Grâce à la création d`un patrimoine d`affectation, à sa neutralité
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Date : 27/05/2013 Pays : FRANCE Page(s) : 32,33,34 Rubrique : Entreprise et expertise Juridique Diffusion : (20000) Périodicité : Hebdomadaire Surface : 257 % Entreprise Les Juridique et expertise développements de la de sécurité récents fi ducie : nouvel juridique outil et Grâce à la création d’un patrimoine d’affectation, à sa neutralité fi scaleet comptable et à sasolidité au regard du droit commun des suretéset des procédures collectives, la fi ducie-gestion et la fi duciesûreté devraient désormais connaître un fort développement et devenir l’outil de référence dès lors que les parties ont intérêt àisoler dans un patrimoine dédié «desbiens, des droits ou des suretés,présents ou futurs». ntroduite dans notre arsenal juridique depuis maintenant cinq ans, la fiducie suscitait desincertitudes inhérentes tant au patrimoine d’affectation qu’elleconsacrequ’à la liberté contractuelle offerte auxparties pour en définir le fonctionnement. La créativité des praticiens dans l’utilisation de ce nouvel outil a finalement levé leshésitations initiales et permet d’imaI giner de nouvellesapplications pratiques; la fiducie apparaît ainsi comme un formidable outil d’ingénierie juridique. La loi du 19 février 2007 a défini la fi ducie comme «l’opération par laquelle un ou plusieurs constituants transfèrent desbiens, des droits ou des sûretés,ou un ensemblede biens, de droits, ou de sûretés, présents ou futurs, à un ou plusieurs fiduciaires qui, les innovant fi nancière Par MartineBlanck-Dap, et ChristopheJacomin, avocatassocié, avocatassocié,Lefèvre Pelletier& Associés tenant séparés de leur patrimoine propre,agissentdansun but déterminé au profit d’un ou plusieursbénéficiaires». Excluepar le législateuren vue lesrisquesd’évasionfiscale,cequi a fait souligner de l’adoption en droit français du trust anglo-saxon,la fiducie-transmissionlaisse présagerque de nouvellesperspectivesde déploiementdu mécanisme fiduciaire pourront être appelées,peut-être, à se développer.Pour l’instant, la mise en œuvred’opérationstant d’éviter l’inacèvement de fiducie-gestionquede fi ducie-sûretédansdescontextes diverset avecdesfinalitéstrèsdiff érentespermet de mettre en relieflesattraitsde cenouvelinstrument. La caractéristiqueessentielledu contrat de fiducie est de faire appel à une propriété temporaire dite affectée.Les biens transmis dansle patrimoine fiduciaire sont confi és au fiduciaire le temps de sa mission, sesprérogativesde Lefèvre & Associés Tous droitsPelletier de reproduction réservés Date : 27/05/2013 Pays : FRANCE Page(s) : 32,33,34 Rubrique : Entreprise et expertise Juridique Diffusion : (20000) Périodicité : Hebdomadaire Surface : 257 % propriétaire devant s’exercerdansle respectdes termes fixés au contrat, à charge pour lui lors de l’extinction du contrat de fiducie de restituer les biens au bénéficiaire (c’est-à-direau constituant ou au tiers bénéficiaire pourvu que l’opération soit dépourvuede toute intention libérale). Le patrimoine fiduciaire, patrimoine autonome qui ne seconfond ni aveccelui du constituant ni avecle patrimoine personnel du fiduciaire, caractérise l’attrait du mécanismeen permettant d’y isoler, pour un temps,un ensembled’actifsainsi que le passify afférent. Le besoinde sécuritéjuridique, exigétant par le monde desaffairesque la sphèreprivée, appelle lespraticiens à mettre en œuvre desmontagesfiduciaires en vue d’organiser la gestion ou le transfert d’un patrimoine actif ou passifà un fiduciaire (1) ou encorede proposer aux cocontractantsla mise en placede garantiesde type fiduciaire, distinctesdes sûretésclassiquesdu Code civil (2). Lepatrimoine fiduciaire, patrimoine autonome qui neseconfondniaveccelui duconstituant niavecle patrimoine personnel du fiduciaire, caractérise l’attrait dumécanisme enpermettant d’yisoler, pouruntemps,un ensemble d’actifsainsique lepassify afférent. 1.Lesapplicationspratiques enmatièrede fi ducie-gestion La fiducie permet ainsi de réaliser des opérations de défaisance particulièrement utiles s’agissantd’actifs dont la gestion ou le transfert ne peuvent pas nécessairement être assuréspar le constituant lui-même pour descontraintes structurelles et/ou budgétaires (opérations de rénovation ou de restructuration, cession de terrains bâtis à démolir, opérations de dépollution ou de financement d’un passif environnemental, participations dansune autreentreprise, protection salariale, financement desretraitesetc.). Il s’agit en l’occurrenced’externaliserhors dudlf bilan du constituantune dette etlesactifs, Les applicationsde la fiducie-gestiondans le desseinde prévenir les risquesauxquelsle patrimoine fiduciaire ou leur propriétaire initial pourraient être exposésdans le futur peuvent se décliner presqueindéfiniment. Deux exemples,non exhaustifs,sont illustrés ci-après,sachant que le contrat de fiducie devraimpérativement définir la politique de gestion et la valorisation desbiens confiés aufi duciaire; incontestablement,l’imagination juridique peut se déployer autour de la création d’un patrimoine d’affectation qui permettra d’isoler les actifs fiduciaires des vicissitudes auxquellesle patrimoine respectif des partiespourrait être soumis. Lafi duciecommestructure de défaisance La fiducie permet d’extraire du patrimoine du constituant (personnephysique ou morale) des dettesou des biensqualifiés de grevés(par exemplepar l’existencede charges)ou encore des actifs spécifiques(tels que des solspollués ou des créancesdouteuses)à chargepour le fiduciairede lesgérer et éventuellementde lesvendre.La mission du fi duciaire consistealors à gérer la dette dont le constituant souhaitesedégager. actuelsou futurs, qui permettront à terme de faire face à celle-ci ou de sedéfaire d’actifs toxiquesque le constituant seraitcontraint de provisionner dans sonbilan. Cettefacultépermetnotammentde répondreauxpréoccu- Lefèvre & Associés Tous droitsPelletier de reproduction réservés Date : 27/05/2013 Pays : FRANCE Page(s) : 32,33,34 Rubrique : Entreprise et expertise Juridique Diffusion : (20000) Périodicité : Hebdomadaire Surface : 257 % pations desentreprisessouhaitantéviter le risque de l’ouverture d’une éventuelleprocédurecollective; elle garantit par ailleurs la sécuritéjuridique de l’opérationprojetéeà l’égarddespartenairesdu constituant,par exempleà l’égard de l’acquéreurd’un terrain s’engageantà acheter sous la condition suspensived’unedépollution dessols. La fi duciecommeoutil de sécurisationdespactes d’actionnaireset de stabilité d’unactionnariat Les pactes d’actionnaires et les engagementsde conservation permettent d’organiser contractuellement les droits et devoirs des actionnaires ou d’un groupe d’actionnaires. Néanmoins, lorsquele signatairedu pacteou de l’engagementméconnaît sesobligations, il ne peut y être contraint par l’exécution forcée; son engagement contractuel ne s’analysantqu’enune simple obligation de faire dont l’inexécution ou la mauvaiseexécution (sauf cas de collusion frauduleuse avecun tiers) ne peut être sanctionnéeque par l’allocationde simplesdommageset intérêts(art. 1142C.civ). La fiduciepeut être un outil efficacepour assurerl’exécution de ces engagements; il s’agitalors pour les actionnaires de transmettre leurs droits dans la société à un fiduciaire, le contrat intégrant lesobligations auxquelles les associésseraienteux-mêmestenus en application du pacteou de l’engagementde conservation. Le fiduciaire aura pour mission d’exprimer le droit de vote correspondantaux titres sociauxmis en fiducie afin d’assurerle respectde la politique de vote et de gestion choisie par lesactionnaires.La fiducie permet ainsi d’assurer une gestion collective efficace des participations individuelles des associésen anticipant les risques de violation despactesentre actionnaires dont la sanction restepeu dissuasive. De la même manière, un contrat fiduciaire peut être mis en place sur certains titres sociaux de l’entreprise afin d’assurerla stabilité d’un actionnariat familial, d’un actionnariat majoritaire ou dans le cadre de l’organisation d’un actionnariatminoritaire (minorité de blocage); or, on sait combien lesentreprisesfamiliales se trouvent fragiliséespar desconflits entre actionnairesnotamment lors d’un passagegénérationnel. 2.Lesapplicationspratiquesenmatière de fiducie-sûreté La fi ducie-sûretépermet au constituant de transférerdes biens, droits ou sûretésdansun patrimoine d’affectation qui estgérépar un fiduciaire afin de garantir une obligation enversun créancierqui est le bénéficiaire. A défaut de paiement de la dette garantie,le fi duciaire acquiert la libre disposition du bien cédé à titre de garantie après expertise de la valeur de celui-ci et lorsqu’il n’est pas créancier,remet le bien au bénéficiaire. Contrairement à d’autres garanties,la fiducie présente l’intérêt de transférer tout type d’actifs et d’être rechargeable; la propriété cédée peut être ultérieurement affectéeà la garantie d’autresdettescontractéesavecdes créanciersdiff érentspour autant que cettepossibilité ait étéprévueà l’acte. Surnommée la «reine des sûretés1 », la fi ducie-sûreté se présente comme une alternative aux sûretés traditionnelles en raison desavantagesqu’elleprocure au créancier bénéficiaire, notamment au regard du droit des procédurescollectives. L’utilisationde la fi duciedansles financements de projets Dans le cadre de financementsde projets d’infrastructures ou d’énergiesrenouvelables,la fi ducie-sûreté peut permettreauxfi nanceursde bénéficier d’une sûretéparticulièrement efficace. Le remboursement de l’emprunt bancaireconsentià la sociétéad hoc s’effectuetraditionnellement au seul moyen desflux financiers généréspar le projet, les prêts étant généralement consentis sans recours contre les sponsors et les investisseurs.Plutôt que de recourir à la constitution d’un security package dont l’efficacité est souventlimitée en cas de défaut de l’emprunteur,il peut êtrefait recours à un seul contratde fi ducie-sûreté. En garantiedu financementqui lui est accordé,le constituant transfère alors dans le patrimoine d’affectation les principaux contrats et actifs du projet tels que les panneaux solaires,le contrat de concession,le contrat d’achatEDF ou encorelespolices d’assurances. Le contrat de fi ducie-sûreté peut ainsi prévoir l’attribution des contrats à un autre exploitant en cas de défaillancedu constituant. De plus, un transfert destitres de la sociétéad hoc détenuspar le sponsor versle patrimoine fiduciaire permet d’offrir au fiduciaire la possibilité de prendre le contrôle de la sociétéen casde défaut éventuelde celle-ci. Lerecoursà la fiducieencas de refinancementimmobilier Dans les opérationsliéesau refinancementde l’immobi- Lefèvre & Associés Tous droitsPelletier de reproduction réservés Date : 27/05/2013 Pays : FRANCE Page(s) : 32,33,34 Rubrique : Entreprise et expertise Juridique Diffusion : (20000) Périodicité : Hebdomadaire Surface : 257 % lier d’entreprise,la fiducie peut 2. En aussi s’avéreravantageuse contrepartie du financement accordépar la banque aux fins de l’acquisition d’un immeuble, le constituant-débiteur plutôt que de constituer une hypothèque, peut apporter l’immeubleen fiducie. Le fiduciaire a alors pour mission de détenir et gérer l’immeuble pour le compte du prêteur bénéficiaire. Dans le cas où l’immeuble est loué, le transfert au patrimoine fiduciaire des baux commerciaux pourrait être envisagé. La fiducie commealternativeaubordereauDailly l’article 2018-2 du Code civil autorise la cession de créances dans le cadre d’une fiducie. Le mécanisme prévu estsimilaire à celui du bordereauDailly : la cession fiduciaire est opposableaux tiers à la date du contrat de fiducie et ne devient opposableau débiteur qu’àcompter de la notifi cation qui lui en est faite. La fi ducie-sûreté présentel’avantagede permettre une cessionà titre de garantie de créancesnon professionnelles.De plus, alors quela cessionpar bordereauDailly ne profite qu’aux établissementsde crédits, la fiducie permet de céderdescréancesà un fi duciaire n’ayantpas cettequalité telle qu’une entreprised’assurances. La fiducie commeoutil de gestiondes garantiesde passif La fiducie peut trouver à s’appliquer dansla gestion des garanties de passif constituées lors de l’acquisition de valeurs mobilières. Le montant maximal de la garantie de passifconsentiepar le vendeur à l’acquéreurpeut être porté en fi ducie-sûreté. Afin d’éviter les conflits liés au déblocagedessommesen casde survenanced’un événement prévu au titre de la garantie, la désignation d’un tiers fiduciaire est à privilégier. La garantie étant transféréedansle patrimoine d’affectation, ceschémaprésente l’avantaged’éliminer le risque de défautdu vendeur. La fi ducie-sûretépeut aussiêtre constituéesur un fonds de commerce,son principal avantageétant de permettre en cas de défaut une attribution directe au bénéficiaire alors que le régime du nantissementde fonds de commerceprohibe le pactecommissoire. Laprotectiondesdroits du créanciergrâceà la fiducie Durant la vie de la sûreté,horslescasde fraude auxdroits descréancierset la mise en œuvre par un tiers d’un droit de suite attaché à une sûreté antérieure, le patrimoine fiduciaire estprotégécontre lesdroits destiers. Depuis l’ordonnance de 20083, lorsque la fiducie est constituée avec dépossessiondes biens du débiteur, le créancier pourra réaliser la sûreté sansqu’il puisseêtre fait obstacleà sesdroits en dépit de la procédure collective ouverte à l’encontredu constituant. Lorsquela fiducieest constituéesansdépossession,l’acte serasoumis au régime descontrats en cours et la sûreté ne pourra pasêtreréaliséependant la période d’observation ni pendant la durée du plan. La procédurecollective feraobstacleauxdroits du créanciersaufà ceque le débiteur ne respectepaslesmodalitésdu plan de sauvegarde ou redressementarrêté auquel cas le créancier pourra réaliserla sûreté. Lerégime fiscal de la fiducie La fi ducie-sûreté (comme la fiducie au sens général) présentede plus un intérêt sur le plan fiscal puisqu’elle est considéréecomme fiscalementneutre. Durant la vie de la sûreté, le résultat est imposé directement au nom du constituant.En casde défautdu débiteur,l’imposition immédiate de l’ensembledesbénéficesnon encore taxés au titre du transfert du patrimoine d’affectation au bénéficiaire créancierseranéanmoinsà prévoir. Un régimede neutralité s’appliquetoutefois en cas de retour desbiens dansle patrimoine du constituant. Ainsi et compte tenu de sesnombreux avantages,l’utilisation de la fi ducie-sûreté est appelée à augmenter de manière significative tant dans la structuration de financements que comme alternative à l’utilisation de certainessûretéstellesque le gageou l’hypothèque.Q 1. A. Cerles, La fi ducie, nouvelle reine des sûretés ?, JCP E 2007, n° 36, 2054. 2. Pour une comparaison des avantages de la fi ducie-sûreté par rapport à la cession-bail : B. Bedaride, Plaidoyer pour l’utilisation urgente de la fi ducie-sûreté pour refi nancer l’immobilier d’entreprise, RD bancaire et fi n. n° 1, janv. 2012. 3. Ordonnance n° 2008-1345 du 10 décembre 2008 qui a notamment supprimé la nullité de plein droit des fi ducies constituées en période suspecte. Lefèvre & Associés Tous droitsPelletier de reproduction réservés Date : 27/05/2013 Pays : FRANCE Page(s) : 32,33,34 Rubrique : Entreprise et expertise Juridique Diffusion : (20000) Périodicité : Hebdomadaire Surface : 257 % Lafiducie-sûreté présente l’intérêtdetransférer touttyped’actifset d’êtrerechargeable ; la propriétécédéepeutêtre ultérieurement affectéeà lagarantied’autresdettes contractées avecdes créanciers différentspour autantquecettepossibilité aitétéprévueà l’acte. Durantla viedela sûreté, horslescasdefraudeaux droitsdescréanciers etla miseenœuvreparuntiers d’undroitdesuiteattaché àunesûretéantérieure, le patrimoine fiduciaire est protégécontrelesdroitsdes tiers. Lefèvre & Associés Tous droitsPelletier de reproduction réservés
