I. Introduction

Version définitive (21 juillet 2004)
LIDC - 2004
Question A : Publicité comparative
Quel cadre pour réglementer la publicité comparative ?
RAPPORT SOMMAIRE
Rapporteur international :
Dr. Gusztáv Bacher, avocat
CABINET D'AVOCATS SZECSKAY – MOQUET BORDE (Hongrie)
[email protected]
I. INTRODUCTION .................................................................................................................... 3
II.
QUESTIONS CONCERNANT LA LÉGALITÉ DE LA PUBLICITÉ COMPARATIVE ................. 5
1. CADRE LÉGAL POUR LES REGLES APPLICABLES EN MATIÈRE DE PUBLICITÉ
COMPARATIVE ........................................................................................................................ 5
1.1
Sources du droit ...................................................................................................... 5
1.2
Domaine du droit .................................................................................................... 6
1.3. Intérêts à protéger ........................................................................................................ 7
1.4. Justification des lois spécifiques ................................................................................. 7
2. DÉFINITION DE LA PUBLICITÉ COMPARATIVE .............................................................. 8
2.1
Définition légale ..................................................................................................... 8
2.2
Méthodes d'identification du concurrent ................................................................ 9
2.3
Publicité attestant la supériorité ........................................................................... 10
3.
CONDITIONS POUR UNE PUBLICITÉ COMPARATIVE LEGALE .................................. 11
3.1
Admissibilité de la publicité comparative en général .......................................... 11
3.2
Critères d'une comparaison objective ................................................................... 13
3.2. Critères pour les mêmes besoins/mêmes objectifs des marchandises ...................... 14
3.4
Caractère mensonger des publicités comparatives ........................................... 15
3.5
Créer la confusion avec le concurrent dans la publicité comparative .................. 16
3.6. Discréditer ou dénigrer le concurrent ................................................................... 16
3.7
Comparaison de prix ............................................................................................ 17
3.8. Autres critères pour l’admissibilité de la publicité comparative .............................. 19
3.8.1
Dispositions du droit national ...................................................................... 19
3.8.2
Dispositions des codes de conduite auto-réglementés ................................. 19
3.9
Concept de la Directive proposée par la Commission européenne sur la nature
mensongère d'une publicité .............................................................................................. 19
4. UTILISATION DES MARQUES DÉPOSÉES OU DES MARQUES COMMERCIALES DU
CONCURRENT ....................................................................................................................... 21
4.1
Conflit entre la loi sur les marques déposées et le besoin de se référer à la marque
déposée d'un concurrent dans la publicité comparative ................................................... 21
4.2
Limitations à l'utilisation d'une marque déposée d'un tiers .................................. 22
4.2.1
Tirer indûment avantage de la marque d'un tiers ......................................... 22
4.2.2
Limitations du format des caractères d'une marque déposée ....................... 24
4.3
Utilisation de la propriété intellectuelle d'un tiers (par exemple : dessin, droits
d'auteur) ............................................................................................................................ 25
5. APPELLATION D’ORIGINE............................................................................................. 26
6. CHARGE DE LA PREUVE ............................................................................................... 27
7.
CODE DE CONDUITE AUTO-REGLEMENTE ................................................................ 29
7.1
Types de codes de conduite auto-réglementés et force obligatoire ...................... 29
1
7.2
Organisations professionnelles et loi antitrust dans l'UE ..................................... 30
7.3
Règles spéciales applicables à la publicité comparative dans les codes de conduite
auto-réglementés .............................................................................................................. 31
8. COMPARAISON RÉALISÉE PAR DES TIERS .................................................................... 31
8.1
Comparatifs .......................................................................................................... 32
8.2
Utilisation des résultats de tests dans la publicité comparative ........................... 32
9. MISE EN VIGUEUR DES PLAINTES CONTRE LA PUBLICITÉ COMPARATIVE INTERDITE,
PUBLICITÉ TRANSFRONTALIERE .......................................................................................... 33
III. EVALUATION, HARMONISATION ....................................................................................... 33
_____________________________________________________________________
Le présent rapport sommaire a été préparé sur la base des rapports nationaux obtenus auprès
des groupes de travail dans les pays suivants :
Ce rapport présente les réponses à un questionnaire obtenu auprès des groupes de travail dans
les pays suivants :
PAYS/GROUPE
Autriche
RAPPORTEUR NATIONAL
Dr. Peter Pöch
Mag. Melanie Gufler
Belgique
Laurent de Brouwer
Françoise Jacques de Dixmude
France
Maître Jean-Jacques Le Pen
Allemagne
Prof. Dr. Helmut Köhler
Hongrie
Dr. Alexander Vida
Italie
Avv.Vincenzo Franceschelli
Espagne
Raul Bercovitz
Suisse
Dr. Dominique Junod Moser
Pays-Bas
Erik Vollebregt
Royaume-Uni
Katherine Tsang
Etats-Unis
John M. Richardson
J'aimerais remercier tous les rapporteurs nationaux pour le rapport excellent et complet qu'ils
nous ont remis et qui présente la situation dans leur juridiction respective. Les rapports font
état d'une parfaite connaissance et d'un grand intérêt pour les thèmes évoqués par cette
question.
2
Nous n'avons encore reçu aucun rapport du Brésil et du Japon. Le manque de rapports écrits
de ces pays est regrettable car le rapport sommaire ci-dessous est uniquement basé sur les
droits nationaux de certains Etats membres de l’UE, de la Suisse et des Etats-Unis. Étant
donné que, à partir du 1er mai 2004, le droit européen servira de base juridique harmonisée
pour la législation des 25 Etats membres, le droit de l'UE peut être considéré comme la
synthèse des droits nationaux en Europe. Toutefois, l’examen des droits applicables dans les
pays extérieurs à l'Europe est un élément à la fois essentiel et indispensable afin d’évaluer la
problématique d'une harmonisation plus poussée au niveau mondial. En outre, aux États-Unis,
la publicité comparative représente depuis longtemps déjà une forme de publicité parfaitement
acceptable et reconnue. Elle se base sur une approche différente alors que, dans d’autres pays,
elle est considérée comme une forme de pratique commerciale per sé abusive. Le point de vue
spécial des pays extérieurs à l'UE revêtirait donc une importance toute particulière et
permettra d'obtenir une vue générale parfaitement équilibrée. C'est pour cette raison que nous
enjoignons les rapporteurs nationaux représentant ces pays de présenter leurs droits nationaux
lors des discussions qui auront lieu à Budapest.
I.
INTRODUCTION
Puisque le présent rapport sommaire sera lu par d'autres membres du LIDC outre les
rapporteurs nationaux ayant déjà pris part au projet, il est intéressant de rappeler les postulats
essentiels et les remarques préliminaires sur lesquels le questionnaire circonstancié est basé.
A.
La publicité comparative est une forme particulière de publicité et donc un outil de
promotion à la vente visant à comparer les produits ou les services fournis par un tiers
avec ceux d'un ou plusieurs autres concurrents.
Une publicité comparative objective améliore la qualité des informations accessibles
aux consommateurs et leur permet de prendre une décision fondée et en meilleure
connaissance de cause quant au choix de produits ou de services en concurrence sur le
marché en en démontrant les mérites. De cette façon, la publicité comparative peut
également stimuler la concurrence entre les fournisseurs de marchandises ou de
services à l'avantage du consommateur.
Toute publicité comparative vise à mettre en évidence les avantages des produits ou
des services proposés par l'annonceur par rapport à ceux d'un concurrent. Pour mener à
bien cet objectif, le message de la publicité doit nécessairement évoquer les
différences entre les marchandises ou les services comparés grâce à une description de
leurs caractéristiques principales. La comparaison réalisée par l'annonceur émanera
nécessairement de cette description.
En affaires, le principe constitutionnel (fondamental) en matière de liberté
d'expression est étroitement lié à la liberté de publicité1.
Conformément à l’Article 10 de la Convention Européenne des Droits de l'Homme (Rome, 1950), toute
personne a droit à la liberté d'expression. Ce droit inclut la liberté d'avoir des opinions et de partager des
informations et des idées sans intervention des autorités publiques. L'exercice de ces libertés, puisqu'elles sousentendent des devoirs et des responsabilités, peut être soumis à de telles formalités, conditions, restrictions ou
amendes dans les mesures prévues par la loi. Celles-ci s'avèrent nécessaires dans une société démocratique...
pour la protection de la réputation ou des droits d’autrui. (Cette limite joue un rôle important en cas de
publicité comparative.)
1
3
Toutefois, les comparaisons entre les marchandises et les services de différentes
entreprises comportent certains risques importants. Le risque est néanmoins présent
que, lorsque les entreprises font état des mérites et des inconvénients de certains
produits ou services concurrents, elles peuvent être tentées de les dénigrer ou de tirer
un avantage déloyal de comparaisons faussées. À l'instar des formes traditionnelles de
publicité, la publicité comparative vise à la fois à contribuer au développement de
l'entreprise en question et à informer les clients. Bien que les deux formes de publicité
recherchent l'attrait du client, dans le cas de la publicité comparative, les relations
commerciales peuvent être la proie de pratiques déloyales constantes. Il est donc ardu
de contester la nécessité de règles complètes et claires régissant la publicité
comparative et d'exigences strictes basées sur des études en toute bonne foi et des
pratiques loyales dans les rapports commerciaux.
En effet, la nature même de la publicité comparative influe sur les intérêts des
consommateurs ainsi que sur les intérêts des concurrents et par conséquent, sur les
intérêts du grand public.
B.
Alors qu'aux États-Unis, la publicité comparative est une forme de publicité
acceptable, la majorité des pays européens ont longtemps rejeté cette forme de
publicité qui était considérée comme une pratique commerciale déloyale per se. C’est
seulement récemment, suite à la Directive 97/55/EC du 6 octobre 1997 adoptée par le
Parlement Européen et le Conseil, que la publicité comparative a été introduite dans
l'ordre juridique national de chaque État membre (ci-après : la « Directive 97/55 »)
en terme de principe bien qu'elle soit régie par des conditions très strictes dont les
circonstances dans lesquelles ce type de publicité est autorisé. À cette fin, la Directive
97/55/EC a amendé la Directive 84/450/EEC sur la publicité mensongère de sorte à y
inclure la publicité comparative (ci-après : la « Directive ») sur base de la
considération que l'acceptation ou le rejet de la publicité comparative dans les diverses
lois nationales peut représenter un obstacle au libre mouvement des marchandises et
des services et peut donner lieu à des distorsions vis-à-vis de la concurrence. Par
conséquent, la liberté de recourir à la publicité comparative doit être assurée.
La Cour Européenne de Justice (CEJ) et le Tribunal de Première Instance ont
interprété le sens de certaines dispositions de la Directive dans trois affaires : (i)
Affaire C-112/99, Toshiba Europe GmbH contre Katun Germany GmbH, 25 octobre
2001 ; (ii) Affaire C-44/01, Pippig Augenoptik GmbH & Co. KG contre Hartlauer
Handelsgesellschaft mbH, 8 avril 2003, et (iii) Affaire T-144/99, Institute of
Professionnal Representatives before the European Patent Office contre la
Commission des Communautés Européennes.
C.
Le LIDC a déjà eu affaire à la question de la publicité comparative : en 1980, le LIDC
a adopté une résolution sur la publicité comparative et en 1994, lors du Congrès de
Berlin, le LIDC a adopté la résolution sur l'harmonisation des lois relatives à la
concurrence déloyale incluant les principes devant être pris en considération lors de
l'utilisation d'une marque déposée d'un tiers en publicité comparative.
D.
L'harmonisation des règles en matière de publicité est un élément important car les
sociétés dépensent de lourdes sommes dans leurs campagnes publicitaires. Plus
particulièrement, les multinationales peuvent souhaiter recourir à la même publicité
4
dans tous les pays où elles exercent leurs activités (à l'exception des langues et des
éléments allant à l'encontre de la morale et de la culture locale). La publicité
comparative, lorsqu'elle est fiable et non mensongère, est une source d'informations
importante pour les consommateurs et peut les aider à prendre des décisions
rationnelles dans leurs choix de produits. Ainsi, la publicité comparative peut
encourager l'amélioration de produits, l'innovation et contribuer à la baisse des prix sur
le marché.
Par conséquent, la réalisation d'enquêtes détaillées concernant les lois nationales en
matière de publicité comparative et l'adoption d'une résolution quant à l'harmonisation
des exigences est à la fois justifiée et actuelle.
Autre raison en faveur de ces études : les études précédentes dans ce domaine ont été
réalisées avant l'adoption de la Directive 97/55 ou peu de temps après. Suite à cette
étude, l'OMPI a publié un dossier sur le droit comparé intitulé Protection contre la
concurrence déloyale (Genève, 1994). Dans le cadre des travaux du LIDC, on
retrouvera quelques références à l'étude réalisée par Michael Golding et David Lathan
(Revue 1./1997). Lors du Congrès de Rio en 1998, l'AIPPI a étudié la question de la
publicité comparative et plus particulièrement la question du non-respect de la cote
d'estime ou le dénigrement qui en découle (Question 140).
Il est temps d'analyser les expériences et les pratiques qui ont émergé au cours de ces
dernières années et qui sont soumises à la nouvelle règle et à l'interprétation moderne
des conditions à remplir pour les publicités comparatives. L'amendement de la
Directive proposé par la Commission européenne peut représenter une opportunité
pour ces propositions visant à l'harmonisation définitive des lois en vigueur.
En ce qui concerne l'harmonisation au niveau mondial, il convient de préciser que les
Dispositions type de l'OMPI sur la protection contre la concurrence déloyale (1996)
ne prennent pas en considération la publicité comparative quoique l'introduction de
cette thématique aurait été la bienvenue.
C'est dans ce contexte que le LIDC a décidé d'introduire la Question de la publicité
comparative à l'ordre du jour du Congrès de Budapest en 2004.
II.
QUESTIONS CONCERNANT LA LÉGALITÉ DE LA PUBLICITÉ COMPARATIVE
1.
CADRE LÉGAL POUR LES REGLES APPLICABLES EN MATIÈRE DE PUBLICITÉ
COMPARATIVE
1.1
Sources du droit
Dans les pays de l'Europe continentale, les lois régissant la publicité comparative sont basées
sur le droit écrit bien que l'interprétation et l'élaboration de ces lois aient été développées par
la jurisprudence. Outre ces lois écrites, il existe des codes professionnels et des règlements
d’auto-régulation propres aux industries en matière de publicité comparative (voir Chapitre
7 ci-dessous). En outre, dans certains pays (Espagne), des pratiques ont évolué en fonction des
jugements arbitraux rendus par une telle association auto-régulée. Au Royaume-Uni, les lois
sur la publicité comparative comprennent à la fois la loi écrite et la jurisprudence pour former
un système en trois parties comprenant : i) la législation créant un système d'actions civiles et
5
pénales réglementant la publicité ; ii) jurisprudence/common law interdisant la publicité si
elle constitue un mensonge malveillant et iii) l'auto-régulation en vertu des différents codes. Il
existe une jurisprudence propre aux cas de mensonges malveillants traitant notamment de la
publicité comparative.
En concluant sur la base des rapports nationaux obtenus, tous les pays de l'UE ont transposé la
Directive dans leur système juridique en respectant les critères mis en évidence dans cette
dernière. Toutefois, dans certains pays (Autriche), le législateur semble refuser de réglementer
la publicité comparative de manière plus détaillée. Plus particulièrement, les conditions de
publicité comparative aux termes de l'Art. 3a (1) de la Directive n'ont pas été expressément
intégrées à la loi écrite : la nouvelle disposition sur la publicité comparative indique de
manière générale que la publicité comparative doit se conformer aux règles de la
« concurrence déloyale » (c'est-à-dire, clause générale, actes fallacieux, dénigrement d'une
entreprise et détournement de désignations commerciales). En raison de la jurisprudence
exhaustive, les rapporteurs nationaux autrichiens considèrent que les tribunaux autrichiens ne
rencontreront aucune difficulté pour une application rapide de la Directive.
1.2
Domaine du droit
Les rapports nationaux indiquent que les règles sur la publicité comparative relèvent de
différents domaines du droit.
La majorité des rapports nationaux indiquent que les règles sur la publicité comparative font
partie de la loi sur la concurrence déloyale (Autriche, Allemagne, Italie, Pays-Bas, Suisse) et
il existe des dispositions spécifiques applicables à la publicité comparative venant compléter
les règles générales en matière de concurrence déloyale. Cependant, le rapport des Pays-Bas
indique que les dispositions ne s'appliquent pas outre les règles générales sur la concurrence
déloyale mais elles représentent une lex specialis de la disposition générale en matière de
responsabilité civile.
En outre, il existe dans le droit hongrois et espagnol des règles sur la publicité comparative à
la fois dans la loi sur la concurrence déloyale et dans la loi sur la publicité qui est – à cet égard
- une loi de nature administrative. Lorsque les deux domaines du droit sont invoqués au
tribunal, la jurisprudence espagnole fait prévaloir la loi sur la publicité en cas de conflit ou de
contradiction. Les deux lois demeurent toutefois relativement homogènes.
En Espagne, lorsque qu'un acte de publicité comparative illégal a été jugé, la loi sur la
publicité indique en outre que l'acte en question peut aussi être considéré comme non-respect
de la loi sur la protection du consommateur afin de pouvoir imposer des amendes
administratives ou des sanctions au coupable. La loi sur la protection du consommateur ne
comporte aucune disposition pour l'évaluation de l'existence d'un acte de publicité
comparative illégal.
En France, les règles sur la publicité comparative font partie de la protection du
consommateur mais les critères déterminant la légalité de la publicité comparative se
rapportent également à d'autres domaines du droit, notamment la loi sur la concurrence, la loi
sur la concurrence déloyale, la loi sur la publicité et la loi sur les marques déposées. En
Belgique, la législation mettant en œuvre la Directive 97/55 se rapporte à la fois à la loi sur la
concurrence déloyale et à la loi sur la protection du consommateur.
6
Au Royaume-Uni, les règles appartiennent à différents domaines de la loi dont celle sur le
non-respect des marques déposées (tromperie commerciale), la concurrence déloyale2, la
protection du consommateur et la loi sur la publicité. Seuls les Britanniques font état de
sanctions pénales possibles.
Aux Etats-Unis, le droit au langage ‘commercial’ a été reconnu par la Cour Suprême comme
étant protégé par le Premier Amendement à la Constitution des E-U mais actuellement dans
une moindre mesure que la protection de la liberté de parole en ce qui concerne les questions
politiques et sociales d’intérêt public. La valeur clé protégée par cette règle constitutionnelle
est le droit d’accès aux informations véridiques sur les activités commerciales légales qui,
dans le contexte, ne sont pas trompeuses. Il n’y a pas de valeur constitutionnelle dans un
discours déloyal ou illusoire. La réglementation officielle doit être basée sur un intérêt
substantiel, elle doit être directement liée à cet intérêt, et il doit y avoir une proportionnalité
dans l’étendue de la réglementation.
1.3. Intérêts à protéger
En dépit du domaine du droit régissant la publicité comparative, les intérêts devant à la fois
être protégés sont les suivants :
i)
ii)
iii)
iv)
la protection des concurrents ;
la protection des titulaires de droits (nom commercial, marque déposée) ;
la protection des consommateurs et
la protection de l'intérêt public général en présence de concurrence transparente3.
D'une manière générale, la publicité comparative doit permettre aux annonceurs de démontrer
objectivement les mérites de leurs produits. Sur la base de ces informations objectives, les
consommateurs peuvent effectuer des choix réfléchis et efficaces. La publicité comparative
visant à informer de manière objective et fiable les consommateurs contribue à la transparence
du marché. La transparence du marché agit également dans l'intérêt du public car la
concurrence en est favorisée et par conséquent, les prix baissent alors que les produits sont
améliorés.
Le rapporteur britannique indique qu'il n'existe aucune disposition autoritaire délimitant les
principes du système britannique ou les intérêts devant être protégés bien que l'objectif sousjacent semblerait être le commerce équitable et qu'il faudrait particulièrement faire en sorte de
respecter l'intérêt public en particulier. La nécessité de sauvegarder les intérêts des détenteurs
de marques déposées vient quelque peu modérer ces propos.
1.4. Justification des lois spécifiques
Les rapporteurs nationaux concordent sur la nécessité des conditions spécifiques en matière
de publicité comparative afin de compléter les règles générales sur la concurrence déloyale.
2
Les rapporteurs anglais spécifient que cela concerne le concept général de concurrence déloyale et non la
cause d'action de concurrence déloyale présente dans certains pays d'Europe continentale.
3
Il est impossible d'établir sur la base des rapports nationaux si, en cas de publicité comparative, la protection
de l'intérêt public général en présence de concurrence transparente représente un intérêt indépendant devant être
protégé ou s'il s'agit d'un ensemble émanant de la protection des consommateurs et des concurrents.
7
La publicité comparative est un moyen légitime d'informer les clients des avantages d'un
produit/service par rapport à celui d'un concurrent. Afin de s'assurer que l'objectif est atteint,
la publicité comparative doit être utilisée de manière loyale.
En raison des caractéristiques particulières de la publicité comparative notamment la
référence directe et indirecte dans la publicité à des concurrents identifiables, il est aussi
important de protéger les intérêts desdits concurrents ainsi que d’empêcher (i) le dénigrement
ou (ii) de tirer parti de la réputation d’un concurrent de manière déloyale. Cet élément justifie
l'application rigoureuse des règles générales sur la concurrence déloyale et, le cas échéant, des
conditions spéciales que doivent respecter les publicités comparatives afin d'éviter tout
dénigrement des concurrents.
Il est important de déterminer quelles pratiques liées à la publicité comparative peuvent porter
préjudice à la concurrence et aux concurrents, voire avoir une influence négative sur le choix
du consommateur. Plus particulièrement, il est important d'établir des critères spéciaux
permettant une comparaison objective et des règles quant à la possibilité de comparer les
produits et les services. Ainsi, les règles générales sur la concurrence déloyale ne procurent
pas une certitude légale suffisante et laissent une marge trop importante de divergence entre
les lois nationales et la jurisprudence qui pourrait porter préjudice au commerce
transfrontalier. Il est prévu de discuter de la précision avec laquelle ces critères peuvent être
fixés par la loi.
2.
DÉFINITION DE LA PUBLICITÉ COMPARATIVE
2.1
Définition légale
Aux termes de l'Art. 2a de la Directive, « la publicité comparative concerne toute publicité
qui, explicitement ou implicitement, identifie un concurrent ou des biens ou services offerts
par un concurrent ».
Par conséquent, la publicité comparative ne concerne que la comparaison réalisée à des fins
commerciales comme le précise le rapporteur français. Ainsi, les comparaisons (tests)
réalisées par des tiers (par exemple : les organisations de consommateurs) en vue de fournir
des informations au public ne constituent pas une publicité comparative tant qu'elle ne
favorise aucun produit ou service (voir Chapitre 8).
Les définitions présentes dans les lois nationales des pays européens sont identiques ou très
semblables à celles de la Directive. Selon le rapporteur représentant le pays, la définition
reprise dans le droit britannique peut cependant élargir la portée de la définition en indiquant
que l'identification du concurrent, implicite ou explicite, peut être réalisée d'une « quelconque
manière ». Le droit suisse ne contient aucune définition de la publicité comparative. Le
rapporteur suisse note que la tentative de définition reste superficielle : la publicité
comparative se rapporte aux concurrents. Par conséquent, la notion de publicité comparative
est très large et comporte – contrairement au droit européen – des tests comparatifs effectués
par des tiers (voir Chapitre 8.1).
Le considérant (6) de la Directive 97/55 indique qu'il est souhaitable de définir un concept
général de publicité comparative pour couvrir toutes les formes de celle-ci. À cette fin, la CJE
affirme que pour qu'il y ait publicité comparative aux termes de l'Art. 2a de la Directive, il
suffit qu'il y ait une représentation d'une quelconque manière, qui fait référence, même
implicitement, à un concurrent ou aux marchandises ou aux services qu'il propose. Par
8
conséquent, même s'il n'existe qu'un faible rappel aux produits en compétition dans la
publicité, il s'agit d'un exemple de publicité comparative. Il est donc inutile de prendre en
considération la comparaison entre les produits et les services proposés par l'annonceur et
ceux offerts par le concurrent. (voir C-112/99, Toshiba, para 31.)
2.2
Méthodes d'identification du concurrent
Il existe plusieurs manières d'identifier dans une publicité comparative un concurrent ou son
produit, même si le nom n'est pas mentionné. Une telle référence peut être réalisée
directement ou indirectement, par implication ou insinuation.
Les rapports nationaux indiquent que toute référence à un concurrent ou à son produit,
implicite ou explicite, est considérée comme publicité comparative. Il n'est pas nécessaire d'en
mentionner le nom pour être en présence de publicité comparative. Toutefois, si le concurrent
est concerné par ces éléments, la référence doit être clairement identifiable et doit mettre en
évidence d'une manière ou d'une autre le lien existant entre les marchandises ou les services
de l'annonceur et ceux d'au moins un concurrent.
Dans le droit suisse, la publicité comparative peut se rapporter à un nombre indéterminé de
concurrents. La jurisprudence britannique dite « case law » en matière de référence implicite
au concurrent précise qu'en cas d'expression telle que la référence indéniable au concurrent,
l'identification de ce dernier est donc probable.
Un concurrent est reconnaissable directement s'il est mentionné dans la comparaison ou
représenté de manière figurative. Pour entrer dans le champ de la définition, une
reconnaissance indirecte du concurrent peut suffire comme le précise le rapporteur allemand,
sur la base de : i) la référence à la publicité du concurrent, ii) la référence à des situations
commerciales du concurrent, iii) des désignations de groupe directes ou indirectes ou iv) la
situation sur le marché en question. Ainsi, en Autriche, une publicité faisant état de la
supériorité d'un produit incluait forcément une référence à des concurrents identifiables
puisque les concurrents de l'annonceur sur le marché en question n'étaient pas nombreux. Par
ailleurs, si une entreprise occupe une position dominante sur le marché, la jurisprudence belge
considère la publicité comparative comme une comparaison avec cette entreprise dominante.
Les textes hongrois (opinion des experts) font une distinction entre les publicités
« polarisées » et « non polarisées ». Dans le premier cas, les concurrents sont identifiables
alors que dans la seconde situation, la comparaison porte généralement sur les produits
concurrents présents sur le marché.
Dans toutes les juridictions, il n'existe aucune distinction quant à la comparaison directe ou
indirecte. Il est clair qu'en cas de comparaison indirecte, il peut s'avérer plus simple de
prouver que la publicité ne constitue pas un cas de publicité comparative puisque la référence
implicite à un concurrent ou aux produits et services qu'il propose doit être suffisamment
claire pour un consommateur standard (bien informé). Dans ces cas, les tribunaux ont plus de
marge pour interpréter la loi. Dès lors, la compréhension du groupe cible respectif de la
publicité sera prise en compte.
La jurisprudence et la doctrine autrichiennes ont fait état de divers types de « comparaison »
qui vont au-delà de la définition de la publicité comparative. Ladite définition n'inclut
clairement pas les comparaisons entre les propres produits de l'annonceur. Par exemple, dans
9
une décision très récente, un annonceur a fait la promotion d'un produit pour lave-vaisselle en
utilisant la phrase « une puissance de lavage cent fois supérieure » en comparant ce détergent
avec un autre de ses produits. De plus, les comparaisons de prix du type « au lieu de » (le
modèle classique recourant à l'utilisation de « au lieu de » suivi d'un prix plus élevé barré) ne
permettant pas d'identifier clairement un concurrent n'entrent pas dans la définition de la
publicité comparative. Bien que les comparaisons de prix soient une forme de comparaison de
prix, celles-ci sont autorisées uniquement si elles sont véritables. Il ne doit subsister aucun
doute quant au prix plus élevé : il doit s'agir d'un prix de l'annonceur, un prix recommandé par
le producteur, le prix de marché moyen, etc. De plus, les comparaisons abstraites ne se
rapportant pas à un concurrent ou à un produit identifiable n'entrent pas dans la définition de
la publicité comparative. Dans le droit autrichien, la « comparaison de systèmes » est
considérée comme une publicité comparative abstraite car elle ne se rapporte généralement
pas à un concurrent ou à produit identifiable. D'une manière générale, une comparaison de
système vise à démontrer les mérites de diverses méthodes de distribution, production,
application ou fonctionnement des produits ou des services (par exemple, la comparaison du
système « tampon » et du système « serviette hygiénique ».
2.3
Publicité attestant la supériorité
Certaines publicités mettent l'accent sur la supériorité ou l'unicité d'un produit (« le meilleur »
ou autres superlatifs). Ce choix implique, bien qu'il ne soit fait allusion à aucun concurrent
spécifique, une comparaison en soi avec tous les autres produits de même nature disponibles
sur le marché.
Il existe une certaine différence entre l'évaluation par les juridictions quant à savoir si les
publicités faisant état de leur supériorité ou de leur unicité sont concernées par la publicité
comparative ou si ces publicités sont soumises aux règles générales (par exemple :
l'interdiction de la publicité mensongère).
En Suisse et au Royaume-Uni, ces publicités représentent une forme de publicité comparative.
Aux Pays-Bas, ces publicités peuvent constituer une forme de publicité comparative si le
public interprète la publicité comme une référence à un ou plusieurs concurrents spécifiques
plutôt qu’à tout autre concurrent sur le marché. Les jugements repris dans le rapport
britannique sont basés sur l'examen de la capacité de l'annonceur à démontrer que les
informations de la publicité sont véritables et non fallacieuses. Cependant, en vertu du droit
suisse, l'exagération dans la publicité, c’est-à-dire la louange insensée, et reconnaissable en
tant que telle et par conséquent considérée comme loufoque par le public, et l'exagération
évidente ou le recours à la publicité pour évaluer un jugement n'entrent pas dans le champ
d'application des règles de la publicité comparative. Ces pratiques peuvent s'avérer illégales si
elles donnent lieu à un dénigrement inutile. En Italie, le recours aux superlatifs est considéré
comme une comparaison indirecte à tous les autres produits disponibles dans le même
domaine de produits ou de services.
En revanche, dans d’autres pays (Autriche, Belgique, France, Allemagne, Hongrie, Espagne),
les publicités vantant la supériorité ou l'unicité du produit et qui ne font pas référence à un
concurrent identifiable, ne sont pas concernées par la définition de la publicité comparative et
sont donc soumises aux règles générales. Plus particulièrement, elles ne doivent pas être
mensongères et les pratiques agressives doivent être évitées ainsi que le dénigrement global.
Les pratiques juridiques hongroises font la différence entre la publicité comparative (avec une
définition identique à celle de la Directive) et une publicité comportant une comparaison
(lorsque le concurrent ne peut être identifié). En ce qui concerne la publicité contenant une
10
comparaison, les représentants de la concurrence ont trouvé le slogan « il enlève facilement
les taches et va plus loin alors que d'autres produits déclarent forfait » mensonger car le
produit ne pouvait pas être utilisé sur toutes les surfaces de la cuisine et de la salle de bain,
conformément aux indications des instructions.
De plus, les règles en matière de publicité comparative s'appliqueront aux publicités vantant la
supériorité ou l'unicité s'il n'y a que quelques concurrents sur le marché et si ces derniers
seront clairement touchés par ces affirmations. Par exemple, la Cour Suprême autrichienne en
est arrivée à cette conclusion dans une affaire où l'annonceur d'un journal s'est vanté d'être
« plus rapide et plus actuel » alors qu'il n'y avait qu'un seul concurrent sur le marché.
D'autre part, en France, le recours au slogan « Le n°1 de la publicité dans les journaux » n'a
pas été considéré comme publicité comparative car le slogan ne se rapporte pas directement
ou indirectement aux journaux concurrents. Cependant, le slogan a été considéré comme
inéquitable.
En conclusion, l'acceptabilité des publicités vantant la supériorité d'un produit peut être
fonction soit de règles spécifiques en matière de publicité comparative soit de règles générales
(par exemple : interdiction de tromper). Il semble nécessaire d'appliquer les règles spécifiques
en matière de publicité comparative s'il est possible d'identifier les concurrents mis en scène
dans la comparaison et si ce dernier peut s'en trouver lésé.
3.
CONDITIONS POUR UNE PUBLICITÉ COMPARATIVE LEGALE
3.1
Admissibilité de la publicité comparative en général
Tous les rapports nationaux indiquent que la publicité comparative est autorisée en règle
générale quoique régie par certaines règles figurant dans les lois nationales.
La publicité comparative n'est pas mentionnée expressément dans l'Article 10bis de la
Convention de Paris. Toutefois, il semble clair que la publicité comparative doit être soumise
aux restrictions applicables pour toutes les publicités : en effet, elle ne doit en aucun cas prêter
à confusion, tromper ou discréditer un concurrent. En raison de la nature particulière de la
publicité comparative, certains aspects supplémentaires doivent être appliqués à ce type de
publicité (pour justifier ces règles données, voir Chapitre 1.4).
Étant donné que la grande majorité des rapports nationaux des États membres de l'UE et la
Suisse sont disponibles (parmi les rapports des juridictions situées en dehors de l’UE, ceux
des E-U sont disponibles), l’admissibilité de la publicité comparative ne sera étudiée qu'à la
lumière des critères proposés par la Directive. Conformément à l'Art.3 (a)(1) de la Directive,
en terme de comparaison, la publicité comparative sera tolérée uniquement si les conditions
suivantes sont respectées :
a)
b)
c)
d)
elle n'est pas trompeuse ;
elle compare les marchandises ou les services répondant aux mêmes besoins ou visant
les mêmes objectifs ;
elle compare objectivement un ou plusieurs caractéristiques matérielles, essentielles,
vérifiables et représentatives de ces marchandises ou produits dont le prix ;
elle ne suscite aucune confusion sur le marché entre l'annonceur et le concurrent ou
entre les marques déposées, les marques commerciales et d'autres traits distinctifs, les
marchandises et les services de l'annonceur et ceux du concurrent ;
11
e)
f)
g)
h)
i)
elle ne discrédite ni ne dénigre les marques déposées, les marques commerciales et
d'autres traits distinctifs, les marchandises, les services, les activités ou les conditions
d'un concurrent ;
pour les produits portant une désignation de l'origine, elle ne se rapporte chaque fois
qu'à des produits portant la même désignation ;
elle ne tire aucun avantage déloyal de la réputation d'une marque déposée, d'un nom
commercial ou des marques distinctives d'un concurrent ou de l’appellation d’origine
des produits concurrents ;
elle ne présente aucun produit ou service comme réplique des marchandises ou des
services portant une marque déposée ou commerciale protégée ;
toute comparaison se rapportant à une offre spéciale devra porter de manière claire et
sans équivoque la date de fin de l'offre ou, le cas échéant, que cette offre spéciale est
fonction de la disponibilité des marchandises et des services ; au cas où l'offre n'a pas
encore commencé, la date de début ou la période sera indiquée.
Le considérant (11) de la Directive spécifient que les conditions de la publicité comparative
doivent être cumulatives et respectées dans leur intégralité. En outre, la CEJ indique que la
Directive a réalisé une harmonisation complète des conditions quant à la légalité de la
publicité comparative dans les États membres. Une telle harmonisation indique par nature que
la légalité de la publicité comparative dans la Communauté doit être évaluée uniquement sur
la base des critères énoncés par la législation communautaire. Par conséquent, les dispositions
nationales plus strictes quant à la protection contre la publicité mensongère ne peuvent
s'appliquer à la publicité comparative en ce qui concerne la forme et le contenu de la
comparaison (Affaire C-44/01, Pippig, para 44).
Aucun rapport national n'a fait état de critères supplémentaires dans le droit national respectif
en matière d’admissibilité de la publicité comparative. Le rapport suisse indique également
l’application de critères presque identiques. Cependant, il existe un certain nombre de critères
supplémentaires applicables pour certaines marchandises/services ou repris dans
l'autorégulation de certains codes professionnels/industriels en matière de publicité
comparative (voir Chapitre 7).
Aucun rapport national ne suggère l'ajout de nouveaux critères à la liste ci-dessus.
D’autre part, la Federal Trade Commission des E-U – dans sa déclaration de politique en
matière de publicité comparative – évalue la publicité comparative de la même manière
qu’elle évalue toutes les autres techniques publicitaires. La question ultime est de savoir si la
publicité peut ou a tendance ou non à être fausse ou trompeuse.
Le Chapitre 43 (a) de la Lanham Act est une disposition fédérale sur la concurrence déloyale
qui a été interprétée très librement par les tribunaux fédéraux, devenant ainsi la disposition
favorite de ceux qui cherchent à empêcher des actes présumés de concurrence déloyale. Le
Chapitre 43 (a) de la Lanham Act stipule que « toute personne qui, ou en rapport avec des
biens et des services …, utilise dans le commerce … toute description de fait fausse ou
trompeuse, ou toute représentation de fait fausse ou trompeuse, qui (B) dans une publicité ou
une promotion commerciale, déforme la nature, les caractéristiques, les qualités ou l’origine
géographique de ses biens ou de ceux d’une autre personne … est passible d’une action civile
intentée par toute personne qui croit qu’elle encourt un dommage à la suite d’un tel acte. »
12
La Lanham Act américaine envisage un marché libre dans lequel les annonceurs ne doivent
pas injecter des informations fausses ou trompeuses, mais où, comme dans tout marché libre,
c’est au consommateur de veiller à ce que seul le produit qui répond au mieux aux besoins du
consommateur soit acheté. Si le concurrent croit que les consommateurs vont prendre des
décisions encore meilleures s’ils tiennent compte d’informations autres que celles fournies par
un annonceur, sa solution consiste à accroître plutôt qu’à censurer les informations véridiques
disponibles.
Sur la base des rapports nationaux, le rapport sommaire ci-dessous analyse les aspects de la
publicité comparative dans les domaines du commerce interentreprises et du commerce grand
public : i) comment les tribunaux interprètent les critères relatifs à la publicité comparative et
ii) étudie ces critères et/ou divers éléments nécessaires à l’admissibilité de la publicité
comparative. (Veuillez noter que bien qu'inclus dans les exigences ci-dessus, les critères
relatifs à l'utilisation d'une marque déposée d'un tiers et la question de la même appellation
d’origine feront l'objet d'un autre titre.)
3.2
Critères d'une comparaison objective
En règle générale, la publicité comparative doit être basée sur des données précises à la fois
vérifiables et véritables. La majorité des rapports nationaux indiquent que la publicité
comparative doit se rapporter objectivement aux caractéristiques suivantes des marchandises
ou des services :
matériels,
importants,
vérifiables,
véritables et
représentatifs.
La CEJ affirme que la comparaison des produits présentant les mêmes caractéristiques
techniques constitue une comparaison objective (C-112/99, Toshiba/Katun, paragraphe 39).
Le rapporteur autrichien indique que le public doit disposer de toutes les informations
pertinentes afin de prendre une décision objective à son avantage. Les caractéristiques et les
spécificités d'un produit ou d'un service sont considérées comme importantes pour la
comparaison si elles peuvent influencer la décision du consommateur. Le rapporteur belge fait
observer que les termes de la directive ne nécessitent pas que le publicitaire effectue une
comparaison exhaustive de tous les avantages et les inconvénients des produits comparés.
Le rapporteur français précise que la comparaison ne peut concerner des spécificités de
second ordre.
Toutes les différences importantes entre les produits comparés doivent être dévoilées. Cela
s'avère important si les produits comparés ne sont pas similaires et si le public ne connaît pas
les différences entre les produits.
Il n'est pas non plus permis de baser la comparaison sur des informations incomplètes s'il
s'agit d'une démarche visant à influencer la décision du consommateur quant à l'achat d'un
produit ou pour vanter la supériorité d'un produit sans aucune information concrète.
13
De plus, il est essentiel que les produits ou les services comparés soient objectivement
comparables quant à leur quantité et leur qualité.
Le droit publicitaire hongrois précise qu'il est interdit de diffuser une publicité faisant allusion
à une véritable possibilité, s'il s'agit d'une comparaison avec une marchandise ou une
entreprise, avec un produit indisponible sur le marché, avec un produit ou une entreprise ne
pouvant être clairement identifiés ou avec un produit ou une entreprise de nature différente.
La majorité des rapports nationaux indiquent que les comparaisons basées uniquement sur des
facteurs subjectifs ne sont pas autorisées. Cependant, dans la jurisprudence belge et des PaysBas, la comparaison basée sur des facteurs subjectifs est autorisée tant que ces éléments ont
été mesurés de manière objective (i.e. le goût de la nourriture pour animaux). Le rapporteur
suisse précise que la publicité subjective ou personnelle est tolérée si la personne du
vendeur/fournisseur peut jouer un rôle dans la décision des acheteurs (par ex., en rapport avec
les garanties). Les mêmes règles que celles en vigueur pour la publicité comparative sont
applicables. La doctrine recommande plus de rigueur car la comparaison subjective peut
d'autant plus favoriser le dénigrement du concurrent car les faits énoncés sont souvent
étrangers à la concurrence.
3.2. Critères pour les mêmes besoins/mêmes objectifs des marchandises
Il existe très peu de jurisprudence sur ce point dans la grande majorité des pays nous ayant
remis leur rapport national. Le rapporteur britannique considère que, d’après la littérature
légale britannique, la jurisprudence en matière de loi sur les marques déposées et se rapportant
aux termes « services ou marchandises identiques ou similaires » ne revêt que peu
d'importance dans son interprétation.
Le rapporteur allemand, quant à lui, affirme qu'il n'y a qu'une très faible différence de
compréhension entre les termes « mêmes besoins/mêmes objectifs ». L'identité fonctionnelle
des marchandises ou des services offerts est superflue. Les marchandises et les services dans
la publicité comparative doivent être interchangeables et proposés aux consommateurs sur
des marchés identiques.
Dans le droit autrichien, cette exigence signifie que les produits ou les services n'étant pas
semblables peuvent être soumis à une comparaison tant qu'il demeure possible de les
substituer si l'on considère le besoin ou l'objectif qu'ils visent. En ce qui concerne la pratique
juridique, les produits ou services comparés doivent être comparables. Il n'est pas nécessaire
de comparer des produits ou des services identiques. Toutefois, les différences entre les
produits ou les services comparés ne doivent pas revêtir une signification telle qu'elle pourrait
semer le trouble dans l'esprit des consommateurs. Par exemple, une publicité comparant les
prix de produits impliquant deux types de matériaux de construction dont elle présente les
différences sera légale. Cependant, dans une autre affaire, la Cour Suprême autrichienne a
jugé qu'un magazine et un journal étudiant des informations détaillées dans les domaines
politique, économique et culturel, ne sont pas comparables.
Le rapporteur autrichien conclut en affirmant qu'une comparaison entre des marchandises et
des services différents est autorisée si ces différences sont énoncées ou si le public en est
conscient.
14
Il résulte du rapport belge que si une publicité compare des marchandises qui ne sont pas des
produits concurrents car ils ne sont pas destinés à répondre aux mêmes besoins et qu’ils ne
sont donc pas substituables, la publicité ne peut pas être considérée comme une publicité
comparative et elle est soumise aux règles générales de concurrence déloyale (i.e. une
publicité a comparé le produit Viacreme, un gel stimulant l’orgasme féminin avec le Viagra.)
3.4
Caractère mensonger des publicités comparatives
D'une manière générale, lorsqu'une publicité est véritable, elle risque peu d’être mensongère.
Conformément à l'Art. 2(2) de la Directive 450/84, une publicité est mensongère si elle
« d'une manière quelconque, y compris sa présentation, induit en erreur ou est susceptible
d'induire en erreur les personnes auxquelles elle s'adresse ou qu'elle touche et qui, en raison
de son caractère trompeur, est susceptible d'affecter leur comportement économique ou qui,
pour ces raisons, porte préjudice ou est susceptible de porter préjudice à un concurrent. »
Le rapporteur américain fait remarquer que pour gagner une procès intenté dans le cadre de la
Lanham Act, le plaignant doit prouver que la publicité est soit littéralement fausse ou que la
publicité, bien que littéralement vraie, risque d’induire en erreur les consommateurs et de
semer la confusion.
Tous les rapporteurs s'accordent à dire que la fausseté d'une information est fonction de la
compréhension de celle-ci par le public. En règle générale, le public concerné dans ce cas est
en fait la communauté entière. Dans certains cas spécifiques, lorsque la publicité s'adresse à
des cercles restreints (comme les médecins), la compréhension de la publicité par eux
s'avérera un élément décisif. Le consommateur ou le public moyen et leur compréhension
première sans examen plus approfondi sont des éléments décisifs. La norme est représentée
par un consommateur moyen raisonnablement informé. Une publicité peut être interdite si une
partie du public pourrait être trompée Cette fraction du public est définie dans la loi suisse
comme une partie du public qui n'est pas insignifiante, dans la loi autrichienne, comme partie
importante soit 10-15 % du public et au Royaume-Uni, comme un ensemble substantiel du
public raisonnable. De plus, les données fausses doivent être liées et influencer favorablement
la décision quant à l'achat d'un produit ou l'appel aux services proposés.
Les règles générales mentionnées ci-dessus s'appliquent de la même manière lors de
l'évaluation de la légalité d'une publicité comparative. Le rapporteur espagnol ajoute qu'une
publicité comparative tendra à être trompeuse car elle doit répondre à des exigences plus
nombreuses et sévères en matière de précision.
Le rapporteur britannique cite quelques cas intéressants. Lors de l'évaluation visant à
déterminer si une publicité est trompeuse ou non, les tribunaux affirment que le public est
habitué aux exagérations des annonceurs et que les informations peuvent être soumises à
certaines conditions et aux petits caractères. Il faut donc évaluer si une personne raisonnable
tendra à croire à la véracité des faits énoncés. Les tribunaux ont jugé des situations où la
publicité n'était pas trompeuse notamment lorsque le tribunal juge que les consommateurs
sont au courant ou s'attendent à des données supplémentaires et des conditions non
mentionnées dans la publicité. Par exemple :
dans une comparaison des prix des vols lorsque les vols du demandeur étaient à destination de
la ville alors que les aéroports du défendeur se trouvent à plusieurs kilomètres de
celle-ci. De plus, certaines conditions étaient d'application pour les vols du défendeur ;
15
dans le cas d'une comparaison du prix des services de téléphonie mobile lorsque le demandeur
affirme qu'en moyenne un utilisateur épargne £20/mois par rapport aux prix de la
concurrence sans pour autant préciser que le prix peut varier en fonction de
l'utilisation.
Ces affaires peuvent être mises en opposition avec une affaire où le tribunal a jugé que la
publicité était mensongère : la publicité présentait des résultats de tests sur des produits
comparés mais ces tests n'ont pas été réalisés dans les conditions normales d'utilisation de ces
produits et cela n'apparaissait pas dans la publicité.
3.5
Créer la confusion avec le concurrent dans la publicité comparative
Conformément à la Directive, la publicité comparative est autorisée si elle ne suscite aucune
confusion sur le marché entre l'annonceur et le concurrent ou entre les marques déposées, les
marques commerciales et d'autres traits distinctifs, les marchandises et les services de
l'annonceur et ceux du concurrent.
Dans le droit autrichien, la publicité comparative crée une confusion sur le marché si le public
est trompé quant à l'appartenance d'un nom, d'une marque déposée, d'une désignation, d'une
identité sociale, etc. à une entreprise donnée ou à l'origine des produits ou des services. Il y a
confusion si le public peut être amené à croire que les marchandises ou les services
proviennent de la même entreprise ou d'entreprises liées économiquement. Les rapporteurs
hollandais et allemands citent en outre des cas où le lecteur de la publicité comparative peut
penser que l'annonceur est lié au concurrent. De plus, comme le note le rapporteur autrichien,
en matière de publicité comparative, l'éventuelle confusion a lieu en particulier si l'annonceur
tente de décrire la qualité de ses produits en les comparant à d'autres produits connus et en
tirant ainsi avantage de leur réputation et de leur renommée. Ce comportement est considéré
comme « parasitisme » dans le droit français. Le rapporteur belge fait référence à une
publicité comparant les produits pharmaceutiques génériques et originaux qui s’est avérée
semer la confusion parce qu’on comparait ces deux types différents de médicament.
Lors de l'évaluation de l'éventuelle confusion en situation de publicité comparative, la
distinction d'un nom ou des désignations particulières, la similitude du nom et d'une
désignation particulière ainsi que le champ d'application typique des sociétés, doivent être
étudiés.
Alors que le rapporteur hongrois fait allusion à des affaires de non-respect des marques
déposées liées au concept de « confusion éventuelle », le rapporteur britannique précise que
ce type de jurisprudence britannique analogue n'a que peu d'importance.
En droit suisse, les dispositions traitant spécialement de la publicité comparative ne font
aucunement état de l'interdiction de confusion. Cependant, à l'instar de la jurisprudence
autrichienne, l'exploitation de la bonne réputation d'un autre produit peut prêter à confusion.
Par exemple, si la référence à une autre marque déposée est combinée à des mots comme
« type » ou « sorte », il peut y avoir confusion car le public ne prend pas ces termes en
considération.
3.6.
Discréditer ou dénigrer le concurrent
16
La publicité comparative discrédite ou dénigre le concurrent si la comparaison porte à la
réduction de l'appréciation du concurrent et de son produit. Cependant, la démonstration
objective des mérites d'un produit aux mains d'une société en les comparant aux produits d'un
concurrent n'est généralement pas considérée comme un dénigrement. Cela fait partie
intégrante de la nature de la publicité comparative.
Le rapporteur belge fait remarquer que même un certain degré d’agressivité des expressions
utilisées dans la publicité est également accepté.
La Federal Trade Commission des E-U estime que la publicité dénigrante est tolérée tant
qu’elle est véridique et non trompeuse. Les annonceurs ne doivent pas être empêchés de faire
des déclarations véridiques et non trompeuses selon lesquelles un produit possède certaines
propriétés ou qualités souhaitables qu’un produit concurrent ne possède pas. Une telle
comparaison peut avoir pour effet de dénigrer le produit concurrent mais il n’existe aucune
règle ou loi empêchant un vendeur d’informer honnêtement le public des avantages de son
produit, par rapport à ceux des produits concurrents. Le rapporteur américain suggère qu’il est
probablement sage pour le législatif et les tribunaux d’examiner avec attention et scepticisme
les plaintes pour la protection de la réputation commerciale puisque le commerce a une
certaine tendance inévitable à la malhonnêteté.
Les rapporteurs nationaux fournissent certains exemples des effets de la publicité
comparative. Plus particulièrement, cela peut se présenter en cas de critique contradictoire
sans justification ou en cas de présentation de faits irréels.
Les rapporteurs indiquent que même la présentation de faits réels dans une publicité
comparative peut donner lieu au dénigrement. Le rapporteur allemand note que la présentation
de faits réels n'est pas autorisée si les informations ne sont pas utiles à la décision du
consommateur et si ce dernier est influencé de manière inadéquate. Le rapporteur hongrois
précise que la référence à des faits réels peut s'avérer un acte déloyal si ces derniers sont
présentés de manière à porter préjudice à la société ou la dénigrer. Dans les textes espagnols,
même si la déclaration est exacte et précise, elle n'en est pas pour autant pertinente. En outre,
les affirmations dans les publicités comparatives doivent non seulement être exactes,
véritables et pertinentes mais doivent aussi être matérielles, importantes et représentatives des
marchandises et des services annoncés.
Une affirmation est dénigrante si elle montre que les marchandises proposées par un
concurrent sont déficientes, inutilisables, endommagées ou portent des défauts. Le rapporteur
belge fait référence à une affaire où les déclarations dans la publicité comparative étaient
dénigrantes, non seulement à l’égard du concurrent mais aussi de ses consommateurs.
Selon le rapporteur suisse, les affirmations négatives doivent être suffisamment sérieuses. Si
les affirmations critiques vont au-delà de la fonction de la publicité comparative (l'information
du client), elle sera injustifiée et disproportionnée.
En conclusion, les concurrents ne doivent pas être exposés sans raison et les pratiques
agressives doivent être évitées ainsi que le dénigrement global. Les comparaisons, même
correctes matériellement, doivent aussi être équitables. Par conséquent, la publicité
comparative agressive ou présentant des tendances agressives, un dénigrement global ou de la
moquerie, sont interdits.
3.7
Comparaison de prix
17
Tous les rapports nationaux indiquent qu'il est autorisé de comparer exclusivement les prix
des produits ou des services en concurrence. La comparaison des prix est soumise aux mêmes
règles que les autres comparaisons: seule la comparaison d'éléments comparables est autorisée
et la comparaison ne doit pas induire en erreur le consommateur.
Par conséquent, la comparaison de prix doit se rapporter uniquement à des produits identiques
ou équivalents présentant les mêmes qualités pour les mêmes quantités. Ainsi, si la différence
de prix est due au fait que les produits/services plus chers répondent à des besoins ou
présentent des avantages plus importants, la comparaison peut être considérée comme illégale
ou trompeuse. En outre, il est important que la comparaison soit réalisée objectivement et
cette objectivité peut nécessiter la comparaison de plusieurs caractéristiques (pas seulement le
prix) alors que d'autres éléments du produit/service sont essentiels. Dans ce cas, l'omission de
ces informations importantes peut tromper le consommateur. Les rapporteurs autrichien et
hongrois font état d'affaires dans lesquelles l'annonceur a présenté une comparaison faisant
état de prix moindres en spécifiant l'égalité de son produit par rapport à des produits connus et
très appréciés d'un concurrent (parfums). Cette comparaison ne respecte pas la nécessité
d'objectivité et en revient à exploiter les produits d'une marque plus connue puisque
l'annonceur attire l'attention du public sur son propre produit en utilisant la réputation d'un
produit d'un concurrent sans aucune mention de la différence existante entre ces deux produits
comparés.
En outre, les rapporteurs autrichien, belge, allemand et italien ont noté que les comparaisons
de prix peuvent ne laisser aucune chance si le consommateur a l'impression que les prix du
concurrent sont excessifs ou si le concurrent en question est dénigré. Le concurrent ne doit
pas être exposé sans raison dans une publicité comparative de prix.
La jurisprudence belge souligne qu’en cas de comparaison de prix de deux concurrents, il ne
suffit pas de dire exclusivement que les prix de l’annonceur sont inférieurs et que ceux de son
concurrent sont beaucoup plus élevés puisque la simple indication précise et expresse des prix
constitue un élément essentiel de comparaison objective. Cependant, un tribunal belge a
estimé la publicité légale quand un opérateur de services téléphoniques a revendiqué des prix
30% à 35 % inférieurs à ceux de ses concurrents, même sans présenter toutes les structures
tarifaires de son principal concurrent.
Le droit suisse indique que le vendeur doit indiquer, pour des raisons de comparaison, le prix
moyen de la concurrence en plus de son propre prix. Les vendeurs du segment du marché en
question doivent appliquer un prix correspondant à au moins la moitié des marchandises ou
des services d'une qualité identique et présentant des caractéristiques similaires. Le segment
de marché concerné est un secteur géographique dans lequel le consommateur peut acheter les
produits en question.
Il est généralement permis de comparer des listes de prix à des offres spéciales tant que la
comparaison se rapporte à la remise et aux conditions nécessaires pour bénéficier de cette
réduction. Sur la base de la nécessité d'objectivité, l'on pourra préciser les termes et conditions
nécessaires pour pouvoir profiter de la réduction de prix (par exemple : limitation de la
responsabilité, aucune garantie, le cas échéant).
Le rapporteur suisse indique que ces exigences proviennent également de la nécessité de
transparence quant au type de prix comparé.
18
3.8. Autres critères pour l’admissibilité de la publicité comparative
3.8.1 Dispositions du droit national
À l'exception du rapport britannique, les autres rapports nationaux ne font état d'aucun autre
critère général dans le droit national quant à l’admissibilité de la publicité comparative.
Dans le droit national britannique, les trois éléments suivants représentent des cas de
mensonge malveillant : i) le défendeur a tenu des propos mensongers à l'égard du demandeur,
ii) ceux-ci ont été publiés de manière malveillante et iii) cette publication a donné lieu à des
dommages particuliers. Les critères pour la recevabilité de la plainte sont très sérieux, les
tribunaux n'acceptent pas facilement de prendre en charge une plainte pour mensonges
malveillants si une plainte pour violation d'une marque déposée est également mise en
corrélation avec une publicité comparative.
Dans certains pays, dans certains domaines commerciaux ou industriels (industrie
pharmaceutique, crédit à la consommation), le législateur a mis en vigueur certaines lois quant
à l’admissibilité de la publicité comparative. Dans d'autres pays comme les Pays-Bas, il
n'existe que des règles relatives aux produits ou aux services comprenant souvent une
obligation de fournir certaines informations. Ces règles s'appliquent à tous les types de
publicité.
Des règles strictes sont applicables en matière de produits médicamenteux et de professions
médicales. En Suisse, dans une publicité pour les médicaments, aucune comparaison ni
recours au superlatif ne sont autorisés pour les publicités adressées au public. La législation
est en cours de révision afin d'ajouter des dispositions importantes quant à la comparaison des
prix. Le législateur tente de réduire les frais de santé, mais souhaite éviter que la comparaison
des prix devienne un moyen d'outrepasser l'interdiction de faire de la publicité publique. Les
nouvelles règles proposées visent à assurer une neutralité parfaite. Les substances comparées
doivent avoir une action similaire et être interchangeables du point de vue thérapeutique. La
comparaison des prix doit comporter des critères pertinents pour une équivalence
thérapeutique. La comparaison doit se baser sur le prix par unité.
Il convient de préciser qu'au Royaume-Uni, l'indication dans une publicité qu'un produit
médicamenteux à usage humain procure des effets supérieurs ou égaux à un traitement
identifiable ou à un autre médicament, représente un délit.
3.8.2 Dispositions des codes de conduite auto-réglementés
Des règles spécifiques applicables à la publicité comparative dans certains domaines de
l'industrie/commerce (par exemple : produits pharmaceutiques, services professionnels) sont
disponibles dans le code de conduite auto-réglementé (voir Chapitre 7) outre les règles
générales sur les restrictions publicitaires..
3.9
Concept de la Directive proposée par la Commission européenne sur la nature
mensongère d'une publicité
Le 18 juin 2003, la Commission européenne a présenté une Proposition de Directive sur les
pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs dans le
marché intérieur ainsi que des Directives la modifiant 84/450/EEC, 97/7/EC et 98/27/EC
19
(Directive sur les pratiques commerciales déloyales) (COM (2003) 356 final, 2003/0134
(COD) (ci-après : la « Directive proposée »). Les attendus (5) de la Directive proposée
indiquent que les lois sur les pratiques commerciales (dont la publicité déloyale) dans les
Etats membres sont rendues plus approximatives et vont donc à l'encontre des intérêts
économiques du consommateur. Ainsi, la Directive proposée spécifie qu'elle ne traite ni
n'affecte les droits nationaux en matière de pratiques commerciales portant préjudice aux
intérêts économiques des concurrents ou relatives aux échanges commerciaux. De plus, les
dispositions de la Directive 84/450/CEE sur la publicité (dont la publicité comparative)
mensongère pour les entreprises uniquement et non les consommateurs, ne sont pas prises en
considération.
Conformément à l'Article 14 (4) de la Directive proposée, l'Article 3a de la Directive sera
remplacé par une liste partiellement nouvelle de conditions que devra respecter tout nouveau
cas de publicité comparative. Les attendus de la Commission pour la nouvelle proposition
indiquent qu'à des fins de simplicité et de clarté, la Directive proposée comprend les
dispositions sur les services des entreprises aux consommateurs relatives à la publicité
mensongère (par ex. : dispositions relatives aux publicités visant ou dirigées vers les
consommateurs) et limite le champ d'application de la Directive à la publicité pour le
commerce interentreprises (par ex. : les dispositions relatives aux publicités visant ou dirigées
vers les entreprises) et la publicité comparative pouvant porter atteinte à un concurrent
(dénigrement par exemple) mais sans préjudice du consommateur (page 8). Ainsi, en raison
de l'amendement, les sous-sections a) et d) seront supprimées de la Directive.
Le questionnaire a posé la question de l'acceptation du concept de la Directive proposée, par
les rapporteurs nationaux, selon lequel la nature trompeuse de la publicité comparative doit
être évaluée de différentes manières selon qu'elle porte préjudice aux consommateurs ou aux
concurrents.
Les rapporteurs allemand, hongrois et italien ne sont pas d'accord sur ce point car il est
impossible de séparer exactement les aspects du préjudice à un consommateur ou à un
concurrent. Le rapporteur espagnol ajoute qu'il est difficile d'envisager une situation où une
publicité mensongère ne porte préjudice qu'au concurrent et non aux consommateurs. Par
définition une publicité mensongère est un type de publicité semant le trouble dans l'esprit des
utilisateurs finaux du produit ou du service faisant l'objet de la publicité. Par conséquent, la
distinction présente dans la Directive proposée est quelque peu artificielle et il est
effectivement difficile d'imaginer que ces nouvelles règles apporteront de nouveaux éléments
quant au respect des règles déjà en vigueur dans la Directive.
De même, le rapporteur autrichien précise que les lois sur les pratiques commerciales
déloyales devraient être harmonisées quant aux intérêts des consommateurs et des
concurrents. La différenciation envisagée dans la Directive proposée tend à compliquer sans
raison des systèmes juridiques nationaux en semant une sorte de trouble juridique. La
jurisprudence autrichienne a formulé divers principes afin de déterminer si la publicité
comparative nuit aux consommateurs ou aux concurrents. Il semble n'exister aucun besoin des
règles écrites figurant dans la Directive proposée. Le rapporteur français pense également
qu'il est inutile de compliquer les systèmes puisque la différence entre une publicité
s'adressant à des consommateurs ou à des professionnels est déjà entrée dans la jurisprudence.
Selon le rapporteur néerlandais, à première vue, le concept de la Directive proposée prend
tout son sens du point de vue de la protection du consommateur puisque cette différence a été
20
envisagée dans la jurisprudence : l'appréciation légale de l'allégation d'une publicité
comparative mensongère doit prendre en considération le public visé par la publicité (il peut
s'agir de commerçants professionnels). Toutefois, il peut exister un piège car l'interprétation
de la loi sur la publicité comparative selon qu'elle s'adresse aux consommateurs ou aux
concurrents, sera différente en raison de la liste noire se trouvant dans la Directive proposée.
Cela n'aurait aucun sens car le consommateur moyen serait toujours le facteur de comparaison
en définitive même si une société porte plainte pour publicité comparative illégale. Ce point
de vue a été également adopté par le Sociaal Economische Raad (« SER »), le comité
consultatif hollandais au gouvernement concernant les affaires économiques.
D'autre part, le rapporteur britannique explique qu'il existe un grand nombre d'acteurs
commerciaux acceptant le concept selon lequel la nature trompeuse de la publicité
comparative doit être évaluée d'une manière différente selon qu'il s'agit d'une publicité des
entreprises aux consommateurs ou interentreprises. La Directive proposée introduit le besoin
d'un lien factuel entre la publicité comparative visant les achats grand public et la décision du
consommateur à effectuer la transaction. Cependant, le rapporteur britannique ajoute que,
dans la pratique, il est peu vraisemblable que cela provienne de la manière dont les tribunaux
britanniques appliquent la loi actuelle car ceux-ci décèlent une tromperie dans chaque
publicité.
Pour conclure, aux fins de la Directive proposée, conformément aux définitions civiles
présentées dans la législation européenne, le consommateur représente toute personne
physique qui, dans les transactions commerciales (envisagée dans la Directive proposée),
n'agit pas dans l'intérêt de son propre commerce, ses affaires ou sa profession. Toutefois, dans
certains pays (Hongrie), le concept de consommateur dans la loi sur la concurrence n'est pas
restreint aux personnes physiques.
4.
UTILISATION DES MARQUES DÉPOSÉES OU DES MARQUES COMMERCIALES DU
CONCURRENT
4.1
Conflit entre la loi sur les marques déposées et le besoin de se référer à la marque
déposée d'un concurrent dans la publicité comparative.
Pour qu'elle soit efficace, la publicité comparative doit identifier les marchandises ou les
services d'un concurrent et faire référence à des marques déposées ou des marques
commerciales aux mains de ce dernier. Toutefois, le détenteur de la marque déposée a le droit
exclusif d'en disposer et de l'utiliser pour identifier des produits ou des services pour lesquels
la marque déposée a été enregistrée. L'objectif d'une marque déposée est d'individualiser et de
distinguer les produits ou les services. Les droits exclusifs conférés par la protection des
marques déposées prennent en considération le droit d'utiliser la marque à des fins de
publicité.
En 1994, lors du Congrès de Berlin, le LIDC a adopté une résolution sur l'harmonisation de la
loi relative à la concurrence déloyale et a déclaré que, en matière de publicité comparative, la
référence à une marque ou un nom d'un tiers n'est autorisée que si cette référence ne tire pas
indûment avantage de la situation au détriment du trait distinctif ou de la réputation de la
marque ou du nom.
Le considérant (15) de la Directive indiquent qu'une telle utilisation de la marque, du nom
commercial ou d'autres signes distinctifs d'autrui n'enfreint pas ce droit exclusif, dans les cas
21
où elle est faite dans le respect des conditions établies par la Directive, le but visé étant
uniquement de les distinguer et, donc, de mettre les différences objectivement en relief. En
d'autres termes, la Directive permet l'utilisation des marques déposées aux mains d'un
concurrent dans le respect de certaines limites.
Afin d'éviter toute atteinte aux marques déposées, cette identification est autorisée
uniquement s'il existe une dérogation aux droits exclusifs d'utilisation du propriétaire. Dans
certains pays (Belgique, Hongrie, Espagne, Royaume-Uni), la loi écrite (droit des marques ou
sur la publicité) attribue expressément une exemption de violation et spécifie qu'il est permis
d'utiliser la marque déposée d'un tiers sans le consentement exprès du détenteur de la marque
déposée en situation de publicité comparative, si la comparaison respecte les règles en vigueur
pour la publicité comparative.
Dans le droit des marques anglais, cela signifie que l'utilisation i) doit être conforme aux
pratiques honnêtes en matière industrielle ou commerciale et ii) et ne peut tirer indûment
avantage ou porter préjudice au trait de caractère ou à la réputation de marque. La loi sur la
publicité hongroise indique que le détenteur de la marque déposée, sur la base de son droit
exclusif, ne peut refuser l'utilisation d'une marque dans une publicité comparative respectant
son objectif si l'utilisation de cette marque déposée est indispensable pour la comparaison et
ne va pas au-delà de sa nécessité absolue.
Dans d'autres pays (Autriche, Suisse), la jurisprudence accorde une exemption de violation
similaire.
Afin d'assurer la transparence du système juridique, il semblerait intéressant que le droit des
marques, représentant un droit exclusif, accorde expressément une exemption légale sur la
base de règles précises quant à l'utilisation de la marque déposée d’un concurrent dans la
publicité comparative. Cela peut nécessiter une plus grande harmonisation du droit des
marques déposées.
4.2
Limitations à l'utilisation d'une marque déposée d'un tiers
4.2.1 Tirer indûment avantage de la marque d'un tiers
La Directive et les dispositions respectives dans le droit national indiquent entre autres que la
comparaison est autorisée si :
(i)
elle ne suscite aucune confusion sur le marché entre l'annonceur et le concurrent
ou entre les marques déposées, les marques commerciales et d'autres traits
distinctifs, les marchandises et les services de l'annonceur et ceux du concurrent et
(ii)
si elle ne tire pas indûment avantage de la réputation de la marque déposée,
marque commerciale et autre trait distinctif d'un concurrent ou de l’appellation
d’origine des produits en lice.
Par exemple, un concurrent ne tire aucun avantage déloyal de la réputation d'une marque
déposée si cette marque n'est utilisée que pour mettre en évidence les mérites du produit de
l'annonceur sur la base de caractéristiques vérifiables objectivement. D'autre part, si tous les
critères présentés pour la comparaison ne sont pas respectés, le détenteur de la marque
déposée peut refuser l'utilisation de la marque constituant une violation.
22
Certains rapports nationaux indiquent que l'examen permettant d'établir si l'utilisation d'une
marque déposée donne un avantage déloyal peut se présenter sous diverses formes.
Dans le droit espagnol, le détenteur de la marque déposée a le droit de refuser l'utilisation de
sa marque dans une publicité comparative lorsque son utilisation n'est pas « justifiée » ou en
d'autres termes, selon la jurisprudence, lorsque l'utilisation d'une marque déposée d'un tiers
n'est pas nécessaire pour le développement de l'activité commerciale (le cas le plus flagrant
est l'indication d'une caractéristique d'un produit donné ou d'un service donné, par exemple les
pièces où les accessoires en vente).
Dans la loi anglaise, étant donné que l'utilisation d'une marque déposée dans la publicité
comparative est autorisée si l'utilisation i) respecte les pratiques honnêtes en matière
industrielle ou commerciale et ii) ne peut tirer un avantage déloyal sans raison ou porter
préjudice au trait de caractère ou à la réputation de la marque, les tribunaux anglais se
concentrent en premier lieu sur la clause conditionnelle ou en d'autres termes, sur la nécessité
de respecter les pratiques honnêtes. Les tribunaux ont ajouté que la nécessité de l’utilisation
ne tirant aucun avantage déloyal de la réputation de la marque déposée n'apporte aucun
élément supplémentaire à la nécessité du respect des pratiques honnêtes. Par conséquent, si la
malhonnêteté peut être prouvée, il en découle automatiquement qu'il existe une prise
d'avantage indue de la réputation de la marque.
Le rapporteur suisse précise que dans le droit des marques suisse, certains éléments
particuliers doivent être évalués. Premièrement, l'annonceur ne doit pas donner l'impression
de faire de la publicité pour les produits portant la marque déposée au lieu de ses propres
produits. Deuxièmement, l'utilisation d'une marque déposée d'un tiers dans la publicité ne doit
pas tromper le public quant à la relation existant entre l'annonceur et le propriétaire de la
marque. En outre, lorsque la référence à la marque déposée d'un autre est combinée à des
mots comme « dans le style de… », « type » ou « sorte », il peut y avoir confusion car le
public ne prend pas ces termes en considération. Le risque de confusion est également interdit
dans la loi contre la concurrence déloyale.
Les affaires citées dans les rapports nationaux concernent l'utilisation de marques déposées
connues ou jouissant d'une bonne réputation. Il est clair que la marque concernée doit
avoir une réputation sur le marché des produits et services offerts pouvant être
économiquement exploitée. Il n'existe aucune disposition légale concernant une publicité
comparative recourant à des marques déposées connues, mais ces marques jouissent d'une
plus grande protection contre une prise d'avantage indue de la réputation de celles-ci. Dans ce
cas, les consommateurs peuvent associer plus facilement les produits comparés par
l'annonceur à la marque aux mains de la concurrence.
Dans la jurisprudence autrichienne, en ce qui concerne l'utilisation des marques déposées
connues ou célèbres dans la publicité comparative, il est interdit de tirer un avantage déloyal
de la réputation de ces marques par le biais de l'assimilation. L'annonceur tentant de décrire la
qualité de ses produits en les comparant à d'autres produits connus et en tirant ainsi avantage
de leur réputation et de leur renommée, est considéré comme ne respectant pas la règle. Une
publicité comparative a été diffusée et impliquait un drugstore célèbre en Autriche, dans
laquelle les nouveaux produits blancs du magasin ont été comparés à des produits de marques
concurrentes connues (par exemple : « Kodak »). Les publicités mettaient uniquement en
évidence le prix nettement inférieur des produits blancs du magasin sans préciser pourquoi les
23
produits comparés peuvent êtres considérés comme égaux. Un cas similaire s'est présenté en
Hongrie et concerne cette fois des parfums célèbres.
De même, en Suisse, l'exploitation de la réputation des autres, ou parasitisme, représente un
élément important de l'utilisation des marques dans la publicité comparative. La publicité
« parasite » tire impunément avantage de la bonne réputation de produits concurrents ou non.
L'annonceur se réfère à des marques déposées célèbres ou à des signes distinctifs afin de tirer
avantage de cette célébrité et pour favoriser son propre produit qu'il décrit comme étant tout
aussi efficace. Les deux produits ne sont pas en opposition l'un avec l'autre mais ils sont dits
aussi valables. Même une publicité correcte et objective peut être considérée comme déloyale
lorsqu'elle exploite la renommée d'un concurrent en attribuant à son propre produit les
célèbres qualités du produit de ce dernier. L'exploitation de la réputation d'un concurrent n'est
admissible que lorsqu'elle permet la transparence du marché et si elle est limitée dans le fond
et dans la forme au strict nécessaire (principe de proportionnalité). Par conséquent, la société
doit éviter de faire allusion à ses concurrents en utilisant leurs marques déposées sauf en cas
d'absolue nécessité.
Cependant, le rapporteur hollandais précise que la grande protection dont jouissent les
marques déposées connues ne doit pas être trop élargie car cela serait synonyme d'immunité
des marques déposées connues en matière de publicité comparative.
4.2.2 Limitations du format des caractères d'une marque déposée
Le questionnaire a pris en considération la question de la limitation de la référence aux
concurrents en utilisant le même format de caractères que celui de leurs marques.
Les conflits d’intérêts seront pris en compte : il sera interdit de tirer indûment avantage de la
réputation d’un concurrent mais il faudra clairement identifier le concurrent et éviter toute
confusion. L’utilisation de la marque déposée figurative peut être nécessaire pour exclure
toute possibilité de confusion. De plus, il est à noter que dans certains cas, le recours au
format des caractères d’une marque déposée avec un appareil peut constituer une distorsion de
la marque déposée et ainsi porter également préjudice à l’intérêt du détenteur de cette marque.
Les opinions des rapporteurs nationaux sont divergentes.
Selon le rapporteur autrichien, la limitation de la référence aux concurrents en utilisant le
même format de caractère que celui de leurs marques n'est pas nécessaire si l'on respecte les
dispositions de la Directive. La reproduction du logo ou d’un appareil d'un concurrent peut
s'avérer nécessaire pour faire référence aux concurrents. Selon les pratiques en vigueur dans
les tribunaux, des circonstances supplémentaires permettant de déterminer si l'annonceur tire
indûment avantage de la marque déposée du concurrent rendront la publicité comparative
illégale. Selon le rapporteur français, il n'est pas nécessaire d'imposer des limites
supplémentaires puisque les tribunaux appliquent des règles strictes en matière de publicité
comparative. De plus, le rapporteur hollandais pense que ces limites seraient injustifiées
puisqu'elles iraient à l'encontre de la jurisprudence de la CEJ selon laquelle le concept de
publicité comparative doit être interprété d'une manière qui lui est favorable (voir C-112/99
Toshiba/Katun). En limitant les instruments disponibles pour la publicité comparative au mot
uniquement, le concept de publicité comparative sera interprété d'une manière moins large et
pourrait priver les annonceurs de possibilités créatives de faire référence aux concurrents ou à
leurs produits.
24
En revanche, les autres rapporteurs nationaux (Allemagne, Hongrie, Espagne, Suisse, le
Royaume-Uni) trouvent intéressant de limiter la référence aux concurrents en utilisant le
même format de mot que celui de leurs marques. Cependant, le rapporteur allemand met en
évidence le fait qu'il faudra s'assurer que même dans ce cas, le consommateur peur identifier
le concurrent et ses produits.
Le rapporteur suisse pense que cette limitation peut être une expression concrète du principe
de proportionnalité : le recours aux marques déposées des autres doit être limité au seul
objectif d'information des consommateurs. L'utilisation d'un logo/marque d'appareil irait audelà des limites là où l'utilisation du nom de la marque s'avère suffisante pour permettre au
consommateur d’effectuer un choix réfléchi.
4.3
Utilisation de la propriété intellectuelle d'un tiers (par exemple : dessin, droits
d'auteur)
Bien qu'il existe une exemption expresse en matière de violation de marque déposée dans la
Directive et dans le droit national (droit écrit ou jurisprudence), il n'est fait nulle part mention
des droits des dessins ou de droits d'auteur d'un tiers ou d'un concurrent. La reproduction des
travaux d'un tiers soumis à la protection des droits d'auteur ne respectant pas les conditions
pour un usage libre constitue en soi une violation des droits d'auteur. Ces considérations
valent également pour les dessins.
Selon le rapport britannique, si la publicité comparative reproduit par exemple le logo d'un
concurrent ou le dessin de son produit, il peut s'agir d'une violation des droits d'auteur sauf en
cas d'exemption légale (inclusion accidentelle 4). Par conséquent, la loi britannique sur les
droits d’auteur peut interdire la publicité comparative en se basant sur un argument selon
lequel des règles sont nécessaires en raison des rapports existants entre la publicité
comparative et les droits d'auteur (et des dessins). D'autre part, la loi britannique sur les droits
d'auteur interdit uniquement à l'annonceur de recourir par exemple à la forme d'un logo
constituant une marque déposée par le concurrent. Il reste possible de recourir à la publicité
comparative légale en utilisant par exemple le nom de la marque ou le nom du concurrent.
De même, dans le cadre de la loi belge, les travaux soumis à la protection des droits d’auteur
ne peuvent pas être utilisés dans une publicité comparative.
En raison du manque de commentaires ou de règles explicites concernant les droits d'auteur et
les autres propriétés intellectuelles dans la Directive, il est difficile de comprendre si
l'annonceur peut faire référence aux marques déposées de ses concurrents dans ses publicités
mais non pas aux logos, aux formes de produits ou aux emballages sur lesquels les droits
d'auteur ou les droits des dessins et modèles peuvent demeurer d'application. Cependant, dans
l'affaire C-44/01, Pippig, la CEJ, en réponse aux questions renvoyées par la cour autrichienne,
a déclaré que l'article 3a(1)(e) de la Directive, n'empêche pas la publicité comparative de citer
le nom du concurrent ou de reproduire son logo et l'image de la devanture du magasin si les
publicités respectent les conditions de légalité définies par le droit communautaire.
Les rapports nationaux indiquent tous que les mêmes éléments régissent l'utilisation d'une
marque déposée d'un tiers et l'utilisation des autres propriétés intellectuelles du concurrent.
Cette méthode est autorisée si la publicité respecte totalement les dispositions présentées dans
4
4 Chapitre 31(1) du CDPA
25
la Directive. Cependant, les opinions divergent quant à la nécessité de créer des règles
explicites à cet égard.
Les rapporteurs français et hollandais indiquent que il n'est nul besoin d'établir des règles
explicites puisque la référence dans la Directive (et dans le droit national) aux « autres
marques distinctives d'un concurrent « protège les mêmes éléments que ceux envisagés par
les droits sur la propriété intellectuelle.
D'autre part, les rapporteurs hongrois et espagnol trouvent qu'il est souhaitable d'établir des
règles spécifiques quant à l'utilisation des droits de la propriété intellectuelle dans la publicité
comparative afin d'appliquer les mêmes principes auxquels il est fait allusion plus haut pour
les marques déposées et les autres signes distinctifs. Le rapporteur belge remarque que les
règles de citation seront étendues à l’utilisation de travaux protégés par le droit d’auteur dans
la publicité comparative.
D'autre part, les rapporteurs hongrois et espagnol trouvent qu'il est souhaitable d'établir des
règles spécifiques quant à l'utilisation des droits de la propriété intellectuelle dans la publicité
comparative afin d'appliquer les mêmes principes auxquels il est fait allusion plus haut pour
les marques déposées et les autres signes distinctifs. Le rapporteur belge fait observer que les
règles de citation seront étendues à l’utilisation des travaux soumis à la protection des droits
d’auteur dans la publicité comparative.
5.
APPELLATION D’ORIGINE
La Directive indique que pour les produits portant une destination d'origine, la publicité
comparative doit concerner des produits portant la même désignation et ne devra en aucun cas
tirer avantage de la réputation de l’appellation d’origine des produits concurrents.
Les dispositions de la Directive devra plus particulièrement inclure des considérations quant
aux dispositions émanant du Conseil de Réglementation (CEE) n° 2081/92 du 14 juillet 1992
relatif à la protection des indications géographiques et des appellations d'origine des produits
agricoles et des denrées alimentaires (voir (12) des attendus de la Directive). La Directive
restreint fermement la possibilité d'une publicité comparative concernant des produits portant
une appellation d’origine. Puisque les produits en compétition doivent avoir la même
appellation d’origine, les produits comparés présentent les mêmes caractéristiques. Les
rapporteurs autrichiens indiquent par conséquent que seule la comparaison de prix reste
possible.
Dans le droit suisse, la référence à une appellation d’origine est également soumise à des
règles de concurrence déloyale relatives notamment à l'interdiction de publicité mensongère et
de confusion. Il est interdit d'utiliser une appellation d’origine à laquelle sont ajoutées des
informations de « délocalisation » pour les produits présentant plus ou moins les mêmes
caractéristiques que les produits provenant de l'endroit spécifié dont ils ne sont pas originaires
(par exemple le champagne californien, où l'emmental suédois). Cela revient à l'exploitation
de désignation célèbre. L'ajout de mots comme « sorte », « type » ou « manière » à une
appellation d’origine est également illégal car cette pratique peut affaiblir l'importance de
l’appellation d’origine.
En ce qui concerne l'interdiction de tirer un avantage déloyal de la réputation de l’appellation
d’origine pour des produits concurrents, les rapports nationaux indiquent que les mêmes
26
règles que celles en vigueur pour les marques déposées sont d'application. Toutefois, le
rapport hollandais indique que ces critères sont déjà envisagés dans la condition selon laquelle
la comparaison doit relier des marchandises portant la même appellation d’origine. Par
conséquent, il est impossible de tirer indûment avantage de l’appellation d’origine si les
produits faisant l'objet d'une publicité comparative portent la même désignation.
Contrairement aux rapporteurs français et espagnols, les autres rapporteurs trouvent justifié de
limiter totalement la possibilité de comparaison de marchandises portant la même appellation
d’origine.
Le rapporteur suisse précise qu'une limitation générale serait excessive. Toutefois, si la qualité
est étroitement liée à l'origine, la règle selon laquelle seules des marchandises identiques
peuvent être comparées est applicable et complète cette limitation.
Les rapports autrichien, hollandais et anglais indiquent qu'il est difficile de justifier des
restrictions car cela empêche l'accès à certains produits à la plupart des types de publicité
comparative. Par exemple, il doit être possible de comparer le prix du Prosciutto di Parma
avec le Jamon Serrano Andaluz puisque dans ces cas, la comparaison ne concerne pas des
caractéristiques autres que l'origine, comme le prix par exemple. Il n'existe aucune raison de
traiter différemment des produits portant une appellation d’origine et des produits portant des
indications géographiques dans le cadre de la publicité comparative, on peut alléguer que les
autres dispositions de la Directive (objectivité, interdiction de tromper et de tirer indûment
avantage) protégent suffisamment les produits portant une appellation d’origine contre la prise
d'avantage déloyal de la réputation et l'utilisation mensongère. En outre, le rapporteur
autrichien trouve que la restriction concernant les produits portant une appellation d’origine
peut être difficilement justifiée à la lumière de la protection des produits portant une
appellation d’origine qu'offre la réglementation (CEE) No 2081/92 du 14 juillet 1992 sur
l'imitation et l'avantage indu de la réputation d'un produit. Ainsi, la restriction présente dans la
Directive ne semble pas correspondre à la réglementation globale sur la publicité comparative
6.
CHARGE DE LA PREUVE
Il existe certaines exigences positives (par exemple : la comparaison objective du matériel, les
caractéristiques importantes vérifiables des marchandises) et des exigences négatives (ne pas
tromper, ne pas semer le doute, ne pas discréditer le concurrent) que la publicité comparative
doit respecter.
La règle générale veut que la charge de la preuve d'un fait allégué soit à charge de la partie
basant sa plainte sur ce fait. Par conséquent, la charge de la preuve repose sur le demandeur.
Toutefois en matière de publicité, certaines règles constituent des exceptions.
L'article 6 (a) de la Directive précise que l'annonceur devra fournir la preuve de la véracité des
informations présentées dans la publicité si, en tenant compte de l’intérêt légitime de
l'annonceur et de tout autre partie, cette disposition semble adéquate sur la base des
circonstances du cas d'espèce et, en cas de publicité comparative, l'annonceur devra fournir la
preuve dans les plus brefs délais5. Cette disposition équivaut à un retournement de la
5
Suite à la Directive proposée, les termes « prouver, par des moyens appropriés, l'exactitude matérielle des
données de fait » seront remplacés par « prouve ses allégations ».
27
condition de la charge de la preuve pouvant être comparé à une disposition similaire des
ADPIC en matière de protection des droits sur la propriété intellectuelle (article 43).
Dans certains pays (Belgique, Hongrie, Suisse6), après avoir évalué les différents intérêts des
parties et les circonstances de l'affaire, le forum qui décide peut attribuer la charge de la
preuve à l'annonceur et obliger ce dernier à fournir la preuve des informations données dans la
publicité.
Dans d'autres pays (Autriche, Italie, France, Pays-Bas, Espagne), la charge de la preuve est
inversée de droit et le défendeur doit fournir la preuve de la véracité et de la fiabilité des
indications et des allégations dont il fait état dans la publicité comparative. De plus, en
France, l'annonceur doit prouver qu'il respecte toutes les conditions de légalité de la publicité
comparative.
Au Royaume-Uni, des règles différentes s'appliquent en fonction de la loi ou de la cause
d'action sur laquelle la plainte est basée. La charge reposera sur l'Office of Fair Trading qui
devra prouver que la publicité incriminée n'est pas conforme à au moins un des critères
nécessaires. Toutefois, les règles rappelant les dispositions de la Directive sont aussi présentes
dans le système juridique anglais. En cas de violation d'une marque déposée, il sera de la
responsabilité du demandeur de montrer (équilibre des probabilités) que l'utilisation de la
marque en question constitue une violation. Si les défendeurs montrent que l'utilisation de la
marque déposée répond aux exigences des pratiques commerciales honnêtes et ne tirent pas
indûment avantage de la marque déposée, il sera de la responsabilité du demandeur de
montrer que l'utilisation de la marque par le défendeur ne respecte pas ces dispositions ni les
pratiques honnêtes.
En ce qui concerne la nature de la preuve que l'annonceur doit fournir, il n'existe aucune
exigence dans les différents systèmes juridiques. Le défendeur peut fournir des avis d'expert,
des résultats de tests, d'études de marché, etc. En fonction de la nature de l'affaire, le tribunal
est libre de déterminer le poids qu'il accordera à ces preuves afin de juger si cette publicité
comparative est autorisée ou non. En Suisse et aux Pays-Bas, dans les firmes
pharmaceutiques, certaines règles spéciales sont d'application en ce qui concerne la méthode
nécessaire de preuve7.
Le rapporteur suisse indique que la preuve ne doit pas seulement concerner la précision des
allégations mais aussi la compréhension de la publicité par le public, la question de l'impact
de la publicité sur le processus de décision du consommateur. En outre, elle doit montrer que
le dénigrement ou la référence positive aux concurrents salaires sont nécessaires.
Bien que la Directive fasse état que, en cas de publicité comparative, l'annonceur doit être
capable de fournir des preuves dans un court délai, le droit national ne précise aucun délai
6
La disposition spéciale du droit suisse est applicable en matière de publicité comparative et a été ajoutée à la
loi contre la concurrence déloyale dans le cadre du programme Swisslex visant à harmoniser le droit suisse et le
droit européen.
7
En Suisse, des rapports publiés sur des études cliniques réalisées conformément aux règles de bonnes
pratiques doivent être fournies. Aux Pays-Bas, certains organes auto-réglementés disposent de règles
spécifiques dans le domaine de la preuve. Ainsi, l'organe responsable de la publicité pour les produits
médicaux demande deux études scientifiques distinctes pour prouver qu'un produit est meilleur qu'un autre
dans une publicité comparative.
28
spécifique. En droit néerlandais, un annonceur doit fournir la preuve des données présentées
dans la publicité comparative dans les plus brefs délais. La Cour Suprême spécifie que si
l'annonceur ne parvient pas à rassembler ces preuves car la procédure est trop rapide, il existe
une circonstance pour le risque de l'annonceur.
La justification de la nécessité de la preuve dans un court laps de temps provient du postulat
selon lequel l'annonceur doit avoir obtenu lui-même ces preuves avant la diffusion de la
publicité.
7.
CODE DE CONDUITE AUTO-REGLEMENTE
7.1
Types de codes de conduite auto-réglementés et force obligatoire
Les rapporteurs nationaux spécifient qu'il existe à la fois des règles d'auto-réglementation
générales et spécifiques au niveau industriel/commercial en matière de publicité et plus
spécialement en matière de publicité comparative. Les codes professionnels spécifiques et les
règles d'auto-réglementation se présentent généralement dans l'industrie pharmaceutique, les
médias, les jouets, les banques d'investissement, les fonds de pension et chez les avocats.
Certaines se rapportent également au Code publicitaire de l'ICC (International Code of
Advertising Practice).
On peut en outre différencier ces codes selon que l'auto-réglementation est exercée par des
organes publics ou par des associations privées. Dans ce dernier cas, les codes de conduite
adoptés par des associations privées sont en fait des normes juridiques douces. Puisque les
organes auto-réglementés sont indépendants des tribunaux, comme le précise le rapporteur
néerlandais, ils émettent parfois des recommandations qui ne correspondent pas aux
jugements des tribunaux.
Généralement, ces règles ne sont obligatoires que pour les membres de chaque association.
Dans certains cas, la participation est obligatoire (par exemple, les avocats doivent s'inscrire
au Barreau de leur pays). En Espagne, la loi sur la publicité autorise certaines professions à
rédiger des règles spécifiques en matière de publicité comparative pouvant aller jusqu'à son
interdiction.
Ces règles sont importantes car elles permettent la résolution des litiges à bas prix grâce à des
comités spéciaux rendant un jugement sur la base de la plainte et le consommateur peut y
recourir.
Certains pays (Espagne, Royaume-Uni) disposent de systèmes efficaces pour l'auto-régulation
de la publicité alors que d'autres pays semblent pouvoir s'en passer (Allemagne). Il existe une
différence également quant au rôle et à l'importance des systèmes d'auto-régulation de la
publicité. Le rapporteur néerlandais indique que les auto-réglementations sont généralement
moins respectées dans les sociétés et sont souvent utilisées pour dissuader le gouvernement
d'imposer ses règles dans un domaine donné. Par conséquent, ces règles peuvent être moins
justifiées car elles tendent à plus protéger les sociétés contre le gouvernement que les
consommateurs et les concurrents contre les sociétés.
D'autre part, en Espagne, les cas les plus importants de publicité comparative ont été résolus
par arbitrage selon les règles d'un organisme privé, l'Association pour l'auto-réglementation
de la publicité, dont sont membres la plupart des grandes sociétés exerçant leurs activités sur
29
le marché de la publicité espagnol. La participation est volontaire et en devenant membres, les
adhérents s'engagent à régler leurs litiges de manière privée grâce à une procédure d'arbitrage.
Les membres de l'Association, parties au cours de la procédure d'arbitrage, sont tenus de se
conformer à la décision.
Aux Pays-Bas, selon les remarques de leur représentant, la valeur ajoutée du code général
auto-réglementé réside dans le fait que tout membre du public (consommateur, concurrent,
etc.) qui s'oppose à une publicité parce qu'elle viole le Code publicitaire néerlandais peut
introduire une plainte auprès du Comité pour le code publicitaire. Bien que la décision ne lie
pas les parties, les annonceurs respectent généralement la décision du comité. Les médias
membres de cette association ont l'obligation contractuelle de refuser la divulgation de toute
publicité en opposition avec le Code publicitaire.
Au Royaume-Uni, des règles complètes d'auto-réglementation se retrouvent dans différents
segments des médias.
7.2
Organisations professionnelles et loi antitrust dans l'UE
En 2003, le LIDC a réalisé une enquête visant à déterminer si les organisations chargées de la
préparation ou du contrôle des règles concernant la pratique des professions libérales
respectent la loi antitrust.
Certains rapports indiquent que certaines règles professionnelles ont été déclarées en
opposition avec la concurrence par les organes compétents en la matière. En ce qui concerne
la publicité comparative, nous nous référons à l'affaire européenne suivante. 8
L'Article 7 (5) de la Directive indique qu'aucun élément de cette Directive n'empêchera les
Etats membres de conserver ou d'introduire des interdictions ou des limitations, dans le
respect des dispositions du Traité, quant au recours à la comparaison dans les publicités pour
des services professionnels, qu'ils soient imposés directement ou par un organe ou une
organisation responsable, dans le droit des Etats membres, pour la réglementation de
l'exercice d'une activité professionnelle.
Conformément à l'exigence de respect des dispositions du Traité, dans l'affaire T-144/99,
Institut des représentants professionnels contre les Communautés européennes, le Tribunal de
Première Instance des Communautés européennes a retenu que les dispositions du code de
conduite visant à interdire la comparaison des représentants professionnels constituent des
limites à la concurrence quant aux objectifs de l'article 81 CE et donc l'article 7 (5) de la
Directive n'exempte pas des dispositions du Traité.
Par conséquent, le simple fait que des lois organisant l'exercice d'une profession soient
placées dans la catégorie des lois de conduite professionnelle par les organes compétents ne
signifie pas qu'elles ne soient pas concernées par l'article 81 (1) CE. Seul un examen au cas
par cas permet d'évaluer la validité de ces règles aux termes de l'article 81 (1) notamment en
considérant leur impact sur la liberté d'action des membres de la profession et de son
organisation et également sur les bénéficiaires des services en question.
8
Nous ne parlerons pas du lien entre les législations européennes primaire et secondaire puisqu'elles ne
concernent pas les pays ne faisant pas partie de l'UE.
30
Le thème de cette affaire était que le Code de conduite pour les représentations
professionnelles devant l'Office Européen des Brevets a interdit la publicité comparative. Le
Tribunal de Première Instance a considéré que l’interdiction restreint la capacité des
représentants les plus efficaces à développer leurs services et par conséquent, entre autres, la
clientèle de chaque représentant professionnel n'évolue pas au sein du marché national. Une
telle interdiction est du ressort de l'Article 81 (1) CE si l'on ne peut démontrer que
l'interdiction absolue de la publicité comparative est objectivement nécessaire afin de
préserver la dignité et les règles de conduite de la profession puisque les effets favorables de
la publicité comparative sur la concurrence sont les plus importants.
7.3
Règles spéciales applicables à la publicité comparative dans les codes de conduite
auto-réglementés
Il est impossible de présenter une vue générale de ces règles car elles sont très nombreuses.
Par conséquent, ce résumé n'envisage que certaines règles spécifiques.
En Autriche, en Espagne et en Hongrie, le code professionnel pour les avocats indique
expressément que la publicité comparative mettant en scène d'autres avocats est interdite.
Dans le droit fédéral suisse, d'une manière générale, l'avocat est autorisé à faire de la
publicité si celle-ci se limite à des faits objectifs et ne va pas à l'encontre de l'intérêt général.
Dans la pratique, toute référence à l'activité d'un tiers est interdite et par conséquent la
publicité comparative est interdite de facto puisqu'elle ne se conforme pas au concept de
dignité. Au Royaume-Uni, alors qu'un avocat ne peut comparer ou critiquer directement les
tarifs et la qualité du service d'un autre avocat identifiable dans une publicité, il peut participer
à la préparation d'une étude en toute bonne foi des services juridiques si cette dernière est
réalisée sous la responsabilité d'un tiers et vise à comparer les tarifs ou la qualité de services
fournis par différents avocats.
En Autriche, en ce qui concerne les codes de conduite relatifs aux produits
pharmaceutiques, la Cour Suprême a déclaré que la publicité comparative est autorisée si les
exigences de la Directive sont respectées. Les codes de conduites auto-réglementés de
l'industrie pharmaceutique comportent une interdiction de référence à des marques
concurrentes dans leurs publicités sans l'accord de leur propriétaire. La Cour Suprême a jugé
que cela va à l'encontre du droit de l'Union européenne car la Directive n'est pas respectée.
En ce qui concerne le Code de conduite suisse de l'industrie pharmaceutique, la comparaison
avec d'autres produits médicamenteux doit être scientifiquement prouvée et correctement
référencée. Des règles détaillées sont disponibles dans le code espagnol et expliquent que
lorsque l'efficacité, la sécurité et d'autres propriétés de divers principes actifs sont comparées,
les informations quant à l'interprétation statistique des données ne peuvent faire défaut. De
plus, les résultats des études et des tests cliniques ne peuvent être comparés dans le même
diagramme sans indication supplémentaire. Les statistiques ou les conclusions provenant
d'autres études réalisées à l'aide de diverses méthodes ne peuvent être assimilées ni
comparées.
8.
COMPARAISON RÉALISÉE PAR DES TIERS
Au vu de son importance, l'enquête embrasse non seulement les comparaisons réalisées par
les concurrents mais aussi les tests préparés par des tiers qui ne sont pas en lice.
31
Dans plusieurs pays, l'essai des produits est réalisé par des associations de consommateurs
et/ou des institutions privées ou publiques comme la presse, la télévision et d'autres médias.
On étudiera i) si ces organisations sont responsables dans le cadre de la loi sur la concurrence
déloyale et ii) si les résultats de leurs essais peuvent être utilisés en publicité.
8.1
Comparatifs
Dans tous les pays ayant remis le rapport, il est généralement autorisé d'effectuer des
comparatifs et d'en publier les résultats. Il n'existe aucune restriction légale quant à la
réalisation de tests de produits par des tiers. De même, il n'existe aucune restriction quant à la
publication des résultats des tests tant que la divulgation ne donne pas lieu à la violation d'une
obligation ou d'une responsabilité comme la violation des droits d'auteur, de confidentialité,
etc. Il n'est généralement pas permis de publier les rapports de tests si ceux-ci ne sont pas
véritables et par conséquent enclins à tromper le public.
Des règles plus strictes sont applicables en Suisse ou les comparatifs sont autorisés dans les
mêmes limites que la publicité comparative. Les règles sur la publicité comparative sont
applicables quelque soit la personne ou l'organisme effectuant la comparaison. Les allégations
peuvent ne pas provenir d'un concurrent. Certains auteurs considèrent que les exigences
devraient être plus strictes pour les comparatifs par rapport à la publicité comparative car le
consommateur s'attend à ce que la conclusion soit le résultat d'un examen neutre et objectif.
Les comparatifs sont pris très au sérieux par le consommateur. Le rapporteur suisse fait
remarquer que la jurisprudence en matière de comparatif est parfois difficile à mettre en
rapport avec la liberté d'expression. Un jugement suisse rendu en la matière a été annulé par la
Cour Européenne des Droits de l'Homme car il ne respectait pas le principe de
proportionnalité.
L'organisation réalisant l'essai peut être tenue responsable en vertu du droit de la
responsabilité civile. Le rapport autrichien indique que les règles sur la concurrence déloyale
s'appliquent en présence d'affirmations mensongères si celles-ci ont été proférées à des fins de
concurrence. Les organisations (extérieures à l'annonceur ou au concurrent) réalisant des tests
agissent généralement sans l'intention de promouvoir la vente et les affaires d'une entreprise.
Dans ce cadre, la Cour Suprême autrichienne a déclaré que la publication d'un résultat de test
par une organisation de protection du consommateur n'était pas un acte de concurrence car il
n'existe aucun intérêt de concurrence.
8.2
Utilisation des résultats de tests dans la publicité comparative
Il est généralement autorisé de faire référence aux résultats des tests dans la publicité
comparative. Cependant, la loi belge interdit de faire référence à un test comparatif s’il a été
effectué par une organisation de consommateurs.
Si l'annonceur se rapporte à ce genre de comparatif, il sera tenu de respecter les règles en
vigueur en matière de publicité comparative.
En droit anglais, le recours aux résultats des comparatifs est autorisé si l'utilisation est
conforme aux pratiques honnêtes et par conséquent, la publicité i) doit refléter les conditions
auxquelles sera soumis le produit en cas d'utilisation préconisée par le fabricant ; ii)
l'existence de tests respectant les normes industrielles peut s'avérer intéressante et iii) si la
publicité déclare être basée sur les « résultats de tests indépendants » et si aucun organisme
32
indépendant ne confirme cette allégation, la représentation sera considérée comme fausse et
malhonnête.
Pour pourvoir recourir aux tests dans la publicité, dans la majorité des pays, il est
généralement nécessaire d'obtenir l'accord des personnes/organisations qui les ont réalisés.
Les rapports nationaux indiquent différents motifs quant à la nécessité de cet accord. a) loi sur
les droits d'auteur (Allemagne, Pays-Bas), b) protection des bases de données des résultats
(Pays-Bas), c) disposition légale spéciale de la loi sur la publicité nécessitant un tel accord
(Hongrie).
Cependant, dans le droit autrichien, l'annonceur ne doit généralement pas obtenir l'accord
préalable de la personne ou de l'organisation ayant réalisé le test. Certaines situations
spécifiques (au cas où l'annonceur n'a pas commandé le test) peuvent nécessiter l'accord. En
Espagne, l'accord de la personne ou de l'organisation ayant réalisé le test n'est pas nécessaire
tant que les informations ont été publiées ou obtenues de manière légale. Dans tous les cas, la
source d'information doit être mentionnée.
9.
MISE
EN VIGUEUR DES PLAINTES CONTRE LA PUBLICITÉ COMPARATIVE INTERDITE,
PUBLICITÉ TRANSFRONTALIERE
La question de la mise en vigueur des plaintes provenant de la loi sur la concurrence déloyale
figurait à l'ordre du jour de la Conférence de Barcelone en 2003 (Rapporteur international :
Mme Frauke Henning-Bodewig). En ce qui concerne l'examen approfondi de la procédure de
mise en application, l'objectif des questions9 était d'étudier le lien éventuel entre les règles
particulières et la publicité comparative.
Sur la base d'une telle étude, nous pouvons conclure en affirmant que les règles générales sur
la mise en application des plaintes s'appliquent en cas de publicité comparative non autorisée.
Si la publicité comparative ne respecte pas les règles applicables, les mêmes sanctions seront
appliquées comme s'il s'agissait d'un autre type de publicité. Dans tous les pays dont nous
disposons des rapports nationaux, les actions (généralement provisoires) peuvent être
introduites pour empêcher la diffusion d'une publicité ou pour l'interdire.
Nous ne disposons d'aucune donnée statistique quant à la fréquence des actions/plaintes sur
les publicités comparatives non autorisées.
On peut tirer les mêmes conclusions dans le cas de publicité transfrontalière.
III. EVALUATION, HARMONISATION
Tous les pays sont essentiellement satisfaits des normes nationales en vigueur sur la publicité
comparative. Aucun rapport national ne suggère l'addition de nouveaux critères à la liste cidessus.
9
-
Questions :
Qui peut lancer des poursuites en cas de publicité comparative illégale ?
Quelles sont les sanctions en cas de publicité comparative illégale ?
Quelles sont les conditions pour l'obtention d'une mesure provisoire ?
Est-il possible d'empêcher la publication d'une publicité comparative non autorisée ?
Existe-t-il des données statistiques en matière de plainte i) des consommateurs et ii) des concurrents ?
33
La jurisprudence s'est fortement enrichie en matière de publicité comparative. Tous les
rapports nationaux indiquent que les tribunaux de leurs pays appliquent strictement le scrutin
lors de l'évaluation de l’admissibilité d'une publicité comparative et cette pratique est
considérée comme justifiée. En général, il n'existe aucune divergence entre l'application
judiciaire des critères pour une publicité comparative légale.
Le présent rapport sommaire met en évidence certains points qui nécessiteraient de plus
amples discussions et/ou une harmonisation des règles actuelles : i) les règles sur l'utilisation
des propriétés intellectuelles d'un tiers dans une publicité comparative, ii) la comparaison des
marchandises sur la base de leur appellation d’origine, iii) le rôle des codes et des organes
auto-réglementés et iv) le concept de la Directive proposée selon lequel la nature trompeuse
de la publicité comparative doit être évaluée de différentes manières selon qu'elle porte
préjudice aux consommateurs ou aux concurrents.
Vous trouverez en annexe un projet de résolution réalisé sur la base du présent rapport
sommaire et de ces considérations, qui fera l'objet de discussions et d'une adoption lors du
Congrès de Budapest.
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