Après la souveraineté : que reste-t-il des droits

Catherine Colliot-Thélène
Après la souveraineté : que reste-t-il des droits
subjectifs ?∗
En guise d’introduction, et pour justifier le caractère ambitieux de mon
propos en même temps que l’insuffisance manifeste des moyens dont je
dispose présentement pour lui donner corps, il me paraît utile
d’indiquer le cadre dans lequel se situent les réflexions qui suivent. Les
propositions que je vais avancer s’inscrivent dans la suite de
l’interprétation que j’ai proposée, dans un article antérieur, de la célèbre
définition wébérienne de l’Etat par le monopole de la violence légitime1.
Mais tandis que cet article relevait d’un exercice pour lequel je possède
quelques compétences de par ma formation académique, l’exégèse du
texte d’un auteur, le présent article est d’un genre moins défini. Mon
objectif est maintenant de tirer les conséquences de la thèse défendue
alors (selon laquelle la définition que Weber donne de l’Etat tient lieu
chez lui de théorie de la souveraineté, avec cette particularité qu’il
l’abordait en historien du droit et neutralisait la question normative des
conditions de légitimité du pouvoir) dans la perspective d’une
philosophie politique à reconstruire, par des voies assez peu en phase
avec les orientations contemporaines dominantes dans cette discipline,
du moins en France. La pratique universitaire de l’enseignement de la
philosophie en France fait la place large au commentaire érudit des
classiques de la tradition philosophique occidentale, et elle suscite à cet
égard, en s’inspirant à l’occasion de travaux étrangers (je pense à
l’influence des œuvres de Quentin Skinner ou de John G.A. Pocock),
des travaux d’une très grande qualité. Ces études historico-exégétiques
(selon les cas l’accent est mis sur la contextualisation historique ou sur
l’exégèse interne des œuvres) paraissent cependant insuffisantes pour
affronter la réalité actuelle de la politique, et notamment pour définir les
conditions d’une pratique démocratique, qu’elles veulent généralement
servir. L’allégeance à la démocratie est en effet aujourd’hui unanime, et
cette unanimité, qui est une des spécificités de notre culture politique,
couvre les divergences qui existent concernant ce que l’on entend par
démocratie. Face à cette philosophie académique (le qualificatif n’a ici
rien de péjoratif) une « autre philosophie politique » s’est constituée, qui
trouve un écho important auprès de jeunes en quête de repères dans la
complexité de notre monde. Toni Negri, Jacques Rancière, Giorgio
∗ Cet article est une version légèrement modifiée (complément de références) d’un article
déjà publié en ligne sur le site de la revue québécoise Eurostudia, dans un numéro qui
rassemblait les contributions d’un colloque tenu à Montréal en septembre 2006.
1 Catherine Colliot-Thélène, « La fin du monopole de la violence légitime ? », première
publication dans la Revue d’Etudes comparées Est-Ouest, 2003, vol. 34, n°1, pp. 5-31.
Republié dans M. Coutu et G. Rocher (dir.), La légitimité de l’Etat et du droit. Autour de
Max Weber, Québec, Les presses de l’Université Laval, 2005, pp. 23-46.

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Agamben, figurent parmi leurs références. Je n’ai pas l’intention
d’aborder les œuvres de ces auteurs, entre lesquels il existe des
différences considérables et qui s’offusqueraient certainement de se voir
réunis dans un même panier. Plus décisive, parce que plus profonde, me
paraît être l’influence de Michel Foucault, dont certains des auteurs cités
se réclament d’ailleurs. De Foucault il sera en revanche question plus
loin, dans la mesure où je vais l’utiliser, à contre emploi, pour élaborer
ma thèse. Il ne me paraît pas évident que le type de réflexion qu’il a
développé dans l’ensemble de ses travaux puisse être considéré comme
relevant de la philosophie politique, et lui-même aurait très
probablement refusé cette catégorisation. Mais il n’est pas contestable
qu’il a joué un rôle considérable dans la formation de cette mouvance de
pensée qui prétend bien intervenir dans le champ de la philosophie
politique en ignorant délibérément les dimensions juridiques et
institutionnelles des procès de socialisation.
Il y a place, me semble-t-il, entre les deux pôles que je viens de
caractériser à gros traits, pour une philosophie politique qui ne refuse
pas d’exploiter les ressources conceptuelles de la tradition de la
philosophie politique occidentale – et nous admettons que la doctrine de
la souveraineté en est un élément central – sans se cantonner au
commentaire érudit des œuvres canoniques qui le constituent2. Il
incombe à une telle philosophie d’actualiser cet héritage, en modifiant
ce qui doit l’être pour être en prise avec les réalités du présent. Pareil
objectif exige de prendre en compte aussi bien les particularités
économiques des processus de socialisation contemporaines (la
« globalisation ») que les transformations considérables qui ont affecté
l’espace juridique, judiciaire et politique depuis le milieu du siècle
dernier : la « grande complexité juridique du monde », pour reprendre
une expression avancée par Mireille Delmas-Marty3. A l’instar des grands
auteurs de jadis, il faut par conséquent que les philosophes acceptent de
s’intéresser aux formes constitutionnelles (comme Aristote), à
l’économie politique (comme Hegel), aux mutations sociales (comme
Tocqueville), aux pratiques concrètes des dirigeants politiques (comme
Machiavel) de leur temps. Ils sont malheureusement en général peu
préparés à une telle entreprise. Si les thèses que je présente ici veulent
être un pas en ce sens, je confesse d’entrée de jeu que leur formulation
reste excessivement schématique. Il leur manque une assise empirique
2 Il serait bien sûr présomptueux de laisser entendre que mon souci d’actualiser la
philosophie politique ne soit partagé par personne en France. La présentation que je fais
de l’état de la philosophie politique en France est excessivement schématique, mais,
pour des raisons de place et de propos, il m’est impossible d’en dresser un tableau plus
précis. On peut s’étonner par ailleurs que je ne mentionne pas la philosophie politique
« analytique », qui, si elle a été durant un temps un produit d’importation, s’est
cependant acclimatée en France et est aujourd’hui brillamment représentée. Il me
semble cependant que le gros de ces travaux reste attaché au cadre étatique, tandis que
mon propos est au contraire d’inviter la philosophie politique à tenir compte des
phénomènes qui, en limitant la portée de la souveraineté des Etats, modifient les
conditions de l’action politique.
3 Mireille Delmas-Marty, Le pluralisme ordonné, Seuil, 2006, p. 27.

Colliot-Thélène : Que reste-t-il des droits subjectifs ?
solide, je veux dire des illustrations prenant en compte les institutions
politiques, juridiques et judiciaires multiples qui ont été créées depuis
60 ans (depuis la Charte de l’ONU), leurs compétences et leurs capacités
réelles d’action, ainsi que les conflits qui ont opposé, dans certains cas
précis, instances nationales, régionales, internationales et
transnationales, et la manière dont ils ont été (ou non) résolus.
M’adressant à un public parmi lequel, je n’en doute pas, certains ont en
la matière une culture infiniment plus solide que la mienne, j’ai
conscience de la faiblesse dont souffre à cet égard mon argument. En
bref, ce que je propose s’apparente au bricolage d’un amateur. Un
philosophe aborde nécessairement ce genre d’objets tout d’abord en
néophyte, mais s’il se risque à le faire, c’est en espérant qu’il trouvera un
accueil indulgent auprès des spécialistes, et que ceux-ci accepteront de
discuter ses propositions et de les amender comme il convient.
1. Droits subjectifs et individualisme.
De quand date l’expression de « droits subjectifs » ? Si les dictionnaires
et encyclopédies du droit ne l’établissent pas de façon précise, on peut
affirmer à tout le moins qu’elle est récente. Hobbes, pour les uns,
Grotius, pour d’autres, en serait le père, et certains remonteront plus
loin encore4. Au moins la notion était-elle inconnue du droit romain,
comme l’a souligné avec une certaine virulence Michel Villey il y a une
trentaine d’années en France. Dans le champ français, on ne peut pas
éviter de mentionner la critique que ce brillant polémiste a développée
dans les années 60 contre les droits de l’homme5. Il est admis désormais
que la notion de droits subjectifs est un produit direct de
l’individualisme jusnaturaliste. En d’autres termes, qu’elle ne peut avoir
d’autre signification que l’attribution à l’individu en tant que tel, c’est-à-
dire dans sa naturalité native, de droits qu’il peut fait valoir aussi bien
dans ses rapports avec les autres individus que contre l’Etat. La
caractéristique de la philosophie politique moderne, selon Villey, se
résumerait dans une formule, dont la simplicité confine au simplisme :
« de ce qu’est ‘l’homme’, déduire son ‘droit’ » (DD, p. 153). Villey oppose
à la conception ainsi grossièrement caractérisée la doctrine romaine,
laquelle ne concevait de droits que dans le cadre de relations entre des
hommes qui se disputent des « choses extérieures » dont la tâche du juge
est de déterminer le juste partage. Cette doctrine ignorait le « sujet de
droit », dont Villey invite par conséquent à se débarrasser : le droit ne
connaîtrait pas de sujet, mais seulement des attributaires (DD, p. 96).
4 Cf. par exemple l’étude historique de Richard Tuck, Natural Rights Theories. Their origin
and development, Cambridge University Press, Cambridge, 1979. Et, dans une toute autre
perspective, Niklas Luhmann, « Subjektive Rechte. Zum Umbau des Rechtsbewusstseins
für die moderne Gesellschaft“, in Gesellschaftsstruktur und Semantik. Studien zur
Wissenssoziologie der modernen Gesellschaft, t 2, Suhrkamp, 1981, pp. 45-104.
5 Cf. Michel Villey, Le droit et les droits de l’homme, PUF, 1983 [cité : DD]. Egalement, du
même auteur : La formation de la pensée juridique moderne, PUF, 2003.

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La polémique de Villey a été prolongée jusqu’à tout récemment, par
Vincent Descombes6, lequel cependant ne reprend le noyau de la thèse
de Villey que pour la déplacer sur un terrain argumentatif sensiblement
différent en mettant à l’épreuve d’une analyse grammaticale (au sens de
Wittgenstein) la consistance sémantique de la notion de « sujet de
droits », et corrélativement, de celle de « droits subjectifs ». Je ne
m’attarderai pas ici sur ces analyses stimulantes, sinon pour remarquer
que, quoi que l’on puisse penser de la correction logico-grammaticale de
l’expression « droits subjectifs », il demeure qu’il existe une différence
entre un monde dans lequel cette notion fait défaut et un monde dans
lequel elle a sens et sert de point d’appui pour des actions sociales et
politiques. La « voie grammaticale » apporte des éclairages probablement
pertinents pour la dogmatique juridique, mais elle comporte le défaut
d’évacuer l’histoire, raison pour laquelle il me paraît que la dénonciation
de l’équivoque de la notion de « droits subjectifs » est insuffisante pour
éclairer « le rôle que peut jouer le droit dans l’évolution des mœurs
contemporaines »7.
Revenons à l’idée de droits subjectifs en sa forme idéaltypique. Elle
coïncide avec une conception libérale des rapports entre individu et
Etat. Les « droits de l’Homme », ou droits fondamentaux, sont le noyau
des droits subjectifs : attachés à l’homme en tant que tel,
indépendamment de ses appartenances sociétales et politiques. Ce sont
des droits dont l’existence, au moins à titre de prétentions bien fondées,
précède tout pouvoir. Pour le dire dans les termes du juriste allemand
Böckenförde, selon la doctrine libérale, ces droits ont pour sens de
« sauvegarder certains domaines importants des libertés de l’individu et
de la société contre cette menace de la puissance de l’Etat à laquelle,
l’expérience historique le prouve, ils sont particulièrement exposés ». La
« sphère de liberté » qu’ils définissent n’est certes pas « pré-sociale, au
sens où elle serait dépourvue de tout lien avec la collectivité, mais bien
au sens propre, pré-étatique »8. Que ces droits ne puissent avoir de
réalité que sous condition d’un pouvoir qui les garantit va de soi, et ce
n’est pas le point sur lequel peut porter la critique de l’« abstraction »
des droits naturels. Mais bien sur le présupposé de l’évidence idéelle de
ces droits, c’est-à-dire sur l’idée d’une nature humaine inhérente à
l’individu, et déterminable par conséquent indépendamment de tout
contexte institutionnel, qui engloberait des droits s’imposant à toute
législation positive : une nature humaine déjà juridique, avant la loi. La
notion d’homme « en général » est une idée moderne : Hegel le
constatait déjà, même si, comme beaucoup d’autres, il admettait que le
christianisme avait grandement contribué à la rendre pensable9. Mais ce
6 Vincent Descombes, Le complément de sujet, Gallimard, 2004, Partie IV.
7 Op. cit., p. 431.
8 Ernst-Wolfgang Böckenförde, « Théorie et interprétation des droits fondamentaux »,
in Le droit, l’Etat et la constitution démocratique, textes réunis, traduits et présentés par
Olivier Jouanjan, L.G.D.J., 2000, p. 256-257.
9 Cf. Hegel, Principes de la philosophie du droit, §190, Remarque (nous citons dans la
traduction de Jean-François Kervégan, PUF, 1998). C’est dans la société civile

Colliot-Thélène : Que reste-t-il des droits subjectifs ?
n’est que rétrospectivement que l’on peut attribuer au christianisme (ou
au stoïcisme, ou au nominalisme, etc.) cette signification culturelle. Que
la force intrinsèque des idées n’est jamais suffisante pour produire des
innovations institutionnelles était l’argument par lequel Jellinek justifiait
en les précisant les intentions de son étude sur La déclaration des droits de
l’homme et du citoyen. Il faut pour cela qu’elles trouvent un terrain
favorable dans des conditions historiques et sociales10. Tocqueville le
disait aussi, en d’autres mots, une cinquantaine d’années plus tôt quand
il constatait (dans une lettre à Gobineau de 1843) que « les révolutions
qui ont renversé la vieille hiérarchie européenne, le progrès des
richesses et des lumières qui a rendu les individus fort semblables les
uns aux autres, ont donné des développements immenses et inattendus à ce
principe d’égalité que le christianisme avait placé plutôt encore dans la
sphère immatérielle que dans l’ordre des faits visibles. » Le
christianisme constituait, selon une expression de Gerald Stourzh
auquel j’emprunte cette citation11, l’un des « réservoirs d’égalité »,
probablement le plus sollicité, qui ont préparé ce bouleversement des
représentations et des structures sociales que fut la substitution d’une
société fondée sur l’égalité à « l’ordre socio-politico-légal » qui était celui
des sociétés statutaires. Mais il fallait précisément ces « développements
immenses et inattendus » pour faire que cette égalité idéelle, qui ne
concernait jadis que la relation de l’homme à Dieu, entraîne
l’effondrement de la société hiérarchique. On peut donc repérer des
antécédents à l’idée de droits naturels de l’homme, non seulement dans
le christianisme, mais jusque dans la Grèce classique. C’est cependant
dans les dernières décennies du 18e siècle seulement que cette idée est
devenue une composante des représentations politiques qui exigeait une
traduction institutionnelle. Qui s’intéresse à la genèse de la notion de
droits subjectifs doit donc rechercher, non pas les diverses formulations
de l’idée de l’identité originelle des hommes, mais les causes qui ont pu
seulement, et plus précisément dans ce que Hegel nomme le « système des besoins »,
c’est-à-dire les relations sociales reposant sur le travail et les échanges en leur forme
moderne, qu’il peut être question de l’ « homme » « à proprement parler ». Comme le
remarque en notre le traducteur (p. 267), cela signifie que « l’homme en général,
l’homme abstrait, n’a pas son existence dans un en deçà hypothétique de l’histoire »,
mais qu’il est au contraire « un produit de l’histoire moderne ». – Sur la contribution du
christianisme à la formation de l’individualisme, ou, dans les termes de Hegel, à la
reconnaissance du « droit de la particularité subjective », cf. ibid., la remarque au §124
(op. cit. , p. 201).
10 Cf. Georg Jellinek, Die Erklärung der Menschen- und Bürgerrechte, Wissenschaftlicher
Verlag, Schutterwald/Baden, 1996 [1ère ed.: 1895]. Dans la préface à la deuxième édition,
Jellinek répond aux critiques qu’avait rencontrées son étude qu’il est certes vrai que la
mention de droits subjectifs, au reste « incolores et inconsistants », appartient aux
trivialités de la tradition du droit naturel, et qu’on en peut même suivre les traces jusqu’à
Aristote. Mais la distance est longue, remarque-t-il, entre les principes et la réalité, de
sorte qu’il est pertinent de s’interroger sur les causes qui font passer une idée au statut
de droit en vigueur (op. cit., p. 19).
11 Gerald Stourzh, « L’Etat moderne : l’égalité des droits, l’égalisation des statuts
individuels et la percée de l’Etat libéral moderne », in Janet Coleman (dir.), L’individu
dans la théorie politique et dans la pratique, PUF, 1996, p. 349-377. La citation de
Tocqueville se trouve p. 356.