans la réalisation et la
prise en charge par le délégataire du financement de l'établissement de l'ouvrage16.
II) L'affermage
Par un contrat d'affermage, le délégataire confie la gestion d'un service public à un fermier, qui se
voit remettre pour la durée du contrat, les ouvrages nécessaires à l'exploitation du service,
moyennant le versement d'une contrepartie, prélevée sur les ressources tirées de l'exploitation du
service. L'entreprise exploite et entretien le réseau, mais la collectivité décide et finance les
investissements et reste propriétaire des équipements. Les opérations de recettes et de dépenses
effectuées par la commune doivent être décrites dans un budget annexe qui retrace également les
opérations financières effectuées avec l'entreprise (ou fermier). L'entreprise déléguée se rémunère
sur une partie des montants prélevés aux usagers par l'intermédiaire du prix et en reverse une part à
la collectivité.
La durée de l'affermage est généralement plus courte qu'une concession (3 à 12 ans selon le cas).
III) La régie intéressée
Dans la régie intéressée, la personne publique confie la gestion d'un service public au régisseur, qui
gère la relation avec les usagers, exécute les travaux courants, tout en agissant pour le compte de la
collectivité. Il fait fonctionner le service.
Le régisseur tire sa rémunération de son intéressement à certains résultats d'exploitation17 (pouvant
aller jusqu'à 50% du total18) qui ne sont pas eux-mêmes des bénéfices (tels que, par exemple, le
nombre de prestations fournies, ou encore les économies réalisées dans la gestion du service). C'est
une sorte de prime fixée en pourcentage du chiffre d'affaires.
L'intéressement est un moyen de stimuler le régisseur pour l'encourager à réaliser la meilleure
exploitation possible.
Le contrat est bien une délégation de service public et non un marché19.
IV) La gérance
La gérance est un contrat semblable à la régie dans lequel toutefois le gérant a droit à une
rémunération forfaitaire c'est à dire une rémunération fixe sans intéressement au résultat, la
collectivité assumant dès lors les risques financiers. C'est alors la collectivité seule qui décide de la
fixation des tarifs et assume les risques de l'exploitation.
Ce contrat est généralement de courte durée (3 à 5 ans).
Du fait que cette rémunération soit un prix versé par la commune, la gérance est un marché public
et non une délégation de service public.
16
CE, 29 avril 1987, Commune d'Elancourt et 19 avril 1989, Société des transports urbains d'Angers et CAA de
paris, 21 septembre 1992, Société entreprise Jérome
17
CE, 7 avril 1999, Commune de Guilherand-Granges
18
CE, 1er février 1989, Société Socéa-Balancy
19
CE, 30 juin 1999, SMITOM
7
Les collectivités doivent s'orienter vers des modes de gestion adaptés, qui leur permettent de
partager les risques et d’avoir une part des dépenses compatible avec leur budget20.
20 Voir tableau 3
8
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Fiche 3: La procédure de délégation de service public
Les conventions de délégation de service public sont, préalablement à leur conclusion, soumises à
des obligations de publicité et de mise en concurrence qui favorisent le recueil de plusieurs offres
concurrentes par les candidats à l'attribution de la délégation21.
En pratique, le délai qui s'écoule entre la première délibération et la signature du contrat est de 5
mois minimum.
I) La décision sur le principe de délégation (étape 1)
A) Le rapport de présentation des caractéristiques des prestations
Article LP 2
« Un rapport présentant le document contenant les caractéristiques des prestations que doit assurer
le délégataire est soumis à l'assemblée délibérante par l'organe exécutif (...) »
L'exécutif de la collectivité, c'est à dire selon le cas, le maire, le président d'un groupement de
collectivités (SIVOM, SIVU, syndicat mixte...), assisté des services techniques de la collectivité,
doit élaborer un rapport de présentation du document contenant les caractéristiques des prestations
que doit assurer le délégataire.
Le « rapport de présentation » présente aux élus les avantages et inconvénients d'une gestion
déléguée22 par rapport à une gestion en régie.
Il comporte donc deux volets:
-la présentation générale des choix,
-la description des caractéristiques essentielles du service.
Ce volet du rapport que la loi appelle « document » doit présenter aux élus non seulement la nature
du service délégué, mais également la description physique du service délégué, et notamment le
volume des prestations qu'il est proposé d'externaliser. Le document préfigure le cahier des charges
de la convention de délégation de service public.
Les services techniques ayant participé à l'élaboration du rapport pourront, lors de l'examen de ce
dernier par l'assemblée délibérante, informer les élus qui souhaiteraient obtenir des précisions
complémentaires ou répondre à leurs demandes d'explications.
L'exécutif a également la faculté de se faire assister, et ce tout au long de la procédure, par un
conseil extérieur.
Le rapport est adressé aux élus, avec la convocation à la réunion de l'assemblée, dans un délai
minimum de:
21 Voir schéma 1
22 Voir tableau 1
9
-trois jours francs pour les communes de moins de 3500 habitants (article L.2121-11 du CGCT)
-cinq jours francs pour les communes de 3500 habitants et plus (article L.2121-12 du CGCT)
Le rapport figure parmi les pièces à transmettre au contrôle de légalité, en même temps que le
contrat23.
La décision des élus doit s'appuyer sur des éléments concrets. C'est l'objet de la description des
caractéristiques des prestations qu'il est envisagé de confier au délégataire.
Le rapport ne peut être considéré comme une simple déclaration d'intention de l'exécutif de la
collectivité.
En effet, ses conclusions ont vocation à être intégrées dans la délibération de l'assemblée, qui actera
le principe de la délégation, et de ce fait s'imposeront à la collectivité pour la suite de la procédure.
En conséquence, son contenu doit être suffisamment précis sur l'essentiel, tout en évitant l'écueil de
dispositions trop détaillées.
B) La délibération sur le principe de la délégation
Article LP 3
« Les assemblées délibérantes des collectivités territoriales, de leurs groupements et de leurs
établissements publics se prononcent sur le principe de toute délégation de service public »
La délibération précède le lancement de la procédure de passation de la délégation.
L'assemblée délibérante de la collectivité vote:
1)Sur le principe de la délégation d' un service public local
La délibération a pour effet de provoquer un débat contradictoire au cours duquel les élus se
prononcent sur l'alternative, soit d'exploiter directement le service en régie, soit de le déléguer à une
entreprise privée.
Ce préalable s'impose toujours, que le service en cause soit déjà exploité en régie ou qu'il ait déjà
fait l'objet d'une délégation qui arrive à terme.
A ce stade, l'assemblée se prononce sur le principe de la délégation et n'a pas à statuer sur la nature
du contrat de délégation.
Ce vote ne constitue qu'une autorisation donnée par l'assemblée à l'exécutif d'engager la procédure
de délégation.
2)Le cas échéant, sur les modalités de l'élection des membres de la commission d'ouverture des plis.
Bien que la délibération ne porte que sur le principe de la délégation, il paraît opportun de faire
délibérer concomitamment les élus, si la commission d'ouverture des plis n'est pas encore
constituée24.
Après la décision sur le principe de la délégation, il est procédé à une publicité et à un recueil
d'offres (on doit comprendre d'offres de candidature).
23 Voir annexe 7
24 Voir composition article LP 8 et modèle de délibération en annexe 6
10
II) La publicité (étape 2)
1 mois doit séparer l'avis de publicité de la date de clôture de réception des candidatures.
Article LP 4
« Les délégations de service public sont soumises par l'autorité délégante à une procédure de
publicité, après décision sur le principe de la délégation permettant la présentation de plusieurs
offres concurrentes »
L'avis de publicité doit comporter trois rubriques obligatoires:
A) La date limite de présentation des offres de candidatures
L'avis de publicité précise la date limite de présentation des offres de candidatures qui doit se situer
au moins 1 mois après la date de dernière publication.
B) Les modalités de présentation des offres de candidatures
Elles sont déterminées par la collectivité et doivent lui permettre d'apprécier les dossiers de
candidatures par rapport aux conditions fixées par la loi:
-garanties professionnelles et financières,
-aptitude, en tant que futur exploitant de service public, à satisfaire aux exigences spécifiques de
cette activité telle qu'elles ont été dégagées par la jurisprudence administrative (obligation d'assurer
la continuité du service public et l'égalité des usagers devant le service public).
Les critères de recevabilité des candidatures sont fixés librement par la collectivité, sous réserve de
ne pas porter atteinte au principe d'égalité des candidats.
Une fois les critères de recevabilité des candidatures définis, la collectivité est tenue de les respecter
strictement.
C) Les caractéristiques essentielles de la convention envisagée, notamment son objet et sa
nature
Au stade de la publicité, l'exécutif de la collectivité doit préciser la nature de la convention
envisagée.
L'omission de l'une de ces mentions est sanctionnée par l'annulation de la procédure de passation du
contrat et des actes en découlant.
L'avis de publicité doit être inséré dans le JOPF ou dans une publication habilitée à recevoir des
annonces légales25 et affiché en mairie, aux lieux habituels d'affichage pendant au moins un mois26.
Dans la loi, le terme de publicité a été préféré à celui d'appel de candidatures pour éviter toute
confusion avec les procédures du Code des marché publics.
25 Arrêté n° HC 1902 DRCL du 18/12/2009 habilitant les journaux à publier des annonces judiciaires et légales en
2010
26 Article LP 5
11
III) Le recueil des offres de candidatures (étape 3)
Article LP 9
« La commission dresse la liste des candidats admis à présenter une offre après examen : de leurs
garanties professionnelles et financières; (…) de leur aptitude à assurer la continuité du service
public et l'égalité des usagers devant le service public; (...)»
A) La clôture de réception des candidatures
Les candidatures reçues après expiration du délai fixé dans l'avis de publicité (délai minimum
obligatoire: 1 mois) ne peuvent être retenues.
B) L'examen de la recevabilité des candidatures
Il s'agit de l'examen des garanties professionnelles et financières des candidats et de leur aptitude à
assurer la continuité du service et l'égalité des usagers devant le service public.
Si la collectivité dispose d'une certaine liberté pour déterminer elle-même ses critères de
recevabilité préalable des candidats, l'examen des candidatures doit s'effectuer dans le strict respect
de la procédure et des critères annoncés27 (cf étape 2).
C) L'établissement de la liste des candidats admis à présenter une offre
La liste des candidats est établie par l'exécutif de la collectivité avec l'assistance de la commission
d'ouverture des plis. (Cette liste figure parmi les pièces à transmettre au contrôle de légalité en
même temps que le contrat)
S'il appartient à l'exécutif de la collectivité d'arrêter la liste des candidats, l'établissement de cette
dernière ne requiert pas un formalisme particulier. En effet, cette liste s'analyse comme une addition
de décisions administratives individuelles, qui doivent être notifiées à chaque candidat retenu.
La collectivité est libre d'écarter les entreprises qui ne lui paraissent pas présenter les garanties
suffisantes au regard des exigences fixées par la loi (garanties professionnelles et financières,
aptitude à assurer la continuité du service public et l'égalité des usagers devant le service public). La
collectivité aura l'obligation de fournir les motifs de cette mesure si un des candidats évincé le
demande.
IV) La réception des offres d'exploitation (étape 4)
Article LP 7
« Il est créée une commission de délégation de service public chargée de dresser la liste des
candidats admis à présenter une offre et d'émettre un avis sur les offres des candidats après
ouverture des plis »
27 TA de Nantes, 11 avril 1996, Compagnie des transports de l'atlantique
12
A) L'envoi aux candidats retenus d'un « document programme »: le cahier des charges
Le document définissant les caractéristiques quantitatives et qualitatives des prestations et les
conditions de tarification du service, est adressé par l'exécutif de la collectivité aux candidats28,
accompagné d'un courrier qui précise les délais et les modalités de présentation des offres
d'exploitation.
Le cahier des charges doit comprendre les informations essentielles permettant aux candidats de
présenter des offres pertinentes dans des conditions de strict légalité. Son contenu pose les limites
dans lesquelles s'établira la négociation entre les candidats et la collectivité. Il ne se confond pas
avec un avant projet de contrat de délégation de service public.
Si le principe d'une redevance ou du versement d'une redevance est retenu, ces informations doivent
être portées de façon explicite à la connaissance des candidats dans le document-programme.
B) L'ouverture des plis et l'examen des offres
Les plis contenant les offres sont ouverts par la commission constituée préalablement.
Le remplacement en cours de mandat de l'un ou de plusieurs membres, titulaires ou suppléants,
nécessitera un nouveau vote.
L'article LP 11 prévoit la réunion de la commission:
-pour l'ouverture des plis contenant les offres,
-pour l'établissement d'un rapport sur les offres.
Au moins deux réunions à ce stade semblent être nécessaires.
V) L'avis de la commission et négociation des offres (étape 5)
Article LP 12
« Les offres ainsi présentées sont librement négociées par l'organe exécutif qui, au terme de ces
négociations, choisit le délégataire (...)
Au vu de l'avis rendu par la commission, l'organe exécutif engage librement toute discussion utile
avec une ou des entreprises ayant présenté une offre. Il saisit l'assemblée délibérante du choix de
l'entreprise auquel elle a procédé.
Il lui transmet le rapport de la commission présentant notamment la liste des entreprises admises à
présenter une offre avec l'analyse de leurs propositions faites, ainsi que les motifs de son choix (...)
»
A) L'avis de la commission
L'avis de la commission se présente sous la forme d'un rapport motivé.
Le rapport de la commission précise:
-la liste des offres examinées, présentées selon un ordre préférentiel,
-la motivation de cet ordre en considération des solutions techniques, juridiques, économiques et
financières proposées.
Cet avis est purement consultatif.
28 Article LP 10
13
La commission peut demander aux entreprises des précisions supplémentaires sur le contenu de
l'offre, en veillant à respecter l'égalité entre les candidats.
B) La négociation libre entre l'exécutif et une ou des entreprises
La négociation est menée par l'autorité habilitée à signer la convention, c'est à dire l'exécutif de la
collectivité.
Le choix du cocontractant est libre, cette liberté est encadrée et placée sous le contrôle du juge qui
détient le pouvoir d'apprécier la légalité du choix du délégataire.
L'exécutif de la collectivité négocie avec une ou des entreprises admises à présenter une offre. Il
peut donc décider d'écarter une ou plusieurs entreprises de la négociation.
La négociation doit s'inscrire dans les limites résultant de l'avis de publicité et des documents
définissant les caractéristiques de la délégation envisagée.
La durée de la négociation n'est pas prévue par la loi. Mais elle doit s'inscrire dans un délai
minimum de réflexion de 2 mois.
La négociation doit normalement aboutir au choix de l'entreprise délégataire et à l'établissement
d'un contrat entre la collectivité délégante et cette entreprise.
Le choix du délégataire et le contrat de délégation seront ultérieurement soumis par l'exécutif de la
collectivité à l'approbation de l'assemblée délibérante.
• La négociation directe:
Aux termes de l'article LP 23 : « Le recours à une procédure de négociation directe avec une
entreprise déterminée n'est possible que dans le cas où, après mise en concurrence, aucune offre n'a
été proposée ou n'est accepté par la collectivité publique ».
La négociation directe ne sera légitime que si les règles de publicité et de mise en concurrence ont
été mises en œuvre de manière très rigoureuse.
Si tel n'était pas le cas, le recours à la négociation directe ne serait pas justifié et il conviendrait
d'engager une nouvelle procédure de publicité.
Le recours à une telle négociation doit être envisagé avec prudence, compte tenu du risque de
recours contentieux des candidats évincés.
VI) Le choix du délégataire (étape 6)
Article LP 13
« Deux mois au moins après la date limite de réception des plis prévue à l'article LP 10,
l'assemblée délibérante se prononce sur le choix du délégataire et le contrat de délégation. Les
documents sur lesquels se prononce l'assemblée délibérante doivent lui être transmis quinze jours
au moins avant sa délibération »
A) La saisine de l'assemblée sur le choix de l'entreprise et du contrat
La décision de l'assemblée délibérante porte sur le choix du délégataire et sur le contrat de
délégation.
Pour éclairer ce choix, l'exécutif de la collectivité doit transmettre les documents suivants:
-le rapport de la commission contenant la liste des entreprises admises à présenter une offre et
l'analyse des propositions de celle-ci,
14
-une note motivant le choix du candidat retenu et l'économie générale du contrat.
Les documents sur la base desquels l'assemblée va se prononcer doivent lui être transmis 15 jours
au moins avant la délibération.
Ce principe est d'ailleurs spécifiquement rappelé à l'article L. 2121-12 du CGCT qui précise: « Si la
délibération concerne un contrat de service public, le projet de contrat ou de marché accompagné de
l'ensemble des pièces peut, à sa demande, être consulté par tout conseiller municipal dans les
conditions fixées par le règlement intérieur », et son inapplication est sanctionnée29.
B) La délibération sur le choix de l'entreprise et du contrat
La délibération devient exécutoire lorsqu'elle a été transmise au contrôle de légalité a posteriori.
L'assemblée doit approuver le choix de l'exécutif à la fois sur le candidat retenu et sur le contrat de
délégation. La décision finale relève de la seule assemblée.
En cas d'approbation, l'exécutif de la collectivité doit alors conclure en signant la convention de
délégation de service public avec l'entreprise choisie.
L'assemblée peut refuser d'approuver le choix du candidat et/ou du contrat.
En cas de désaccord du contrat, soit certaines adaptations sont possibles et il n'est pas nécessaire de
reprendre toute la procédure (ex: renégociation avec l'ensemble des candidats admis à présenter une
offre ), soit l'exécutif de la collectivité doit recommencer la procédure dès le début afin de parvenir
à une décision positive de l'assemblée sur le choix du délégataire et des modalités du contrat de
délégation.
L'hypothèse de la « négociation directe » doit rester exceptionnelle.
• Cas particulier d'une SEM locale délégataire.
Selon l’article L.1521-1 du Code général des collectivités locales, les sociétés d’économie mixtes
locales (SEML) peuvent exploiter des services publics à caractère industriel ou commercial, ou
toute autre activité d’intérêt général. Elles doivent simplement respecter une double limite. Elles
doivent rester « dans le cadre des compétences qui sont reconnues par la loi » aux collectivités
actionnaires et, si l’objet de la SEML inclut plusieurs activités, celles-ci doivent être
complémentaires.
L'article L. 2131-11 du CGCT prévoit que « Sont illégales les délibérations auxquelles ont pris part
un ou plusieurs membres du conseil intéressés à l'affaire qui en fait l'objet, soit en leur nom
personnel soit comme mandataires ».
De même, au terme du douzième alinéa de l’article L.1524-5 du CGCT, les élus mandataires des
communes ou de leurs groupements au sein du conseil d’administration ou du conseil de
surveillance d’une SEM ne peuvent participer ni aux commissions d’appel d’offres, ni aux
commissions d’attribution de délégations de service public de la commune ou de leurs groupements
lorsque cette société est candidate à l’attribution d’un marché public ou d’une délégation de service
public.
Cette mesure vise à renforcer la sécurité juridique des élus mandataires, en particulier au regard du
risque de délit de favoritisme réprimé par le code pénal.
29 CE, 23 avril 1997, Ville de Caen c/ M. Paysant
15
C) La signature du contrat
Lorsque la délibération sur le choix de l'entreprise et du contrat est exécutoire, l'exécutif de la
collectivité doit signer le contrat avec l'entreprise choisie.
•
La procédure simplifiée
Il s'agit d'un dispositif de publicité simplifiée pour les « petites » délégations, inférieures à certains
seuils de rémunération et/ou de durée30, lorsque le montant des sommes dues au délégataire pour
toute le durée de la convention n'excède pas 25 millions FCFP TTC ou que la convention couvre
une durée inférieure ou égale à trois ans et porte sur un montant n'excédant pas 8 millions FCFP
TTC par an. Cette procédure a été instituée pour des délégations d'un faible montant afin d'éviter un
formalisme trop lourd.
Certaines catégories de délégation de service public sont exclues du champ d'application des
obligations de publicité et de mise en concurrence:
-les délégations résultant d'un monopole institué par une loi au profit d'une entreprise,
-les délégations attribuées à une établissement public dans les statuts duquel figure expressément
l'activité déléguée.
La procédure simplifiée se présente de la manière suivante:
-Délibération de l'organe délibérant sur le principe de la délégation de service public
-Publication dé l'appel public à la concurrence
-Transmission du dossier de consultation aux candidats intéressés
-Réception des offres par la collectivité
-Choix du délégataire par l'organe exécutif
-Approbation du contrat et du choix du délégataire
-Transmission au Haut-commissaire de la République
-Signature de la convention de délégation de service public
-Transmission au Haut-commissaire de la République
30 Article LP 22
16
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EN POLYNESIE FRANÇAISE
Fiche 4: Le contenu du contrat de délégation de service public
I) La durée du contrat
A)Une durée limitée
La durée est déterminée par la collectivité en fonction des prestations demandées au délégataire.
Lorsque les installations sont à la charge du délégataire, la convention de délégation tient compte en
principe, pour la détermination de sa durée, de la nature et du montant de l'investissement à réaliser
et ne peut dans ce cas dépasser la durée normale d'amortissement des installations mises en œuvre31.
Mais la durée ne se réduit plus à la durée de l'amortissement comptable des investissements, elle est
préfixée en fonction de « l'équilibre global de l'opération »32.
Le point de départ de l'amortissement correspond à la date d'achèvement des investissements et de
mise en service de l'ouvrage.
On prend donc en compte33:
-la durée normalement attendue pour que le délégataire puisse couvrir ses charges d'exploitation
liées à la nature du service;
-les exigences du délégant;
-la prévision des tarifs payés par les usagers, qu'elle coïncide ou non avec la durée de
l'amortissement comptable des investissements;
-le temps nécessaire à la réalisation de ces investissements à leur durée normale d'amortissement.
La limitation de la durée est un élément essentiel de ce type de contrats et l'indication de leur durée
doit être portée à la connaissance des prestataires éventuels, sinon au moment de la publicité
préalable, lors de la sollicitation des offres34.
•
Les restrictions dans le domaine de l'eau potable, de l'assainissement, des ordures ménagères
et autre déchets
Les délégations de service public ne peuvent pas avoir une durée supérieure à 20 ans. La décision
de l'organe délibérant de retenir ou de prolonger cette durée doit faire l'objet d'une délibération
motivée.
31 Article LP 14
32 CE, 8 février 2010, Commune de Chartes
33
Droit administratif, Revue mensuelle lexisnexis jurisclasseur n°6 juin 2010, Chronique, p.21, La détermination
réaliste de la durée d'une convention de délégation de service public; CE, 19 octobre 2001, Syndicat intercommunal
Guzet-Neige
34 CE, 25 juillet 2001
17
B)La prolongation de la durée
La convention ne peut être prolongée35 que:
a) pour des motifs d'intérêt général, la durée de la prolongation ne peut alors excéder un an (il
peut s'agir d'un retour en régie qui nécessite que l'autorité délégante se réorganise et souhaite ainsi
disposer de temps en vue de cette réorganisation ou quand la procédure de renouvellement n'a pu
être menée à terme avant l'expiration du contrat).
b) pour des investissements matériels supplémentaires, sous certaines conditions:
-les investissements à effectuer ne sont pas seulement utiles, ils doivent être nécessaires voire
indispensables;
-les investissements sont d'ordre matériel (travaux);
-ils sont effectués à la demande de l'autorité délégante;
-la prolongation est motivée pour les besoins du service public ou l'extension géographique du
service;
-il doit s'agir d'investissements matériels, et non d'études ou de prestations intellectuelles;
-les travaux qui s'avèrent nécessaires ne peuvent être réalisés que s'il a été démontré qu'ils
provoqueraient sur la durée restante du contrat une augmentation excessive des tarifs.
Les prolongations mentionnées ne peuvent intervenir qu'après un vote de l'assemblée délibérante.
II) Les droits d'entrée et les redevances
A) Les droits d'entrée
Le droit d'entrée est une contre-partie financière versée en une seule fois au moment de l'attribution
de la délégation par le délégataire. Il correspond au « droit d'exploiter » le service.
Les droits d'entrée sont autorisés à condition qu'ils ne soient pas étrangers à l'objet de la
délégation36. Leur montant et leur mode de calcul doivent être justifiés dans la convention de
délégation.
Le délégataire ne peut répercuter la charge des droits d'entrée sur le tarif payé par les usagers si elle
n'a pas de relation avec le prestation fournie37.
B) Les redevances
La collectivité peut percevoir des redevances liées notamment:
-à l'utilisation du domaine public de la collectivité ou d' équipement mis à disposition;
-au financement du service de contrôle exercé par la collectivité sur la délégation de service public38
Comme les droits d'entrée, le montant et le mode de calcul des redevances exigées du délégataire
doivent être justifiés dans la convention.
35
36
37
38
Article LP 15
Article LP 16
TA Lyon, 14 décembre 1993, l'affaire du prix de l'eau de Saint-Etienne
CE, 30 octobre 1996, Wajs et Monnier
18
III) La tarification du service public délégué
La tarification n'est pas librement fixée par le délégataire. Le prix de la prestation fournie aux
usagers du service est fixé par le contrat. Celui-ci ne peut être modifié de manière unilatérale, mais
la convention peut en prévoir l'évolution.
La fixation du tarif se fait de manière proportionnelle et doit correspondre à la contrepartie de la
prestation fournie à l'usager dans le respect du principe d'égalité. Le prix payé doit trouver une
contre partie directe dans le service qui lui est rendu39.
La tarification du service ne peut pas ignorer le principe de l'équilibre financier du contrat, qui
s'impose à l'ensemble des conventions de délégation de service public. Les recettes doivent être
calculées de manière à couvrir les dépenses d'exploitation. Elles doivent permettre au délégataire de
dégager une marge suffisante, tout en offrant aux usagers une prestation de qualité.
•
Les autres clauses
-Les conditions d'exploitation du service public
Il s'agit de définir plus précisément l'étendue des responsabilités du délégataire au regard du
fonctionnement du service public dans le contrat.
39 CE, 30 décembre 1996, Société stéphanoise des eaux
19
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EN POLYNESIE FRANÇAISE
Fiche 5: L'exécution du contrat de délégation de service public
I) Les droits et les obligations des cocontractants
A) L'exécution du contrat
1)Respect des clauses contractuelles
-Exécuter le contrat
Une fois que l'entreprise attributaire a signé le contrat, elle doit en respecter toutes les dispositions,
qu'elles soient administratives, techniques ou financières.
A défaut sa responsabilité pourrait être engagée par la commune délégante.
Par exemple, le titulaire du contrat ne peut, de manière unilatérale, modifier les tarifs du service
rendu aux usagers, puisque la politique de tarification du service public, même délégué, ne peut être
décidée que par les collectivités publiques.
-Conseil
Le titulaire d'une convention de délégation de service public peut être astreint à une obligation de
conseil.
Par exemple, cela peut être le cas, dans une concession de travaux de service public pour ce qui est
du choix des matériaux et matériels utilisés lors de l'exécution des travaux en question.
Toute carence du titulaire du contrat dans sa mission de conseil et d'assistance est susceptible
d'entraîner sa responsabilité. Il est conseillé de la définir dans la convention, avec le plus de
précision possible afin d'éviter tout risque de conflit d'interprétation.
2)Les prérogatives de l'administration
L'administration dispose de prérogatives qui lui permettent de conserver la maîtrise de l'exécution
de son contrat.
-Pouvoirs de contrôle et de surveillance
Les collectivités publiques ont le droit de contrôler sur pièces et sur place le déroulement de la
convention de délégation de service public.
Un tel contrôle ne peut dépasser certaines limites et jusqu'à empêcher le délégataire d'exécuter
correctement et avec suffisamment d'autonomie, la délégation dont il est chargé.
-Pouvoir de modification unilatérale du contrat
Une commune dispose du pouvoir de proroger ou de modifier unilatéralement un contrat conclut
avec une entreprise40.
40 CE, 10 novembre 1902, Cie nouvelle du gaz de Deville-lès-Rouen et CE, 11 mars 1910, Cie générale française des
20
Ce pouvoir constitue une importante caractéristique du contrat administratif par rapport au contrat
de droit privé. En droit privé, le principe d’intangibilité du contrat empêche toute modification du
contrat en cours d’exécution sauf si les volontés sont en accords. En droit administratif,
l’administration peut imposer à son cocontractant toute modification nécessaire dans la satisfaction
de l’intérêt général.
Ce pouvoir de modification ne peut porter que sur les obligations et non sur les droits du
cocontractant. Le cocontractant peut demander une indemnisation à raison des conséquences et
contraintes financières qu’il aura à subir. Le juge va exiger que la modification soit réellement
d’intérêt public. Si la modification n’est pas justifiée elle est illégale.
B) Les relations financières entre les parties
Le délégataire du service public doit assurer le risque financier de l'exploitation. L'équilibre
financier dépend donc des recettes tirées de l'exploitation du service.
Le non respect de ces obligations par les parties est constitutif d'une faute.
II) La modification des obligations contractuels
A) Les avenants autorisés
Les avenants à une convention de délégation de service public sont en principe librement conclus
sans mise en concurrence ni publicité, à condition que certains principes soient respectés41. Les
délibérations relatives aux avenants font l’objet d’une transmission pour contrôle de légalité dans
les mêmes conditions que les contrats42. Les actes détachables des avenants43, comme leurs clauses
réglementaires peuvent faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir44.
1) L'avenant entraînant une augmentation supérieure à 5% du montant global initial
L'article LP 18 dispose que les projets d'avenants à une délégation de service public doivent,
lorsqu'ils entraînent une augmentation du montant global supérieure à 5%, être soumis pour avis à
la commission de délégation de service public. Cet avis sera ensuite communiqué à l'assemblée
délibérante avant que celle-ci ne statue sur l'avenant.
Le seuil de 5% est calculé sur la base des recettes annuelles du délégataire.
2) Le changement de délégataire
Un contrat de délégation de service public peut-être cédé si l'autorité délégante l'a préalablement
autorisé45.
On peut étendre ces cessions aux apports en sociétés, fusion, scissions et absorptions (rep. Min. 8
juin 1998).
41
42
43
44
45
tramways (en l'espèce l’administration avait fixé unilatéralement des nouveaux horaires de tramway)
CE, 2 février 1983, Union des transports publics urbains et régionaux
CE, avis, 10 juin 1996, Préfet de la côte d'or
CE, 1905, Martin
CE, 10 juillet 1996, Cayzeele
CE, 20 janvier 1905, Compagnie départementale des eaux et services municipaux contre commune de Langres
21
B) Les avenants interdits
1) Les avenants bouleversant l'économie générale du contrat
L'avenant ne doit pas modifier les conditions financières et tarifaires de la délégation. Dans le cas
contraire, il convient de rédiger un nouveau contrat car l'avenant bouleverserait l'économie générale
du contrat46.
2) Les avenants modifiant l'objet de la convention
L'avenant ne peut être un moyen de détourner les règles de publicité et de mise en concurrence47.
Les avenants ayant pour conséquence de modifier l'objet ou d'ajouter des prestations différentes à
une convention sont interdits48.
III) La fin du contrat de délégation
A) La résiliation unilatérale par l'administration
1) La déchéance du délégataire
S'il est démontré que le service n'est plus assuré de manière satisfaisante, le délégant peut procéder
à la résiliation pour faute du délégataire et aux torts exclusifs de ce dernier, si le contrat le prévoit,
ou demander cette résiliation au juge. Le délégataire s'expose à des sanctions, notamment
pécuniaires. Ces sanctions prévues par le cahier des charges peuvent aller jusqu'à remettre en cause
l'accord contractuel fixé entre les parties.
La déchéance ne peut être qu'une sanction exceptionnelle justifiée par une faute d'une particulière
gravité49.
Exemple: interruption du service ou son fonctionnement défectueux, manquements graves du
concessionnaire à ses obligations financières (refus de produire des documents comptables ou
augmentation illicite des tarifs).
La déchéance du délégataire du service public doit être précédée par une mise en demeure de la
collectivité qui devra faire état des fautes du titulaire afin que le principe du contradictoire soit
respecté. A défaut la décision est illégale50.
2) La résiliation pour un motif d'intérêt général
L'administration peut toujours résilier les contrats administratifs dans l'intérêt général justifiant, à la
date à laquelle elle prend sa décision que l'exploitation du service concédé soit abandonnée ou
établie sur des bases nouvelles.
Elle peut user de cette faculté alors même que le contrat ne l'a pas prévu51, sous réserve
d'indemniser son cocontractant52. L'indemnisation du titulaire du contrat est intégral et comprend le
paiement des prestations effectuées53, le manque à gagner (apprécié à la date de résiliation et selon
46
47
48
49
50
51
52
53
TA Grenoble, 7 août 1998, Betto
CE, 6 mai 1991, Syndicat intercommunal du Bocage
CE, 8 mars 1996, Commune de Petit-Bourg
CE, 19 octobre 2001, Syndicat intercommunal Guzet-Neige
CE, 8 février 1999, Ville de Montélimar
CE, 31 juillet 1996
CE, 2 mai 1958, Distillerie de Magnac Laval
CE, 5 janvier 1999, Commune de Montolieu
22
les prix du moment)54, et la perte du bénéfice attendu55. Si le contrat est résilié après l'achèvement
des ouvrages mais en début ou en cours d'exploitation ou en vue de reprendre en régie l'exploitation
du service ou de l'ouvrage public, le délégataire a droit à une indemnisation et au rachat de ces
ouvrages s'ils n'ont pas encore pu être amortis par le délégant.
Le cocontractant a droit à des dommages et intérêts56 si la résiliation d'une convention de délégation
de service public est faussement prononcée dans l'intérêt du service public. Elle est requalifiée en
« résiliation aux torts de l'administration ».
B) L'expiration normale du contrat
Cela n'appelle pas de remarque particulière. Le contrat de délégation étant conclu pour une période
déterminée, l'accomplissement de celle-ci prononce le terme normal du contrat et met fin aux
obligations réciproques des parties.
54 CE, 23 mai 1962, Ministère des Finances et des affaires économiques c/ Société financière d'exploitations
industrielles
55 CE, 15 avril 1959, Ville de Puteaux c/ Schwab
56 CE, 28 mars 1990, Commune de Bramans
23
HAUT-COMMISSARIAT DE LA REPUBLIQUE
EN POLYNESIE FRANÇAISE
Fiche 6: Le contrôle des comptes du délégataire
I) Le contrôle par la collectivité
La collectivité publique reste responsable du service délégué. Elle effectue un contrôle régulier de
l’exercice de la délégation de service public.
La collectivité publique se doit, dans un souci de bonne administration, de contrôler au plus près la
bonne exécution et gestion du service.
La convention de délégation de service public précise normalement les modalités de contrôle que
peut exercer le délégant sur son délégataire. En général, elle fixe un double dispositif de contrôle :
-Le contrôle sur pièces et sur place
Ce dispositif oblige le délégataire à se soumettre à toutes les opérations de contrôle sur place et sur
pièces de tous éléments techniques et comptables concourant à la gestion du service public délégué.
Ce contrôle est effectué par la collectivité délégante et par tout représentant mandaté par elle à cette
fin (ingénieur, expert...).
-La production d'un rapport annuel
L'article LP 19 a institué l'obligation pour le délégataire de produire « chaque année avant le 1er
juin à l'autorité délégante, un rapport comportant notamment les comptes retraçant la totalité des
opérations afférentes à la délégation de service public et une analyse de la qualité de service. Ce
rapport est assorti d'une annexe permettant à l'autorité délégante d'apprécier les conditions
d'exécution du service public ».
Le délégataire est libre de choisir la forme qu'il donne à son rapport annuel, excepté dans le cas où
le délégant aurait annexé à la convention de délégation de service public un rapport annuel type que
le délégataire aurait l'obligation de respecter.
En tout état de cause, le rapport annuel du délégataire doit rendre compte des conditions d'exécution
du service délégué en considération des objectifs et obligations définis dans le contrat. Il comporte
donc notamment les éléments suivants :
-Une présentation du service ;
-Les conditions d'exécution du service ;
-Une analyse de la qualité du service ;
-Un compte-rendu financier présentant les comptes retraçant la totalité des opérations afférentes à
l'exécution de la délégation (compte de résultat, bilan et annexe comptable ainsi que la balance
détaillée des comptes) ;
-Un compte-rendu technique.
Le titulaire de la convention a une obligation de transparence, qui le contraint à rendre des comptes
à l'administration sur sa gestion et notamment sur les qualités de cette dernière.
24
Dès la communication de ce rapport, son examen est mis à l'ordre du jour de la plus prochaine
réunion de l'assemblée délibérante qui en prend acte.
Le rapport annuel est diffusé auprès des élus et des usagers.
II) Le contrôle de légalité
Le Haut-commissaire exerce un contrôle sur les actes soumis à transmission obligatoire dans le
cadre de la passation d'un contrat de DSP. Dans le cadre de ce contrôle, il peut déférer au tribunal
administratif, dans les deux mois suivant leur transmission, les actes qu'il estime contraires à la
légalité, en vue d'obtenir l'annulation de la délibération ou du contrat.
Ce délai peut se trouver allongé dans deux hypothèses:
-lorsque l'ensemble des pièces nécessaires à l'examen de la légalité du contrat de DSP n'ont pas été
transmises, le Haut-commissaire peut demander les compléments nécessaires,
-par un recours gracieux du Haut-commissaire, pour une demande de réexamen de l'acte aux fins de
modifications ou de retrait.
Le tribunal administratif dispose de 1 mois pour statuer sur la légalité de l'acte contesté. Passé ce
délai l'acte redevient exécutoire. Le sursis à exécution est prononcé dans les 48 heures si l'acte
attaqué est de nature à compromettre l'exercice d'une liberté publique ou individuelle.
Le président du tribunal administratif peut-être saisi en cas de manquement de se conformer a ses
obligations de publicité et de mise en concurrence par des personnes habilitées à agir.
Le tribunal administratif peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations,
suspendre la passation ou l'exécution du contrat et annuler les clauses incriminées.
III) Le contrôle financier
La chambre territoriale des comptes peut dans le cadre du contrôle de l'autorité délégante, vérifier
auprès des délégataires, les comptes qu'ils ont produits aux autorités délégantes.
Ce contrôle se fait généralement tout les quatre ans par une vérification sur pièces et sur place de la
régularité des opérations inscrites dans les comptabilités des collectivités concernées.
IV) Le contrôle du juge pénal
La conclusion d'une convention de délégation de service public peut engendrer un risque pénal.
Les principales infractions, rencontrées en matière de délégations de service public, compte tenu de
leur importance, sont la prise illégale d'intérêt et le favoritisme.
A)La prise illégale d'intérêt
« Le fait, par une personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service
public ou par une personne investie d'un mandat électif public, de prendre, recevoir ou conserver,
directement ou indirectement, un intérêt quelconque dans une entreprise ou dans une opération dont
elle a, au moment de l'acte, en tout ou partie, la charge d'assurer la surveillance, l'administration, la
liquidation ou le paiement, est puni de cinq ans d'emprisonnement et de 75 000 euros d'amende »57.
La Cour de cassation a ainsi jugé qu'était coupable de prise illégale d'intérêts le maire, président de
la commission d'appel d'offres, attribuant un marché à une entreprise gérée par son fils58.
57 Article 432-12 Code pénal
58 Cass. Crim. 3 mai 2001
25
B)Le délit de favoritisme
Le délit de favoritisme est « le fait par une personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée
d'une mission de service public ou investie d'un mandat électif public, ou exerçant les fonctions de
représentant, administrateur ou agent de l'État, des collectivités territoriales, des établissements
publics, des SEM d'intérêt national chargées d'une mission de service public, des SEM locales ou
par toute personne agissant pour le compte de l'une de celles susmentionnées, de procurer ou tenter
de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou
réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats dans les
marchés publics ou les délégations de services publics »59.
Ce délit est constitué dès lors que le non respect à une règle de la commande publique, notamment
en matière de publicité ou de mise en concurrence, procure à autrui un avantage injustifié dans la
conclusion d’une délégation de service public.
Les élus sont donc directement concernés, par la simple signature de la convention.
Une peine de deux années de prison et une amende de 30 000 euros peuvent être infligées en cas
d'avantage injustifié attribué à un candidat.
La Cour de cassation a ainsi jugé que le délit de favoritisme était constitué à l’encontre du maire
d’une commune qui ne s’est pas conformé aux règles imposées par la procédure d’appel d’offres du
fait de l'absence d’examen de toutes les offres et du choix de l’entreprise dirigée par un ami
d’enfance présentant l’offre la plus chère de toutes (quatre fois la valeur réelle des travaux)60.
59 Article 432-14 Code pénal
60 Cass. Crim. 15 mai 2008, Jacques X
26
HAUT-COMMISSARIAT DE LA REPUBLIQUE
EN POLYNESIE FRANÇAISE
B-ANNEXES
27
Annexe 1: Loi du pays n° 2009-22 du 7 décembre 2009 relative au cadre réglementaire des
délégations de service public de la Polynésie française et de ses établissements publics
28
29
30
31
32
33
34
35
Annexe 2: Arrêté n° 2298 et arrêté n° 2299 CM du 15 décembre 2009 pris en application de la
loi du pays n° 2009-22 du 7 décembre 2009
36
37
38
39
40
Annexe 3: Modèle de contrat de concession
Entre :
La Commune de …..... représentée par son maire agissant en vertu d'une délibération du conseil
municipal en date du …........ ci-après dénommée: « la Commune ou la Collectivité »,
d'une part,
Et:
….... , Société … au capital de …., inscrite au registre du Commerce sous le numéro RC …....,
représenté par ….... , ….....
ci-après dénommée: « concessionnaire »,
d'autre part,
Il a été arrêté et convenu ce qui suit :
Article 1 – Objet
La commune de ………., autorité concédante, confie à …………, concessionnaire, qui accepte
l’exploitation du service public de ……………..sur la totalité de son territoire, étant précisé que
jusqu’à ce jour ce service était assuré par…………
Pour ce faire, la commune de …………met à la disposition de…………..moyennant une redevance
annuelle fixée ci-après, l’ensemble des ouvrages de distribution, à charge pour………d’en
supporter l’entretien, la maintenance, la mise en conformité et le renouvellement.
Article 2 – Gestion du service
…………..en sa qualité de concessionnaire de ……………., s’oblige à desservir les clients dont les
installations sont situées dans le périmètre de la concession.
A ce titre, ………est seul responsable de la gestion de cette clientèle selon la réglementation en
vigueur et les dispositions du cahiers des charges joint en annexe…………reçoit les souscriptions et
les résiliations, étalonne et vérifie les compteurs, relève et facture les consommations, en perçoit le
prix, collecte les taxes annexes tant pour le compte de la commune que pour le compte de la
Polynésie française et s’acquitte de toutes les obligations légales et contractuelles lui incombant.
41
Article 3 – Gestion des ouvrages
……….est tenu de gérer en bon père de famille les installations dont il a la garde et la direction, de
façon à conserver et, le moment venu, à restituer le patrimoine public en bon état d’entretien et de
fonctionnement.
……….applique à cet égard les prescriptions techniques en vigueur et les dispositions du cahier des
charges annexé.
De même,…….effectue, auprès des autorités compétentes, les formalités et diligences prévues par
la réglementation.
1. Renouvellement
Le renouvellement des ouvrages du réseau de ……….est à la charge de …………
En vue de pourvoir au financement des travaux de renouvellement de l’ensemble des biens
concédés au titre de la distribution publique et devant faire l’objet d’un renouvellement avant ou
après le terme normal de la concession, …….. devra pratiquer des amortissements industriels et
constituer des provisions pour renouvellement par prélèvement sur le résultat d’exploitation.
2. Extension
………est tenu, en accord avec la Commune, d’anticiper ou d’accompagner le développement de
l’urbanisation et de la consommation par l’extension et la densification du réseau chaque fois que
nécessaire.
………..devra établir tous ouvrages d’extension du réseau de distribution dont une part des frais de
premier établissement sera payé par un ou plusieurs clients collectivement et éventuellement par
toute autre personne qui se substituerait aux clients. Cette participation est limitée aux ouvrages
indispensables à l’alimentation des usagers intéressés. Les participations aux extensions peuvent
venir également de personne publiques ou de financement public. Les ouvrages ainsi établis feront
partie de la concession de distribution.
Article 4 – Redevance d’exploitation
En contre-partie du droit qui lui est conféré, par la présente convention, d’exploiter le service public
de ……….sur la commune de …….., comportant jouissance des ouvrages mis à
disposition,……..sera tenu de verser à la commune une redevance de périodicité annuelle.
1. Montant
La redevance annuelle visée ci-avant est fixée pour la première année à la somme de ………..francs
pacifiques.
Elle sera révisée annuellement par application de la formule suivante :
……………. Francs pacifiques X (consommation globale année N + 1/ consommation globale
année N)
42
sachant que la première révision de la redevance interviendra à la clôture de l’exercice …… par
application de la consommation globale de l’année……comparée à celle de l’année…….
Il en ira ensuite de même pour toutes les années de la concession.
2. Modalités de règlement
La redevance ainsi définie est payable à terme échu par virement au compte de la commune de…..
dans les livres du Trésorier-payeur général.
Article 5 - Durée de la concession
La présente concession aura une durée de ……..ans à compter de la remise effective des ouvrages à
………….constatée dans un procès-verbal dressé par la commune de ….et signé des deux parties.
Article 6 – Contrôle et production des comptes
6.1 Contrôle exercé par la collectivité
La Collectivité a le droit de contrôler les renseignements donnés tant dans le compte rendu annuel
que dans le compte d’exploitation. À cet effet, ses agents accrédités ou son mandataire pourront
procéder à toutes vérifications utiles pour s’assurer que le service est établi et exploité dans les
conditions du présent contrat de concession et prendre connaissance de tous documents techniques,
comptables et autres, nécessaires à l’accomplissement de leur mission.
6.2 Comptes rendus annuels
Pour permettre la vérification et le contrôle du fonctionnement des conditions financières et
techniques du présent contrat, le Concessionnaire sera tenu de remettre à la Collectivité, à l’issue de
chaque exercice, un compte rendu, comportant un compte rendu technique et un compte rendu
financier, ainsi que le rapport annuel, conformément aux dispositions de l’article LP 19 de la « loi
du pays » n°2009-22 du 7 décembre 2009 relative aux délégations de service public. Ces documents
devront être remis à la collectivité avant le 1er juin de chaque exercice.
Dans ce compte rendu, le Concessionnaire devra, à l’aide de ces documents, mettre en évidence les
cas où une ou plusieurs conditions de révision des conditions financières de la concession sont
remplies.
6.3 Compte rendu technique
Au titre du compte rendu technique, le Concessionnaire fournira au moins, les indications
suivantes :
1. Au titre des travaux neufs :
• travaux de premier établissement effectués,
•
travaux de renouvellement effectués,
•
travaux de branchements et extensions particulières,
•
les dépenses réelles, les sommes facturées pour l’ensemble des travaux neufs.
43
2. Au titre de l’exploitation :
• présentation du service et du mode de gestion, estimation du nombre d’habitants desservis,
taux de desserte,
•
nombre d’abonnés et évolution, ratios de facturation et de recouvrement ;
•
liste des abonnés et puissance souscrite par chacun, nombre d’unités de répartition
forfaitaires affecté à chacun ;
•
effectifs du service et qualification des agents ;
•
évolution générale des ouvrages ;
•
journal des pannes et des interventions.
Des justificatifs, bons de livraison, relevés de compteurs, pourront être demandés par la
Collectivité.
6.4 Compte rendu financier
Le compte rendu financier devra préciser, selon les modalités arrêtées entre les parties :
• en dépenses, à l’appui du compte rendu technique visé à l’article précédent, le détail des
dépenses et leur évolution par rapport à l’exercice antérieur;
•
en recettes, le détail des recettes de l’exploitation faisant apparaître les produits des
redevances, des travaux, des recettes accessoires, et des prestations exécutés en application
du contrat de concession et l’évolution de ces recettes par rapport à l’exercice antérieur ;
•
en annexe, le Concessionnaire fournit :
1. le bilan prévisionnel actualisé des activités objet du contrat, faisant apparaître d’une part
l’état des réalisations en recettes et dépenses et d’autre part, l’estimation des recettes et
dépenses prévisionnelles restant à réaliser ;
2. le plan de trésorerie actualisé faisant apparaître l’échéancier des recettes et dépenses ;
3. un tableau des acquisitions et cessions immobilières réalisées pendant la durée de
l’exercice ;
4. un inventaire des biens désignés au contrat comme biens de retour et de reprise du service
délégué ;
5. l’état des recettes et dépenses de renouvellement gérées par le fond de renouvellement ;
6. ainsi que l’état des recettes et dépenses des travaux gérées par le fonds spécial ;
6.5 Comptes de l’exploitation
Préalablement à la révision de la redevance prévue à l’article 4 ci-dessus, le Concessionnaire
produira les comptes d’exploitation du service concédé afférents à chacun des exercices précédant
la révision. Ces comptes comporteront :
• au crédit, les produits du service revenant au Concessionnaire y compris le produit de l’eau
exportée ;
•
au débit, les dépenses propres à la concession, évaluées en raison des ventilations
nécessaires. Le solde du compte représente le produit net ou le déficit net.
Les dépenses d’exploitation visées ci-dessus seront exclusivement celles qui se rapportent à la
44
présente concession.
Article 7 – Rachat, déchéance, résiliation, reprise des ouvrages
1. Rachat
La commune de ……….pourra mettre fin à la concession avant sa date normale d’expiration.
Le rachat ne pourra toutefois intervenir que si …… ans au moins se sont écoulés depuis le début de
la mise en application de la convention, sous réserve d’un préavis de ….. ans.
Dans ce cas, la commune de ………. :
• reprendra l’intégralité des ouvrages concédés dans les conditions prévues ci-après ;
• rachètera la totalité des autres équipements figurant au bilan pour leur valeur nette
comptable, déduction faite des éventuelles participations reçues de tiers ;
• suppression de l’intégralité des frais relatifs ou consécutifs à ces opérations ;
2. Déchéance
Si ……….. ne remplit pas ses obligations et sauf cas de force majeure dûment constaté, sa
déchéance pourra être demandée au tribunal administratif compétent par délibération spéciale du
conseil municipal de la commune de ……….
3. Résiliation
La résiliation volontaire anticipée à la seule initiative de l’une des parties n’est pas permise.
A défaut d’accord entre les parties, la résiliation ne pourra intervenir que pour justes motifs et devra
être prononcée par une décision juridictionnelle.
Toutefois, la présente convention sera résiliée de plein droit en cas de dissolution ou de liquidation
judiciaire de ………….la date d’effet étant celle de la clôture des opérations de liquidation.
4. Reprise des ouvrages au terme de la concession
A l’expiration de la présente convention, qu’elles qu’en soient l’époque et la cause, l’ensemble des
ouvrages concédés fera retour, en état normal d’entretien et de fonctionnement- compte tenu de la
vétusté- à la commune de ………., de manière automatique et à titre gracieux.
Toutefois, la commune de …………..devra à……………une indemnité égale au financement non
amorti des ouvrages faisant partie de la concession.
………….versera à la commune de …………… le solde du fonds constitué pour le renouvellement
ultérieur desdits ouvrages (amortissements industriels et provisions pour renouvellement), après
avoir prélevé les sommes nécessaires pour compléter l’indemnité visée ci-dessus en vue de
reconstituer le montant de ses participations à l’établissement des ouvrages de la concession.
Quant aux biens non concédés qui seront le fait de son industrie et qui apparaîtront dan ses
immobilisations propres – à l’exception des biens affectés au réseau que la commune de
……….sera tenue de reprendre pour leur valeur restant à amortir- le droit de préemption reconnu à
45
la commune de ……..permettra à celle-ci, si bon lui semble, de les reprendre moyennant un
indemnité égale à la valeur restant à amortir. A défaut,……….recouvrera la libre disposition de ses
biens qui seront de plein droit exclus du domaine affecté au service public.
Les règlements correspondants à l’application des dispositions du présent article seront effectués
dans les six (6) mois qui suivront l’expiration de la concession.
Article 8 – Contestations
Les différends susceptibles de s’élever entre les parties relativement à l’interprétation ou à
l’application de la présente convention seront, à défaut d’un règlement amiable préalablement
recherché, soumis à la juridiction administrative compétente.
Article 9 – Election de domicile
Pour l’exécution des présentes, et notamment pour toute notification, signification ou assignation,
les parties font élection de domicile :
La commune de ………en la mairie de ………. ;
……………..en son siège social.
Article 10 – Enregistrement
Les frais d’enregistrement des présentes seront à la charge exclusive de la partie qui en fera la
demande.
Article 11 – Date d’effet
Le présent contrat prend effet le……….
Fait à………, le …………..
En……..exemplaires originaux.
46
Annexe 4: Modèle de convention d'affermage
Entre :
La Commune de …..... représentée par son maire agissant en vertu d'une délibération du conseil
municipal en date du …........ ci-après dénommée: « la Commune ou la Collectivité »,
d'une part,
Et:
….... , Société … au capital de …., inscrite au registre du Commerce sous le numéro RC …....,
représenté par ….... , ….....
ci-après dénommée: « le fermier ou délégataire »,
d'autre part,
Il est convenu ce qui suit:
Chapitre 1: Dispositions générales
Article 1: Définition du contrat
Le délégataire s’engage à exploiter à ses risques et périls, conformément au présent contrat
d’affermage, le service public de gestion de …... . Il réalise à ses frais et risques tout ou partie des
ouvrages et installations nécessaires au fonctionnement du service.
Article 2: Objet du contrat
La commune confie au fermier, qui accepte, l'exploitation, la gestion et la maintenance du service
…...
Article 3: Périmètre de la convention d'affermage
L'exploitation du service public … est affermé sur les zones ...
Article 4: Révision du périmètre
Lorsque des considérations techniques ou économiques le justifient, les parties ont la faculté de
réviser par avenant le périmètre de la convention.
Article 5: Durée du contrat
La durée du présent contrat est fixée à … années, sans possibilité de tacite reconduction.
La date de prise d’effet du présent contrat est fixée au …
Article 6: Inventaire des installations
L'inventaire, établi par le délégataire, a pour objet de dresser la liste des ouvrages, équipements et
installations du service …..... du périmètre de la présente convention. Il doit permettre d'en connaître
l'état et d'en suivre l'évolution. L'inventaire doit au moins fournir la liste complète des ouvrages,
équipements, et installations exploités par le Fermier, comprenant une description sommaire de
chacun d'eux, leur localisation, ainsi que leur date de mise en service.
Un état de mise à jour de l'inventaire est remis à la Commune au moins une fois par an par le Fermier.
47
Article 7: Sous-traitance de la mission
Le délégataire pourra sous-traiter à des tiers les missions ou une partie des missions qui lui sont
confiées dans le cadre du présent contrat, avec l’accord préalable et exprès de la Collectivité.
Les contrats de sous-traitance ne pourront être conclus pour une durée supérieure à celle de la
présente convention.
Chapitre 2: Les obligations des parties
Article 8: Obligations de la commune
La commune contrôle le service rendu par le fermier et est responsable du renouvellement des
équipements. La commune s'engage à ne rien faire qui puisse dégrader les équipements. Elle
s'engage, en cas de destruction partielle ou d'endommagement de son fait, à prendre en charge
l'intégralité des frais de remise en état du matériel ainsi que les frais annexes tels que les frais de
transport, d'installation, de démontage et de remontage.
Sauf en cas de défaillance dûment constatée du fermier, la commune s'interdit d'intervenir par ellemême ou de faire intervenir un tiers pour le dépannage du matériel sans l'accord du fermier.
Article 9: Responsabilité du fermier
Dès la prise en charge des installations, le fermier est responsable du bon fonctionnement du service
dans le cadre des dispositions du cahier des charges. Le fermier est tenu de couvrir sa responsabilité
civile par une police d’assurance, dont il donne connaissance à la collectivité.
La responsabilité civile résultant de l’existence des ouvrages dont la collectivité est propriétaire lui
incombe.
Article 10: Obligations générales des parties
Les parties contractantes ne peuvent de leur propre initiative modifier les caractéristiques
techniques des installations ni opérer d'aménagement sans l'accord préalable des deux autres.
Chapitre 3: Dispositions financières
La rémunération du délégataire est composée de la perception des recettes versées par les usagers.
Article 11:Tarifs
Les tarifs applicables aux usagers à la date d’entrée en vigueur de la convention sont les suivants :
………………………
………………………
………………………
Ils pourront être modifiés uniquement, sur proposition du fermier, par décision du conseil municipal.
Le fermier devra informer la commune au moins trois mois avant la date à laquelle il souhaite l’entrée
en vigueur des nouveaux tarifs.
Les tarifs sont soumis à la TVA au taux légal en vigueur.
Les tarifs seront révisés chaque année selon la formule suivante.
Article 12: Subvention pour compensation des contraintes de service public
Le délégataire, compte tenu des contraintes de service public, percevra une subvention forfaitaire
égale à … FCFP.
La subvention sera versée annuellement.
Article 13: Redevance d'exploitation
En contre-partie du droit qui lui est conféré, par la présente convention, d’exploiter le service public
48
de ……….sur la commune de …….., comportant jouissance des ouvrages mis à
disposition,……..sera tenu de verser à la commune une redevance de périodicité annuelle.
-Montant:
La redevance annuelle visée ci-avant est fixée pour la première année à la somme de ………..francs
pacifiques.
Elle sera révisée annuellement par application de la formule suivante :
……………. Francs pacifiques X (consommation globale année N + 1/ consommation globale
année N)
sachant que la première révision de la redevance interviendra à la clôture de l’exercice …… par
application de la consommation globale de l’année……comparée à celle de l’année…….
Il en ira ensuite de même pour toutes les années de la concession.
◦ -Modalités de règlement:
La redevance ainsi définie est payable à terme échu par virement au compte de la commune de…..
dans les livres du Trésorier-payeur général.
Chapitre 4: Contrôle et production des comptes
Article 13: Compte rendu annuel du délégataire
Pour permettre la vérification et le contrôle du fonctionnement des conditions techniques et
financières de la gestion du service délégué, le délégataire produit chaque année, avant le 1er juin
qui suit l'exercice considéré un compte rendu technique et un compte rendu financier pour chacune
des activités déléguées.
En outre, le délégataire remet avant le 1er mars les documents nécessaires pour permettre d’établir le
rapport annuel sur le prix et la qualité du service public (d’eau, d’assainissement, de collecte,
d’évacuation ou de traitement des ordures ménagères) dans les conditions et modalités prévues aux
articles L. 2224-5 et D. 2224-1 du CGCT.
Article 14: Compte rendu technique
Au titre du compte rendu technique, le fermier fournira, au moins, les indications suivantes :
…...
Article 15: Compte rendu financier
Il comprend deux éléments :
• Une analyse des dépenses et des recettes et leur évolution par rapport à l'exercice antérieur;
• Un compte de résultat
Le délégataire produit les comptes de l’exploitation du service affermé afférents à chacun des
exercices écoulés.
Article 16: Contrôle exercé par la collectivité
La collectivité aura le droit de contrôler les renseignements donnés. À cet effet, ses agents
accrédités pourront se faire présenter toutes pièces de comptabilité nécessaires à leur vérification.
Ils pourront procéder à toutes vérifications utiles pour s’assurer que l’installation est exploitée dans
les conditions du cahier des charges et prendre connaissance localement de tous documents,
techniques et autres, nécessaires à l’accomplissement de leur mission
49
Chapitre 4: Fin de l'affermage
Article 17: Cas de fin du contrat
Le contrat cesse de produire ses effets dans les conditions prévues aux articles ci-après:
à la date de résiliation du contrat;
en cas de résiliation du contrat;
en cas de déchéance du délégataire;
en cas de dissolution, redressement judiciaire ou liquidation du délégataire.
Article 18: Expiration du contrat
A la date d'expiration du contrat, les investissements sont réputés être intégralement amortis.
Article 19: Remise des installations et des biens à l'expiration du contrat
A l'expiration du contrat, le délégataire est tenu de remettre à la collectivité, en état normal
d'entretien, tous les biens (biens de retour et biens de reprise) et équipements qui font partie
intégrante du contrat.
Cette remise est faite sans indemnité.
Article 20: résiliation du contrat
La collectivité peut mettre fin au contrat avant son terme normal pour des motifs d'intérêt général.
La décision ne peut prendre effet qu'après un délai minimum de six mois à compter de la date de
notification, adressée par lettre recommandée avec avis de réception au domicile du délégataire.
Dans ce cas, le délégataire a droit à une indemnisation du préjudice subi.
Le montant des indemnités sera défini d'un commun accord par les parties. Il correspond
notamment aux éléments suivants:
• amortissements financiers relatifs aux ouvrages et aux matériels du présent contrat et restant
à la charge du délégataire à la date de la résiliation;
• valeur des stocks que la collectivité souhaite racheter;
• autres frais et charges engagé par le délégataire pour assurer l'exécution du présent contrat
pour la parti non couverte à la date de prise d'effet de la résiliation;
• montant des pénalités liées à la résiliation anticipée des contrats de prêts ou de crédit bail;
• frais liés à la rupture des contrats de travail qui devraient nécessairement être rompus à la
suite de cette résiliation, dans le cas où la poursuite de ces contrats ne pourrait être prévue
chez le nouveau délégataire.
En cas de désaccord entre les parties sur le montant des indemnités, le tribunal administratif de la
Polynésie française sera seul compétent.
Article 21: Déchéance
En cas de faute d’une particulière gravité, notamment si le fermier n’assure pas le service dans les
conditions prévues par le présent contrat depuis plus de dix jours, la collectivité peut prononcer la
déchéance du délégataire. Cette mesure doit être précédée d’une mise en demeure restée sans effet
pendant un délai de deux semaines.
L'ensemble des conséquences de la déchéance, et notamment financière, sera supporté par le
délégataire.
Article 22: Cession du contrat
Toute cession partielle ou totale du contrat, tout changement de cocontractant ne peuvent intervenir
50
qu'en vertu d'une autorisation résultant d'une délibération du conseil municipal.
Faute d'autorisation, les conventions de substitution sont entachées d'une nullité absolue.
Article 23: Dissolution ou redressement judiciaire ou liquidation du délégataire
En cas de dissolution de la société exploitante, la Commune pourra prononcer la déchéance sans
attendre que les procédures engagées aient abouti (notamment la clôture de la liquidation amiable).
Cette déchéance pourra donc intervenir de plein droit, dès la date de dissolution publiée au registre du
commerce et sans que le délégataire puisse prétendre à une quelconque indemnité.
En cas de redressement judiciaire de la société, la déchéance pourra être prononcée si l’administrateur
judiciaire ne demande pas la continuation de la convention dans le mois suivant la date du jugement.
En cas de liquidation de la société, la déchéance interviendra automatiquement et de plein droit dans
le mois suivant le jugement. Cette déchéance interviendra de plein droit sans que le délégataire ou
l’administrateur puisse prétendre à une quelconque indemnité.
Fait à………, le …………..
Le fermier
Le Maire
(Ce modèle est présenté à titre indicatif. Il ne saurait être repris en l’état sans être adapté et
complété afin de préciser la nature et la consistance des prestations attendues, les objectifs fixés
par l’autorité délégante en terme de niveau et de qualité de service, les indicateurs permettant de
mesurer l’atteinte de ces objectifs et les éventuelles pénalités à la charge du délégataire.)
51
Annexe 5: Modèle de délibération décidant le lancement d' une DSP
Le conseil municipal,
Vu le rapport en date du…….… par lequel M. le maire expose ce qui suit :
« Par délibération…….… du ……..., vous avez autorisé la saisine de la Commission consultative
des services publics locaux afin qu’elle émette un avis sur le mode de gestion……..…
Pour rappel, un contrat de DSP court jusqu’au………... il est nécessaire de mener une procédure de
mise en concurrence en vue de la conclusion d’une nouvelle convention de DSP ».
Consécutivement à la délibération………… du……..…., la Commission consultative des services
publics locaux a été entendue.
Il appartient dès lors à l’assemblée locale de se prononcer sur le principe de la Délégation de
Service Public pour l’exploitation………..… (objet de la délégation à préciser)
1 - Principe de la délégation
L’exploitation des installations de……………………… (objet de la délégation à préciser) sera
confiée à un délégataire dont la rémunération sera assurée par les résultats d’exploitation. Il sera en
outre assujetti au versement d’une redevance à la Commune. L’exploitation se fera aux risques et
profits du délégataire, mais il devra produire les éléments permettant à la Commune de s’assurer de
la qualité du service rendu et d’apprécier les conditions d’exécution du service public.
2 - Les caractéristiques des prestations que devra assurer le délégataire
L’ensemble des installations lui sera remis pour la durée du contrat de DSP. Il sera chargé de les
conduire et d’assurer leur maintenance.
3 - La procédure de Délégation de Service Public
Cette procédure est définie par la loi du Pays n°2009-22 du 07 décembre 2009 relative au cadre
réglementaire des délégations de service public de communes, de leurs groupements et de leurs
établissements publics. Elle impose des modalités de mise en concurrence ; le choix des entreprises
admises à remettre une offre est assuré par la Commission des délégations de service public. A
l’issue de la remise des offres, la Commission des DSP émet un avis et M. le maire invite une ou
plusieurs entreprises admises à remettre une offre à négocier. A l’issue des négociations, M. le maire
soumet à votre approbation le choix du lauréat et le contrat de DSP finalisé. Vous trouverez le détail
de cette procédure dans le rapport joint .
Vu la loi du Pays n° 2009-22 du 07 décembre 2009,
Vu la délibération………….. du………………..…
Vu l’avis de la Commission consultative des services publics locaux,
Décision : (modalités du vote à préciser)
1. Le principe de la Délégation de service public pour…………… (objet de la délégation à
préciser) est approuvé.
2. M. le maire est autorisé à engager la procédure de mise en concurrence et de dévolution du
contrat de Délégation de service public.
52
Pour extrait conforme,
Fait à…………………….... le……………………....
Le maire,
53
Annexe 6: Modèle de délibération créant une commission de DSP
Le conseil municipal,
Vu la Loi du Pays n° 2009-22 du 07 décembre 2009, et notamment les articles LP7, LP8.
Considérant que la commission de délégation de service public est composée, outre le maire,
président, ou son représentant, de cinq membres titulaires et cinq membres suppléants élus en son
sein par le conseil municipal, au scrutin de liste suivant le système de la représentation
proportionnelle au plus fort reste, sans panachage, ni vote préférentiel,
Décide de procéder à l’élection des cinq membres titulaires et des cinq membres suppléants de la
Commission de délégation de service public, à la représentation proportionnelle au plus fort reste :
Membres titulaires
Nombre de votants : ……
Bulletins blancs ou nuls : ……
Nombre de suffrages exprimés : ……
Sièges à pourvoir : ……
Quotient électoral (suffrages exprimés/sièges à pourvoir) :
Voix
Attribution
au quotient
Attribution au
plus fort reste
TOTAL
Liste 1 : …
…
…
..
.…
Liste 2 : …
...
…
…
….
Proclame élus les membres titulaires de la Commission de délégation de service public suivants :
- M. …………….
- M. …………….
…………………
Membres suppléants
Nombre de votants : ……
Bulletins blancs ou nuls : ……
Nombre de suffrages exprimés : ……
Sièges à pourvoir : ……
Quotient électoral (suffrages exprimés/sièges à pourvoir) :
Voix
Attribution
au quotient
Attribution au
plus fort reste
TOTAL
Liste 1 : …
…
…
..
.…
Liste 2 : …
...
…
…
….
54
Proclame élus les membres suppléants de la Commission de délégation de service public suivants :
- M. …………….
- M. …………….
…………………
Certifiée exécutoire compte tenu de sa transmission en sous-préfecture le……..… et de sa
publication le….….
Pour extrait conforme,
Fait
à………..…
le…………………
Le maire,
55
Annexe 7: Liste des documents devant être transmis au Haut-commissaire au titre du
contrôle de légalité
•
•
•
•
•
•
•
Le rapport sur le principe de la délégation
La délibération se prononçant sur le principe
La copie des avis publiés
La liste des candidats admis
Le rapport de la commission de consultation
Le rapport du Maire
Le contrat de délégation
56
HAUT-COMMISSARIAT DE LA REPUBLIQUE
EN POLYNESIE FRANÇAISE
C-TABLEAUX
57
Tableau 1: Les avantages et les contraintes de la délégation de service publication
Avantages
Contraintes
•
Libre négociation des offres
•
Une seule procédure
•
Un seul contrat
•
•
•
Comptabilité de droit privé
Personnel de droit privé
Obligation de
annuellement
rendre
des
comptes
58
•
Nécessite de bâtir le cahier des charges à
partir
d'un
compte
d'exploitation
prévisionnel et d'études techniques
préalables
•
Procédure longue
•
Assistance éventuelle de conseils en
matière financière, juridique et technique
•
Perte, d'une certaine façon, du contrôle
du service
Tableau 2: Comparaison du marché public et de la délégation du service public
Marché public
Délégation de service public
Objet
Faire exécuter une prestation de Faire exploiter le service public
services ou des travaux, acheter par une tierce personne
une fourniture.
Définition
Contrat conclu à titre onéreux
avec une personne publique ou
privée par une collectivité
publique en vue de l'exécution
d'une prestation de services, de
travaux, ou d'acheter une
fourniture.
Caractéristique
La conclusion de ce contrat La gestion du service public est
n'est pas conditionnée par confiée à un délégataire public
l'existence d'un service public; ou privé;
Rémunération
Contrat par lequel une personne
morale de droit public confie la
gestion d'un service public dont
elle a la responsabilité à un
délégataire public ou privé, dont
la
rémunération
est
substantiellement
liée
aux
résultats de l'exploitation du
service
L'entrepreneur de travaux, le
fournisseur ou le prestataire de
services
n'a
pour
seul
interlocuteur que la collectivité
publique avec laquelle il a
contracté.
Le service est exploité par le
délégataire avec une certaine
autonomie dans la limite du
contrôle sur l'exécution du
service par l'autorité délégante.
La
rémunération
du
cocontractant est un prix payé
par la collectivité publique en
contrepartie des prestations
réalisées pour cette dernière.
Les redevances de l'usager ou
des sommes versées par
l'administration qui doivent être
en relation avec l'exploitation.
Marchés publics
Délégations de service public
Objet mono-fonctionnel
Courte durée (généralement)
Objet multifonctionnel
Longue durée
Délégation
Pas de préfinancement
Marchés successifs
Service rendu à l'administration
Paiement public
Financement
Conception-construction
Maintenance de gestion
Exploitation du service
Relation directe à l'usager
Paiement par l'usager ou mixte
Risque de construction
Risque de construction
Risque d'exploitation
59
Tableau 3: Comparaison des principaux modes de gestion hors régie
Objet du
contrat
Concession Mode de
gestion
déléguée
par lequel
le
délégataire
construit
un
équipement
et le gère
Affermage
La
collectivité
confie au
fermier le
soin
d’exploiter
un
équipement
déjà
construit.
Régie
intéressée
La
collectivité
confie à un
régisseur le
soin
d’exploiter
un service
public.
Gérance
La
collectivité
confie à un
gérant le
soin
d’exploiter
un service
public.
Financement
du service
Assuré par les
recettes
d’exploitation.
La collectivité
peut percevoir
des
redevances
pour
occupation du
domaine
public.
L’exploitant se
rémunère
auprès
des
usagers
par
une redevance
qui comprend
deux
parts :
une pour le
fermier,
l’autre pour la
collectivité
(surtaxe
ou
part
communale)
Le régisseur
perçoit
des
recettes auprès
des usagers,
mais
sa
rémunération
est versée par
la collectivité
et comprend
un
intéressement
aux résultats.
Le gérant est
rémunéré
forfaitairement
par
la
collectivité.
Régime
des
travaux
Les travaux sont
à la charge du
concessionnaire.
Risques de
l’exploitation
Assumés par
le
délégataire.
Régime
des
biens
Les biens de
retour
reviennent à la
collectivité dès
la fin du contrat
gratuitement.
Durée
Environ 20 ans,
sans excéder la
durée
d’amortissement
des
investissements.
Les
travaux Assumés par
d’entretien sont le
à la charge du délégataire.
fermier,
les
travaux
de
renouvellement
sont
financement
partagé entre la
collectivité et le
fermier, selon
les clauses du
contrat.
Les biens sont Une
dizaine
financés par la d’années
collectivité ou,
pour une part,
par le fermier
selon
les
clauses
du
contrat (grosse
réparation,
renouvellement)
Le régisseur a la
charge
des
travaux
d’entretien.
Les
biens En général 5ans.
appartiennent à
la collectivité et
sont mis à la
disposition du
régisseur.
Assumés par
la
collectivité,
qu’il y ait
déficits ou
excédents,
et,
pour
partie, par le
régisseur.
Le gérant a la Assumés par Comme pour la Entre 2 et 5 ans
charge
des la
régie intéressée
travaux
collectivité.
d’entretien.
60
Tableau 4: Les différents types de risques et leurs porteurs dans les contrats de DSP
Catégorie de contrat Risque
Risque
commercial
(le plus commun dans d’investissement
(risque portant sur les
la DSP)
(correspond aux frais recettes d’exploitation)
de
premier
établissement, parfois
de renouvellement ou
de construction)
Risque
industriel
(risque portant sur les
charges d’exploitation.
Risques sur les dépenses, risque de gestion de
l’entreprise)
Concession
Délégataire
Délégataire
Délégataire
Affermage
Délégant
Délégataire
Délégataire
Régie intéressée
Délégant
Délégant ou délégataire Délégant ou délégataire
selon intéressement
selon intéressement
Gérance
Délégant
Délégant
61
Délégant
HAUT-COMMISSARIAT DE LA REPUBLIQUE
EN POLYNESIE FRANÇAISE
D-SCHEMA
62
Présentation synthétique de la procédure de délégation
de service public
1 ère étape
Décision de déléguer
le service public
Rapport de l’organe exécutif
présentant le document contenant
les caractéristiques des prestations
que doit assurer le délégataire
Délibération sur
le principe de la
délégation de
service public
Avis d’appel public à candidature
(NB : 30 jours calendaires d’attente au minimum à compter de
l’envoi de l’avis d’appel public à candidatures à la publication)
2ème étape
Clôture de réception
des candidatures
Examen des
candidatures
Publicité et sélection
des candidatures
Présentation de la liste des candidats admis à présenter
une offre dressée par la commission de délégation de
service public
3ème étape
Réception des offres
et ouverture des plis
Envoi aux candidats retenus du dossier de consultation
(indiquant au moins la date limite de réception des plis
contenant les offres)
Examen des offres et avis de la commission de délégation
de service public
4ème étape
Négociation libre
Négociation entre l’organe exécutif et le ou les candidats
retenus
Saisine de l’assemblée délibérante sur le choix du délégataire et de la convention de délégation de service
public
(Cette assemblée dispose de 15 jours minimum pour faire son choix)
63
2 mois
5ème étape
Délibération sur le choix du délégataire et de la
convention de délégation de service public
Choix du délégataire
Transmission au représentant de l’Etat de la délibération
(L.2131-2 du CGCT)
Signature de la convention de délégation de service
public et notification au délégataire
Transmission de la convention au représentant de l’Etat
(L.2131-2 du CGCT)
64