Justice sociale et rôle du juge : Analyse de Diane Roman

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BLANCHE
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BLANCHE
à Diane Roman

7 - Le juge et la justice sociale
La réalité sociale est connue, mais il est
toujours utile de rappeler les chiffres 1 : la
France compte cinq millions de pauvres si
l’on fixe le seuil de pauvreté à 50% du niveau
de vie médian (8,8 millions avec un seuil à
60%); près d’un enfant sur cinq vit en dessous
du seuil de pauvreté; depuis 2010, plus d’un
million de dossiers de surendettement ont
été déposés ; près de quatre millions de
personnes sont mal logées, dont 143000 SDF
et 750000 personnes vivant dans des habitats
de fortune ; depuis quelques années, bidon-
villes et files d’attente devant les soupes popu-
laires ont réapparu au cœur de la cinquième
économie mondiale.
L’EXTENSION DU DOMAINE
DE LA «VULNÉRABILITÉ»
Cette situation démontre que le travail et
la protection sociale, piliers traditionnels de la
citoyenneté sociale 2, ne fondent plus un État
social redistributeur et protecteur. D’abord, le
statut du travail est fortement dégradé: dans
une étude de mars 2017, l’Observatoire des
inégalités relève que, si la France dénombre
1 Cf. le site de l’Observatoire des inégalités, www.inega-
lites.fr, notamment «C’est quoi, être pauvre?», 12février
2016.
2 Robert Castel, «La citoyenneté sociale menacée»,
Cités, 2008/3, n°35.
2,9 millions de chômeurs, « ce chire, à lui
seul, reète bien mal la situation du marché du
travail»: selon cet organisme, «on peut estimer
le nombre de personnes fragilisées face à l’emploi à
7,7millions au total. En eet [...], la France compte
[également] 3,4millions de travailleurs précaires:
principalement des personnes en intérim ou en
contrat à durée déterminée [...]. On compte aussi
1,4million de découragés, qui ne recherchent plus
activement un travail tant la situation est dégradée
[…]. Parmi eux, des femmes qui n’ont aucun mode
de garde pour leurs enfants, des adultes très peu
qualiés qui baissent les bras devant le type d’em-
ploi et les rémunérations qu’on leur propose 3.»
Ensuite, la sécurité sociale, fondée sur
un modèle contributif, laisse désormais une
place importante à l’aide sociale, dernier filet
de protection sociale : ainsi, quatre millions
de personnes sont allocataires de minima
sociaux, dont 1,9million de personnes perce-
vant le revenu de solidarité active (RSA). Avec
les ayants droit des allocataires, ce sont un peu
plus de six millions de personnes qui vivent de
prestations d’aide sociale, dont les montants
sont souvent (très) inférieurs au seuil de
pauvreté. L’idéal qui avait inspiré le projet de
Sécurité sociale semble ainsi avoir disparu :
3 Observatoire des inégalités, «Emploi: 7,7millions de
personnes fragilisées», 16mars 2017 [en ligne].
Le juge et la
justice sociale
par Diane Roman

8 - Le juge et la justice sociale
l’ancienne «assistance » n’a pas été remplacée par
un modèle de protection sociale ouverte à tous et
visant à garantir l’égalité et la dignité. Au contraire,
la lutte contre les inégalités a cédé progressivement
le pas à une gestion bureaucratique de la pauvreté.
Pour désigner ces innombrables fêlures qui
fragilisent durablement le modèle social – et font
le lit du repli identitaire, des égoïsmes et du popu-
lisme –, les juristes utilisent de plus en plus le
terme de « vulnérabilité ». Dans l’avant-propos du
rapport annuel que la Cour de cassation a consacré
au sujet en 2009, Xavier Lagarde définit la vulnéra-
bilité comme la condition de personnes «qui, dans
une situation pathologique ou hors norme, ne sont de
fait pas en mesure d’exercer correctement leurs droits
et libertés » 4, en raison de fragilités personnelles
ou d’inégalités sociales. Et le rapport de citer les
majeurs protégés, les enfants, les étrangers placés
en centre de rétention, les personnes surendettées,
les salariés protégés, les stagiaires, les locataires,
etc. La vulnérabilité serait ainsi omniprésente et le
rôle du juge serait alors de garantir la protection de
la partie faible au contrat, de la victime d’infraction
pénale ou des personnes âgées dépendantes. Mais
si la vulnérabilité est partout, une notion manque
dans le rapport de la Cour de cassation : celle de
justice sociale.
LA LUTTE CONTRE LES INÉGALITÉS
A CÉDÉ PROGRESSIVEMENT LE PAS
À UNE GESTION BUREAUCRATIQUE
DE LA PAUVRETÉ
Pourtant, cette notion renvoie à des énoncés
connus. La signification la plus évidente évoque
une construction intellectuelle et politique visant
à l’égalité et à la solidarité, articulée autour des
4 Xavier Lagarde, «Avant-propos», Les personnes vulnérables
dans la jurisprudence de la Cour de cassation, étude de la Cour de
Cassation, 2009.
idées de reconnaissance et de redistribution 5.
C’est bien le sens que lui prêtait la Constitution de
l’Organisation internationale du travail (OIT), qui
affirmait en 1919: «Il n’est pas de paix durable sans
justice sociale. » Dans cette perspective, la justice
sociale repose sur l’idée d’une équitable redistri-
bution des biens et d’une juste reconnaissance des
personnes, et vise la garantie de droits eectifs.
Mais elle peut aussi s’entendre dans une pers-
pective institutionnelle et contentieuse. Parmi
l’ensemble hiérarchisé des juridictions, la «justice
sociale » désigne alors celles auxquelles sont
dévolues les questions contentieuses spécifique-
ment relatives à la protection des droits sociaux
(lesquels comprennent, notamment, le droit au
travail, le droit à la protection de la santé, le droit
à la sécurité et à l’aide sociales ou encore le droit
au logement).
LES MAGISTRATS, GARANTS
DE LA JUSTICE SOCIALE?
En réalité, et en dépit du silence de la Cour de
cassation sur le sujet, le juge est un acteur à part
entière de la justice sociale. D’abord, parce que le
social se judiciarise et que de nombreux conten-
tieux symboliques montrent combien l’enceinte
judiciaire peut offrir une prolongation à des luttes
politiques et syndicales. Repensons à la contesta-
tion de feu le contrat nouvelle embauche devant
les tribunaux judiciaires, ou aux différentes inter-
prétations de l’égalité femmes/hommes en matière
de droits à pension de retraite… Ensuite, parce
que l’accès à la justice des personnes vulnérables
est une question fondamentale pour lutter contre
la pauvreté et la précarité, qui sont des causes de
vulnérabilité. Les principes directeurs de l’Organi-
sation des nations unies (ONU) contre l’extrême
pauvreté, adoptés en 2012, soulignent ce point en
5 Nancy Fraser, Qu’est-ce que la justice sociale? Reconnaissance et
redistribution, Paris, La Découverte, 2005; Alain Supiot, «L’idée
de justice sociale», in Laurence Burgorgue-Larsen, La justice
sociale saisie par les juges en Europe, Paris, Pedone, 2013, p.5 ets.

9 - Le juge et la justice sociale
montrant combien la difficulté d’accès à la justice
renforce la marginalisation des personnes vivant
dans la pauvreté, aggravant ainsi leur vulnérabilité
et perpétuant leur appauvrissement.
L’ACCÈS À LA JUSTICE
DES PERSONNES VULNÉRABLES
EST UNE QUESTION
FONDAMENTALE POUR
LUTTER CONTRE LA PAUVRETÉ
ET LA PRÉCARITÉ
Ainsi décrit, le recours au juge pour garantir
la justice sociale semble une voie privilégiée. Il
soulève pourtant de nombreuses questions. Deux
d’entre elles peuvent être distinguées: d’une part,
celle de savoir s’il entre dans les fonctions du juge
de développer une lecture sociale du droit, pour
garantir l’effectivité des droits sociaux ; d’autre
part, celle d’identifier l’existence et la pertinence
des voies de droit offertes à cette fin.
La première question est redoutable théorique-
ment: le juge peut-il être promoteur d’une vision
sociale du droit? Et, ce faisant, ne risque-t-il pas de
tomber dans le piège d’une jurisprudence que d’au-
cuns qualifieraient de «politique»? On sait qu’une
certaine conception de la séparation des pouvoirs
prône une intervention limitée du juge en matière
sociale : la mise en œuvre des droits sociaux
obérant directement les finances publiques, seul
le législateur (et le pouvoir réglementaire dans
une limite fixée par le législateur) serait compé-
tent pour décider d’attribuer des droits sociaux et
pour fixer les modalités de leur exercice. Cette idée
trouve un écho dans la jurisprudence constitution-
nelle: le Conseil constitutionnel a certes admis la
valeur constitutionnelle de l’ensemble du préam-
bule de la Constitution de 1946, et donc des droits
sociaux que celui-ci proclame (droit au travail,
droit à la protection sociale, droit à la protection
de la famille, droits des travailleurs, etc.), mais
en leur conférant une portée contraignante assez
restreinte, se résumant à une «exigence de solida-
rité nationale», pour reprendre la formule parfois
utilisée. Cette notion s’avère toutefois sans grande
portée, le Conseil se refusant à apprécier le bien-
fondé des mesures législatives prises pour concré-
tiser cette exigence et insistant sur la liberté
d’appréciation du législateur...
Néanmoins, cette interprétation restrictive est
parfois contestée. À l’opposé du self restreint juri-
dictionnel, des figures judiciaires ont marqué l’his-
toire. Celle, ancienne, du «bon juge» Magnaud, qui
fit primer l’équité sur la stricte application de la loi
en redécouvrant la notion d’état de nécessité. Celle,
plus proche de nous, d’Étienne Rigal, qui a permis
(avec d’autres) l’évolution du droit du surendette-
ment et dont l’action fut saluée, devant les lauréats
de la promotion 2015 de l’École nationale de la
magistrature par la garde des Sceaux Christiane
Taubira, comme le symbole de « la haute mission
conée à la justice civile consistant à défendre des justi-
ciables dans un rapport d’injustice». On remarquera
incidemment que cette approche, en son temps
présentée comme radicale et contestée, semble
désormais étrangement consensuelle: en 2009, la
Cour de cassation dressait ainsi un inventaire des
réformes législatives apportées au traitement du
surendettement en soulignant qu’elles s’inscrivent
dans «une logique sociale de solidarité envers les plus
faibles» et que «le droit du surendettement des parti-
culiers poursuit aujourd’hui comme but de sauvegarder
les particuliers de la misère et de l’exclusion sociale et de
leur garantir l’espoir d’une situation meilleure» 6.
Plus généralement, en dehors de l’action person-
nelle de juges qui ont, par leurs décisions, mis à
l’agenda juridique les questions de pauvreté et de
vulnérabilité, on peut constater une évolution
générale de la jurisprudence à l’égard des droits
sociaux. L’idée que les droits sociaux ne sont
pas « justiciables », à l’opposé des droits civils et
6 Étude précitée, p.129-130.

10 - Le juge et la justice sociale
politiques, a décliné 7 : les juges, tant judiciaires
qu’administratifs, admettent de plus en plus l’invo-
cabilité des conventions internationales relatives
aux droits économiques et sociaux (conventions
de l’OIT, Pacte de 1966 relatif aux droits écono-
miques, sociaux et culturels) et de la Charte sociale
européenne. Le droit à l’hébergement d’urgence,
le droit à la scolarisation des enfants handicapés,
le droit au logement en matière d’expulsions loca-
tives, constituent autant d’exemples d’évolutions
jurisprudentielles favorables aux droits sociaux.
Mais l’abandon d’une vision binaire et dicho-
tomique des droits fondamentaux peut prendre
encore d’autres chemins, permettant de renforcer
la justice sociale, notamment en mettant l’accent
sur l’objectif poursuivi par la règle de droit. C’est
ce à quoi invitait, toujours dans l’étude de 2009,
la deuxième chambre civile de la Cour de cassa-
tion, en affirmant: «Appelée à faire application de
règles de droit au caractère accentué d’ordre public, la
Cour de cassation veille, lorsqu’elle en détermine la
portée, à préserver une interprétation somme toute
conforme à l’objet que ses fondateurs ont assigné à la
sécurité sociale, à savoir et pour reprendre la formule
de lord Beveridge: “Libérer l’homme du besoin” 8 .»
Il s’agit ainsi de retenir une interprétation des
dispositions législatives et réglementaires permet-
tant d’étendre, autant que faire se peut, le champ
d’application de la protection sociale. Une inter-
prétation extensive, mais aussi inclusive, est ainsi
préconisée. Repenser le concept d’universalité des
droits, souvent interprété au profit d’une caté-
gorie privilégiée de titulaires, permet de prendre
en compte la spécificité de certains groupes
marginalisés.
7 Diane Roman (dir.), «Droits des pauvres, pauvres droits?
Recherche sur la justiciabilité des droits sociaux», Revue des droits
de l’homme, 2012, https://revdh.revues.org/84.
8 Op.cit., p.179.
VERS UN MEILLEUR ACCÈS AU JUGE
Encore faut-il, toutefois, que le juge puisse être
saisi de ces contentieux. Ce qui conduit à la seconde
question: celle de l’existence de procédures conten-
tieuses adaptées. Il n’existe pas en France de procé-
dures identiques à celles des public interest litigations,
qui permettent de saisir la justice sans formalisme
et ont été, en Inde ou au Brésil, un puissant facteur
de promotion du juge pour garantir l’effectivité des
droits sociaux. Mais la réforme opérée par la loi
n°2016-1547 du 18novembre 2016 de modernisa-
tion de la justice du XXIesiècle (dite J21) pourrait
ouvrir des perspectives intéressantes, pour deux
raisons au moins.
Tout d’abord, par la fusion au sein du tribunal
de grande instance (TGI) de certaines juridictions
sociales (tribunal des affaires de sécurité sociale,
tribunal du contentieux de l’incapacité et commis-
sion départementale d’aide sociale). Même si
certains contentieux, où la précarité économique
et la vulnérabilité sociale sont centrales, ne sont
pas concernés (on pense par exemple au conten-
tieux du RSA, toujours dévolu aux tribunaux
administratifs ou aux conseils de prud’hommes,
laissés à l’écart de ce regroupement), l’institution
de pôles sociaux au sein des TGI va permettre
l’émergence de juridictions dotées d’une vraie
jurisprudence. Dès lors, la justice sociale au sens
organique va peut-être favoriser la justice sociale
au sens matériel.
La loi J21 contient une seconde innovation
procédurale: la possibilité d’intenter des actions de
groupe dans différents domaines, et notamment
en matière de droit de la non-discrimination. Il
convient certes de ne pas surestimer la portée des
actions de groupe dans le champ social. Aux États-
Unis, pays phare en matière de class actions, si de
nombreuses actions collectives ont été menées en
justice par les syndicats américains pour défendre
les salariés victimes de discriminations (femmes