Introduction - Université Toulouse 1 Capitole

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Introduction
Ce cours s’intéresse à une catégorie juridique particulière : les droits de l’homme et les
libertés publiques. Ce sont des droits subjectifs c’est-à-dire des droits qui sont censés
appartenir en propre à chaque homme ou citoyen et que la plupart des démocraties ont tenu à
reconnaître et protéger à travers les dispositifs juridiques les plus exigeants. En effet, les
droits de l’homme et les libertés publiques reconnus par un Etat font de celui-ci ce qu’on
appelle désormais un Etat de droit. La nature des droits de l’homme et des libertés reconnus,
leur prééminence mais aussi leur garantie effective sont les révélateurs essentiels des
« progrès d’un Etat de droit » et de la nature réellement démocratique d’un régime politique.
En raison de la valeur symbolique, politique et philosophique qu’on leur accorde, les droits de
l’homme et les libertés ont progressivement été hissés par la plupart des démocraties libérales
au sommet de la hiérarchie des normes. Etudier les droits de l’homme et les libertés
publiques, c’est donc forcément étudier l’impact de la constitutionnalisation des droits sur les
diverses branches qui forment le droit : droit pénal, droit civil, droit du travail, droit
administratif. C’est dire que la matière est transversale au droit privé et au droit public.
Qu’elle s’ intéresse au mécanismes de fabrication de la loi comme au mécanisme
juridictionnel de sa protection et dans ce champ, en France, qu’elle met en scène les deux
ordres de juridictions.
Les droits de l’homme jouent un rôle de plus en plus important à l’échelle internationale ; ils
justifient pour certains d’un droit d’ingérence dans les affaires intérieures d’un Etat. Ils ont
bouleversé la conception de la société internationale, autrefois considérée comme une
organisation d’Etats respectueuse de la souveraineté de chacun. La défense des droits de
l’homme a justifié des conflits armés, justifié pour certains l’existence de « guerres justes ».
Elle commande aujourd’hui la mise en place d’un système pénal international. Les droits de
l’homme jouent un rôle encore plus conséquent au niveau européen, puisque les Etats
européens réunis au sein du Conseil de l’Europe (aujourd’hui au nombre de 46) se sont dotés
à Rome le 4 novembre 1950 d’un véritable système juridique spécialement dédié à la
sauvegarde des droits de l’homme, la Convention européenne de sauvegarde des droits de
l’homme garantie une Cour européenne des droits de l’homme qui siège à Strasbourg. Etudier
les droits de l’homme et les libertés publiques, c’est donc forcément étudier l’interpénétration
des systèmes juridiques : la façon dont s’articulent droit international, droit européen, droit de
l’Union européenne et droits nationaux.
Le cours est donc une occasion pour vous d’approfondir votre compréhension du droit, dans
son fonctionnement global, et pas simplement de travailler sur le régime juridique concret par
lequel le législateur a aménagé l’exercice de la liberté d’association, de manifestation, la
liberté d’opinion ou de religion, le droit de la presse…
Mais au stade de cette introduction j’ai conscience que deux interrogations peuvent traverser
votre esprit :
- que sont exactement ces droits que l’on qualifie de droit de l’homme ou liberté publique ?
- que sont ces protections qui les spécifient si nos journaux sont pleins chaque jour des
violations dont ces droits font l’objet ?
C’est à ces deux questions que je tenterai de répondre dans cette introduction.

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I- Ce que veulent dire les termes de libertés publiques et droits de l’homme
Ces deux notions ne sont pas synonymes.
A- La notion de liberté publique
Nous avons forgé, en Europe, une conception de la liberté largement dominée par la
conception individualiste libérale héritée du XVIII °.
La plupart des philosophes de la liberté sont des philosophies du libre arbitre. Non pas le libre
arbitre que décrit Gide dans les Caves du Vatican à travers les aventures de Lafcadio
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. Mais
la capacité de décision que l’homme tire de l’expérience morale et de la raison.
- Pour Kant, la liberté ne s’éprouve que dans l’expérience morale : la liberté est la capacité
qu’a ma volonté d’imposer sa loi contre toutes mes tendances spontanées, mes passions et
tous mes intérêts. Conformément au précepte kantien, c’est la capacité à transcender son
égoïsme pour accéder à l’universel, à formuler des décisions, des jugements qui valent
pour soi parce qu’ils valent pour tous et réciproquement.
- La liberté suppose donc de se transcender soi-même. Sartre définit la liberté comme le
pouvoir infini d’être autre chose que ce que l’on est. Etre libre c’est se choisir.
L’existentialisme : exister c’est être dans le dépassement de soi. Vouloir être ce que l’on
est déjà, à supposer qu’on soit quelque chose, c’est être comme les choses. Pour être libre,
il faut vouloir la liberté.
Cette conception libérale est reprise dans la plupart des définitions juridiques des libertés
publiques. Sont des libertés publiques tous les droits subjectifs, reconnus par le droit positif à
la personne mais dont l’accomplissement ne relève que de la volonté de la personne ; c’est-à-
dire les droits d’agir ou de penser qui relèvent du pouvoir d’autodétermination de la
personne
Lebreton : Les libertés publiques sont "les pouvoirs que l'homme exerce sur lui-même, sans
que l'intervention d'autrui, et notamment de l'Etat, soit nécessaire. Concrètement l'individu
va où il veut, pense et exprime ce qu'il veut, se réunit ou s'associe avec qui il veut, sans que
l'intervention de quiconque soit sollicitée. Les pouvoirs d'autodétermination n'exigent d'autrui
pour s'accomplir, qu'une attitude d'abstention, de non-entrave".
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Jean Rivero exclut de la catégorie de libertés publiques tous les droits qui se traduisent par une
obligation positive mise à la charge d’un tiers ou de la collectivité : les droits-créances, c’est-à-dire les droits
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Le libre arbitre n’est pas un pouvoir de vouloir qui ne serait déterminé par rien. Capacité de produire
un effet sans cause.
Lafcadio se demande comment se prouver qu’il est libre. Il imagine qu’il n’est capable d’être libre que
s’il commet un acte sans aucune justification. Une nuit, Lafcadio est assis dans un train en face d’un
brave vieillard affable et inoffensif, et il lui vient à l’idée que cet acte sans motif serait de jeter le vieux
par dessus bord. Cet acte serait insensé mais libre puisque déterminé par rien. Lafcadio suspend son
geste à des signes. Il y a des feux qui clignotent dans la campagne. Comptons jusqu’à 12, si aucun feu
n’apparaît il ne sera rien fait. Mais un feu s’allume et lafcadio, pris au piège de sa propre décision, ouvre
la portière du train. « Les caves du Vatican » Gide.
Mais Lafcadio prend pour une absence de motif ce qui est ignorance de ses motifs. Il n’existe par de
situation sans cause. Ainsi défini, le libre arbitre est une illusion de la conscience et le résultat d’une ignorance
de ce qui nous détermine. Spinoza : « Les hommes se croient libres pour cette seule cause qu’ils sont conscients
de leur actions et ignorants des causes par où ils sont déterminés (Ethique IV, scolie de la partie II). Or, il n’y a
pas de détermination plus forte que celle qu’on ignore.

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économiques et sociaux, reconnus après la deuxième guerre mondiale (exemple : droit à la protection de la santé,
la sécurité matérielle, le repos et les loisirs, droits d’obtenir de la collectivité des moyens convenables
d’existence, proclamé par le 11 alinéa du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946). Seules sont des
libertés publiques, les droits résolus par une abstention de l'Etat.
Ainsi, pour cet auteur, "tous les droits de l'homme, même reconnus par le droit positif, ne sont pas
susceptibles de fonder une liberté publique" (p 25, tome I).
Gilles Lebreton, alors même qu'il se revendique de la doctrine sociale de l'Eglise adopte un point de vue
identique. Il existe deux catégories de droits : d’un côté les pouvoirs d’auto-détermination qui sont synonymes de
libertés et de l’autre côté des pouvoirs d’exiger d’autrui des comportements positifs qui ne peuvent être
confondus avec les libertés. Il est même plus tranchant puisque, en ne retenant que les libertés-résistances, il
exclut les libertés-participation : droits de vote et d'éligibilité, bref les droits politiques. "Les libertés publiques
sont des pouvoirs d'autodétermination qui visent à assurer l'autonomie de la personne humaine, sont reconnus
par des normes ayant au moins valeur législative, et bénéficient d'un régime juridique de protection renforcée
même à l'égard des pouvoirs publics" (p 21).
Gilles Lebreton justifie sa position par "le danger qu'il y aurait à faire coexister sous le label "libertés
publiques" les pouvoirs d'auto-détermination et les droits-créances. L'Etat joue un rôle accessoire dans les
premiers, un rôle essentiel vis-à-vis des seconds. "Les confondre dans une même notion effacerait cette
différence fondamentale et inciterait l'Etat à se croire dispensateur des pouvoirs d'autodétermination". Quelque
soit l'importance des droits-créances pour assurer la dignité de l'homme, précise-t-il, "il faut prendre conscience
qu'il ne sont pas et ne peuvent pas être des libertés publiques au sens que revêt cette expression en droit positif".
Tous les auteurs ne sont pas aussi radicaux :"Les libertés publiques sont des prérogatives et
des droits reconnus par le droit positif qui visent à promouvoir l'autonomie de la
personne »/Yves Madiot.
Insistons maintenant sur l’adjectif « publique »
Une liberté publique n’est pas une liberté dont on jouit collectivement (liberté de réunion, la
liberté d’association), ou une liberté qu’on exerce dans l’espace public (la liberté d’aller et
de venir). C’est une liberté dont on jouit tous, c’est une liberté qu’on exerce aussi bien dans
l’espace public que dans l’espace privé(la liberté de la correspondance, l’inviolabilité du
domicile) et même dans son for intérieur (la liberté de penser).
Une liberté est publique parce que tous les membres de la polis en jouissent. Le contraire
d’une liberté publique c’est un privilège.
Si tous en jouissent c’est ce que le droit garanti par la force de l’Etat le proclame, le veut et
prétend le garantir. Les libertés publiques et les droits de l’homme existent non pas dans
l’ordre de la nature, de la morale, ni même dans la réalité sociologique mais en Droit. Les
libertés sont publiques parce qu’elles sont posées par le droit, garantie en dernière instance par
la possibilité de réquisitionner la violence légitime monopolisée par l’Etat.
B- La notion de droits de l’homme inclut la notion de liberté publique mais la dépasse
La représentation classique de la liberté a été vivement critiquée :
- Critique de l’individualisme qui la sous-tend : d’un individu tout puissant envisagé en
lui-même comme déconnecté de la société sera critique Marx.
- critique du caractère formel et abstrait de l’approche juridique des libertés. Marx critique
l’idéologie des droits de l’homme de la DDHC qui traite d’un homme qui n’existe pas, un
homme abstrait, pensé indépendamment de ses conditions matérielles d’existence. La
DDHC proclame, selon lui, des droits dont seuls les nantis peuvent jouir. L’idéologie des
droits de l’homme est une idéologie bourgeoise qui sert à masquer les rapports d’inégalité,

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de domination et d’exploitation. Cette critique fait écho à celle des montagnards (DDHC
1799 ?). Elle sera reprise à partir de 1848 puis à la Libération pour faire émerger une
nouvelle problématique des droits de l’homme, qui donnera naissance à une nouvelle
génération de droits : non plus les libertés- résistance (au pouvoir) mais des droits-
créance.
Les droits fondamentaux de la personne ont considérablement évolué dans leur contenu. On
les classe par générations
* Les droits de la première génération sont les libertés individuelles classiques qui
correspondent à la tradition libérale du XVIII ème siècle : droits et libertés personnels, statut
de la personne, facultés spirituelles, droits politiques fondamentaux. Ils s'analysent en des
libertés-résistances, des droits dont la protection est conditionnée à la non ingérence de l'Etat.
Ces droits sont consacrés dans le droit positif français par la déclaration des droits de l'homme
et du citoyen du 24 août 1789.
* Les droits de la deuxième génération regroupent les droits économiques, sociaux et culturels
: droits du travail, droits sociaux, droits culturels. Ils s'analysent en des droits à l'obtention de
prestation de l'Etat. Le droit international des droits de l'homme ne fait pas de distinction en
effet entre libertés et droits-créances comme le fait chez nous la doctrine. Ces droits de la
deuxième génération établissent un compromis avec les pays d'obédience marxiste et les pays
en voie de développement. Ils font écho à une doctrine qui se manifeste en France dès le
XIX°, alimentée non seulement par le socialisme mais aussi par le catholicisme social. La
deuxième génération de droits intègre définitivement cotre ordre juridique avec la préambule
de la Constitution de 1946.
* Les droits de la troisième génération regroupent des droits très hétérogènes. Ce ne sont plus
des droits qui concernent forcément l'individu mais la collectivité ou le groupe :
- le droit à l’autodétermination d’un peuple ou "le droit des peuples à disposer d'eux-mêmes",
c'est-à-dire le droit des peuples sous "domination, subjugation ou exploitation étrangères à
accéder à l'indépendance
- La prohibition du génocide (convention de 9-12-1948) et du crime d'apartheid (convention
ONU 30 dec 1973)
- le droit des minorités ethniques, religieuses ou linguistiques protégé par le Pacte onusien de
1966, mais qui fait l'objet d'une réflexion nouvelle en Europe.
Ce ne sont pas forcément des droits qui concernent les individus ou les groupes et
communautés vivants et actuels : droit des générations futures à un environnement sain ».
Ce sont enfin des droits qui rendent compte des grandes préoccupations contemporaines, mais
qui ont souvent une dimension programmatoire (dont la réalisation est à échéance incertaine) :
- droits dits de solidarité : le droit au développement : le droit à libre disposition des richesses
et ressources naturelles, droit à une participation effective dans le développement et à une
répartition équitable de ces fruits...(Charte africaine des droits de l'homme et des peuples
- droit de l’environnement (Déclaration de Stockholm de la Conférence des nations Unis du
16 juin 1972 et Déclaration de Rio du 13 juin 1992 et CADH) qui comprend des dimensions
procédurales en matière de prise de décision publique et de voies de recours.
- Le droit à la paix,

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Ce sont des droits enfin qui s’adressent à l’humanité entière non pas au sens de
l’universalisme libéral et individualiste du XXVIII siècle mais au sens de l’appartenance
holistique de chaque home à une espèce dont la sauvegarde le dépasse et justifie au contraire
un frein à son libre arbitre :
- Le respect du patrimoine commun de l'humanité
- le respect du génome humain
Ces droits de la troisième génération ne se rattachent ni à la tradition individualiste ni à la
tradition socialiste.
C- La complémentarité des notions de liberté et droits de l’homme
Le droit positif des libertés a donc évolué de l’abstrait au concret, de l’énoncé de droits
formels vers l’énoncé des moyens à mettre en œuvre pour la réalisation effective des droits.
Il faut dire que même la liberté ne peut exister sans intervention de l’Etat. Prenons un exemple
aussi significatif et plus récent : la liberté de l'information. Le Conseil Constitutionnel dans sa
décision 181 des 10 et 11 octobre 1984, Entreprises de presse, définit la liberté d'information
comme un droit à l'information. Le droit à l’information n’est garanti que par le pluralisme
des courants d’expression. Ceci se traduit par une obligation positive faite à l'Etat de
restreindre la concentration des entreprises de presse et d'assurer la transparence de leurs
financements .
Il faut accepter donc l'idée d'une complémentarité entre les droits-pouvoirs de la première
génération, et les droits de solidarité, droits économiques et sociaux de la deuxième
génération ou troisième génération. Le parti pris des organisations internationales et des
conventions internationales et européennes est celui de l’unité des droits et libertés de
l'homme.
Ce point de vue est, dans la doctrine française, bien expliqué par Robert Charvin et Jean-
Jacques Sueur, Droits de l'homme et libertés de la personne; Litec, 1994, pp 25-28.
Si les droits économiques et sociaux sont mal acceptés dans la catégorie des libertés
publiques, explique le Conseiller d'Etat, G Braibant, c’est parce qu'ils sont une bataille
financière avant d'être une bataille juridique et politique. Les droits plus coûteux sont plus
difficiles à obtenir que des libertés sans conséquences budgétaires.
La notion de droits de l’homme est la notion retenue par le droit international. Pourquoi
parce que le droit positif varie d’un Etat à l’autre. Le droit humanitaire international
transcende la souveraineté des Etats. Il doit donc trouver le fondement des droits dans autre
chose que la volonté des Etats.
Droits subjectifs : droits qui s’enracinent dans la personne, dans l’homme parce qu’il est
homme et que ces droits font partie du patrimoine de son humanité, indépendamment de la
volonté des Etats. Ce sont des droits qui s’enracinent dans les sujets. Les droits de l’homme
sont des droits du sujet.
Mais si ces droits sont garantis par le droit international c’est que qu’ils sont aussi un Droit
objectif. On oppose généralement droits subjectifs et droit objectif. En droit international,