RECOURS INDEMNISATION

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ELEMENTS DU RECOURS EN INCONSTITUTIONNALITE ET EXCES DE
POUVOIR ACTUELLEMENT PENDANT DEVANT LE CONSEIL D’ETAT
Déposé en mai 2011
PREMIERE OBSERVATION. LA DECISION ATTAQUEE.
Le présent recours attaque en inconstitutionnalité et pour excès de
pouvoir le décret n° 2011- 361 du 1er avril 2011qui donne à son article 6
les éléments du calcul de l’offre d’indemnisation prévue au profit des
avoués, dont la profession est supprimée par la loi n° 2011-94 du 25
janvier 2011.
On dit bien, la profession, pas l’activité.
Sagement, l’article 6 précise bien qu’il traite de l’indemnisation de la
perte du droit de présentation.
Et, c’est le requérant qui ajoute, de rien d’autre.
Du moins s’il s’agit de respecter la décision n° 2010-624 DC du 20
janvier 2011 du Conseil constitutionnel, laquelle a supprimé du
périmètre des conséquences indemnisables aux avoués : « le préjudice
de carrière, le préjudice économique, et les préjudices accessoires toutes
causes confondues », ne laissant subsister à l’art. 13 de la loi que le seul
droit de présentation.
DEUXIEME OBSERVATION. LE DROIT D’ACTION.
1. LA QUALITE A AGIR.
Le requérant est avocat au barreau de (..) depuis le (…). Il a qualité à
attaquer le décret du 22 avril 2011.
2. L’ INTERET A AGIR.
Le requérant est actuellement en activité professionnelle d’avocat, (…)
et sera ainsi en concurrence qu’il espère non équitable à leur profit avec
d’anciens avoués devenus avocats au 1er janvier 2012, lorsque la loi du
25 janvier 2011 sera totalement entrée en application, alors que dans le
même temps, comme citoyen payant l’impôt, ce dernier indemnisera les
avoués.

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Et que comme avocat, par exemple, il devra faire subir, à compter du
1er janvier 2012, à ses clients appelants de décisions de justice, la taxe
parafiscale prévue pour indemniser les avoués sortants, soit 150 € par
client appelant, le tout en application de l’article 1635 bis-P du Code
général des impôts.
La décision du Conseil constitutionnel du 20 janvier 2011, dont il sera
fait état ci-après à propos de la loi du 25 janvier 2011 mentionne
clairement en point 24 le souci que n’avait pas cette loi avant sa censure
de l’exigence du bon emploi des finances publiques par la création
d’une rupture caractérisée de l’égalité devant les charges publiques.
Vu l’article 26 de cette loi, le requérant pourra être placé en
concurrence avec d’anciens avoués d’appel, devenus avocats comme lui,
postulant devant le Tribunal de grande instance de MARSEILLE, eux
indemnisés parce qu’ils auront dû changer d’exercice professionnel, lui
non, parce qu’à la différence de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971
qui avait supprimé les avoués de première instance, pouvant être
devenus avocats au barreau, il n’a pas le droit à un mécanisme
d’indemnisation de ce changement de situation.
En effet, en supprimant les avoués de première instance à l’époque, on
avait prévu aux articles 38 et 39 de ce texte, un mécanisme
d’indemnisation au profit des avocats âgés de plus de quarante ans et
justifiant d’au moins dix ans d’exercice professionnel effectif, qui
auraient été contraint à mettre fin à leur activité du fait de la
modification légale de leur exercice professionnel.
Bref, le requérant a intérêt à agir.
TROISIEME OBSERVATION. LES BENEFICIAIRES DE L’INDEMNISATION
EN CAUSE.
Il est sans doute malheureusement regrettable de ne pouvoir retenir la
pertinente définition d’un avoué d’appel, telle qu’elle était donnée
voici plusieurs décades par l’avocat Paul LOMBARD, dans un de ses
livres, savoir simplement : « un monsieur qui photocopie les conclusions
rédigées par l’avocat, les signe et les tamponne ».
Les travaux préparatoires de la loi de fusion du 25 janvier 2011 ont
confirmé, ce que chacun savait déjà, et que rappelait sobrement, mais
parfaitement la décision 213 du rapport de la Commission pour la
libération de la croissance française, présidée par Monsieur Jacques
ATTALI (300 décisions pour changer la France).
On cite : « Dans l’immense majorité des cas, les avoués ne rédigent plus
les conclusions devant les cours d’appel ».
La Commission ATTALI de dire aussi et auparavant : « Le monopole des
avoués avait été supprimé en 1971 pour les actes de leur
représentation devant les tribunaux de grande instance. Les avoués
avaient été alors indemnisés de la perte de leur monopole, au terme

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d’un débat législatif qui avait remis en question l’existence d’un droit
de propriété, dans la mesure où la réforme ne s’accompagnait pas de la
perte d’un bien. »
Aujourd’hui, c’est seulement la profession d’avoué d’appel qui disparait,
pas la fonction de l’avoué en cause d’appel, qui sera désormais assurée
par les avocats, comme le rappelle le Conseil constitutionnel dans son
arrêt précité du 20 janvier 2011, rendu à propos du périmètre de
l’indemnisation des avoués, quant à leur activité, comme suit.
Point n° 22 : « sauf renonciation, les anciens avoués sont inscrits à
compter du 1er janvier 2012 au barreau établi près le tribunal de
grande instance dans le ressort duquel est établi leur office. Ils peuvent
continuer à exercer des missions de représentation devant la cour
d’appel. Il leur est d’ailleurs reconnu une spécialisation en procédure
d’appel. Dès lors, la loi ne supprime pas l’activité correspond à la
profession d’avoué. » Et point 23 : « en outre, les anciens avoués
peuvent d’exercer l’ensemble des attributions réservées aux avocats et
bénéficier à ce titre du monopole de la représentation devant le
tribunal de grande instance dans le ressort duquel ils ont établi leur
résidence professionnelle ».
QUATRIEME OBSERVATION. L’OBJET DE L’INDEMNISATION.
Dans sa décision précitée (point 18), le Conseil constitutionnel dit que la
loi nouvelle supprime le monopole de présentation des avoués devant
les cours d'appel.
§ 1ERE. CE QUE N’EST PAS LE DROIT DE PRESENTATION.
Contrairement à ce que certains pourraient penser sommairement, le
droit de présentation des avoués n’est pas celui des dossiers ou des
clients devant la Cour d’appel. Autrement dit, un monopole de
représentation des parties.
On doit sans doute parler là de monopole de fait. Si c’est lui, ce
monopole n'était pas absolu, puisqu'en droit, il y avait l'article 94 de la
loi du 22 ventôse an VIII. Celui-ci ne sera abrogé par l’article 33 de la loi
du 25 janvier 2011 qu’à compter du 1er janvier 2012. Ce texte dit en fin
de phrase, après avoir donné aux avoués le droit exclusif de prendre des
conclusions par écrit : Néanmoins, les parties pourront toujours se
défendre elles-mêmes, verbalement et par écrit, ou faire proposer leur
défense par qui elles jugeront à propos.
On rapporte que cette disposition révolutionnaire était la conséquence
du procès de 1782 en séparation de corps de MIRABEAU avec son
épouse, fille du marquis de MARIGNANE. Celle-ci avait eu l’astuce de
consulter tous les avocats devant le Parlement de Provence, et compte
tenu des usages professionnels, ayant connu de l’affaire, aucun n’avait
ensuite accepté de plaider pour lui. Il avait donc bien fallu accepter
qu’il plaidât lui-même sa cause, à AIX-en-PROVENCE, ce qu’il fit, sans
succès, contre PORTALIS, avocat de l’épouse, et futur rédacteur du
Code civil.

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§ 2. CE QU’EST LE DROIT DE PRESENTATION.
Le Conseil constitutionnel dit aussi (point 22) qu'on ne supprime pas
l'activité correspondant à la profession des avoués et que ceux-ci
pourront continuer à exercer des missions de représentation devant la
cour d'appel.
Et encore (point 23) que les anciens avoués devenus avocats auront
comme ceux-ci le monopole de la représentation devant les tribunaux de
grande instance qu'ils n'avaient pas jusqu'ici. Il pourrait ajouter que la
petite fenêtre de liberté d'accès à la justice par postulation prévue à la
loi de l'an VIII disparu avec l'article 33 de la loi du 25 janvier 2011 (voir
ci-dessus).
Par cette loi, parce qu'ils deviennent avocats, les avoués d'appel
obtiennent la fonction qu'ils n'avaient pas jusqu'alors, de postulation des
avoués de première instance supprimés en 1972. Ce qui se fait en
échange de celle qu'ils avaient en appel jusque-là, laquelle est désormais
remise aux avocats de première instance. Les avoués d'appel prennent
ainsi la fonction anciennement dévolue aux avoués de première
instance. Alors que celle-ci a été remise en 1972 aux avocats.
On comprend parfaitement alors le raisonnement du Conseil
constitutionnel, lorsqu'il refuse d'indemniser le moindre préjudice
économique, qui n'est qu'éventuel (point 24). La loi ne supprime rien. Et
si on veut qu’elle supprime quelque chose, on peut dire pour en
supprimer l'effet, elle croise les monopoles.
A. ESSAI D’ANALYSE HISTORIQUE OU TEXTUELLE.
On a beau chercher, il n’existe nulle part aucune définition légale du
droit de présentation.
On le sait créé, mais sans définition, dans la loi de finances pour 1816,
du 28 avril 1816.
LOUIS XVIII, qui vient alors, péniblement, de retrouver le trône des
Bourbons, fait voter cette loi, qui crée à son titre X la CAISSE DES
DEPOTS ET CONSIGNATIONS.
Du coup, l’histoire dit pour redresser ses finances, il a l’idée de se
constituer de la trésorerie, dont la France de NAPOLEON 1er vaincue a
besoin. Comme la loi ne peut recréer la vénalité des offices, on y prévoit
un titre IX appelée (c’est très révélateur) « des cautionnements », soient
les articles 80 à 97.
Et à son article 91.
« Les avocats à la Cour de cassation, les notaires, avoués, greffiers,
huissiers, agents de change, courtiers, commissaires-priseurs pourront
présenter à l’agrément de sa Majesté des successeurs, pourvu qu’ils
réunissent les qualités prévues par la loi ».
Le texte ne dit presque rien de plus, sauf, justement, art. 92, que pour
avoir le droit de présentation, il faut verser un cautionnement au
monarque (lire à la CAISSE).

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Sur la question du cautionnement comme seule raison du droit de
présentation, on lira ce que rapporte le conseiller LABORIE dans un arrêt
de la Cour de cassation du 23 mai 1854 p. 172 du Dalloz 1854 1ère
partie.
On y cite l’adresse que faisait à l’époque Monsieur PASQUIER, le 11
février 1817, le garde des sceaux de Louis XVIII, aux procureurs du roi :
« Il vous appartient de prévenir les abus qui pourraient résulter d’une
fausse interprétation de la loi du 28 avril 1816. Vous êtes sans doute
convaincu qu’elle n’a pas fait revivre la vénalité des offices, qui n’est
pas en harmonie avec nos institutions ; vous ne devez donc voir dans
les dispositions de l’art. 91 qu’une condescendance, qu’une probabilité
de préférence accordée aux officiers ministériels, comme un
dédommagement pour les suppléments de cautionnement exigés d’eux,
dédommagement qui, étant susceptible d’une évaluation, doit être
circonscrit, pour l’avantage qu’ils peuvent en tirer, dans des limites
qu’il ne leur est pas permis de dépasser ».
Pourquoi cette obligation a-t-elle été limitée à l’époque à ces gens de
robe-là, et pas aux avocats. La réponse est toute simple. Seuls les
avoués, commisseurs-priseurs, huissiers de justice et notaires
maniaient de l’argent pour leurs clients. Pas les avocats, sans doute
parce que le maniement de fonds n’était pas leur tradition, et à qui la
chose est d’ailleurs restée officielle interdite jusqu’à la loi n° 71-1130 du
31 décembre 1971, qui a reconnu leurs caisses professionnelles,
appelées CARPA.
Plus rien ensuite jusqu’à une loi n°66-879 du 29 novembre 1966, a
actualisé la question du droit de présentation, mais simplement en
indiquant que les avoués peuvent être des personnes physiques ou des
sociétés civiles. Au passage, on parait avoir toiletté le texte, en
remplaçant le monarque par le président de la République. Et l’article 92
sur le cautionnement a disparu.
Les juristes français sont très astucieux. Certains d’entre eux ont réussi
en effet à monter l’échafaudage de la valeur des offices à monopole, tels
que notaires, huissiers, avoués, sur trois seuls mots d’une loi de finances
pour 1816. Il est bien écrit ici « valeur des offices », pas « vénalité des
charges ».
Car la vénalité des charges n’existe plus depuis la nuit du 4 aout 1789,
et la suppression des privilèges, plus encore le décret du 11 aout 1789
de l’Assemblée nationale. En ce temps-là, le pouvoir législatif procédait
par décrets. A côté de la destruction à l’article 1er du régime féodal, de
l’enfermement des pigeons voyageurs, la vénalité des charges est
supprimée à l’article 7.
On sait, par l’art. 1840 B du code général des impôts, qu’en cas de
cession entre officiers ministériels, il faut sanctionner le prix supérieur
à celui exprimé dans l’acte de cession, avec destitution à la clé. On n’est
guère plus avancés par la réponse écrit du garde des sceaux le 16 janvier
1989 –document introuvable- (Journal officiel, Assemblée nationale, p.