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Le controle de la convention d'arbitrage - Tchabet Kambo

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Vol.VII
N°15
I S S N : 2306 - 191X
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Supplément
2019
1 er Sem.
EDLK
Les Editions Le Kilimandjaro
REVUE AFRICAINE DE DROIT ET DE SCIENCE POLITIQUE
Directeur : Pr. Magloire ONDOA
Comité scientifique
• Joseph OWONA
Agrégé de droit public
Professeur à l’Université de Yaoundé II (Cameroun)
• Paul-Gérard POUGOUE
Agrégé de droit privé et des sciences criminelles
Professeur à l’Université de Yaoundé II (Cameroun)
• Adolphe MINKOA SHE
Agrégé de droit privé et des sciences criminelles
Professeur à l’Université de Yaoundé II (Cameroun)
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Agrégé de science politique
Professeur à l’Université de Yaoundé II (Cameroun)
• Magloire ONDOA
Agrégé de droit public et de science politique,
Professeur à l’Université de Yaoundé II (Cameroun)
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Agrégé de science politique
Professeur à l’Université de Douala (Cameroun)
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Professeur à l’Université de Yaoundé II (Cameroun)
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Professeur à l’Université de Yaoundé II (Cameroun)
•Jean GATSI
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Professeur à l’Université de Douala (Cameroun)
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Agrégé de droit privé
Professeur à l’Université de Yaoundé II (Cameroun)
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Professeur à l’Université de Yaoundé II (Cameroun)
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Professeur à l’Université Montesquieu - Bordeaux IV (France)
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Agrégé de droit public et de science politique
Professeur à l’Université de Yaoundé II (Cameroun)
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Agrégé de droit public et de science politique,
Professeur à l’Université Montesquieu - Bordeaux IV (France)
• Léopold DONFACK SOCKENG +
Agrégé de droit public et de science politique,
Professeur à l’Université de Douala (Cameroun)
• Marcellin NGUELE ABADA
Agrégé de droit public et de science politique
Professeur à l’Université de Yaoundé II (Cameroun)
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Agrégé de droit public et de science politique,
Professeur à l’Université de Yaoundé II (Cameroun)
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Professeur à l’Université de Yaoundé II (Cameroun)
• Nadine MACHIKOU
Agrégé de Science politique
Professeur à l’Université de Yaoundé II (Cameroun)
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• Patrick ABANE ENGOLO
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Professeur à l’Université de Yaoundé II (Cameroun)
• Germain NTONO TSIMI
Agrégé de droit privé et de sciences criminelles
Maître de Conférences à l’Université de Yaoundé II (Cameroun)
• Robert MBALLA OWONA
Agrégé de droit public
Maître de Conférences à l’Université de Douala (Cameroun)
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• SPENER YAWAGA
Professeur à l’Université de Ngaoundéré (Cameroun)
• Michel KOUNOU +
Maître de Conférences à l’Université de Yaoundé II (Cameroun)
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Maître de Conférences à l’Université de Yaoundé II (Cameroun)
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Maître de Conférences à l’Université de Yaoundé II (Cameroun)
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Docteur Ph/D en science politique
Chargé de cours à l’Université de Yaoundé II (Cameroun)
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Docteur/Ph.D en droit public
Assistant à l’Université de Yaoundé II (Cameroun)
• Brice Christian ALOGO NDI
Doctorant en droit public
Assistant à l’Université de Yaoundé II (Cameroun)
Vol VII, n° XV- supplément 2019
REVUE AFRICAINE DE DROIT
ET DE SCIENCE POLITIQUE
RADSP
© Les Éditions le Kilimandjaro
Politique rédactionnelle
La Revue Africaine de Droit et de Science politique (RADSP) vise la promotion des sciences juridiques et politiques. C’est pourquoi, elle reçoit des
contributions de doctrine livrant des réflexions sur les questions ou problématiques actuelles de droit privé, de droit public, de sciences criminelles et
de science politique. L’objectif est de fournir la preuve, au travers de cette
pluralité des grilles d’analyse, que la prétendue division des sciences juridiques et politiques est beaucoup plus formelle que substantielle ; l’analyse
profonde des rapports entre les Hommes dans la société ne saurait se satisfaire d’une telle scission.
Sommaire
I. Droit
Jacques BIPELE KEMFOUEDIO & Armand BALIFOUNE NDJANGUE : Le
règlement non juridictionnel des litiges nés des marchés publics au Cameroun ....... 7
Patrick Aldo TCHABET KAMBO : Le contrôle non juridictionnel de la
convention d’arbitrage .................................................................................................................................................................................... 37
Firmin Ghislain MOUTIL : L’autonomie de l’arbitrage OHADA à l’égard
du juge étatique........................................................................................................................................................................................................... 57
Franck Landry OWONA NDOUGUESSA : La conciliation juridique
de l’impôt avec la morale : essai de relativisation du principe de l’amoralisme
du droit fiscal. ............................................................................................................................................................................................................... 77
Francis Olivier ESSIMI : Le juge administratif camerounais et l’expert ................................93
Serge Yves NZALI : Le juge compétent en matière de dommages de travaux
publics en droit camerounais .......................................................................................................................................................... 113
Anicet EYANGA MEWOLO : Le financement extérieur du budget
d’investissement des communes au Cameroun ............................................................................................. 135
NGUEZBAI TEFELAI : La réception de la demande reconventionnelle
en droit administratif processuel camerounais, « une arme chargée à blanc »
mise à la portée du défendeur ? ............................................................................................................................................... 155
ATANGANA ONDIGUI : Le référendum législatif dans les États d’Afrique
noire francophone .......................................................................................................................................................................................... 187
Francine Thérèse BOUMENI TCHOUMBO : Le dialogue des juges par la
question préjudicielle dans le droit du contentieux administratif camerounais .... 217
HADIDJA SALI : L’autonomie des chambres parlementaires au Cameroun ... 247
Elie Joseph LOKO-BALOSSA & Placide II MOUDOUDOU : La garde à vue
au Congo : une zone de turbulences pour les droits de la personne humaine ...... 269
Placide MOUDOUDOU & Chrisostome KOUMBA-NDOMBE : Les sanctions
consuméristes au profit du consommateur en Afrique ......................................................................... 293
II. Science politique
Sylvestre Nicker ABE MBARGA : Société civile et fondements de l’évaluation
indépendante des politiques publiques au Cameroun ........................................................................... 317
La coordination scientifique de ce numéro de la Revue Africaine
de Droit et de Science Politique a été assurée par Magloire
Ondoa, Agrégé de Droit public et de Science politique, Professeur à l’Université de Yaoundé II - Soa.
Tous droits de reproduction, d’adaptation
et de traduction pour tous procédés réservés
pour tous pays sauf autorisation du directeur de la revue.
Édition, administration, abonnements
Les Éditions le Kilimandjaro,
B.P. : 5455 Yaoundé - Cameroun
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ISSN- 2306 - 191X
Dépôt légal : Mai 2019
I. Droit
Le contrôle non juridictionnel de
la convention d’arbitrage
Patrick Aldo TCHABET KAMBO
Résumé
La convention d’arbitrage est soumise à un double contrôle : un contrôle juridictionnel
effectué par l’arbitre et le juge, et un contrôle non juridictionnel ou examen prima facie
réalisé par l’institution d’arbitrage dans le cadre d’un arbitrage institutionnel. L’examen
prima facie est un contrôle sommaire de l’existence et de la validité apparentes de la convention d’arbitrage lorsqu’elles sont contestées par le défendeur après l’introduction d’une demande d’arbitrage. Si ce contrôle non juridictionnel est fondé dans son principe, sa mise en
œuvre est susceptible de constituer un risque pour le pouvoir juridictionnel de l’arbitre.
Mots clés
Convention d’arbitrage, examen prima facie, institutions d’arbitrage, arbitre, pouvoir juridictionnel.
Abstract
The arbitration agreement is subject to two checks: a judicial review by the arbitrator and
the judge, and a non-judicial review or prima facie examination by the arbitration institution
in the context of an institutional arbitration. The prima facie examination is a summary
review of the existence and apparent validity of the arbitration agreement when challenged
by the defendant after the filing of a request for arbitration. If this non-judicial review is
based in principle, its implementation is likely to constitute a risk to the jurisdiction of the
arbitrator.
Keywords
arbitration agreement, prima facie scrutiny, arbitration institutions, arbitrator, jurisdictional
authority
38 Revue africaine de droit et de science politique
Traditionnellement, l’arbitrage est présentée comme une justice hybride :
contractuelle par sa source et juridictionnelle par sa fonction1. La base contractuelle de l’arbitrage est en réalité multiple
car sa mise en œuvre nécessite la conclusion d’un ensemble contractuel au cœur
duquel se trouve la convention d’arbitrage2. Celle-ci prend la forme d’une
clause compromissoire avant la survenance du litige, ou d’un compromis
après3. La convention d’arbitrage tire son
importance de ce qu’elle constitue le fondement de la compétence de l’arbitre. Par
définition en effet, les arbitres sont de
simples personnes privées, qui tiennent
leur pouvoir de juger de la volonté des
parties manifestée dans la convention
d’arbitrage. La compétence renvoie à l’aptitude d’une juridiction à connaître et à
instruire d’une affaire4.Contrairement au
juge étatique qui jouit d’une compétence
permanente et a priori, l’arbitre en
bénéficie une fois qu’il a été investi par les
parties litigantes à travers une convention
d’arbitrage5.
En principe, l’existence de la compétence arbitrale s’établit par le contrôle de
la convention d’arbitrage. Ce contrôle
peut être juridictionnel ou non juridictionnel. Le contrôle juridictionnel est
celui qui s’effectue par des organes juridictionnels que sont l’arbitre et le juge. En
application du principe compétencecompétence, il appartient à l’arbitre d’apprécier le fondement et l’étendue de sa
compétence6 en vérifiant, sa compétence
est contestée par le défendeur, l’existence
et la validité de la convention d’arbitrage7.
Le juge étatique effectue son contrôle de
la convention d’arbitrage soit à l’issue de
l’instance, à l’occasion d’un recours
contre la sentence arbitrale fondée sur
l’incompétence de l’arbitre8, soit avant
Ch. JAROSSON, La notion d’arbitrage, LGDJ, Paris, 1987, p. 102.
En plus de la convention d’arbitrage, toute instance arbitrale nécessite la conclusion d’un contrat
d’arbitre qui est l’acte par lequel les parties investissent l’arbitre de sa mission juridictionnelle. Dans le
cadre de l’arbitrage institutionnel, l’on retrouve également le contrat d’organisation de l’arbitrage par
lequel les parties confient à un centre d’arbitrage la charge d’organiser leur instance, et le contrat de
collaboration arbitrale qui organise les rapports entre l’arbitre et l’institution d’arbitrage. Sur ces contrats,
v. Th., CLAY, L’arbitre, Dalloz, Paris, Nouvelle bibliothèque des thèses, 2001, pp. 730 et s.; P. A. TCHABET KAMBO, La condition de l’arbitre, Thèse Université de Yaoundé II, juin 2018, pp. 197 et s.).
3
Art. 3-1 de l’Acte uniforme OHADA relatif au droit de l’arbitrage (AUA) révisé le 23 novembre
2017.
4
Le terme compétence peut être défini comme le « pouvoir conféré par la loi à un tribunal, d’instruire
et de juger un procès », cf. S. CORNIOT, Dictionnaire de droit, Dalloz, Tome Il, 2e édition, Paris, 1966,
p. 267.
5
L’arbitre accède au statut de juge à l’issue d’une investiture par les litigants uniquement pour le litige
qui les oppose. Il cesse d’être juge une fois sa sentence rendue.
6
Principe selon lequel il revient à l’arbitre de se prononcer en priorité sur compétence lorsque celleci est remise en cause par une partie. Sur ce principe, v. M. BOUCARON, Le principe compétencecompétence en droit de l’arbitrage, Thèse, Université de Nice – Sophia Antipolos, 2011 ; G.
A.BERMANN, « Le rôle respectif des cours et des arbitres dans la détermination de la compétence
arbitrale », Archives de philosophie du droit, n° 52 : L’arbitrage, 2009, pp. 121 et s.
7
Concrètement, l’arbitre va s’assurer que la convention d’arbitrage existe et qu’elle couvre le litige pour
lequel il est saisi.
8
Sur le fondement de l’article 26 de l’AUA, deux motifs peuvent être invoqués : l’absence, la nullité
ou l’expiration de la convention d’arbitrage et le non-respect par l’arbitre de sa mission.
1
2
Le contrôle non juridictionnel de la convention d’arbitrage
l’instance arbitrale en cas de nullité manifeste ou d’inapplicabilité de la convention
d’arbitrage9. Le contrôle non
juridictionnel est celui exercé par les centres d’arbitrage. En effet, lorsque les
parties
choisissent
l’arbitrage
institutionnel, c’est certes l’arbitre qui effectue le contrôle de la convention d’arbitrage, mais son intervention est
précédée par un examen sommaire de la
convention d’arbitrage par l’institution
d’arbitrage appelé examen prima facie10.
Les principales institutions d’arbitrage11
organisent dans leur des règlements d’arbitrage (RA) les modalités de ce contrôle.
On peut ainsi lire dans le règlement d’arbitrage du Centre d’arbitrage du Groupement inter-patronal du Cameroun
(GICAM) que « Lorsqu’une des parties
soulève un ou plusieurs moyens relatifs à
l’existence, à la validité, ou à la portée de
la convention d’arbitrage, le Centre, ayant
constaté prima facie l’existence de cette
convention, peut décider, sans préjuger
la recevabilité ou le bien-fondé de ces
39
moyens, que l’arbitrage aura lieu. Dans ce
cas, il appartiendra au tribunal arbitral de
prendre toutes décisions sur sa propre
compétence »12.
Le contrôle de la convention
d’arbitrage ne suscite pas de difficulté particulière lorsque les parties ont exprimé
sans ambiguïté leur volonté de recourir à
l’arbitrage dans la convention d’arbitrage.
C’est en principe le cas dans le cadre d’un
compromis, car sa rédaction après la survenance du litige suppose que les parties
ont formulé avec précision leur volonté
de confier sa résolution à des arbitres.
Dans une clause compromissoire par
contre, le consentement est donné à
l’avance, un peu dans l’inconnu, et parfois
de façon approximative
Il arrive donc très souvent que la clause
compromissoire
contienne
des
ambiguïtés et qu’elle se révèle au final pathologique13. En pratique, la clause pathologique est une clause qui présente un
vice susceptible de faire obstacle au recours à la justice arbitrale14. Il s’agit d’une
Art. 13 de l’AUA.
Prima facie est une expression latine qui signifie « de prime abord » ou au à première vue. En droit
processuel, l’examen prima facie est un contrôle sommaire d’un acte effectué par un organe juridictionnel
dans le but de vérifier son apparente conformité aux règles et principes relatifs à sa validité.
11
Le centre d’arbitrage est défini comme une personne morale dont la mission est d’organiser des arbitrages en application d’un règlement qu’il a édicté et que les parties acceptent en convenant que leur
litige sera réglé sous ses auspices, cf. Ph. FOUCHARD, « Typologie des institutions d’arbitrage », in
Les institutions d’arbitrage en France, Travaux du Comité français de l’arbitrage, Paris, 19 juin 1990, Rev.
arb. 1990, p. 281.
12
Cf. art. 15.3.
13
Les raisons d’une telle clause sont multiples. En pratique, les rédacteurs d’un contrat, qui sont
rarement des juristes, n’attachent pas à cette clause, abordée en fin de négociation, l’importance qu’elle
mérite car très souvent « le plus dur est fait », et la signature en vue. V. S. LAZAREFF, « La justice
arbitrale », Journal africain du droit des affaires, 2011, Les MARC en OHADA, p. 6.
14
Ph. FOUCHARD, E. GAILLARD, B. GOLDMAN, Traité de l’arbitrage commercial international, Litec,
Paris, 1996, n° 484, p. 289. Sur la question, v. F. EISEMANN, « La clause d’arbitrage pathologique »,
in Essais in memoriam Eugenio MINOLI, UTET, 1974, p. 120 et s. ; F. SCALBERT et L. MARVILLE,
« Les clauses compromissoires pathologiques », Rev. arb., 1988, pp. 243 et s. ; L. KOPELMANAS,
«La rédaction des clauses d’arbitrage et le choix des arbitres », in Etudes François EISEMANN,
Publications CCI, 1978, pp. 23 et s.
9
10
40 Revue africaine de droit et de science politique
clause qui rend nécessaire, afin qu’elle
produise ses pleins effets, la conclusion
d’un nouvel accord, ou du moins un
effort d’interprétation qui lui-même est
susceptible de créer un désaccord préalable15. A la lecture de la jurisprudence arbitrale, la maladresse de rédaction des
conventions d’arbitrage est très souvent
liée à la désignation du tribunal arbitral ou
à celle de l’institution d’arbitrage16. La pathologie se manifeste soit dans une désignation erronée ou insuffisante du centre
d’arbitrage17, soit dans la désignation d’un
centre inexistant18.
L’examen prima facie de la convention
d’arbitrage par l’institution d’arbitrage fait
partie de la pratique des institutions d’arbitrage. Son principe est acquis, ses
mérites établis. C’est la raison pour
laquelle les écrits qui lui sont consacrés
soit se contentent de rappeler l’existence
de ce contrôle, soit en vantent les nombreux mérites19. A l’analyse pourtant, ce
contrôle non juridictionnel de la conven-
tion d’arbitrage peut susciter quelques interrogations, notamment à propos de la
nature de la convention d’arbitrage20. Par
ailleurs, et à titre de rappel, certaines hypothèses de mise en œuvre de l’examen
prima facie sont celles d’une contestation
par le défendeur de la désignation du centre d’arbitrage. Or, c’est à ce centre
contesté qu’il revient d’apprécier la régularité de sa constitution en exerçant l’examen prima facie.
On peut dès lors s’interroger, dans le
cadre d’un arbitrage institutionnel, sur la
portée d’un contrôle prima facie de l’institution d’arbitrage sur l’office de l’arbitre,
dont le contrôle juridictionnel est désormais a posteriori. Cet agencement entre le
contrôle non juridictionnel de l’institution
et le contrôle juridictionnel de l’arbitre
n’est-il pas susceptible d’influencer ce
dernier dans l’exercice de sa mission ? A
l’analyse, si l’examen prima facie de la
convention d’arbitrage est un contrôle
fondé dans son principe (I), sa mise en
En pratique, les formulations défectueuses des clauses sont nombreuses : ambiguïté sur le caractère
obligatoire ou non du recours à l’arbitrage ; référence alternative à l’arbitrage et à la justice étatique,
référence tant à un arbitrage ad hoc qu’à un arbitrage institutionnel ; désignation imprécise ou
maladroite de l’institution censée organiser l’arbitrage, etc. Cf. Chr. SERAGLINI, J. ORTSCHEIDT,
Droit de l’arbitrage interne et international, Montchrestien, Lextenso éditions, 2013, n° 187.
16
La clause pathologique va provoquer un conflit entre les parties sur le principe même du recours à
l’arbitrage, mais également sur l’identité de l’institution d’arbitrage désignée. La solution donnée par
la jurisprudence à cette situation le principe de l’effet utile de la convention d’arbitrage qui fonde le
juge à préférer l’interprétation qui donne effet à la convention d’arbitrage à celle qui va au contraire la
priver d’effets. Cf. TGI de Yaoundé, Shell-Cameroun c/ SODECAO, jugement n° 407, 24 mai 1995,
Juridis Périodique n° 37 (1999), p. 21, note IPANDA.
17
Dans une sentence rendue par la chambre d’arbitrage le 28 septembre, la convention d’arbitrage se
contentait d’indiquer « arbitrage à Hambourg, Allemagne de l’ouest », Yearbook, 1994. p.48.
18
Dans la sentence CCI n°5103, la convention d’arbitrage a désigné un organisme inexistant : « la
Section internationale de la Chambre de commerce de Paris », JDI, 1988, p. 1206, obs. G. AGUILAR
ALVAREZ.
19
M. PHILIPPE, « Les pouvoirs de l’arbitre et de la cour d’arbitrage de la CCI relatifs à leur
compétence », Rev. arb., 2006, pp. 591 et s. Toutefois, pour une position plus nuancée, voire critique,
v. E. SILVA ROMERO, « Les apports de la doctrine et de la jurisprudence française à l’arbitrage de
la Chambre du commerce internationale (CCI) », Rev. arb., 2005, pp. 425 et s.
15
Le contrôle non juridictionnel de la convention d’arbitrage
41
œuvre est susceptible de présenter un services rendus. La mise en évidence des
risque pour le pouvoir juridictionnel de enjeux de ce contrôle nécessite que l’on
l’arbitre (II).
s’arrête sur les éléments qui lui servent de
fondement (1), avant d’analyser ses moI. Un contrôle fondé dans son dalités (2).
principe
L’arbitrage est une justice alternative à
la justice étatique qui est la justice de droit
commun. Le recours à l’arbitrage
nécessite par conséquent un consentement non équivoque des parties21, et
l’examen prima facie participe de cette exigence d’intégrité du consentement à l’arbitrage. Si plusieurs arguments peuvent
être avancés pour justifier ce contrôle (B)
son architecture doit au préalable est présenter (A).
A. L’architecture du controle prima
facie de la convention d’arbitrage
Le contrôle de la convention
d’arbitrage présente un enjeu important
pour le centre d’arbitrage. C’est en effet
sur la base de la conclusion arrêtée à
l’issue de ce contrôle que va dépendre sa
mission d’organisation de l’arbitrage, et
par conséquent sa rémunération pour les
1. Les bases du contrôle
L’un des domaines d’exercice du
contrôle prima facie est la procédure d’exequatur à l’occasion de laquelle le juge
vérifie l’apparente régularité d’une sentence arbitrale, ainsi que sa conformité à
l’ordre public22. L’examen prima facie se
manifeste également en matière de
contrôle de la validité de la convention
d’arbitrage, lorsqu’une partie conteste son
existence ou sa validité, dans une simple
vérification par le juge étatique que celleci n’est pas manifestement nulle ou manifestement inapplicable23. S’inspirant de
ce modèle, les institutions d’arbitrage ont
organisé à leur profit un mécanisme
d’examen préalable de la convention d’arbitrage qui leur permet, en cas de contestation de sa validité par le défendeur, de
procéder à son examen sommaire à
l’issue duquel elles décideront si
l’arbitrage aura lieu ou non24. En cas de
La convention d’arbitrage n’est pas un contrat ordinaire, mais un contrat dont l’effet est procédural.
Il s’agit en effet d’un accord dont l’objet et le but sont d’instituer un juge.
21
Sur la question du consentement à l’arbitrage, v. O. DIALLO, Le consentement des parties à l’arbitrage international, éd. Graduate Institute Publications, Genève, 2015, 292 PP.
22
Le caractère manifeste de la contrariété à l’ordre public suppose qu’elle soit flagrante, et que sa
constatation ne nécessite pas un examen approfondi. V. J-M. TCHAKOUA, note sous Ordonnance
n° 955 du Président du TPI de Douala du 23 février 1998 et Ordonnance n° 1271 du Président du
TPI de Yaoundé du 29 mars 2000, Revue camerounaise de l’arbitrage, n° 10 Juillet - Août - Septembre
2000, p. 10. Plus généralement sur la question, v. J-M. TCHAKOUA, Le contrôle de la régularité internationale des jugements et des sentences arbitrales en droit camerounais, Thèse de doctorat 3ème
cycle en Droit privé, Université de Yaoundé, 1991.
23
Art. 13 al. 2 de l’AUA. En effet, l’inapplicabilité et la nullité doivent être « manifestes », c’est-à-dire
que leur constatation ne doit pas nécessiter un examen approfondi.
24
La plupart des institutions instituent dans leur règlement un organe interne chargé d’exercer le
contrôle prima facie. Il s’agit d’un organe technique chargé qui veille au respect des dispositions du
règlement d’arbitrage. Il peut prendre plusieurs appellations : Comité permanent pour le centre
d’arbitrage du GICAM, Comité d’arbitrage pour le Centre d’arbitrage, de médiation et de conciliation
20
42 Revue africaine de droit et de science politique
décision favorable, le dossier est transmis
à l’arbitre, qui appréciera, de façon plus
profonde, l’existence, la validité ou la portée de la convention d’arbitrage querellée.
Les règlements d’arbitrage de nombreuses institutions d’arbitrage prévoient
cet examen. Ainsi, l’article 10.3 du règlement d’arbitrage (RA) de la CCJA
dispose que « lorsqu’une des parties soulève un
ou plusieurs moyens relatifs à l’existence, à la validité, ou à la portée de la convention d’arbitrage,
la Cour, ayant constaté prima facie l’existence de
cette convention, peut décider, sans préjuger la recevabilité ou le bien-fondé de ces moyens, que l’arbitrage aura lieu. Dans ce cas, il appartiendra à
l’arbitre de prendre toutes décisions sur sa propre
compétence »25. Les rédacteurs de ces règlements se sont largement inspirés des dispositions des règlements d’arbitrage
successifs de la CCI où la question de la
compétence de la Cour pour exercer le
contrôle de la convention d’arbitrage a
été envisagée depuis la première version
de 1922. L’article 6 alinéa 4 de la version
actuelle du règlement d’arbitrage en vigueur depuis le 1er janvier 2012 organise
l’examen prima facie comme suit : « Dans
tous les cas soumis à la Cour conformément à l’article 6, paragraphe 3, la Cour
décide si, et dans quelle mesure,
l’arbitrage aura lieu. L’arbitrage aura lieu
si et dans la mesure où, prima facie, la Cour
estime possible qu’il existe une
convention d’arbitrage visant le Règlement »26.
10. En réalité, les centres d’arbitrage se
sont attribués le pouvoir de se prononcer
sur la convention d’arbitrage à travers
leurs règlement d’arbitrage en l’absence
de dispositions expresses des législations
relatives à l’arbitrage. Lorsqu’on parcourt
les dispositions de l’Acte uniforme relatif
au droit de l’arbitrage, ainsi que d’autres
législations, l’on est frappé par leur mutisme sur cette question pourtant importante27. On peut toutefois la déduire
de la Chambre de commerce et d’industrie du Benin (CAMeC) et pour le centre d’arbitrage de l’AFA,
etc.
25
V. art. 15.3 du RA du centre d’arbitrage du GICAM que « Lorsqu’une des parties soulève un ou
plusieurs moyens relatifs à l’existence, à la validité, ou à la portée de la convention d’arbitrage, le Centre,
ayant constaté prima facie l’existence de cette convention, peut décider, sans préjuger la recevabilité ou
le bien-fondé de ces moyens, que l’arbitrage aura lieu. Dans ce cas, il appartiendra au tribunal arbitral
de prendre toutes décisions sur sa propre compétence ». V. aussi art. 4 alinéa 2 du RA de la Swiss
Chambers’ Arbitration Institution (SCAI) du 1er juin 2012, art. 6.1 du RA du China International Economic
and Trade Arbitration Commission (CIETAC).
26
V. art. 7 du RA de la chambre de commerce, de l’industrie et de l’agriculture de Dakar (CCIAD) ;
art. 2 al. 9 du RA Cour marocaine d’arbitrage ; art. 6 du RA du Centre national d’arbitrage, de
conciliation et de médiation (CNACM) de la République démocratique du Congo ; art. 4 du RA du
Centre belge d’arbitrage (CEPANI).
27
Cette importance peut notamment s’apprécier sous le prisme du principe d’accès à la justice, d’accès
au juge. L’examen prima facie de la convention d’arbitrage par l’institution d’arbitrage confère en effet
à cette dernière le pouvoir de déclarer recevable ou non une demande de justice arbitrale formulée
par une partie, de permettre à cette dernière d’accéder à son juge. Lorsqu’à l’issue de cet examen
l’organe spécialisé du centre d’arbitrage estime que l’arbitrage n’aura pas lieu, c’est l’accès à l’arbitrage
qui est refusé au demandeur. Certes celui-ci pourra toujours saisir le juge étatique qui devra, au final,
dire si la convention d’arbitrage est manifestement nulle ou manifestement inapplicable. Néanmoins,
le centre d’arbitrage par ce travail de filtre des demandes d’arbitrage que constitue l’examen prima facie,
aura empêché le demandeur de saisir l’arbitre afin que ce dernier se prononce sur sa compétence.
Le contrôle non juridictionnel de la convention d’arbitrage
d’une disposition générale de l’Acte uniforme qui énonce que « Le fait pour les
parties de s’en remettre à un organisme d’arbitrage
les engage à appliquer le Règlement d’arbitrage de
cet organisme, sauf pour les parties à en écarter
expressément certaines dispositions, en accord avec
ledit organisme »28. On peut y déduire une
autorisation pour les centres d’arbitrage
d’organiser à leur guise les procédures arbitrales dans leurs règlements.
De façon générale, les législateurs accordent une importante marge de manœuvre aux centres d’arbitrage pour
adopter leur règlement, qui sont considérés comme des offres permanentes de
contracter. Leur rédaction relève donc de
la sphère contractuelle soumise au
principe de l’autonomie de la volonté29.
Lorsque les parties vont insérer dans leur
contrat une clause d’arbitrage d’un centre,
cette insertion vaudra acceptation du
contenu de son règlement d’arbitrage30.
Si la pratique de l’examen prima facie est
répandue dans les règlements d’arbitrage,
il s’articule selon des modalités assez particulières.
43
d’arbitrage vise à s’assurer de l’effectivité
de sa désignation comme organisatrice
de l’arbitrage. La plupart des règlements
d’arbitrage l’organisent suivant des modalités assez similaires. A titre illustratif,
le règlement de la CCJA prévoit que «
Lorsqu’une des parties soulève un ou plusieurs moyens relatif s à l’existence, à la
validité, ou à la portée de la convention
d’arbitrage, la Cour, ayant constaté
prima facie l’existence de cette convention, peut décider, sans préjuger de la
recevabilité ou du bien-fondé de ces
moyens, que l’arbitrage aura lieu. Dans
ce cas, il appartiendra au tribunal arbitral
de prendre toutes décisions sur sa propre
compétence »31. La procédure est plutôt
simple et n’est qu’une étape dans la vérification opérée par le centre en cas de demande d’arbitrage32. En cas de
contestation, le centre effectue une vérification sommaire de l’existence et de la
validité de la convention d’arbitrage. Si sa
décision est positive, il transmet le dossier
au tribunal arbitral qui se prononcera sur
sa compétence33. L’examen prima facie de
la convention d’arbitrage par l’institution
2. Les modalités du contrôle prima se présente donc comme un contrôle
facie de la convention d’arbitrage
sommaire et préalable de la désignation
L’examen prima facie exercé par les ins- de celle-ci comme organe d’organisation
titutions d’arbitrage sur la convention
Cf. Art. 10 al. 1 de l’AUA.
Principe qui postule que les parties déterminent librement le contenu de leur contrat, sous réserve
du respect de l’ordre public et des bonnes mœurs.
30
Le juge du contrat veille toutefois au respect de l’équilibre entre les centres d’arbitrage et les parties.
Il n’hésite pas à déclarer non écrites les dispositions des règlements qui portent atteinte à cet équilibre.
Dans une espèce (CA de Paris, Société SNF-SA c/ CCI, 22 janvier 2009, n° 07/19492) la Cour d’appel
de Paris a reconnu la responsabilité de la CCI en déclarant non écrite l’article 34 de son règlement qui
lui accordait, ainsi qu’à son personnel et aux arbitres, une immunité absolue.
31
Art. 10.3. V. aussi art. 7 du RA du CCIAD, art. 15.3 du RA du GICAM, art. 6.4 du RA de la CCI.
32
Les règlements d’arbitrage exigent un ensemble de d’éléments et de documents que doit contenir
la demande d’arbitrage, parmi lesquels la convention d’arbitrage. Cf. art. 5 du RA CCJA.
33
Si pour cette étape préalable du contrôle la plupart des règlements d’arbitrage se rejoignent, la suite
qu’ils donnent en cas d’inexistence ou d’invalidité de la convention d’arbitrage peut varier. Certains
28
29
44 Revue africaine de droit et de science politique
de l’instance arbitrale, l’appréciation de la
compétence arbitrale dans son
fondement et son étendue étant réservée
aux arbitres34.
Si la plupart des institutions d’arbitrage
retiennent ce système d’un examen préalable de la convention, suivi d’une investiture de l’arbitre qui se prononcera sur sa
compétence, d’autres adoptent une plus
extrême concernant le rôle de l’arbitre. Le
système retenu par la China International
Economic and Trade Arbitration Commission
(CIETAC)35, est à ce titre tout particulier
car le centre se réserve le pouvoir de se
prononcer sur la question de la validité de
la convention d’arbitrage. Les arbitres ne
pourront statuer sur cette question que
sur la base d’une délégation expresse de
cette institution36. Le règlement
d’arbitrage de la CCI est également illustratif, pour ce qui est des cas de pluralité
de parties ou de pluralité de demandes.
Le texte précise que « Dans tous les cas
où la Cour rend une décision conformément à l’article 6, paragraphe 4, il appartient au tribunal arbitral de prendre toute
décision sur sa propre compétence, sauf
en ce qui concerne les parties ou les demandes à
l’égard desquelles la Cour décide que l’arbitrage
ne peut avoir lieu »37. Une telle disposition
est susceptible de limiter la compétence
des arbitres38.
L’examen prima facie de la convention
d’arbitrage par les institutions est certes
consacré de façon générale dans
l’arbitrage institutionnel, mais sa pratique
ne fait pas l’unanimité. Certains
règlements d’arbitrage qui ne contiennent
en effet aucune disposition relative à ce
contrôle, font le choix de laisser à l’arbitre
la latitude et l’exclusivité d’apprécier sa
compétence, et de dire si la convention
d’arbitrage est valide ou pas. On peut citer
de façon générale les règlements d’arbitrage des centres de tradition anglosaxonne, et plus particulièrement celui de
règlements d’arbitrage vont plus loin en proposant des mesures alternatives aux parties dans le cas où
le contrôle déboucherait sur un constat d’absence de convention d’arbitrage. C’est ainsi que l’article.
7 al. 3 du RA du centre d’arbitrage du CCIAD dispose que « dans le cas où il n’existerait pas de convention
d’arbitrage, le secrétariat peut conseiller aux parties d’en souscrire une pour recourir à l’arbitrage du Centre ». D’autres
sont muets sur la question. C’est le cas des règlements d’arbitrage de la CCJA, du GICAM.
34
Le système de contrôle de l’existence et de la validité de la convention d’arbitrage adopté par la CCI
est assez original. Son règlement pose la règle d’un contrôle alternatif décidé à la discrétion du secrétariat
général qui peut le confier soit au le tribunal arbitral, soit à la Cour. Cf. art. 6 paragraphe 3.
35
V. FAN KUN, « L’arbitrage en Chine : pratique, obstacles juridiques et réformes », Bulletin de la
Cour internationale d’arbitrage de la CCI – Vol. 19, n° 2 – 2008, pp. 28 et s.
36
Ce mécanisme est prévu à l’art. 6 du RA du CIETAC intitulé «Contestation relative à la convention
d’arbitrage et/ ou à la compétence de juridiction » qui dispose que « 1. La CIETAC dispose du pouvoir
de vérifier l’existence et la validité d’une convention d’arbitrage ainsi que sa compétence sur une affaire d’arbitrage. La
CIETAC peut, si nécessaire, déléguer ce pouvoir au tribunal arbitral. 2. Lorsque la CIETAC considère, au moyen
d’une preuve prima facie, qu’une convention d’arbitrage prévoyant l’arbitrage de la CIETAC existe, cette dernière peut
décider sur la base d’une telle preuve qu’elle est compétente et la procédure d’arbitrage se poursuit. Une telle décision
n’empêche pas la CIETAC de prendre une nouvelle décision concernant sa compétence sur la base de faits et/ou d’éléments
de preuve contraires à la preuve prima facie réunis par le tribunal arbitral durant la procédure d’arbitrage ».
37
Art. 5 al. 6.
38
Le cas du Règlement d’arbitrage du Centre d’Arbitrage et de Médiation de Madagascar (CAMM)
quant à lui envisage clairement la possibilité pour l’arbitre de contredire la décision du centre. Cf. art.
8.
Le contrôle non juridictionnel de la convention d’arbitrage
la London Court of International arbitration
(LCIA), ou encore celui de l’American Arbitration Association (AAA) qui sont muets
sur la question39.
L’examen prima facie de la convention
d’arbitrage apparait donc comme une vérification minimale du fondement de la
compétence arbitrale par l’institution
d’arbitrage. Si cette pratique est assez répandue dans les principaux règlements
d’arbitrage, plusieurs raisons peuvent être
avancées pour l’expliquer et la justifier.
B. La justification du contrôle
prima facie de la convention d’arbitrage
Plusieurs arguments peuvent être avancés pour relever le bien-fondé de
l’examen prima facie de la convention d’arbitrage par l’institution d’arbitrage. Certains sont liés à cette institution (1) alors
que d’autres concernent les parties litigantes (2).
1. Les arguments liés à l’institution d’arbitrage
L’examen prima facie permet au centre
d’opérer à une double vérification : l’existence de la convention d’arbitrage censée
traduire la volonté résolue des parties de
recourir à l’arbitrage40, sa désignation
comme centre d’organisation de
45
l’arbitrage dans la convention d’arbitrage.
Dans l’arbitrage institutionnel, les parties
doivent prendre soin de désigner avec
clarté le centre d’arbitrage. Ce n’est pas
souvent le cas dans la pratique, particulièrement pour ce qui est des clauses
compromissoires dont l’une des manifestations de leurs pathologies est précisément la désignation approximative de
l’institution d’arbitrage, les parties se laissant parfois surprendre par des appellations ou des sigles similaires41.
Lorsqu’on envisage la nature de la relation contractuelle entre les parties et le
centre d’arbitrage, cette question de la vérification de sa désignation présente un
intérêt singulier. En effet, parties litigantes
et centre sont liées par un contrat d’organisation de l’arbitrage par lequel les premières confient au second la mission
d’organiser leur instance42. A l’instar de
tout contrat, le contrat d’organisation de
l’arbitrage est soumis aux conditions
substantielles de validité du droit
commun, dont le consentement43. Si le
consentement du centre d’arbitrage ne
pose aucun problème particulier dans la
mesure où sa volonté de contracter est
exprimée de façon permanente et non
équivoque dans son règlement, celui des
parties par contre peut susciter quelques
difficultés, du fait qu’elles soient regrou-
Dès lors qu’une demande d’arbitrage est introduite, ces institutions se contentent de mettre en place
le tribunal arbitral qui, seul, se prononcera sur les questions relatives à la convention d’arbitrage et sa
compétence.
40
Cette première partie du contrôle est fondamentale car l’inexistence de la convention d’arbitrage
rend en principe impossible le recours à l’arbitrage. La plupart des règlements d’arbitrage prévoient
toutefois un mécanisme de suppléance de cette absence de convention d’arbitrage en subordonnant
la mise en œuvre de l’arbitrage à l’acceptation de la demande d’arbitrage par le défendeur. Cf. art. 9 du
RA CCJA, art. 14 al. 1 du RA GICAM.
41
Cf. F. SCALBERT et L. MARVILLE, « Les clauses compromissoires pathologiques », op. cit., p. 246.
42
Sur ce contrat, v. Ch. JAROSSON, « Le rôle respectif de l’institution, de l’arbitre et des parties dans
l’instance arbitrale », Rev. arb. 1990, pp. 381 et s.
39
46 Revue africaine de droit et de science politique
pées en une seule partie appelée partie
plurale. L’on est en présence d’un acte
conjonctif dans lequel les deux consentements des parties fusionnent pour former un consentement joint qui les engage
au même titre44. Lorsque le consentement
joint est exprimé avec ambiguïté, la jonction originaire est compromise parce que
chaque partie de la pluralité peut remettre
en cause son consentement45.
L’examen prima facie peut également se
justifier par la volonté du centre d’éviter
une éventuelle mise en jeu de sa responsabilité devant le juge étatique par un litigant, pour avoir, à tort, soit décliné, soit
retenu sa constitution46. C’est surtout la
seconde hypothèse qui semble la plus
plausible47, celle où à l’issue d’un arbitrage
administré sanctionné par une sentence
arbitrale, la partie succombante qui, dès
le début de l’instance, n’a cessé de contester la constitution du centre d’arbitrage,
intente une action en responsabilité
contre ce dernier devant le juge étatique48.
En cas de constat d’une constitution abusive du centre, la demande d’indemnisation ne pourra prospérer que dans
l’hypothèse où la sentence a été au préalable annulée pour incompétence du tribunal arbitral, nullité ou inapplicabilité de
la convention d’arbitrage49.
43
Ce sont les conditions fixées par la plupart des codes civils des Etats membres de l’OHADA : le
consentement, la capacité, la cause et l’objet. Cf. art. 1108 du Code civil applicable au Cameroun de
1960.
44
L’acte conjonctif est un « acte dans lequel plusieurs personnes sont rassemblées, lors de sa formation
ou postérieurement, au sein d’une même partie, c’est-à-dire par un même intérêt, défini par rapport
à l’objet de l’acte ». Cf. R. CABRILLAC, L’acte conjonctif en droit privé français, LGDJ. Coll. bibliothèque
de droit privé, T.213, 1990 n° 319.
45
La rupture est encore plus flagrante lorsqu’une partie, en principe le défendeur, conteste la validité
ou l’étendue de la convention d’arbitrage. La position de cocontractant de l’institution d’arbitrage va
dès lors se trouver fragilisée, voire compromise en face d’un consentement étriqué. D’où sa volonté
de scruter minutieusement la convention d’arbitrage, et non pas de l’examiner sommairement comme
le laisse entendre l’expression prima facie, afin de s’assurer de l’effectivité de sa constitution.
46
On peut observer en effet que de plus en plus, la responsabilité des institutions d’arbitrage est
recherchée par les litigants qui souhaitent à tout prix trouver un responsable à leur échec. Sur la question,
v. Ph FOUCHARD, « La responsabilité des institutions permanentes d’arbitrage devant le juge étatique
(à propos d’une jurisprudence récente) », Rev. arb. 1987, P. 223 et s. ; R. DUPEYRE, « Les arbitres et
centres d’arbitrage face à leurs responsabilités : le droit français à son point d’équilibre », Bulletin ASA
(Association suisse d’arbitrage), 2/2014, pp. 265 et s.
47
La première hypothèse, difficilement envisageable, relève d’une absence de contrat, le centre
d’arbitrage ayant décliné la proposition de contracter des parties litigantes. En effet, en application de
la théorie de la réception, le contrat d’organisation de l’arbitrage est formé lorsque le centre d’arbitrage
reçoit l’acceptation des parties à travers une demande d’arbitrage, et accepte d’organiser leur arbitrage.
Sur la question, v. Ch. JARROSSON, « Le statut juridique de l’arbitrage administré », Rev. arb., 2016
n° 2 pp. 445 et s., sépc. p. 450.
48
Précisons qu’un défendeur peut toujours attaquer la constitution du centre d’arbitrage en début ou
en cours d’instance en contestant la validité de la convention d’arbitrage devant le juge étatique. Sur
la question, v. R. MAFO DIFFO, Le juge étatique et l’arbitrage dans l’espace OHADA, Thèse de
doctorat, Université de Dschang, juin 2016.
49
Cf. art. 26 a) de l’AUA.
Le contrôle non juridictionnel de la convention d’arbitrage
2. Les arguments relatifs aux parties
Du point de vue des litigants, des arguments en faveur d’un contrôle prima facie
de la convention d’arbitrage par l’institution d’arbitrage existent et ils sont nombreux50. L’on peut tout d’abord relever la
volonté pour le centre de respecter la volonté des parties de soumettre à
l’arbitrage. En exerçant son contrôle sur
la convention d’arbitrage, l’institution
s’assure ainsi que les conditions de sa
mise en œuvre sont remplies, surtout
lorsque la clause est ambigüe ou pathologique. Ainsi, en cas de doute sur
l’identité de l’institution désignée par la
convention d’arbitrage, l’institution saisie
en premier pourra retenir sa compétence,
à condition que les deux parties ne la
contestent pas51.
Trois principaux arguments sont souvent avancés pour justifier l’examen prima
facie de la convention d’arbitrage. Le premier est celui de la célérité de la
procédure, l’examen permettant, en un
temps réduit, de fixer très tôt les parties
sur l’issue de la procédure. Cet examen
constituerait ainsi un gain de temps considérable pour les parties. L’examen préa-
47
lable a lieu en principe dans un bref délai,
à compter de la réception de la réponse à
la demande d’arbitrage ou, en cas de silence du défendeur, après l’expiration du
délai de réponse52. Dans tous les cas, il
permet d’éviter le recours au juge étatique
et la perte de temps qui s’en suivra53.
Le deuxième argument en faveur de
l’examen prima facie est celui d’une économie de frais pour les parties. En effet,
seule une avance sur les frais
administratifs sera nécessaire pour l’examen de la convention d’arbitrage par les
services administratifs du centre54. L’institution d’un contrôle prima facie permet
ainsi d’éviter aux litigants des frais relatifs
à la constitution du tribunal arbitral et aux
honoraires des arbitres, et qui auraient été
nécessaires si la question avait été
tranchée directement par les arbitres.
Le principal argument en faveur du
contrôle non juridictionnel de la convention d’arbitrage est celui de la lutte contre
les manœuvres dilatoires des litigants55.
En effet, en cas de contestation de la
clause d’arbitrage par le défendeur dans
l’optique de parasiter la procédure arbitrale, son examen rapide par le centre
Sur ces arguments, v. M. PHILIPPE, « Les pouvoirs de l’arbitre et de la cour d’arbitrage de la CCI
relatifs à leur compétence », op cit., pp. 591 et s. L’auteur se lance dans un véritable plaidoyer de l’examen
prima facie par les institutions d’arbitrage.
51
Th. CLAY, note sous CA Paris 28 octobre 1999, Middle East Agricultural and Trading Cie Ltd c/
Avicola Bucaresti, Rev. arb., 2002, p. 175 ; M. PHILIPPE, « Les pouvoirs de l’arbitre et de la cour d’arbitrage de la CCI relatifs à leur compétence », op. cit., p. 602.
52
Dans le règlement d’arbitrage de la CCJA, ces délais sont de trente jours en cas de réponse du
défendeur, et de quarante-cinq jours s’il reste silencieux. Cf. art. 9.
53
Cet argument doit désormais être relativisé suite à la réforme de l’Acte uniforme sur le droit de
l’arbitrage qui impose au juge d’appui des délais pour statuer. Bien que cette hypothèse n’ait pas été
formellement envisagée, elle peut relever du contentieux de la compétence du juge soumise au délai
de 15 jours. Cf. art. 13.
54
Le règlement du CAMM précise ainsi que «l’avance sur les frais administratifs reste acquise au CAMM
». cf. art. 8 in fine.
55
Sur la question, v. E. GAILLARD, « Les manœuvres dilatoires des parties et des arbitres dans
l’arbitrage commercial international », Rev. arb., 1990, p. 759.
50
48 Revue africaine de droit et de science politique
aura le mérite de faire échec à cette tentative déloyale56. En dépit de leur incontestable pertinence, ces arguments ne
réussissent pas à masquer les risques que
l’examen prima facie de la convention d’arbitrage est susceptible de faire planer sur
l’office de l’arbitre.
se prononcer sur sa compétence. Mais
dans l’arbitrage institutionnel, sur le fondement de l’examen prima facie, les centres
d’arbitrage se réservent le pouvoir de se
prononcer sur la convention d’arbitrage
avant l’arbitre, ce qui peut déboucher un
partage déguisé du principe compétencecompétence avec les arbitres (1). Par ailII. Un contrôle « risqué » dans leurs, en fonction de son issue, l’examen
prima facie peut consacrer une dulcification
sa mise en œuvre
dans la mise en œuvre de ce principe (2).
Soutenir que l’examen prima facie de la
1. Le partage déguisé du principe
convention d’arbitrage est susceptible de
compétence-compétence entre
constituer un risque dans sa phase de
le centre et l’arbitre
mise en œuvre revient à s’interroger sur
La question ici est celle de savoir si le
l’influence qu’il peut exercer sur le
pouvoir juridictionnel de l’arbitre. La centre, à travers l’examen prima facie, ne
question est celle de savoir si la reconnais- s’approprie pas un pan du pouvoir qu’a
sance au profit du centre du pouvoir l’arbitre de statuer sur sa propre compéd’apprécier prima facie la convention d’ar- tence. Pour la doctrine, centre et arbitre
bitrage, ne risque pas de dériver, s’il était disposent de pouvoirs de nature distincts,
utilisé avec légèreté, vers une atteinte du qui58se cumulent plutôt sans se concurrenpouvoir juridictionnel par l’arbitre57. A cer . Le pouvoir du centre d’arbitrage est
l’analyse, l’examen préalable de la conven- de nature administrative, et sa décision
tion d’arbitrage par l’institution est sus- prépare celle de l’arbitre sur sa compéceptible de constituer un risque tence. Par conséquent, l’exercice par le
d’atteintes de deux aspects de ce pouvoir : centre d’arbitrage de son pouvoir de
le principe compétence-compétence (A) contrôle ne relève pas du principe compétence-compétence.
et l’indépendance de l’arbitre (B).
A l’observation, la pratique de l’examen
A. Un risque d’atteinte au principe prima facie peut conduire à un véritable
compétence-compétence
partage dans la mise en œuvre du
principe
compétence-compétence. Ainsi,
Il est acquis que le principe compétence-compétence permet à l’arbitre de le contentieux de l’existence de la convenEn effet, les exemples sont nombreux de défendeurs profitant d’une rédaction défectueuse de la
convention d’arbitrage pour tenter, à défaut de se soustraire à leur engagement de recourir à l’arbitrage,
du moins d’essayer d’entraver au maximum la procédure arbitrale. Dès lors, l’intervention du centre
d’arbitrage, de façon bien plus rapide que celle du juge étatique, permet de fixer le plus tôt les parties
sur le sort de leur convention d’arbitrage.
57
E. SILVA ROMERO, « Les apports de la doctrine et de la jurisprudence française à l’arbitrage de
la Chambre du commerce internationale (CCI) », op. cit., p. 430.
58
M. PHILIPPE, « Les pouvoirs de l’arbitre et de la cour d’arbitrage de la CCI relatifs à leur compétence »,
op. cit., p. 473, M. BOUCARON, Le principe compétence-compétence en droit de l’arbitrage, op. cit., p. 388.
56
Le contrôle non juridictionnel de la convention d’arbitrage
tion d’arbitrage relèverait de la
compétence du centre, tandis que celui
lié à sa validité et à sa portée serait dévolu
à l’arbitre59. L’examen prima facie serait
donc un contrôle a priori touchant à l’existence de la convention d’arbitrage, alors
que l’arbitre effectuerait un contrôle a posteriori sur la validité et la portée de la
convention d’arbitrage. Ce schéma débouche sur une partition du principe
compétence-compétence au profit du
centre60. Or, la frontière n’est pas étanche
entre ces deux aspects du contrôle et le
risque de glissement de l’examen de l’existence apparente de la convention d’arbitrage vers celui de sa validité est élevé61.
De plus, certains règlement comme celui
de la CCI prévoit une solution radicale en
cas de pluralité de demandes ou de
parties, en neutralisant le pouvoir des arbitres sur les éléments du litige que la
Cour d’arbitrage a exclu à l’issue de l’examen prima facie 62.
L’on peut certes relever que la physionomie du contrôle prima facie, de même
que son impact sur l’appréciation de la
compétence arbitrale, ont évolué. Si on
se réfère au règlement d’arbitrage de la
CCI qui a inspiré la plupart des centres
d’arbitrage des Etats membres de
49
l’OHADA, sa version initiale de 1931 reconnaissait à la seule Cour d’arbitrage la
possibilité de se prononcer sur la convention d’arbitrage63. Mais, dès 1955, le règlement a évolué, en opérant une distinction
entre le contrôle prima facie exercé par la
cour et le pouvoir de l’arbitre de statuer
sur sa compétence64. L’examen prima facie
peut également aboutir à une véritable
impossibilité pour l’arbitre d’appliquer le
principe compétence-compétence.
2 . La mise en œuvre dulcifiée du
principe compétence-compétence
Bien plus qu’une simple attribution voilée de la compétence juridictionnelle,
l’examen prima facie de la convention d’arbitrage peut déboucher sur une véritable
entrave au pouvoir de l’arbitre de statuer
sur sa compétence. En effet, à l’occasion
de l’examen prima facie, la mise en œuvre
du principe compétence-compétence
peut être effectivement remise en cause
dans l’hypothèse où, à l’issue d’un
examen prima facie de la convention d’arbitrage, le centre arrivait à la conclusion
de l’inexistence de la convention d’arbitrage. Cette décision va rendre impossible
la constitution du tribunal arbitral ; et par
conséquent constituer un obstacle au
C’est visiblement vers cette solution que les rédacteurs du règlement d’arbitrage de l’Association française
d’arbitrage (AFA) se sont clairement dirigés. L’article 3 dudit règlement dispose que : « lorsqu’est soulevée
l’inexistence, l’invalidité ou l’inapplicabilité de la convention d’arbitrage, il appartient au Tribunal arbitral, une fois constitué,
de statuer sur sa compétence. Cependant, lorsque le Comité d’arbitrage constate qu’il n’existe pas de convention d’arbitrage
ou de compromis visant l’A.F.A, il informe les parties que l’arbitrage ne peut avoir lieu selon son Règlement ».
60
Dans l’arbitrage CCI, le contrôle va plus loin et porte sur l’ensemble du contentieux de la convention
d’arbitrage. Cf. art. 6 al.
61
On va se retrouver avec un examen prima facie dont le but n’est plus d’apprécier l’existence de la
convention d’arbitrage, mais plutôt celui de déterminer sa validité ou sa portée.
62
Cf ; art. 6 par. 5 : « Dans tous les cas où la Cour rend une décision conformément à l’article 6,
paragraphe 4, il appartient au tribunal arbitral de prendre toute décision sur sa propre compétence,
sauf en ce qui concerne les parties ou les demandes à l’égard desquelles la Cour décide que l’arbitrage
ne peut avoir lieu ».
59
50 Revue africaine de droit et de science politique
pouvoir de l’arbitre de se prononcer sur
sa compétence. L’arbitre va ainsi se voir
empêcher d’exercer un pouvoir qui lui est
pourtant dévolu par la plupart des textes
sur l’arbitrage. A ce stade de la procédure,
rien ne permet d’affirmer qu’un tribunal
arbitral constitué après l’introduction de
la demande d’arbitrage n’aurait pas retenu
sa compétence pour connaitre du litige.
Une illustration de cette situation peut
être donnée avec le règlement d’arbitrage
du CIRDI qui confère au Secrétaire général le pouvoir de refuser
l’enregistrement d’une demande d’arbitrage et s’il estime, sur la base des renseignements fournis par le demandeur, que
le différend excède manifestement la
compétence du Centre65. Le déclinatoire
de compétence effectué par cet organe
administratif va faire obstacle à la constitution du tribunal arbitral. Un auteur
pourtant fervent défenseur de l’examen
prima facie de la convention d’arbitrage, reconnait que le déclinatoire de
compétence par le centre d’arbitrage à
l’issue d’un examen prima facie de la
convention d’arbitrage peut constituer un
obstacle à l’exercice par l’arbitre du pouvoir d’apprécier sa compétence66.
Lorsque le centre d’arbitrage décline ainsi
sa compétence, il met fin à la procédure
et empêche l’investiture de l’arbitre.
Cette hypothèse d’une institution d’arbitrage déclinant sa compétence à organiser l’instance arbitrale peut paraitre rare
dans la pratique. En effet, lorsqu’on
prend en considération les enjeux financiers que représente l’organisation d’un
arbitrage, l’institution optera le plus souvent, parfois en usant des trésors d’ingéniosité dans l’interprétation de la volonté
des parties maladroitement exprimée,
pour sa compétence que le contraire.
Toutefois, une telle hypothèse n’est pas à
exclure de façon absolue67.
En principe, la contestation de la
validité de la convention d’arbitrage
devrait conduire l’institution d’arbitrage
à organiser la mise en place du tribunal
arbitral, afin que ce dernier se prononce
sur sa compétence. Les arguments énoncés pour justifier cet examen prima facie de
63
Son article 10 était ainsi libellé : « Dans le cas où les parties sont en désaccord sur la question de savoir si elles sont
liées par une clause d‘arbitrage, c‘est la Cour d‘arbitrage qui décide ».
64
J.J ARNALDEZ, « Réflexions sur l’autonomie et le caractère international du Règlement d’arbitrage
de la CCI », JDI, 1993, pp. 858 à 859. Il faut reconnaitre qu’en cette compétence reconnue à l’arbitre
de statuer sur sa compétence s’est en réalité imposée à la CCI et à toutes les institutions arbitrales qui
consacraient le contrôle exclusif du centre d’arbitrage sur la convention d’arbitrage, du fait d’une
évolution du droit de l’arbitrage marquée par la consécration quasi universelle du principe compétence-compétence.
65
Art. 38 (3) de la Convention CIRDI : « Le Secrétaire général doit enregistrer la requête sauf s’il estime
au vu des informations contenues dans la requête que le différend excède manifestement la compétence
du Centre. Il doit immédiatement notifier aux parties l’enregistrement ou le refus d’enregistrement ».
66
M. BOUCARON, Le principe compétence-compétence en droit de l’arbitrage, op. cit., p. 390. Son propos est
illustré avec l’affaire Mihaly c. Sri Lanka, Trib. arb. CIRDI, 15 mars 2002, sentence d’incompétence,
n° ARB/00/2, 17 ICSID Rev., FILJ 142 (2002); 41 ILM 867 (2002), n° 57.
67
Elle pourrait malgré toutes les prédispositions de l’institution d’arbitrage à retenir sa compétence,
se présenter. Ce serait notamment le cas d’une erreur ou même d’une incompétence des personnes
chargées d’effectuer ce contrôle au sein de l’institution. V. P. LALIVE, « Avantages et inconvénients
de l’arbitrage ad hoc », in Etudes offertes à Pierre BELLET, op. cit., p. 304.
Le contrôle non juridictionnel de la convention d’arbitrage
la convention d’arbitrage ne semblent pas
suffisants. S’agissant notamment de l’argument de l’économie des frais de procédure que l’examen prima facie
permettrait de réaliser, la raison parait difficilement convaincante s’agissant de l’arbitrage, et plus particulièrement de
l’arbitrage institutionnel. La conclusion
d’une clause compromissoire suppose
que les parties ont envisagé le recours à
l’arbitrage bien avant la naissance du litige,
ainsi que les coûts qu’il est susceptible
d’entrainer. Les parties n’ont pas besoin
d’être autant protégées. Par ailleurs, cette
super protection est d’autant moins justifiée que le recours à l’arbitrage est une
acte d’administration ou de gestion68, entendu comme un acte qui relève de la gestion normale d’un patrimoine69.
L’argument de la lutte contre les manœuvres dilatoires ne semble pas d’une
pertinence absolue non plus. À moins de
considérer le demandeur comme animé
soit d’une candeur extrême, soit d’une
mauvaise foi particulière, soit enfin d’une
volonté poussée du dilatoire, celle-ci sera
très souvent convaincue de l’existence
d’une convention d’arbitrage, le consen-
51
tement des parties à l’arbitrage s’étant exprimé, certes de façon confuse70. L’examen prima facie présente également un
risque d’atteinte à un autre principe sacré
de l’arbitrage, celui de l’indépendance de
l’arbitre.
B. Un risque d’atteinte à l’indépendance de l’arbitre
L’examen prima facie peut constituer un
véritable
risque
d’atteinte
à
l’indépendance de l’arbitre. Il faut tout de
suite préciser qu’il n’est pas question ici
de l’indépendance de l’arbitre vis-à-vis
des parties71, mais par rapport au centre
qui l’a désigné ou confirmé72. Si ce risque
peut s’observer dans l’arbitrage institutionnel traditionnel (1), il est encore plus
significatif dans l’arbitrage institutionnel
de la CCJA (2).
1. Le risque dans l’arbitrage
institutionnel traditionnel
En réalité, l’examen prima facie pose le
problème de la portée de la décision du
centre sur celle de l’arbitre. Celui-ci ne se
sentira-t-il pas lié ? N’aura-t-il pas un préjugé favorable pour cette décision ? En
La doctrine est toutefois divisée sur la question. Pour certains auteurs, la capacité des personnes physiques à compromettre est celle nécessaire pour conclure des actes de gestion (cf. Ph. FOUCHARD,
E. GAILLARD, B. GOLDMAN, Traité de l’arbitrage commercial international, Litec, Paris, 1996, p. 467),
alors que pour d’autres, cette capacité renvoie à la capacité de conclure des actes de disposition (v. J.
ROBERT, B. MOREAU, L’arbitrage, droit interne, droit international privé, Dalloz, Paris, 6e éd., 1993,
n° 6 et s. et n° 268).
69
Traditionnellement, l’acte d’administration est opposé à l’acte de disposition et distingué de l’acte
conservatoire.
70
Les parties ne doivent donc pas agir avec légèreté lorsqu’elles recourent à l’arbitrage, et l’examen
prima facie ne doit pas devenir un paravent qui viendrait atténuer les effets de cette légèreté.
71
Traditionnellement, les textes relatifs à l’arbitrage abordent la question de l’indépendance de l’arbitre
sous le prisme de ses rapports avec les parties litigantes vis-à-vis desquelles il doit être et demeurer indépendant et impartial.
72
Dans la plupart des cas en effet, l’institution d’arbitrage aura procédé soit à la confirmation de l’arbitre
choisi par les parties, soit à sa désignation en cas de défaillance des parties. Cf. art. 9 du RA du Centre
d’arbitrage du GICAM.
68
52 Revue africaine de droit et de science politique
principe, la réponse est négative, le
tribunal arbitral appréciant de façon souveraine les conditions de sa
compétence73. Il pourra toujours se déclarer incompétent en dépit de l’existence
prima facie d’une convention d’arbitrage
constatée par le centre. Toutefois, la
réalité de la situation peut susciter
quelques interrogations sur le degré de liberté de l’arbitre, qu’il soit désigné par
l’institution d’arbitrage, ou seulement
confirmé par celle-ci. Dans la pratique, la
mise en œuvre d l’examen prima facie de la
convention d’arbitrage va présenter un
risque pour l’indépendance de l’arbitre.
Ce risque est celui d’une détermination
de la décision de l’arbitre sur sa compétence par la décision préalable de l’institution d’arbitrage. L’arbitre pourrait en
effet, se sentir lié par la décision prise par
l’institution à l’issue de l’examen prima facie
de la convention d’arbitrage et se déclarer
systématiquement compétent pour
connaitre du litige74.
La conclusion d’une influence de la décision de l’institution d’arbitrage sur celle
de l’arbitre découle d’une simple analyse
sociologique de l’arbitrage. En effet,
lorsqu’on prend en compte l’environnement dans lequel évoluent les arbitres
avec les modalités particulières de leur désignation75, ainsi que les intérêts financiers
de l’arbitrage aussi bien pour le centre
d’arbitrage que pour l’arbitre, la démarche
peut se comprendre76. C’est cette réalité
qui a autorisée un auteur à conclure que
« les tribunaux arbitraux constitués sous l’égide
d’un centre se prononcent généralement en faveur
de la compétence de ce centre »77.
Cette question de l’influence de l’arbitre
s’est posée à propos de l’examen prima
facie par la Cour internationale d’arbitrage
de la CCI d’une clause d’arbitrage pathologique dans laquelle les parties avaient
désigné « l’arbitrage de la Chambre de
commerce internationale de Genève ». A
la survenance du litige, le demandeur
avait saisi la Chambre de Commerce in-
Par ailleurs, différents règlements d’arbitrage affirment explicitement cette indépendance de l’arbitre
en précisant que ce dernier n’est pas lié par l’appréciation faite par l’organe administratif du centre.
Cf. art. 15. 3 du RA du Centre d’arbitrage du GICAM. Pour une formule presque identique, v. art. 6
par 2 du RA de la CCI.
74
En effet, à cause notamment de sa désignation ou confirmation par l’institution, l’arbitre pourra
partir avec un a priori favorable susceptible de le déterminer à s’aligner quasi systématiquement sur la
décision de l’institution d’arbitrage. Cette hypothèse serait encore plus envisageable lorsque le caractère
pathologique de la convention d’arbitrage repose sur la désignation maladroite de l’institution chargée
d’organiser l’arbitrage. Cf. E. LOQUIN, « Toutes les clauses d’arbitrage pathologiques ne peuvent
être sauvées », RTD Com., 2002, p. 660.
75
Nous pensons précisément à la confection par les centres de listes d’arbitres, ainsi qu’à leurs pouvoirs
de confirmation et de désignation des arbitres.
76
Un arbitre n’ayant pas suffisamment d’expérience, de confiance en lui ou de personnalité, ou alors
trop heureux de retenir une compétence sur laquelle il a quelques doutes, aura tendance à se déclarer
compétent pour ne pas contredire cette décision. L’arbitre peut ainsi se retrouver dans une espèce de
déterminisme, validant quasi systématiquement la décision du centre, même lorsque cette solution
pourrait difficilement être déduite de la formulation de la clause pathologique
77
M. BOUCARON, Le principe compétence-compétence en droit de l’arbitrage, op. cit., p. 311. Par ailleurs, le
risque d’alignement de l’arbitre sera renforcé par la pratique des listes fermées d’arbitres par certains
centres d’arbitrage qui limitent le choix des parties aux seuls arbitres figurant sur cette liste. C’est le cas
du centre d’arbitrage du GICAM. Cf. art. 5.
73
Le contrôle non juridictionnel de la convention d’arbitrage
ternational de Paris, mais le défendeur
contesta cette désignation, soutenant que
la clause d’arbitrage désignait plutôt la
Chambre de commerce et d’industrie de
Genève (CCIG)78. La CCI procéda à
l’examen prima facie de la clause
d’arbitrage, retenue sa compétence et
transmis par la suite le dossier au tribunal
arbitral. Dans la sentence intérimaire sur
sa compétence, le tribunal arbitral suivi le
raisonnement de la CCI, estimant
que l’intention véritable des parties était
de désigner la CCI comme institution arbitrale avec Genève comme siège de l’arbitrage79. Dans l’analyse qu’il fait de cette
sentence intérimaire CCI, un auteur a relevé ce risque d’influence de l’arbitre par
la décision de la CCI80, estimant qu’elle
aurait « pu se limiter à remettre le dossier au
Tribunal arbitral et à lui renvoyer la
problématique posée par la partie défenderesse
pour résolution »81. Pour lui en effet, « cette solution permettrait d’éliminer le soupçon selon
lequel un arbitre désigné par une institution ar-
53
bitrale dont l’une des parties conteste la compétence
administrative pour organiser l’arbitrage suivrait
une tendance à confirmer la décision prima facie
de celle-ci concluant que la dénomination de l’institution arbitrale dans la convention d’arbitrage
peut bien la concerner »82.
Avec la création des centres d’arbitrage
dans les différents Etats membres de
l’OHADA et la concurrence naissante
entre eux, les hypothèses de clauses pathologiques désignant de façon approximative l’institution chargée d’organiser et
d’administrer l’arbitrage vont se développer83. Ce qui rend le risque que représente
le contrôle prima facie assez concret. Par
ailleurs, ce risque se présente avec une
acuité particulière dans le cadre de l’arbitrage organisé de la CCJA.
2. Le risque dans l’arbitrage
administré de la CCJA
L’arbitrage CCJA présente une configuration particulière liée à sa nature hybride de centre d’arbitrage et d’organe
78
La question était donc celle de savoir si les parties se sont trompées sur la dénomination de la
Chambre de commerce et d’industrie de Genève, dont elles ont pensé qu’elle comportait le mot International, ou si elles se sont plutôt trompées sur la localisation de la Chambre de commerce internationale, pensant que celle-ci avait son siège à Genève.
79
Si cette décision des arbitres de confirmer le choix de la CCI peut se comprendre, en ce qu’ils ont
estimé que le terme « Genève » ne pouvait pas servir à qualifier l’institution d’arbitrage, une décision
opposée était tout aussi possible. Elle aurait été à notre sens plus cohérente, la désignation des parties
se rapprochant plus de la CCIG que de la CCI.
80
E. SILVA ROMERO, Note sous ICC Interim Award, n° 10671, Clunet 2005, p. 1275.
81
E. SILVA ROMERO, « Les apports de la doctrine et de la jurisprudence française à l’arbitrage de
la Chambre du commerce internationale (CCI) », op. cit., p. 1277.
82
Ibidem. Dans une autre affaire, un tribunal arbitral constitué sous l’égide de la Chambre de commerce
et d’industrie de Genève (CCIG) sur la base d’une clause compromissoire pathologique désignant la
« Chambre de commerce internationale de Genève », a retenu la compétence de la CCIG, après que
celle-ci ait accepté d’organiser l’arbitrage à l’issue d’un examen prima facie de la clause, estimant qu’il
fallait accorder plus d’importance au terme « Genève » qu’au terme « internationale ». cf. Sentence
CCIG du 24 nov. 1999, affaire n° 151, Bull. ASA, 2003, vol. 21, n°4, pp. 754 à 780.
83
A côté des centres d’arbitrage traditionnels comme celui du de la CCJA, du GICAM, la CACI, de la
Chambre de commerce, d’industrie et de l’agriculture (CCIA) de Dakar, on note l’arrivée de nouveaux
centres, notamment le Centre d’arbitrage de médiation et de conciliation du Gabon (CAMC-G), le Centre
d’arbitrage de médiation et de conciliation de Centrafrique (CAMC-C) en 2012, le Centre d’arbitrage de
médiation et de conciliation de Ndjamena (CAMC-N), le Centre d’arbitrage et de médiation (CAM) de
54 Revue africaine de droit et de science politique
juridictionnel84. A l’analyse de cette architecture particulière, le risque d’atteinte à
l’indépendance de l’arbitre par le contrôle
prima facie de la convention d’arbitrage
peut paraitre plus élevé dans l’arbitrage
institutionnel de la CCJA que dans celui
des centres ordinaires.
L’arbitre CCJA se trouve en effet dans
une situation particulièrement délicate devant un dossier de procédure qui lui est
transmis à l’issue d’un examen prima facie
positif effectué par la CCJA centre d’arbitrage : c’est encore la CCJA cette fois
juridiction de contrôle qui devra se prononcer sur la sentence intérimaire de l’arbitre relative à sa compétence. De ce fait,
la certitude pour un arbitre CCJA que sa
sentence contraire à la décision de la
CCJA retenant sa compétence à l’issue
d’un examen prima facie de la convention
d’arbitrage sera encore soumise au
contrôle juridictionnel de la même CCJA,
peut le convaincre d’être plus réceptif à
la solution retenue par le centre. Il est
certes vrai, comme le prévoit le règlement
de procédure de la CCJA, qu’il existe une
séparation entre sa fonction d’administration des arbitrages85 et sa fonction juridictionnelle86, et que les magistrats ayant
siégé dans la formation administrative de
la cour, ne peuvent siéger plus tard dans
une formation contentieuse relative à la
même affaire87. Toutefois, une étanchéité
textuelle n’exclut pas le risque d’une influence, voire d’une détermination de la
décision de l’arbitre.
On l’a vu, en cas de clause
pathologique, le centre saisi par le demandeur aura une tendance naturelle à retenir
sa compétence à l’issue de l’examen prima
facie. Cette situation de confusion est susceptible de concerner de façon
particulière la CCJA et la Chambre d’arbitrage de Cote d’ivoire (CACI). Les deux
centres d’arbitrage ont en effet, au-delà
de leur communauté de siège à Abidjan,
dans leur dénomination les mots « Cour »
et « Arbitrage ». Monsieur Narcisse AKA,
alors secrétaire général de la CACI, avait
relevé en son temps ce risque de confu-
la Chambre de commerce, d’industrie, des mines et de l’artisanat du Cameroun (CCIMA), etc.
84
La CCJA assume ainsi une double fonction : organisation et administration des arbitrages d’une
part, et contrôle juridictionnel des instances arbitrales rendues par les tribunaux arbitraux siégeant
sous ses auspices. Sur cette nature hybride de la CCJA et les inquiétudes qu’elle peut susciter, v. J. ISSASAYEG, «Réflexions dubitatives sur le droit de l’arbitrage de l’OHADA », Revue camerounaise de l’arbitrage,
numéro spécial, octobre 2001, pp. 22 et s. ; P-G. POUGOUE, « Le système d’arbitrage de la Cour
Commune de Justice et d’Arbitrage », in OHADA et les perspectives de l’arbitrage en Afrique, Bruylant,
Bruxelles, 2000, pp. 129 et s. ; J-M. TCHAKOUA, «Le système d’arbitrage de la CCJA en question »,
Colloque de l’APAA : L’arbitrage en Afrique : questions d’actualité, Yaoundé, 14 et 15 janvier 2008,
in Revue camerounaise de l’arbitrage, numéro spécial, février 2010, pp. 173 et s.
85
Dans cette fonction, la CCJA à l’instar de tout centre d’arbitrage, organise et contrôle les instances
arbitrales, se prononce sur tout incident de procédure par des décisions non susceptibles de recours.
86
Dans cette fonction, la CCJA accorde l’exequatur aux sentences rendues sous son égide et statue
sur les recours en annulation contre ces sentences.
87
Cf. art. 23 du règlement intérieur de la CCJA. Sur question, v. Ph., LEBOULANGER, op. cit., n°11,
96 et 97 ; R. BOURDIN, « A propos du Règlement de la CCJA », in L’OHADA et les perspectives de
l’arbitrage en Afrique, op. cit., p. 152.
Le contrôle non juridictionnel de la convention d’arbitrage
sion entre la CCJA et la CACI, au profit
de la première88. Certes de nombreuses
années se sont écoulées et la CCJA a acquis de la notoriété. Mais le risque de
confusion est toujours possible, suite à
une légèreté dans la rédaction de la clause
d’arbitrage. Saisie d’une demande d’arbitrage sur la base d’une convention d’arbitrage indiquant « Cour d’arbitrage
d’Abidjan », il est fort probable que la
CCJA saisie par le demandeur retienne sa
compétence à la suite d’un examen prima
facie89.
Au final, la mise en œuvre du contrôle
prima facie de la convention d’arbitrage
dans l’arbitrage administré est susceptible
d’écorner quelque peu la fonction juridictionnelle de l’arbitre. Tout dépend en réalité de la mesure qui doit accompagner
cette vérification sommaire. En principe,
le contrôle a une portée limitée et ne
consiste qu’à une simple vérification de
la seule existence de la convention d’arbitrage90. C’est en cela qu’il se distingue
55
du principe compétence-compétence91.
Un auteur soutient pourtant qu’« il ne faut
pas s‘attacher aux mots « prima facie » […], ils
ne veulent pas dire que l’examen est hâtif et superficiel »92. Et un autre de préciser que «
dans tous les cas, la Cour procède à un examen
méticuleux des documents et des arguments des
parties pour déterminer le bien-fondé de l‘objection
et décider s‘il y a lieu de permettre la poursuite de
la procédure »93.
L’examen prima facie de la convention
d’arbitrage ne constitue du reste pas une
panacée pour les institutions d’arbitrage.
Plusieurs règlements d’arbitrage font ainsi
l’impasse sur cette étape préliminaire.
Certains investissent directement le tribunal arbitral pour statuer sur toutes les
questions relatives à sa compétence. C’est
notamment le cas du règlement
d’arbitrage de la Cour d’arbitrage de Cote
d’ivoire (CACI)94, ou de celui de la Chambre franco-allemande de commerce et
d’industrie95. Par ailleurs, les centres d’arbitrage de tradition anglo-saxonne à
N. AKA, « La pratique arbitrale et les institutions d’arbitrage en Afrique : le cas de la Côte d’ivoire »,
in L’OHADA et les perspectives de l’arbitrage en Afrique, op. cit., p. 161.
89
L’hypothèse inverse est possible.
90
Art. 10.3 RA de la CCJA. Sur la question, v. A. DIMOLITSA, « Contestations sur l’existence, la
validité et l’efficacité de la convention d’arbitrage (nullité du contrat principal, arbitrabilité, capacité,
litispendance, conditions contractuelles préalables à l’arbitrage, groupes de sociétés) », Bull. CCI, vol.
7, n° 2, déc. 1996, p. 22.
91
L’argument avancé pour relativiser la portée de ce contrôle prima facie, et qui consiste à le présenter
comme un examen superficiel qui se limiterait à ce qui saute aux yeux, c’est-à-dire soit au caractère
manifeste, soit au constat de l’apparence d’une convention d’arbitrage, n’est pas suffisant.
92
P. BELLET, note sous TGI Paris (réf.), 13 juill. 1988, Société REDEC et Pharaon c/ Société
Uzinexport Import et Chambre de commerce international, Rev. arb., 1989, p. 99.
93
M. PHILIPPE, « Les pouvoirs de l’arbitre et de la Cour d’arbitrage de la CCI relatifs à leur
compétence », op. cit., p. 601.
94
Art. 10. « Lorsqu’une partie soulève un ou plusieurs moyens relatifs à l’existence, à la validité ou à la
portée de la convention d’arbitrage, il appartient à l’arbitre de se prononcer sur sa propre compétence ».
95
Cf. art. 9 : « L’exception d’incompétence ainsi que toutes autres exceptions d’irrecevabilité doivent
être soulevées dans la réponse à la demande ou à la demande reconventionnelle. Le Tribunal arbitral
peut toutefois admettre des exceptions soulevées ultérieurement s’il l’estime justifié au vu des circonstances ».
88
56 Revue africaine de droit et de science politique
l’instar de la London Court of international Arbitration (LCIA) ou de l’American Arbitration Association (AAA) sont
simplement muets sur cette question96.
Dans une approche puriste de l’arbitrage, le contrôle, même préalable et sommaire, de la convention d’arbitrage, ne
saurait échoir à une institution d’arbitrage,
simple organe contractuel chargé d’organiser l’instance arbitrale. Elle est de la
seule
compétence
d’organes
juridictionnel que sont le juge étatique et
l’arbitre97. Dans ce sens, Philippe FOUCHARD relevait en son temps que l’appréciation de la validité de la convention
d’arbitrage ne devrait pas être du laissée
à la charge de l’institution d’arbitrage,
mais plutôt à celle de l’arbitre, parce
qu’elle permettait à l’institution, à tort, de
faire « œuvre juridictionnelle »98.
En l’état actuel de l’arbitrage institutionnel, l’examen prima facie fait partie des pratiques usuelles. Cependant, ses acteurs
devraient le manipuler avec beaucoup
plus de délicatesse. Il revient aux parties
de rédiger avec attention leur convention
d’arbitrage afin d’éviter toute ambiguïté,
aux centres d’arbitrage d’effectuer cet
examen avec un minimum d’objectivité
et de distance. Les arbitres quant à eux
devront se montrer à la hauteur de leur
fonction juridictionnelle, n’hésitant pas à
contredire la décision du centre d’arbitrage.
96
Ce mutisme signifie-t-il une absence d’examen prima facie des conventions d’arbitrage par ces centres ?
On peut a priori le penser, vue le très peu de dirigisme avec lequel ils conduisent traditionnellement
leurs instances.
97
E. GAILLARD, « La jurisprudence de la Cour de cassation en matière d’arbitrage international »,
Rev. arb., 2007, p. 1003.
98
Ph. FOUCHARD, « Les institutions d’arbitrage en France », Rev. arb., 1990, p. 483. Pour Thomas
CLAY, l’institution se contente de participer à la mission juridictionnelle de l‘arbitre en le secondant,
in L’arbitre, op. cit., p. 688, n° 903.
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Africaine des Sciences Juridiques, Vol.1, n°2, 2000,
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noire : essai sur les fondements du constitutionnalisme
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Le texte est ensuite soumis à un comité de
lecture regroupant les spécialistes ou experts
du sujet, pour évaluation et commentaires (il
est donc important de présenter un texte clair
susceptible d’ être photocopié).
- Décision de publier :
Sur réception de ces évaluations, le comité
scientifique décide de publier ou non le texte.
L’auteur est informé de la décision et reçoit
un résumé des parties pertinentes des évaluations. Il peut lui être demandé de retravailler
son texte ou de le présenter en se conformant
aux suggestions et observations du comité
scientifique.
-Assignation au numéro :
Le texte prêt pour publication est assigné
à un numéro de la revue en tenant compte de
la place disponible .
N.B : La rédaction se réserve le droit de
modifier les résumés et les descripteurs.
Note sur les contributeurs
Jacques BIPELE KEMFOUEDIO
Docteur/Ph.D, Chargé de Cours, Habilité à
Diriger des Recherches en Droit Public, Université
de Dschang
Patrick Aldo TCHABET KAMBO
Docteur/Ph.D en Droit privé
Assistant à l’Université de Yaoundé II-Cameroun
Firmin Ghislain MOUTIL
Docteur en Droit Privé,
Assistant à l’Université de Douala (Cameroun)
Franck Landry OWONA NDOUGUESSA
Docteur/Ph.D en Droit Public.
Francis Olivier ESSIMI
Docteur/Ph.D en Droit Public
Serge Yves NZALI
Docteur/Ph.D en droit public/Université de
Yaoundé II
ATANGANA ONDIGUI
Docteur/Ph.D en droit public
Francine Thérèse BOUMENI
TCHOUMBO
Docteure/Ph.D en droit public
Chercheure au Centre d’Études et de Recherches
Constitutionnelles, Administratives et Financières
(CERCAF)
Université de Yaoundé II/ Cameroun
HADIDJA SALI
Doctorante en Droit public
Faculté des Sciences Juridiques et Politiques
Université de Ngaoundéré Cameroun
Placide MOUDOUDOU
Professeur Agrégé de Droit public, Doyen honoraire,
Université Marien N’gouabi de Brazzaville
(Congo)
Elie Joseph LOKO-BALOSSA
Maître de Conférences
Placide II MOUDOUDOU
Doctorant en droit privé à la Faculté de Droit de
l’Université Marien NGOUABI
République du Congo
Anicet EYANGA MEWOLO
Dr/Ph.D en Droit public, moniteur à l’Université
de Yaoundé II-Soa,
Chercheur associé au Centre d’Etudes
et de Recherche sur l’Administration et les Finances
(CERAF)
de l’Université d’ABOMEY-CALAVI
Chrisostome KOUMBA-NDOMBE
Doctorant en droit privé à la Faculté de Droit de
l’Université Marien NGOUABI
République du Congo
NGUEZBAI TEFELAI
Docteur en droit public
Moniteur à l’Université de Yaoundé II
Sylvestre Nicker ABE MBARGA
Docteur/Ph.D en Science politique
Moniteur à l’Université de Douala
Imprimé en Tunisie
D.L. Mai 2019
ISSN - 2306 - 191X
E
DLK
Les Editions Le Kilimandjaro
Édition - Publications - Librairie - Consultations - Conseils
B.P. 5 455 Yaoundé - Cameroun
Tel.: +237 222 72 86 49
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