ce que les banques et fonds d71nvestiss.ement français doivent

CE QUE LES BANQUES
ET FONDS D71NVESTISS.EMENT
FRANÇAIS DOIVENT
SAVOIR SUR
FATCA
L'application de FATCA
s'annonce très lourde.
Cette nouvelle règle fiscale
adoptée par Washington
vise
à lutter contre la fraude
et compte largement sur
les informations aue les
établissements financiers
basés en dehors des
États-unis transmettront
au fisc américain.
es cadres de la bce fran-
çaise seront bientôt occupés,
voire dépassés dans certains
cas, parles nombreuses dis-
positions de la loi américaine
u Foreign Account Tax Cornpliance
Act N (loi sur la conformité fiscale
IL des comptes étrangers, FATCA),
hw~ollis
votée le 18 mars 2010. Cette loi. aui
* A
entrera en vigueur en janvier 204,
exige que les FFI (Foreign Financial
Institutions), notamment les banques
et fonds d'investissement français,
déclarent au gouvernement américain
l'identité de leurs titulaires de comp-
tes ou investisseurs américains (les «
comptes américains a, définis ci-des-

sous, abrégés CA), sous peine de se
(dia FFI
voir appliquer une nouvelle retenue
participante
à la source de 30 O/O. Cette ponction
pourrait être
s'appliquerait sur les paiements de
source américaine, y compris sur les
tenue à terme
rémunérations du capital. de clôturer
De nombreuses institutions finan- les comptes
cières françaises seront étonnées récalcitrants,))
de se voir assujetties aux règles
FATCA, sans effectuer aucune op&-
ration avec les États-Unis. Pour la
plupart des FFI, la seule échappa-
toire consisterait
à abandonner
leurs investissements en titres amé-
ricains, qu'il s'agisse d'actions de
sociétés cotées américaines ou de
bons du Trésor américain.
Afin de se conformer aux exigen-
ces de FATCA, les FFI devront donc
mettre en place de considérables
systèmes de collecte de données en
plus de ceuxdéjà existants. Compte
tenu de l'ampleur des investis-
sements nécessaires en termes
d'adaptation des systèmes infor-
matiques, les FFI doivent dès
à pré-
sent évaluer l'impact de FATCA sur
leurs opérations, bien que sa date
d'entrée en vigueur n'intervienne
que dans deux ans. Cet article vise
à présenter les principales règles
de FATCA, sans réaliser une ana-
lyse exhaustive.
QUE!. 1
FATCA vise à prévenir l'évasion fis-
cale des contribuables américains
réalisant des investissements hors
des États Unis sans les déclarer.
Depuis une dizaine d'années, et plus
particulièrement depuis le scandale
UBS[x], le Congrès etle Trésor amé-
ricain ont recherché des moyens
[il En 2009, la banque suisse UBS a été condamnée
à une amende de 780 millions de dollars pour
complicité de fraude commise par des résidents
américains ayant dissimulé leurs revenus
imposables au sein de comptes tenus par UBS. En
application de l'accord conclu avec le
« United
States Department
oflustice », UBS a dû aussi
fournir
à l'administration fiscale américaine des
informations sur plus de 4000 clients américains
suspectés d>évasion fi-ale aux États-unis.
N' 744 JANVIER 2012
efficaces pour identifier des contri-
buables américains effectuant de tels
investissements. Jusqu'à présent,
le Gouvernement américain s'est
contenté de s'appuyer sur l'obli-
gation légale de déclaration fiscale
que doit respecter tout contribua-
ble américain, mais cette approche
a révélé des failles significatives en
tant que moyen de détection des éva-
sions fiscales.
Avec FATCA, le gouvernement améri-
cain entreprend une nouvelle appro-
che, en contraignant de manière
effective les FFI
à divulguer l'identité
de leurs CA. Afin d'inciter les FFI
à
mettre en aeuvre cette coopération,
FATCAimpose une retenue à la source
de 30
O/O sur une grande variété de
paiements faits
à la FFI elle-même
(la
<( retenue à la source FATCA D),
si elle ne conclut pas avec l'admi-
nistration fiscale amdricaine[z] un
« IRS Reporting Agreement ». Cet accord
établit quela FFI s'engage
A commu-
niquerles informations demandées
sur ses CA et, si nécessaire,
à préle-
ver pour le gouvernement américain
la retenue
;i la source FATCA sur
les paiements faits aux titulaires de
comptes et investisseurs non identi-
fiés (si le compte est américain mais
si le titulaire ne souhaite pas révéler
son identité, le prélèvement s'appli-
que). Le succès de FATCA suppose
que l'intérêt des FFI
à opérer sur
le marché des capitaux américains
l'emporte sur les coûts et contrain-
tes de ces procédures.
'EST-C , ,NE , , , .
La notion de FFI recouvre toute ban-
que ou fonds d'investissement non
américains, ainsi que tout autre
véhicule d'investissement (décrit
ci-dessous), sans restriction de taille
(mesurée en actifs, propriétaires ou
autres). La liste des FFI inclut les
établissements recevant des dépots
dans l'exercice d'une activité ban-
[z] « Interna1 Revenue Service » ou IRS.
caire, les établissements déten
des actifs pour le compte de tiers ou
ayant pour principale activité d'in-
vestir, de réinvestir ou de négocier
des titres, des parts de partnerships,
des commodities ou tout droit sur ces
titres. On citera donc les
brolter-dea-
lers, les établissements de compen-
sation, les fiducies, les banques de
dépôt, les hedgefunds, les fonds de
private equity , les fonds de fonds, les
fonds de capital investissement, les
émetteurs CBO ou ABS (émetteurs
de titres adossés
à des actifs ou à
des créances), les véhicules de titri-
sation, certaines compagnies d'as-
surance, et d'autres types dkntités
de placement collectif.
Une
« FFI participante » est une FFI
ayant conclu un
IRS Reporfing Agree-
ment. Àl'inverse, en l'absence de IRS
Reporting Agreement, on parle de « FFI
non participante
a.
ET,
Selon FATCA, un compte est une
notion particulièrement large, car
elle désigne tout dépôt ou compte de
dépôt tenu par la FFI pour ses clients,
mais aussi tout titre de capital ou de
créance émis par la FFI au bénéfice
de ses investisseurs,
à l'exception
des titres cotés. Des lors, ce terme
désigne la plupart des obligations
financières d'une
FFI.
Un CA est soit un compte apparte-
nant
à une personne américaine,
notamment un citoyen américain, un
résident fiscal américain, des socié-
tés américaines, des sociétés de per-
sonnes américaines, des sociétés de
capitaux américaines, ou des fidu-
cies américaines, soitune « US-owned
Foreign Entity
» (entité détenue par une
personne américaine). Une entité
étrangère sera considérée comme
« US-owned » si une personne amé-
ricaine détient une participation en
capital ou en droit de vote supérieure
à IO %. Cependant, dans le cas d'un

ds d'investissement (et de cer-
les fiducies), il n'y a pas de seuil
bum de participatjon. Ainsi,
tniveau de participation détenue
une personne américaine sera
ilors constitutif d'un CA.
tef fois. les versonnes suivantes
,ont pas considérées comme des
Bonnes américaines dans le but
léterminer si un compte est un
: les sociétés américaines cotées
urs filiales américaines, les orga-
nes exemptés d'impôt, les
États,
banques, les trusts américains
ivestissement immobilier, les
ds mutuels américains ainsi que
&es fiducies. Par conséquent,
comptes appartenant
à ces der-
:es n'auront pas à être déclarés
la FFI.
~chéma simplifié du système
:CA est le suivant: une FFI parti-
mte, qui exécute ses obligations
itre de son IRS Reporting Agreement,
era pas assujettie à la retenue à la
rce PATCA, alors qu'une FFI non
ticipante y sera soumise. La rete-
!à la source FATCA a été conçue
me une retenue-sanction devant
iter les FFI à coopérer. Néan-
ins, le statut de FFI participante
tt également présenter certains
onvénients.
tfr Reporting Agreement, qui néces-
m des due diligences poussées de
mt des FFI participantes, oblige
ks-ci à enquêter sur ses comp-
.en vue d'identifier les CA. La
taccepte également de meme en
KR des procédures de due diligence,
&pondre aux demandes d'infor-
rion de l'IRS et de produire pour
~ue CA une déclaration annuelle
Ipprenant :
gmm, lkdresse et le code d'iden-
ktion fiscale de tout titulaire de
uant tout propriéraire
améri-
rtant d'une entité ti&e
pte non américain) ;
- le numéro du compte, le solde
et les recettes brutes ou retraits ou
paiements.
Si la FFI participante remplit ses
obligations prévues par 1" Repor-
ting Agreement, et si les titulaires de
ses comptes acceptent de fournir les
informations demandées, la retenue
à la source FATCA ne sera pas appli-
quée.
A l'inverse, si un titulaire de
compte refuse de fournir ces infor-
mations, son compte sera classé en
tant que
u compte récalcitrant », et
la FFI participante devra appliquer
la retenue
à la source FATCA sur de
très nombreux types de paiements
effectués sur ce compte, notamment
les revenus d'intérsts, dividendes,
redevances, primes, rentes et pro-
duits brutsC33 (et non seulement le
profit) provenant de
la vente de tout
bien pouvant générer des intérêts
ou des dividendes de source améri-
caine.
Il n'y a pas d'exonération pour
les intérêts payés sur les créances
à
court terme ou les dépôts bancaires.
Cependant, les paiements versés
pour des obligations (uniquement
sur la dette, et non sur les titres de
capital) en circulation le 18 mars
2012 et les recettes brutes prove-
nant de leur vente sont exclus. En
plus, la FFI participante pourrait
être tenue,
à terme, de clôturer les
comptes récalcitrants.
Ainsi,
la retenue àla source FATCA
[3] les FFi non participantes et les comptes
récaichts sont soumis & la retenue & la source
FATCA
non seulement sur ces piemuitr, inais aussi
(i partir du injanvier mr) sur les u ~~
R.(wntr*(mP)rrfusdiineFFlpartkipante.En
dépit des critiques, k Th andrkah et IIRS
ont défini ks PïP de manière très iarge et Chboré
une méthode de caicul complexe. La définition
der PTP idut tout piement elTech16 par une
m part#ipuite m'id wx paie~nents~mis
Ah retenuel swrce FAK4, en proportion du
pwmnhgcdesrtiCram&icainrdeh~dans
htdiidesletia&la~.llfrutMterquek
concept de PTP &nt &appliquer la mnue &
la soum FATGAnon seulement aux revenus de
aume drih mais aussi &eux de source non
andihime, et nohmmtni ks rash-fbn~ qui ne
sont*owatpas&S-ur Unedii
~wrks~mPestea~&h
~decetprtirk.
66 Les obligations de
dkclaration FATCA s'opposent
d certaines règles de protection
des donnees personnelles
fiangises et européennes. 99
s'applique à deux niveaux : sur les
paiements destinés
à des FFI non
participantes
et sur les paiements
réalisés par une FFI participante
sur un compte récalcitrant.
II est
important de noter que les paie-
ments réalisés par une FFI partici-
pante sur
un compte tenu par une
FFI non participante (en l'occur-
rence un teneur de compte) est traité
de la même manière qu'un compte
récalcitrant et est dès lors soumis
à la retenue à la source FATCA. La
retenue à la source FATCA est remise
au Gouvernement américain en tant
qu'impôt.
L'IRS acceptera les demandes d'IRS
Reporting Agrment dès (voire avant)
le rer janvier 2013. Une FFI doit
conclure un
IRS Reporting Agreement
avant le 30 juin 2013 pour être clas-
sée comme FFI participante pour
l'année 2014.
LES €XEMPTK)NS
AU STANT M FFI
Une FFI qualifiée comme telle pour
la seule raison qu'eile investit, réin-
vestit ou négocie sur titres, ne sera
généralement pas considérée comme
une FFI si elle appartient
à l'une ou
l'autre des catégories suivantes
:
- les holdings, dont les filiales n'exer-
cent pas une activité financière
à
titre habituel. Cette exemption ne
concerne pas certains fonds d'in-
vestissement destinés
à l'acquisition
et au financement des start-up dans
l'intention de les conserver aux fins
d'investissement pour une durée
déterminée
;
- les start-up ayantl'intention de deve-
nir des institutions financiéres mais

n'ayant pas encore débuté leur acti-
vité sont exemptées pendant les 24
premiers mois de leur création ;
- les entités non financières mises
en liquidation ou ayant subi une
procédure de redressement ou une
faillite si elles n'ontpas été des FFI
avant d'être mises en liquidation ou
placées en redressement et si elles
souhaitent conhuer leur activité en
tant qu'institutions non financières
à la suite d'une faillite ;
- enfin, les centres kaaciers d'un
groupe non fÎnancier qui sont dMiés
à ce groupe.
De m2me qu'une FFI exemptée est
dispensée de se conformer
à FATCA,
les paiement8 au bénéfice d'une FFI
emmpt4e sont exemptés de la rete-
%%Id@ à h ssme FATCA.
'
C~)W~T~LI~
DES OBLIGATIONS FATCA
AVEC LES LÉG~SLA~OW
EUROPÉENNES
Les obligations de dt!clmtion FATCA
s'opposent
à certaines rLgies de
protection des doantes person-
nelles[q.l franpkts et europiéen-
nes, ainsi qu'aux réglementations
locales analogues de nombreuses
juridictions. Pa exemple, la loib-
se et les directives européennes
relatives
% la protection des don-
nées personnelles prévoient que le
tran8fp.a de données prsonndles
wem WI pq& tim de feU~ian eume
péme e~t @2mk~dbent irnax&,
sauf si ce $1~ wandt b
niveau de p~~oredom des dondm
personnelies. Dès lomt les FFI &a-
çaîses et européennes doivent s'a&-
surer que les Btats-Unis offrent la
même protection fondamentaie des
données personnelles que
la France
et l'Union européenne, avant de se
soumettre aux obligations de décla-
ration FATCA auprès de
171RS. Une
telle conclusion semble peuproba-
ble, étant donné que la Commission
européenne a déjà
indiqoié à cet&gard
que le niveau de protection offert
auxBa@-Unis n'est pas aussi déve-
loppé qu'en Europe, et qu'en par-
ticulier
h Constitution américaine
ne reconnaft pas la protection des
données personnelles comme un
droit fondamental, au contraire de
la Charte des droits fondamentaux
de 1"Union européenne. Pour se met-
tre
en conformité avec FATCA, les
FFI francqaisek européennes devront
recueillir le consentement de cha-
cun de leurs investisseurs particu-
liers pour qu'elles puissent fournir
leurs informations personnelles
à lrIIbd, procédure longue et coû-
teuse[~] en elle-meme, ou espérer
que
la CNIL[6] ou la Commission
européenne développe une procé-
dure spécifique[7] dans le cadre de
FATCA. De plus, au-delà de lanéces-
sitt des consentements individuels,
l'exécution de FATCA devra aussi
respecter d'autres obligations de
droit
francpis, mmme permettre aux
personnes dont les données person-
nelles sont transmises de s'opposer
19 Si une loi française ou éttangére entre en conflii
avec Papp1'&i;1tn de FAW lesro$iw FATCA
im@fqw& que la F&Tm8pantc dewa rhmher
&ohnii: une déoham Ygale de la partde chacun
derdWfd~&*h~~>~m&famer ie compte si elle
@est ~wapZa$ ie fiiim.
hH.Cb*mfssI@n nafm>ale de I'hifomtiqueet des
Ilbar&
If] taCam-&? europ6auwa hmwt
n&pddmec larE@a$Jnis la misean place deun
cadre jüridique ps&ulier&n de réaudre les
co~~~nf+-eles.loisL p&xtto~~ées données
persannelies de IWoim europknne et les
deman&sdes ths-idrisde ~~mmu~ication des
tistesdapazsagers pries mmpagniesaériennes
et & IQcds auxjnfomtwtions relatives aux
141 En France,wir la loilnformatique et libertés
n"T8.17 du 6 janvier rg78.A~ seinde Punion
europknne, voir la Oirectiw %&fi/EC du
3 octobre 1995. Des Iégisiafions analogues sont en
vipeivau Japon (Id sur IaProtcction &s données
personnelleslet en Australie [loi sur la Protection
de la vie
pride).
tmnsaOeiog hrrneaiw des prtkulîerstraitées
parS;Wm, ,8doni>ations wnsidÉréeS comme
essentieUw par les Étafs-unis pour lufter contre le
européenne de pmtectbn des donnh. On peut
imaginerile m3me.type diam6iagemenr pouf la
mise en aeuvrede FATGA.
à cette transmission ou de mo
les informations transmises.
Les obligations de déclar
FATCA sont également
bles de soulever des p
d'incompatibilité avec d'
législations et réglementa
péennes, notammentla re
tation relative au secret ba
Ces autres incompatiblli
sont toutefois pas aborddes d
le cadre de cet article.
QUELLES D~MARCXES
DEVRAlENT MAINTENANT .
ENTREPRENDRE UNE FFI
Premièrement, une FFI devra
miner si elle a (ou peut avoir)
titulaires de
CA (incluant les
tes des entités non américaines
lesquelles des investi
cains détiennent une
importante) et
si elle a réal
investissements significatifs
États-Unis, ces demiers
é
cible principale de FATCA.
Deuxièmement, elle devra c
entre se départir de ses inves
ments américains pour
du champ d'application
ou s~conformer. Ceci devrait
siter une anaJyse minutieus
avantages et inconvénients
deux alternatives.
Troisihmement, si elle déclde
s'y conformer, elle devra me
en place une saucmre de ges
ainsi que des systèmes
tiques adéquats. Pour le
tions financi8res complexe
processus de mise en confe
pourrait être très long. Ausel,
FFI qui entend se CO
FATCA devra former so
ne1 en consdquence. En outre
FFI pourrait également en
des initiatives visant
% prépa
clients aux effets que BATC
sur eu%, faute de quoi, elle
de faire face aux critiques
mécontents qui ignorent1
de cette loi.