La problématique principale posée par la FOAD1 concerne l

La problématique principale posée par la FOAD1 concerne l'application du régime général des
droits d'auteur.
En effet, le Code de la Propriété Intellectuelle prévoit que les droits d'auteur s'appliquent à
toute oeuvre de l'esprit, quel qu'en soit le genre, le mérite ou la destination.
La condition à remplir pour bénéficier de ce régime de protection, et pour que le contenu
réalisé au titre de la formation soit protégé au titre du droit d'auteur est l'originalité.
L'originalité ne fait pas l'objet de définition légale.
La Jurisprudence l'interprète comme "l'empreinte de la personnalité de l'auteur". Il s'agit donc
d'une activité créatrice, d'une maîtrise intellectuelle, même si une partie du résultat est dû à
l'intervention du hasard.
A titre d'illustration, la Cour d'Appel de RIOM a considéré, dans un arrêt du 14 mai 2003,
qu'est protégeable au sens du droit d'auteur :
 une image satellite qui a fait ensuite l'objet d'un traitement original ;
 une présentation d'information, sous la forme d'un agenda à spirales, sur un site
Internet (Tribunal de Grande Instance de PARIS, 23 janvier 2004) ;
 la présentation thématique originale de conventions collectives sur un serveur
MINITEL (Cour de Cassation, 20 janvier 2004).
Il est nécessaire toutefois que cette oeuvre fasse l'objet d'une forme concrétisée, matérialisée,
même si l'oeuvre en tant que telle n'est pas achevée, pour faire l'objet de la protection. Elle
doit en effet être susceptible d'être communiquée.
En ce sens, son régime est très différent du régime spécifique de la propriété industrielle. La
difficulté principale de l'application de ce régime général des droits d'auteurs de la FOAD
tient à la titularité des droits, c'est-à-dire au fait que le droit d'auteur appartient à la personne
physique qui l'a créé.
En effet, en droit Français, le droit d'auteur est centré sur la personne de l'auteur, quel que soit
le contrat entre les parties. Seul l'acte créatif permet de déterminer qui est l'auteur (Cour
d'Appel de PARIS, 26 mars 1992). Le droit d'auteur existe sans formalité, malgré le dépôt
légal prévu à la Bibliothèque Nationale de France par la loi du 26 juin 1992, qui n'emporte pas
d'effet juridique. Toutefois, le dépôt qui serait réalisé par l'auteur peut avoir un intérêt d'un
point de vue probatoire ; il est notamment réalisé auprès de sociétés d'auteurs, ou sous forme
d'enveloppe Soleau.
A titre d'exemple, dans une affaire dans laquelle l'auteur de cours oraux s'est estimé victime
de contrefaçon de la part d'une étudiante qui avait publié le cours de ce professeur sous forme
de livre, l'action du professeur a été rejetée puisque le cours contrefait n'avait jamais été fixé
par écrit. Ainsi, il n'a pas été possible de comparer le cours original à l'éventuelle contrefaçon.
La relation avec les auteurs du contenu
Rappelons que les droits d'auteur sont composés de droits moraux et de droits patrimoniaux.
Les droits patrimoniaux fixent les conditions d'exploitation. Ils se composent notamment :

 de droits de reproduction, c'est-à-dire la fixation matérielle de l'oeuvre par tout
procédé, même temporaire,
 de droits de représentation, c'est-à-dire la communication de l'oeuvre au public, sa
diffusion intégrale ou partielle.
On peut y adjoindre un droit d'adaptation, de modification ou encore de traduction, ou de
distribution. Ces droits patrimoniaux doivent être limités dans le temps et géographiquement.
Ils peuvent faire l'objet de cessions partielles ou totales. Leur destination et supports
d'exploitation doivent être mentionnés.
A l'inverse, les droits moraux sont attachés à la personne, ils sont perpétuels et inaliénables. Il
s'agit notamment du droit au respect du nom de l'auteur et de sa qualité, ou encore du droit à
l'intégralité et au respect de l'oeuvre. Ainsi, en matière de FOAD, il sera nécessaire d'obtenir
l'autorisation préalable de l'auteur pour reproduire son oeuvre et la représenter. Seuls les droits
qui seront stipulés dans le contrat entre l'auteur et l'exploitant feront l'objet de la cession.
Il est donc indispensable de prévoir le plus tôt possible l'intégralité des droits d'exploitation,
qui sont indispensables pour l'exploitation prévue ou prévisible. La difficulté peut tenir dans
la titularité des droits. En effet, le titulaire des droits d'auteur peut être l'auteur, l'exploitant,
l'employeur ou encore une sociétéde gestion collective ou un stagiaire (Tribunal de Grande
Instance de PARIS, 14 mai 2002).
Si les droits d'auteur appartiennent au salarié, selon l'article L111-1 alinéa 3 du Code de la
Propriété Intellectuelle, la cession d'oeuvres futures ne peut être envisagée. Dans la seule
exception de l'oeuvre collective, l'employeur peut être considéré directement comme auteur.
Le titulaire des droits sur une oeuvre collective peut également être un entrepreneur faisant
appel à des contributeurs extérieurs.
S'agissant d'un régime d'exception, toutes les conditions de l'oeuvre collective doivent être
réunies, et notamment :
 le fait que l'oeuvre doit être créée à l'initiative et sous la direction de cet entrepreneur ;
 qu'il y ait une fusion totale des différentes contributions.
Les participants restent alors investi de leur droit moral, la personne morale ayant la qualité
directe d'auteur. En matière FOAD, c'est le régime général des droits d'auteur qui s'appliquera,
les logiciels et les bases de données font l'objet de régimes particuliers.
Le projet de transposition de la directive du 22 mai 2001 (2001/29/CE TADVSI) prévoit
d'intégrer une nouvelle exception en droit interne, concernant l'usage d'uvre par un public
handicapé.
Le contrôle des apprenants
Se pose également la question, en matière de FOAD, du contrôle de l'utilisation personnelle
de l'apprenant.
La CNIL recommande que tout contrôle soit loyal, transparent et proportionné. Le critère de
la proportionnalité est essentiel, et s'analyse au regard de la finalité qu'a déterminée le

responsable du fichier. Il s'agit en effet, au regard de la loi, d'un véritable fichier de données
personnelles.
En effet, le service "Formation" ou "Gestion des Ressources Humaines", dispose de
l'identifiant de l'apprenant, associé éventuellement au module suivi ou à son parcours au sein
de la FOAD. Une déclaration auprès de la CNIL devra être réalisée. Il conviendra également
de prévoir les modalités liées à la responsabilité de l'utilisation du mot de passe et de
l'identifiant confié au salarié, et les conséquences qui en seront tirées.
En matière de signature électronique, le dispositif législatif se trouve aujourd'hui finalisé, la
présomption de fiabilité n'est accordée que dans le cadre d'une utilisation d'un mécanisme clé
publique et clé privée.
Reste ensuite, comme tout projet de cette envergure, à réfléchir à la mise en place de
l'environnement contractuel avec les prestataires, et notamment les hébergeurs ou les éditeurs
de logiciels. Il s'agit alors de l'application de mécanismes de négociations habituels. S'agissant
d'hébergement, il conviendra de s'interroger sur les modalités de mise en ligne, sur les
garanties concernant les capacités offertes, ou encore de l'absence de blocage du site sans
préavis. La question de la restitution des sources lors de la résiliation est indispensable. Il peut
être utile dans certaines circonstances de prévoir l'hébergement sur un serveur dédié.
Au regard de l'applicatif utilisé, un contrat de licence sera mis en place, les droits concédés
devront prévoir l'utilisation visée par la mise en oeuvre du projet, quel que soit son territoire
géographique, pour une durée à déterminer.
On peut également s'interroger sur le sort des perfectionnements, dans la mesure où la mise en
place du projet peut nécessiter des améliorations pensées par le client.
Dans la mesure où serait utilisé un applicatif proposé par un mécanisme de type ASP, il
conviendra d'être vigilant sur l'engagement du niveau de service proposé par le prestataire, et
notamment en terme de disponibilité des applications, et des maxima d'interruptions, ou
encore de la rapidité du transfert de données. Le sort des sauvegardes, des restaurations de
données et de la sécurité du système devra également être envisagé.
Source : Jurisexpert.net
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