ce que les banques et fonds d71nvestiss.ement français doivent

CE QUE LES BANQUES
ET FONDS D71NVESTISS.EMENT
FRANÇAIS DOIVENT
SAVOIR SUR FATCA
L'application de FATCA
s'annonce très lourde.
Cette nouvelle règle fiscale
adoptée par Washington
vise à lutter contre la fraude
et compte largement sur
les informations aue les
établissements financiers
basés en dehors des
États-unis transmettront
au fisc américain.
es cadres de la b c e française seront bientôt occupés,
voire dépassés dans certains
cas, parles nombreuses dispositions de la loi américaine
u Foreign Account Tax Cornpliance
Act N (loi sur la conformité fiscale
des comptes étrangers, FATCA),
IL
hw~ollis
votée le 18 mars 2010. Cette loi.* aui
entrera en vigueur en janvier 204,
exige que les FFI (Foreign Financial
Institutions),notammentles banques
et fonds d'investissement français,
déclarentau gouvernementaméricain
l'identité de leurs titulaires de comptes ou investisseursaméricains (les «
comptesaméricains a, définis ci-desA
sous, abrégés CA), sous peine de se
voir appliquer une nouvelle retenue
à la source de 30 O/O. Cette ponction
s'appliquerait sur les paiements de
source américaine,y compris sur les
rémunérations du capital.
De nombreuses institutions financières françaises seront étonnées
de se voir assujetties aux règles
FATCA, sans effectuer aucune op&ration avec les États-Unis. Pour la
plupart des FFI, la seule échappatoire consisterait à abandonner
leurs investissements en titres américains, qu'il s'agisse d'actions de
sociétés cotées américaines ou de
bons du Trésor américain.
Afin de se conformer aux exigences de FATCA, les FFI devront donc
mettre en place de considérables
systèmes de collecte de données en
plus de ceuxdéjà existants. Compte
tenu de l'ampleur des investissements nécessaires en termes
d'adaptation des systèmes informatiques, les FFI doivent dès à présent évaluer l'impact de FATCA sur
leurs opérations, bien que sa date
d'entrée en vigueur n'intervienne
que dans deux ans. Cet article vise
à présenter les principales règles
de FATCA, sans réaliser une analyse exhaustive.
QUE!. 1
FATCA vise à prévenir l'évasion fiscale des contribuables américains
réalisant des investissements hors
des États Unis sans les déclarer.
Depuis une dizaine d'années, et plus
particulièrement depuis le scandale
UBS[x], le Congrès etle Trésor américain ont recherché des moyens
[ilEn 2009, la banque suisse UBS a été condamnée
à une amende de 780 millions de dollars pour
complicité de fraude commise par des résidents
américains ayant dissimulé leurs revenus
imposables au sein de comptes tenus par UBS. En
applicationde l'accord conclu avec le « United
States Department oflustice », UBS a dû aussi
fournir à l'administration fiscale américaine des
informationssur plus de 4000 clients américains
suspectés d>évasionfi-ale aux États-unis.
N' 744 JANVIER 2012
(dia FFI
participante
pourrait être
tenue à terme
de clôturer
les comptes
récalcitrants,))
efficaces pour identifier des contribuables américains effectuant de tels
investissements. Jusqu'à présent,
le Gouvernement américain s'est
contenté de s'appuyer sur l'obligation légale de déclaration fiscale
que doit respecter tout contribuable américain, mais cette approche
a révélé des failles significatives en
tant que moyen de détection des évasions fiscales.
Avec FATCA, le gouvernementaméricain entreprend une nouvelle approche, en contraignant de manière
effectiveles FFI à divulguer l'identité
de leurs CA. Afin d'inciter les FFI à
mettre en aeuvre cette coopération,
FATCAimpose une retenue à la source
de 30 O/O sur une grande variété de
paiements faits à la FFI elle-même
(la <( retenue à la source FATCA D),
si elle ne conclut pas avec l'administration fiscale amdricaine[z] un
« IRS Reporting Agreement ». Cet accord
établit quela FFI s'engage A communiquerles informations demandées
sur ses CA et, si nécessaire, à prélever pour le gouvernement américain
la retenue ;i la source FATCA sur
les paiements faits aux titulaires de
comptes et investisseurs non identifiés (si le compte est américain mais
si le titulaire ne souhaite pas révéler
son identité, le prélèvement s'applique). Le succès de FATCA suppose
que l'intérêt des FFI à opérer sur
le marché des capitaux américains
l'emporte sur les coûts et contraintes de ces procédures.
'EST-C
,,NE ,, , .
La notion de FFI recouvre toute banque ou fonds d'investissement non
américains, ainsi que tout autre
véhicule d'investissement (décrit
ci-dessous), sans restriction de taille
(mesurée en actifs, propriétaires ou
autres). La liste des FFI inclut les
établissements recevant des dépots
dans l'exercice d'une activité ban[z] « Interna1 Revenue Service » ou IRS.
caire, les établissements déten
des actifs pour le compte de tiers ou
ayant pour principale activité d'investir, de réinvestir ou de négocier
des titres, des parts de partnerships,
des commodities ou tout droit sur ces
titres. On citera donc les brolter-dealers, les établissements de compensation, les fiducies, les banques de
dépôt, les hedgefunds, les fonds de
private equity , les fonds de fonds, les
fonds de capital investissement, les
émetteurs CBO ou ABS (émetteurs
de titres adossés à des actifs ou à
des créances), les véhicules de titrisation, certaines compagnies d'assurance, et d'autres types dkntités
de placement collectif.
Une « FFI participante » est une FFI
ayant conclu un IRS Reporfing Agreement. Àl'inverse, en l'absence de IRS
ReportingAgreement, on parle de « FFI
non participante a.
ET,
Selon FATCA, un compte est une
notion particulièrement large, car
elle désigne tout dépôt ou compte de
dépôt tenu par la FFI pour ses clients,
mais aussi tout titre de capital ou de
créance émis par la FFI au bénéfice
de ses investisseurs, à l'exception
des titres cotés. Des lors, ce terme
désigne la plupart des obligations
financières d'une FFI.
Un CA est soit un compte appartenant à une personne américaine,
notamment un citoyen américain, un
résident fiscal américain, des sociétés américaines, des sociétés de personnes américaines, des sociétés de
capitaux américaines, ou des fiducies américaines, soitune « US-owned
Foreign Entity » (entité détenue par une
personne américaine). Une entité
étrangère sera considérée comme
« US-owned » si une personne américaine détient une participation en
capital ou en droit de vote supérieure
à IO %. Cependant, dans le cas d'un
ds d'investissement (et de cerles fiducies),il n'y a pas de seuil
b u m de participatjon. Ainsi,
tniveau de participation détenue
une personne américaine sera
ilors constitutif d'un CA.
tef fois. les versonnes suivantes
,ontpas considérées comme des
Bonnes américaines dans le but
léterminer si un compte est un
:les sociétés américainescotées
ursfilialesaméricaines, les organes exemptés d'impôt, les États,
banques, les trusts américains
ivestissement immobilier, les
ds mutuels américainsainsi que
&es fiducies. Par conséquent,
comptes appartenant à ces der:es n'auront pas à être déclarés
la FFI.
~chémasimplifié du système
:CA est le suivant: une FFI partimte, qui exécuteses obligations
itre de son IRS ReportingAgreement,
era pas assujettieà la retenue à la
rce PATCA, alors qu'une FFI non
ticipantey sera soumise. La rete!à la source FATCA a été conçue
m e une retenue-sanction devant
iter les FFI à coopérer. Néanins, le statut de FFI participante
tt également présenter certains
onvénients.
tfr Reporting Agreement, qui nécesm des due diligences poussées de
mt des FFI participantes, oblige
ks-ci à enquêter sur ses comp.en vue d'identifier les CA. La
taccepte également de meme en
KR des procédures de due diligence,
&pondreaux demandes d'inforrion de l'IRS et de produire pour
~ uCeA une déclarationannuelle
Ipprenant:
gmm, lkdresse et le code d'idenktion fiscale de tout titulaire de
uant tout propriéraireamérirtant d'une entité ti&e
pte non américain) ;
- le numéro du compte, le solde
et les recettes brutes ou retraits ou
paiements.
Si la FFI participante remplit ses
obligationsprévues par 1" Reporting Agreement, et si les titulaires de
ses comptesacceptent de fournir les
informations demandées, la retenue
à la source FATCA ne sera pas appliquée. A l'inverse, si un titulaire de
compte refuse de fournir ces informations, son compte sera classé en
tant que u compte récalcitrant »,et
la FFI participante devra appliquer
la retenue à la source FATCA sur de
très nombreux types de paiements
effectués sur ce compte, notamment
les revenus d'intérsts, dividendes,
redevances, primes, rentes et produits brutsC33 (et non seulementle
profit) provenant de la vente de tout
bien pouvant générer des intérêts
ou des dividendes de source américaine. Il n'y a pas d'exonération pour
les intérêts payés sur les créances à
court terme ou les dépôts bancaires.
Cependant, les paiements versés
pour des obligations (uniquement
sur la dette, et non sur les titres de
capital) en circulation le 18 mars
2012 et les recettes brutes provenant de leur vente sont exclus. En
plus, la FFI participante pourrait
être tenue, à terme, de clôturer les
comptes récalcitrants.
Ainsi, la retenue àla source FATCA
[3] les FFi non participanteset les comptes
récaichts sont soumis & la retenue & la source
FATCA non seulement sur ces piemuitr,inais aussi
(ipartirdu injanvier mr)sur les u
R.(wntr*(mP)rrfusdiineFFlpartkipante.En
dépit des critiques, k T h andrkahet IIRS
ont défini ks PïP de manièretrès iargeet Chboré
une méthode de caicul complexe. La définition
der PTP i d u t tout piement elTech16par une
mpart#ipuite m'id wx paie~nents~mis
Ah retenuel swrce FAK4, en proportiondu
pwmnhgcdesrtiCram&icainrdeh~dans
htdiidesletia&la~.llfrutMterquek
concept de PTP &nt &appliquerla m n u e &
la soum FATGAnonseulement aux revenus de
aume d r i h mais aussi &eux de source non
andihime,et nohmmtnik s rash-fbn~qui ne
~~
sont*owatpas&S-ur
Unedii
~ w r k s ~ m P e s t e a ~ &
~decetprtirk.
66 Les obligationsde
dkclaration FATCA s'opposent
d certaines règles de protection
des donnees personnelles
fiangises et européennes. 99
s'applique à deux niveaux : sur les
paiements destinés à des FFI non
participantes et sur les paiements
réalisés par une FFI participante
sur un compte récalcitrant. II est
important de noter que les paiements réalisés par une FFI participante sur un compte tenu par une
FFI non participante (en l'occurrence un teneur de compte) est traité
de la même manière qu'un compte
récalcitrant et est dès lors soumis
à la retenue à la source FATCA. La
retenue à la source FATCA est remise
au Gouvernementaméricain en tant
qu'impôt.
L'IRS acceptera les demandes d'IRS
ReportingAgrment dès (voireavant)
le rerjanvier 2013. Une FFI doit
conclure un IRS Reporting Agreement
avant le 30 juin 2013 pour être classée comme FFI participante pour
l'année 2014.
LES €XEMPTK)NS
AU STANT M FFI
Une FFI qualifiée comme telle pour
la seule raison qu'eile investit, réinvestit ou négocie sur titres, ne sera
généralementpas considéréecomme
une FFI si elle appartient à l'une ou
l'autre des catégories suivantes :
- les holdings,dont les filialesn'exercent pas une activité financière à
titre habituel. Cette exemption ne
concerne pas certains fonds d'investissementdestinés à l'acquisition
et au financementdes start-up dans
l'intention de les conserver aux fins
d'investissement pour une durée
déterminée ;
h - les start-up ayantl'intention de devenir des institutions financiéres mais
n'ayant pas encore débuté leur activité sont exemptées pendant les 24
premiers mois de leur création ;
- les entités non financières mises
en liquidation ou ayant subi une
procédure de redressement ou une
faillite si elles n'ontpas été des FFI
avant d'être mises en liquidation ou
placées en redressement et si elles
souhaitentconhuer leur activitéen
tant qu'institutions non financières
à la suite d'une faillite ;
- enfin, les centres kaaciers d'un
groupe non fÎnancierqui sont dMiés
à ce groupe.
De m2me qu'une FFI exemptée est
dispenséede se conformerà FATCA,
les paiement8au bénéfice d'une FFI
emmpt4e sont exemptés de la rete%%Id@ à h s s m e FATCA.
'
C ~ ) W ~ T ~ L I ~
DES OBLIGATIONS FATCA
AVEC LES LÉG~SLA~OW
EUROPÉENNES
et l'Union européenne, avant de se
soumettreaux obligations de déclaration FATCA auprès de 171RS.Une
telle conclusion semble peuprobable, étant donné que la Commission
européennea déjà indiqoiéà cet&gard
que le niveau de protection offert
auxBa@-Unisn'est pas aussi développé qu'en Europe, et qu'en particulier h Constitution américaine
ne reconnaft pas la protection des
données personnelles comme un
droit fondamental, au contraire de
la Charte des droits fondamentaux
de 1"Unioneuropéenne.Pour se mettre en conformité avec FATCA, les
FFI francqaisek européennes devront
recueillir le consentement de chacun de leurs investisseurs particuliers pour qu'elles puissent fournir
leurs informations personnelles
à lrIIbd, procédure longue et coûteuse[~]en elle-meme, ou espérer
que la CNIL[6] ou la Commission
européenne développe une procédure spécifique[7] dans le cadre de
FATCA. De plus, au-delà de lanécessitt des consentements individuels,
l'exécution de FATCA devra aussi
respecter d'autres obligations de
droit francpis,mmme permettre aux
personnes dont les données personnelles sont transmises de s'opposer
Les obligations de dt!clmtion FATCA
s'opposent à certaines rLgies de
protection des doantes personnelles[q.l f r a n p k t s et europiéennes, ainsi qu'aux réglementations
locales analogues de nombreuses
juridictions. P a exemple, la l o i b et les directives européennes
relatives % la protection des données personnelles prévoient que le
19Si uneloi françaiseou éttangéreentre en conflii
tran8fp.a de données prsonndles avec Papp1'&i;1tn de F
A
W lesro$iw FATCA
wem WI pq& t i m de feU~ian
eume im@fqw&que la F&Tm8pantc dewa rhmher
une déoham Ygale de la partdechacun
p é m e e ~@2mk~dbent
t
irnax&, &ohnii:
derdWfd~&*h~~>~m&famer
ie comptesi elle
sauf si ce $ 1 wandt
~
b
@est~wapZa$ie fiiim.
niveau de p~~oredom
des d o n d m hH.Cb*mfssI@nnafm>ale de I'hifomtiqueet des
Ilbar&
personnelies. Dès lomt les FFI &a- If]taCam-&? europ6auwa h m w t
çaîses et européennes doivents'a&- n&pddmeclarE@a$Jnis la miseanplace deun
jüridique ps&ulier&n de réaudre les
surer que les Btats-Unis offrent la cadre
co~~~nf+-eles.loisL
p&xtto~~ées
données
même protection fondamentaiedes persanneliesde IWoimeuropknneet les
des
données personnelles que la France deman&sdesths-idrisde ~~mmu~ication
se
141 En France,wir la loilnformatique et libertés
n"T8.17 du 6 janvier rg78.A~seinde Punion
europknne, voir la Oirectiw %&fi/EC du
3octobre1995. Des Iégisiafionsanaloguessont en
vipeivau Japon(Idsur IaProtcction&s données
personnellesleten Australie [loi sur la Protection
de la vie pride).
tistesdapazsagerspries mmpagniesaériennes
et & IQcds auxjnfomtwtions relatives aux
tmnsaOeioghrrneaiwdes prtkulîerstraitées
parS;Wm, ,8doni>ationswnsidÉréeScomme
essentieUwpar lesÉtafs-unis pour luftercontre le
européenne de pmtectbn des donnh. On peut
imaginerile m3me.typediam6iagemenr pouf la
mise en aeuvredeFATGA.
à cette transmission ou de mo
les informations transmises.
Les obligations de déclar
FATCA sont également
bles de soulever des p
d'incompatibilité avec d'
législationset réglementa
péennes, notammentla re
tation relative au secret ba
Ces autres incompatiblli
sont toutefois pas aborddes d
le cadre de cet article.
QUELLES D~MARCXES
DEVRAlENT MAINTENANT .
ENTREPRENDRE UNE FFI
Premièrement, une FFI devra
miner si elle a (ou peut avoir)
titulaires de CA (incluantles
tes des entités non américaines
lesquelles des investi
cains détiennent une
importante) et si elle a réal
investissements significatifs
États-Unis, ces demiers é
cible principale de FATCA.
Deuxièmement, elle devra c
entre se départir de ses inves
ments américains pour
du champ d'application
ou s~conformer.Ceci devrait
siter une anaJyse minutieus
avantages et inconvénients
deux alternatives.
Troisihmement, si elle déclde
s'y conformer, elle devra me
en place une saucmre de ges
ainsi que des systèmes
tiques adéquats. Pour le
tions financi8res complexe
processus de mise en confe
pourrait être très long. Ausel,
FFI qui entend se CO
FATCA devra former so
ne1 en consdquence. En outre
FFI pourrait également en
des initiatives visant % prépa
clients aux effets que BATC
sur eu%,faute de quoi, elle
de faire face aux critiques
mécontents qui ignorent1
de cette loi.