2007 - Belgique (uk)

LIDC CONGRESS 2007 – BELGIAN REPORT
Question B: Ambush-marketing
Belgian reporter:
Grégory Sorreaux
Lawyer
Simont Braun
Introduction
The expression ambush-marketing was coined by Mr. Jerry Welsh when he was working for
American Express. A typical example of ambush-marketing was the campaign by American
Express during the 1994 Winter Olympics sponsored by Visa: "If you are travelling to
Lillehammer, you'll need a passport, but you don't need a visa".
Initially conceived and depicted as very competitive type of marketing and a way to outsmart
lazy sponsorship, ambush-marketing was contested by international organisations such as the
CIO, FIFA, and similar organizers of world or regional events, who labelled them as
“parasite marketing”, “gorilla marketing”, “piggyback marketing”, etc. In their view,
ambush-marketing was a way for competitors to take advantage of the investments made by
the sponsors of such events.
A distinction is usually made between marketing methods which directly infringe trademark
rights or copyrights (reference or usage of the trademark or images of the official sponsor) or
general and undisputed principles of unfair competition (untrue statements as its quality as
an official supplier or sponsor) and more subtle marketing practices the qualification of
which as unfair is more difficult or questionable. It is to address those more subtle practices
that countries tempted to organise international sport events adopted specific provisions
protecting the official sponsors of such events. These legislations gave rise to controversies
as to their utility, effectiveness and efficiency.
The main question is therefore whether or not there is a need to adapt unfair competition
legislation to ambush-marketing and whether such idea is appropriate from an economic
standpoint. Isn't the scope of the current legislation (in particular unfair competition)
sufficient to tackle such practices when unfair or does it need to be buttressed by the
introduction of specific provisions, prohibiting certain ambush-marketing practices or
protecting names, logos, images, beyond the usual scope of trademark and copyright laws?

Question B: Ambush-marketing Page 2
Legal questions
1 Has your country enacted legislation specifically aimed at prohibiting ambush-
marketing? Or are there (concrete) plans to enact such legislation?
A l’heure actuelle, il n’existe en droit belge aucune législation spécifique visant à lutter
contre l’ambush marketing.
Un projet en ce sens n’a d’ailleurs jamais été déposé au Parlement, malgré le fait que la
Belgique accueille régulièrement des événements sportifs ou culturels de dimension
internationale susceptibles de donner lieu à des pratiques d’ambush marketing, comme le
championnat d’Europe de football « Euro 2000 », le Grand prix de Formule 1 de Spa-
Francorchamps, le meeting d’athlétisme « Mémorial Vandamme », des courses cyclistes,
des festivals de musique,…
2. What are the interests protected by the anti ambush-marketing provisions adopted in
your country?
Cette question n’est pas applicable à la Belgique, à défaut de législation spécifique
destinée à lutter contre l’ambush marketing.
3. In the absence of specific ambush-marketing provisions in your country or in addition
to such specific anti ambush-marketing provisions, are there other legal grounds on
which such practices can be prohibited? Are there, for instance, special property rights
for sport events or are the current unfair competition law or trade mark principles or
other principles based on civil law or else, applicable to ambush-marketing?
Can you describe all the provisions that could be applicable to ambush-
marketing situations? Is there a criterion or test common to all these different
provisions?
a. Hors les cas d’atteinte à un droit de propriété intellectuelle, la jurisprudence
belge n’a pas eu à notre connaissance à traiter, à ce jour, de cas d’ambush marketing
entendu dans le sens d’une technique de marketing par laquelle une entreprise ne faisant
pas partie des sponsors officiels d’un événement tente d’y associer son image, son nom
ou sa marque.

Question B: Ambush-marketing Page 3
Les raisons sont diverses. L’une d’elles tient sans doute au fait que la pratique
incriminée sera bien souvent de courte durée, ce qui rend difficile la saisine du tribunal
et l’obtention d’une mesure judiciaire de nature à mettre fin à cette pratique en temps
utile (D. Van Engelen, S. Kaak, « Ambush marketing – party crashing voor
gevorderden », BMM Bulletin, 2006/2, p. 61 ; voir également point 3.2. ci-dessous).
Par ailleurs, l’arsenal juridique existant sera parfois impuissant à lutter contre
l’ensemble des cas d’ambush marketing qui se présentent, à défaut de législation
spécifique à de telles pratiques.
Les bases juridiques qui peuvent être utilisées sont cependant multiples. Elles varient en
fonction de la nature de la technique de marketing utilisée.
b. En premier lieu, il convient de mentionner les législations spécifiques
pertinentes en matière de propriété intellectuelle. Tout comme dans la plupart des autres
pays, celles-ci ne permettent de lutter que contre les formes les plus sommaires
d’ambush marketing. Compte tenu de l’objet de la présente contribution, nous nous
limiterons à un bref aperçu de celles-ci, envisagées dans la perspective de l’étude de
l’ambush marketing.
La loi du 30 juin 1994 sur le droit d’auteur et les droits voisins assure la protection des
œuvres « littéraires ou artistiques ». Conformément à l’énumération non limitative
contenue à l’article 2 de la convention de Berne (actes de Paris et de Bruxelles) cette
expression s’entend toutefois de manière large. Outre la condition de mise en forme,
l’œuvre doit satisfaire à la condition d’originalité pour être protégée. Suivant la
jurisprudence de la Cour de cassation, l’originalité signifie que la création doit porter
l’empreinte de la personne de son auteur, la Cour considérant qu’ « il faut, mais il suffit
qu’elle soit l’expression de l’effort intellectuel de son auteur, condition indispensable
pour donner à l’œuvre le caractère d’individualité nécessaire pour qu’il y ait création »
(Cass., 27 avr. 1989, Pas., I, p. 908 ; Cass., 25 oct. 1989, Pas., 1990, I, p. 239 ; Cass., 2
mars 1993, Ing.-Cons., 1993, p. 145).
En particulier, notons que les œuvres d’architectures peuvent être protégées pour autant
qu’elles soient originales, tout en tenant compte des limites inhérentes à la nature
fonctionnelle de l’œuvre (A. Braun, E. Cornu, « Le droit moral de l’auteur », A.L.A.I.,
1993, pp. 377-379 ; F. Brison, « Architectuur : de assepoester van het auteursrecht »,
R.W., 1991, p. 313 ; A. Berenboom, « Le nouveau droit d’auteur », 2e éd., Larcier, 1997,
p. 71, n° 43). Cette protection pourra porter tant sur les plans originaux que sur l’édifice
lui-même, tels que stades ou autres bâtiments.

Question B: Ambush-marketing Page 4
Au titre du droit des marques, nous mentionnerons le règlement n° 40/94 du Conseil de
l’Union Européenne sur la marque communautaire ainsi que la Convention Benelux en
matière de propriété intellectuelle du 25 février 2005 (ci-après « CBPI »). Cette dernière
remplace l’ancienne Loi Uniforme Benelux sur les Marques du 19 mars 1962.
Outre la protection classique offerte aux titulaires de marques enregistrées dans le
Benelux contre l’usage d’un signe utilisé à titre de marque, la CBPI permet au titulaire
de marque de s’opposer à l’usage d’un signe à des fins autres que celles de distinguer
des produits ou des services, lorsque l’usage de ce signe sans juste motif tire indûment
profit du caractère distinctif ou de la renommée de la marque ou leur porte préjudice. Le
législateur Benelux a ainsi fait usage de l’option qui lui avait été offerte par l’article 5, §
5 de la directive du 21 décembre 1988 du Conseil de Communautés Européennes
rapprochant les législations des Etats membres sur les marques.
Dans certains cas, cette protection élargie de la marque ordinaire pourra offrir un moyen
d’action efficace à la victime d’ambush marketing, puisqu’elle permet, sous certaines
conditions, de s’opposer à l’usage d’un signe distinctif d’une autre nature que la marque
(nom de domaine, nom commercial, dénomination sociale,…), mais également à
l’usage de la marque comme marque d’appel (cf. notamment l’affaire « 501 jeans à 501
francs, Comm. Nivelles, 29 mai 1998, Ing.-Cons., 1998, p. 256), dans une scène de film
(Amsterdam, 18 déc. 1975, B.I.E., 1976, p. 214), comme titre d’un livre (Prés. Arr.
Amsterdam, 27 nov. 1996, B.I.E., 1987, p. 202 ; cette affaire peut être rapprochée de
l’affaire française relative à l’ouvrage « les 24 heures du Mans », Comm. Nanterre, 12
déc. 2002, cité par C. Caron, A propos de l’appropriation de l’événement sportif par le
droit de la propriété intellectuelle),...
c. En droit belge, les mécanismes contractuels pourront également permettre de
prévenir et d’assurer la cessation de pratiques d’ambush marketing. Il n’entre pas dans
l’objet de notre étude d’opérer un relevé exhaustif des différents contrats qui peuvent
être conclus entre le détenteur des droits sur l’événement et les cocontractants
potentiels. Ces contrats sont multiples et varient en fonction de la personne du
cocontractant, laquelle peut être l’hôte de l’événement, les spectateurs, les participants,
les médias, les sponsors,…Ces mécanismes contractuels constituent le moyen le plus
efficace de contrôler les activités publicitaires et de marketing faites autour d’un
événement et dans l’enceinte où celui-ci se déroule. Il peut s’agir de licences de
marques concédées aux sponsors officiels, de règlements limitant l’usage de signes
distinctifs par des artistes, athlètes, fédérations nationales ou par des spectateurs, de
règlements interdisant la revente de billets ou leur utilisation à des fins commerciales,
de contrats avec des organismes de radiodiffusion prévoyant un droit de priorité au
profit des sponsors pour les programmes publicitaires diffusés pendant, avant ou après
la retransmission de l’événement,…

Question B: Ambush-marketing Page 5
Nous nous bornerons simplement à relever que ces contrats ne pourront porter atteinte
aux dispositions impératives et d’ordre public applicables en droit belge. En matière
d’ambush marketing, celles-ci sont a priori très peu nombreuses. A cet égard, nous
citerons simplement les décrets flamands coordonnés du 4 mars 2005 relatifs à la
radiodiffusion et à la télévision. Ces décrets limitent la liberté contractuelle des
organisateurs d’événements en accordant aux organismes de radiodiffusion relevant de
la Communauté flamande le libre accès aux événements ayant lieu dans la région
linguistique néerlandophone, le droit de faire des enregistrements et le droit de diffuser
de brèves informations dans les journaux et les programmes d'actualités régulièrement
programmés.
Les mécanismes contractuels seront toutefois impuissants à régler l’ensemble des
pratiques d’ambush marketing susceptibles d’être commises – comme c’est souvent le
cas - autour du lieu de l’événement, en particulier lorsque l’organisateur de celui-ci ou
son cocontractant ne seront pas propriétaires ou locataires de l’endroit où les pratiques
incriminées sont commises.
d. Il convient de mettre en parallèle avec les mécanismes propres au droit des
contrats la théorie dite de la tierce complicité à la violation d’une obligation
contractuelle. Dans certaines conditions, cette théorie pourra en effet permettre
d’assurer le respect par des tiers des droits contractuels consentis par l’organisateur de
l’événement ou par des sponsors officiels.
Cette théorie permet ainsi d’engager la responsabilité d’un tiers complice de la violation
des obligations contractuelles d’autrui. Elle constitue une exception au principe de la
relativité des conventions inscrit à l’article 1165 du Code civil, selon lequel « les
conventions n’ont d’effet qu’entre parties contractantes ; elles ne nuisent point aux tiers
(…) ».
Suivant une jurisprudence et une doctrine bien établie, cette théorie suppose, pour
pouvoir s’appliquer la réunion de plusieurs conditions :
- une obligation contractuelle préexistante qui soit valable ;
- cette obligation n’a pas été exécutée par son débiteur ;
- le tiers a participé consciemment à la violation de cette obligation
contractuelle ;