1. Qu`est-ce qu`un marché public - Région de Bruxelles

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Introduction aux marchés publics
Yves CABUY
Directeur ff.
Ministère de la Région de Bruxelles-Capitale
Administration des Pouvoirs locaux
Table des Matières
1. Qu’est-ce qu’un marché public ?
2. La structure de la réglementation en vigueur pour le régime dit des
« secteurs classiques »
3. Le champ d’application de la réglementation quant aux personnes
4. Le champ d’application de la réglementation quant à la matière
5. Les grands principes des marchés publics
6. Le choix du mode de passation
7. Le principe de la sélection qualitative
8. L’organisation de la publicité
9. Les documents du marché
10. De l’établissement de l’offre à l’attribution du marché en adjudication
et en appel d’offres en quelques mots
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1. Qu’est-ce qu’un marché public ?
1. - Un contrat où il est toujours question de prix…
Le prix se trouve au centre de toute la problématique de la commande publique au
point d’intervenir à tous les stades de la procédure : lors du choix du mode de
passation, de la détermination du niveau de publicité (à faire au niveau national ou
au niveau européen), de l’attribution et de l’exécution des prestations commandées.
C’est également sur le prix que va se cristalliser de près ou de loin l’essentiel des
rapports entre le pouvoir adjudicateur et son cocontractant depuis le dépôt de l’offre
par le second jusqu’à la réception définitive de l’exécution du marché accordée par le
premier.
2. - Un « contrat à titre onéreux »
L’expression « contrat à titre onéreux » est directement reprise des directives
européennes : le marché public y est donc considéré avant tout comme un acte
économique.
Le caractère onéreux suppose en général le principe d’une charge pesant sur le
pouvoir adjudicateur qui s’exprime en général par le paiement d’un prix.
Il semble dès lors que les prestations que la personne publique obtient à titre gratuit
ne peuvent jamais être qualifiées de marchés publics.
Ce caractère onéreux ne doit pas nécessairement renvoyer obligatoirement à
l’existence d’un prix exprimé en monnaies « sonantes et trébuchantes » (C.J.C.E.,
affaire C-399/98 du 12 juillet 2001), pourvu que la contrepartie à laquelle procède le
pouvoir adjudicateur en échange de la réalisation de l’objet du marché soit
appréciable en argent : une contrepartie en nature peut donc déterminer le caractère
onéreux du contrat.
Dès lors, le prix pourrait se définir dans le cadre des marchés publics de la manière
suivante :
- la contre-valeur en argent de travaux, fournitures ou services désignés
comme étant l’objet du marché ;
- la contre-prestation évaluable en argent dont bénéficiera l’adjudicataire à
l’occasion et par le fait de l’attribution du marché
- l’avantage évaluable en argent dont bénéficiera l’adjudicataire à l’occasion et
par le fait de l’attribution, cet avantage étant éventuellement obtenu par
l’adjudicataire à la suite d’une autorisation donnée ou d’une servitude d’utilité
publique consentie par le pouvoir adjudicateur.
3. – Marché public et subvention
Mais tout versement d’argent par une personne relevant du champ d’application de
la réglementation des marchés publics n’entraîne pas nécessairement l’existence
d’un prix. Il peut s’agir d’une contribution financière aux activités menées par un tiers.
La somme versée dans ce contexte devra être analysée comme une subvention et
les dispositions fixant les modalités d’octroi de celle-ci ne pourront être qualifiées de
marché public.

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La notion de subvention ne connaît pas de définition officielle
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. Cette question revêt
toutefois toute son importance dans le cadre de certains types de marchés publics
tels les services intellectuels (comme les services d’études au sens large). En
d’autres termes, dans certaines situations, où s’arrête la notion de subvention et où
commence celle de marché public ? L’essentiel de cette question tourne autour de la
distinction entre subvention et prix et n’est pas toujours aisée à opérer en pratique.
Les critères permettant de distinguer la subvention du marché public sont donc à
chercher du côté
- du but poursuivi par la personne publique : soutien (stimulation) à un projet
privé (mais jugé utile à l’intérêt général) ou satisfaction d’un besoin d’intérêt
général propre. « Par sa nature même, la subvention consiste en une
intervention financière consentie par une personne de droit public pour
encourager certaines activités ou opérations »
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;
- de l’existence ou non d’une contrepartie directe au bénéfice de la personne
publique. Le régime de la subvention suppose l’absence de relation
d’équivalence entre les sommes versées et le « service » rendu (une remise
d’argent à fonds perdus, soit le contraire d’une contrepartie de
l’enrichissement de l’Administration) : la personne publique apporte son
concours financier à un projet d’un tiers répondant à ses besoins.
La subvention n’exclut cependant pas l’existence d’une convention fixant les
objectifs justifiant l’intervention financière publique, les modalités de contrôle
et un échéancier des versements de la subvention. Il convient toutefois d’être
attentif à ne pas donner à cette convention le caractère d’un contrat de
marché public de services
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.
Toute subvention doit être conditionnée à la fixation de ses conditions par la
loi (au sens large) et de manière essentiellement unilatérale. C’est au
législateur (ou par exemple au niveau communal, au conseil communal) qu’il
revient de fixer le fondement de toute subvention : toute subvention doit faire
l’objet d’une loi, d’un décret, d’un arrêté royal, d’un arrêté du gouvernement
ou d’un arrêté ministériel qui désigne le bénéficiaire, fixe le montant de
l’intervention, les modalités de justification et de paiement ;
- de la personne à qui revient l’initiative du projet : lorsque cette initiative vient
de la personne publique et vise à lui fournir des biens ou des services de
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Pour une synthèse accompagnée d’une bibliographie : P. THIEL, Mémento 2010 Marchés et PPP, Waterloo,
Kluwer, 2009, pp. 761-772.
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Cour des Comptes, 142ème Cahier d’observations soumis aux Chambres législatives, session 1985-1986, p. 249.
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Certaines conventions d’études - avec des universités par exemple – présentent toutes les caractéristiques de
contrats par la contrepartie qu’elles établissent entre la subvention et les activités ainsi « subsidiées » (remise de
rapports, propriété intellectuelle…). Voyez par exemple la situation soulevée par la Cour des Comptes qui refusa
son visa à une ordonnance d’un montant de 1.950.000 BEF émit au profit de l’Institut de sociologie de l’Université
libre de Bruxelles en vue de paiement de subvention allouée pour la réalisation de recherches sur l’identité
culturelle des membres de la Communauté française de Belgique. En effet, à l’analyse de certaines clauses du
contrat entre la Communauté française et l’Institut de Sociologie, la Cour conclut qu’il s’agissait d’un marché
public de services confié à un organisme spécialisé pour répondre à des besoins de la direction générale de la
culture plutôt qu’une simple intervention ou une participation dans les coûts d’une recherche dont le résultat peut
servir à l’intérêt général (Cour des Comptes, Cahier d’observations soumis aux Chambres législatives Conseil de
la Communauté française, session 1989-1990, p. 31.) On trouvera d’autres exemples dans M.-A., FLAMME,
Subvention ou marché public ? Compétence du juge ordinaire ou du Conseil d’Etat ? L’acte détachable arbitre du
débat ?, L’Entreprise et le Droit, 3-2006, p. 266.

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nature à satisfaire son besoin en contrepartie d’un prix, et qu’il y a lien entre
la valeur économique de ces services et le prix payé (c’est-à-dire que les
sommes versées correspondent à la contrepartie exacte de prestations
individualisées réalisées au profit de la collectivité publique, le réglementation
des marchés publics doit s’appliquer.
4 - La définition du marché public retient trois données de base
Une relation de nature contractuelle
Pour qu’il y ait marché public, il faut en effet que la relation entre le pouvoir
adjudicateur ou l’entreprise publique (ou l’entité adjudicatrice) et le tiers avec qui il
souhaite passer commande soit une relation de nature contractuelle : pour que soit
reconnu le principe du contrat à titre onéreux, il faut donc qu’il y ait une relation
juridique entre les parties à titre onéreux . En d’autres termes, pour qu’il y ait contrat
à titre onéreux et donc marché public, il faut que la relation soit basée
- sur un écrit.
Toutefois, bien que les directives prévoient qu’un marché est un contrat
conclu par écrit, cette dernière condition n’a pas été retenue par le législateur
belge afin que la définition puisse également s’appliquer aux petits marchés
constatés par facture acceptée (soit les marchés dont le montant est inférieur
à 5.500 EUR hors TVA), élément n’apparaissant pas dans les directives
puisque celles-ci ne s’appliquent qu’à partir de certains seuils de valeur.
- sur un contrat.
En l’absence de contrat, il y a lieu de conclure qu’il ne s’agit pas d’un marché
public (subventions, exécution en régie ou « in house)
- sur un rapport juridique à titre onéreux.
Un critère organique
L’article 4 de la loi du 24 décembre 1993 énonce les catégories de personnes
auxquelles s’appliquent la loi et ses arrêtés d’exécution.
Un critère matériel
L’objet du contrat doit nécessairement porter sur des travaux ou un ouvrage, des
fournitures, ou des services selon les définitions de l’article 5 de la loi du 24
décembre 1993.
2. La structure de la réglementation en vigueur pour le régime dit des
« secteurs classiques »
2.1. La structure de la réglementation actuellement en vigueur
5. – Les directives européennes des années 90 ont introduit la distinction entre deux
régimes juridiques basés sur des secteurs d’activités différents. La législation des
marchés publics distingue depuis lors les « secteurs classiques » couvrant
principalement les activités générales des administrations et des organismes qui leur
sont assimilés, et les « secteurs spéciaux » qui rassemblent les divers services
publics et les organismes publics et privés (à certaines conditions) qui développent
leurs activités dans les secteurs de l'eau, de l'énergie et des transports et, jusqu’à

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leur libéralisation, le secteur des télécommunications remplacé depuis par les
services postaux. Le régime des « secteurs spéciaux » se veut plus souple que celui
organisé pour les « secteurs classiques » tenant compte de la spécificité des
activités concernées.
6. - Dès lors que les communes et les CPAS appartiennent au régime dit des
« secteurs classiques », leurs marchés publics sont régis par les dispositions
suivantes :
1. Les articles 1er, et 3 à 25 du Livre Ier, Titre Ier, II et III de la loi du 24
décembre 1993 relative aux marchés publics et à certains marchés de
travaux, de fournitures et de services (M.B. du 22 janvier 1994)
2. L’arrêté royal du 8 janvier 1996 relatif aux marchés publics de travaux,
de fournitures et de services et aux concessions de travaux publics
(M.B. du 26 janvier 1996)
3. L’arrêté royal du 26 septembre 1996 établissant les règles générales
d'exécution des marchés publics et des concessions de travaux publics
(M.B. du 18 octobre 1996)
Il s’agit des règles générales d'exécution pour les marchés publics.
4. Le Cahier général des Charges annexé à l’arrêté royal du 26 septembre
1996 établissant les règles générales d'exécution des marchés publics et des
concessions de travaux publics
Il s’agit des règles générales d'exécution pour les marchés publics (M.B. du
18 octobre 1996)
7. - Les articles de référence de la loi du 24 décembre 1993 applicables aux marchés
publics des « secteurs classiques »
Livre Ier : articles 1 à 25
- article 1er : les principes de la concurrence et du forfait
- article 4 : le champ d’application ratione personae
- article 5 : le champ d’application ratione matériae
- article 6 : les compétences
- article 7 : le forfait et la révision des prix
- article 8 : les acomptes
- article 9 : les marchés de promotion
- article 10 : favoritisme
- article 11 : les ententes
- article 12 : les obligations des entreprises
- article 13 : les modes de passation
- article 14 : les modalités d’adjudication et d’appel d’offres
- article 15 : le choix en procédure d’adjudication
- article 16 : le choix en procédure d’appel d’offres
- article 17 : les procédures négociées
- article 18 : non attribution
- article 18bis : diverses mesures d’insertion sociale et considérations
éthiques
- article 19 : les marchés conjoints
- article 20 : le concours de projets
- article 21 : les règles du concours de projets
- article 22 : les spécifications techniques