LES SOURCES DU DROIT

Spero MAHOULE : Fondamentaux du droit (24-25)
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2. LES SOURCES DU DROIT
Les sources du droit désignent habituellement dans les ouvrages de droit tout
ce qui contribue, ou a contribué, à créer l'ensemble des règles juridiques applicables dans
un Etat à un moment donné. Il en existe plusieurs classifications que sont les sources
formelles ou non formelles, les sources directes ou indirectes, les sources nationales et les
sources internationales, les sources du droit objectif et les sources des droits subjectifs.
Nous étudierons d’abord les sources du droit objectif ensuite les sources des droits
subjectifs.
2.1. Les sources du droit objectif
La définition du droit objectif nous permet de dire que le droit objectif provient de la loi,
des règlements et de la coutume. Mais au-delà, on peut ajouter la jurisprudence et la
doctrine. Nous prendrons successivement ses sources en distinguant les sources
internationales des sources nationales.
2.1.1. Les sources internationales
On peut distinguer entre les traités internationaux proprement dits et les droits
communautaires. Si les deux sont des sources internationales car émanant d’un accord
entre deux ou plusieurs Etats ou organismes internationaux, il existe néanmoins
des différences importantes qui nécessitent de les étudier séparément.
2.1.1.1. Les traités internationaux
Ils sont appelés traités internationaux ou accords internationaux ou conventions
internationales ; ils sont signés entre plusieurs pays ou plusieurs organisations
internationales dans le but de s’engager les uns envers les autres ou à l'égard
de leurs ressortissants, dans les domaines qu’ils définissent. Ils peuvent avoir les objets
les plus variés (la paix, le commerce, la protection des droits des personnes détenues, etc.)

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et peuvent lier deux (on parle alors de traité bilatéral) ou plusieurs Etats (traité
multilatéral). Ils peuvent avoir une aire d'application "régionale" lorsqu'ils impliquent
certains pays du globe (ex : Charte africaine des droits de l'homme, 1981) ou "universelle",
lorsqu’ils concernent des pays de plusieurs continents (ex : Charte des Nations Unies,
1945). Ils peuvent provenir d’une organisation internationale qui demande l’accord des
pays (exemple des textes de l’Organisation Internationale du Travail).
Pour être une source de droit pour l’Etat signataire et ses citoyens, il existe plusieurs
mécanismes :
- Signature ad Referendum : un représentant peut signer un traité « ad referendum
», c'est-à-dire à la condition que sa signature soit confirmée par l'État. En ce cas,
la signature ne devient définitive que si elle est confirmée par l'organe
responsable.
- Signature sous réserve de ratification, acceptation ou approbation : lorsque la
signature est donnée sous réserve de ratification, d'acceptation ou d'approbation,
elle n'établit pas le consentement à être lié. Elle constitue cependant un moyen
d'authentifier le traité et exprime la volonté de l'État signataire de poursuivre la
procédure dont le but est la conclusion du traité. La signature donne à l'État
signataire qualité pour ratifier, accepter ou approuver. Elle crée aussi l'obligation
de s'abstenir de bonne foi d'actes contraires à l'objet et au but du traité.
- Ratification : elle désigne l'acte international par lequel un État indique son
consentement à être lié par un traité, si elle est la manière dont les parties au
traité ont décidé d'exprimer leur consentement. Dans le cas de traités bilatéraux,
la ratification s'effectue d'ordinaire par l'échange des instruments requis ; dans le
cas de traités multilatéraux, la procédure usuelle consiste à charger le dépositaire
de recueillir les ratifications de tous les États et de tenir toutes les parties au
courant de la situation. L'institution de la ratification donne aux États le délai dont

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ils ont besoin pour obtenir l'approbation du traité, nécessaire sur le plan interne,
et pour adopter la législation permettant au traité de produire ses effets en droit
interne. Si l’engagement international est contraire à la Constitution,
l'autorisation de ratifier ou d'approuver le traité ou l'accord international ne peut
intervenir qu'après révision de la Constitution
- Adhésion : est l'acte par lequel un État accepte l'offre ou la possibilité de devenir
partie à un traité déjà négocié et signé par d'autres États. Elle a le même effet
juridique que la ratification. L'adhésion se produit en général lorsque le traité est
déjà entré en vigueur. Le Secrétaire général de l'Organisation des Nations Unies a
cependant déjà accepté, en tant que dépositaire, des adhésions à certaines
conventions avant leur entrée en vigueur. Les conditions auxquelles l'adhésion
peut se faire et la procédure à suivre dépendent des dispositions du traité. Un
traité peut prévoir l'adhésion de tous les autres États ou d'un nombre d'États
limité et défini. En l'absence d'une disposition en ce sens, l'adhésion n'est possible
que si les États ayant participé à la négociation étaient convenus ou sont convenus
ultérieurement d'accepter l'adhésion de l'État en question.
- Réciprocité : un Etat signataire d'un traité international peut refuser de
l'appliquer si l'autre partie ne le respecte pas lui-même.
Les traités internationaux qui remplissent ces conditions sont en principe applicables dans
le pays signataire, ce qui implique qu'ils peuvent être invoqués par les justiciables devant
les tribunaux, qui devront en faire application, au besoin en écartant une disposition de
droit interne. Toutefois, si une convention internationale se borne à donner naissance à
des obligations entre Etats, ou à faire des déclarations générales, sans créer de droits
précis au bénéfice des individus : on dit alors que la convention n'est pas d'application
directe (ou qu'elle n'est pas self-executing) c'est-à-dire qu'elle ne pourra pas être
invoquée par les justiciables devant les tribunaux.
2.1.1.2. Le droit communautaire

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On appelle "droit communautaire" un ensemble de règles qui fondent
une communauté de pays et qui s'appliquent à tous les Etats membres. L'objectif
du droit communautaire est d'harmoniser les législations nationales ou
de les coordonner. Selon les cas, il complète le droit propre à chaque état
ou le remplace, dans le respect du principe de subsidiarité.
Le droit communautaire, pour être efficace, dispose de trois principes importants
que sont l’applicabilité immédiate, la primauté et l’effet direct.
• Le principe de l’applicabilité immédiate : le droit communautaire permet
d'apporter une protection juridique unifiée à tous les citoyens
de la communauté. Il s'applique même si les États membres ne le retranscrivent
pas par des actes juridiques nationaux. Le droit communautaire s'applique à
l'ensemble des autorités nationales.
• Le principe d'effectivité, intimement lié au droit à la protection juridictionnelle
effective, reconnu comme un principe général du Droit communautaire,
présuppose que si un droit est reconnu aux particuliers en vertu du Droit
communautaire, les Etats membres ont la responsabilité d'en assurer la protection.
• La primauté du droit communautaire signifie qu'il prévaut sur le droit national. Ceci
implique qu'en cas de conflit entre une norme communautaire et une norme
interne, l'application de la seconde devra être écartée au profit de la première.
A titre d’exemple, nous pouvons citer deux droits communautaires que sont l’UEMOA et
l’OHADA
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Les États africains membres de l’UEMOA ont mis en place une politique communautaire dans le domaine
économique et monétaire. Cette politique a conduit inéluctablement à la mise en place d’une politique juridique
commune. Le traité de l’UEMOA signé à Dakar le 10 janvier 1994 et entré en vigueur le 1er août de la même année,
constitue le fondement juridique de l’activité communautaire, il est le prolongement de l’UMOA institué en 1962,
mais uniquement dans le domaine monétaire. C’est également l’héritière de la CEAO dissoute.
Le traité instituant l’UEMOA se présente comme les traités internationaux négociés, conclus et ratifiés
par les États suivant les procédures habituelles. Du point de vue de sa forme, le traité UEMOA est un document précis
et clair. Le but fondamental de l’UEMOA est, selon son traité, d’approfondir et de compléter la coopération existante
entre les huit pays de l’UEMOA, grâce à la transformation de l’Union monétaire en union économique. La nouvelle

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2.1.2. Les sources nationales
Les règles de droit proviennent de différentes sources, hiérarchisées entre elles ;
elles se distinguent surtout par rapport à la personne qui les établit.
2.1.2.1. La loi
La Loi participe à la formation de la règle de droit. Elle est l’expression de la volonté
générale, elle est donc a priori une norme suprême à respecter. La loi au sens large est
l’ensemble des règles de droit qui s’imposent à tous.
Au sens restrictif, la loi se définit comme un texte de droit voté par le pouvoir législatif.
Cette compétence est constitutionnelle, car elle est prévue dans les attributions dévolues
à l’organe parlementaire par la constitution. Par exemple au Togo, L’article 8 de
constitution dispose que le pouvoir législatif, délégué par le Peuple, est exercé par un
Parlement composé de deux assemblées : l’Assemblée nationale et le Sénat. Les membres
de l’Assemblée nationale portent le titre de député et ceux du Sénat portent le titre de
sénateur
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.
communauté est fondée sur les principes de la libre concurrence, de la solidarité, des droits fondamentaux de
l’homme et du développement équilibré. Appartenant à la catégorie des organisations internationales, le traité
UEMOA est doté d’une personnalité juridique propre. En effet, à la différence des États qui disposent d’une capacité
générale d’action en vue de rencontrer, dans le respect du droit des gens, la nécessité du bien public, les
organisations internationales voient leur capacité limitée à la poursuite des objectifs qui leur ont été assignés et ce
dans le respect des règles qui déterminent leurs compétences.
A l’instar de l’UEMOA et des communautés Européennes, l’OHADA est une organisation internationale dénommée
« Traité » et, à ce titre, il a plusieurs similitudes avec les traités internationaux. L’OHADA est un maillon essentiel du
processus ambitieux de mise en place progressive d’un droit harmonisé des affaires en Afrique dans la Zone Franc.
Le processus est salutaire pour plusieurs raisons. L’intégration juridique réalise un environnement juridique commun
à un ensemble de pays et vise à terme un espace économique et commercial, élimine les conflits de loi et renforce
la sécurité juridique et judiciaire et favorise le rapprochement des lois et la mise en œuvre d’une meilleure
coopération politique. Le droit originaire de l’OHADA est constitué par le traité constitutif.
Comme le traité de l’UEMOA, celui de l’OHADA est un traité ouvert. La sphère juridique de ce traité dépasse
les frontières de la Zone Franc, puisque l’adhésion au traité est ouverte à tous les pays Africains. Sur le plan territorial
(ratione loci), elle regroupe un plus grand nombre d’États que l’UEMOA et sur le plan matériel (ratione materiae),
elle a vocation à couvrir un domaine juridique plus large que celui de l’UEMOA qui a pour but essentiel l’intégration
économique et monétaire et accessoirement, d’harmoniser les législations désignées. La diversité des textes
antérieurs de la colonisation ne pouvait qu’ajouter un handicap à l’économie régionale.
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Les députés sont élus au suffrage universel direct et secret pour un mandat de six (06) ans renouvelable deux (02)
fois. Chaque député est le représentant de la Nation tout entière. Tout mandat impératif est nul.