Grâce à la création d`un patrimoine d`affectation, à sa neutralité

Entreprise et expertise Juridique
Les développements récents
de la ducie : nouvel outil innovant
de sécurité juridique et nancière
Grâceàla création patrimoine
àsaneutralité scaleet
comptable età sasolidité au regard du
droit commun dessuretéset desprocédures
collectives, la ducie-gestion etla ducie-
devraient désormais connaîtreun fort
développement etdevenir de référence
dèslors que les parties ont intérêt àisoler
dansun patrimoine dédié «desbiens, des
droits ou dessuretés,présentsou futurs».
ParMartineBlanck-Dap,
avocatassocié, etChristopheJacomin, avocatassocié,Lefèvre
Pelletier& Associés
I
ntroduite dans notre arsenal juridique depuis
maintenantcinq ans,la fiduciesuscitaitdesincer-
titudesinhérentestant aupatrimoine ectation
consacre la liberté contractuelleofferte
auxpartiespour endéfinir le fonctionnement.La créati-
vité despraticiensdans de cenouvel outil a
finalementlevéleshésitationsinitiales et permet
giner de nouvellesapplications
pratiques; la fiducie apparaît
ainsi comme un formidable
outil juridique.
La loi du 19 février 2007
a défini la fiducie comme
par laquelle un ou
plusieurs constituants trans-
fèrent desbiens, desdroits ou
des ou un ensemblede
biens,de droits, ou de
présents ou futurs, à un ou
plusieurs fiduciaires qui, les
tenant séparésde leur patri-
moinepropre,agissentdansun
butdéterminéauprofit ou
plusieursbénéficiaires».
Excluepar le législateuren vue
lesrisques fiscale,cequi afait souligner
de en droit françaisdu trust
anglo-saxon,la fiducie-transmissionlaisseprésagerque
de nouvellesperspectivesde déploiementdu mécanisme
fiduciaire pourront être appelées,peut-être,à se déve-
lopper.Pour la mise en tant
defiducie-gestionquedefi dansdescontextes
diversetavecdesfinalitéstrèsdifférentespermetdemettre
en relieflesattraitsdecenouvelinstrument.
La caractéristiqueessentielledu contrat defiducieestde
faire appelà une propriété temporaire dite affectée.Les
bienstransmisdansle patrimoine fiduciairesontconfiés
au fiduciaire le tempsdesamission,sesprérogativesde
Tous droits de reproduction réservés
Date : 27/05/2013
Pays : FRANCE
Page(s) : 32,33,34
Rubrique : Entreprise et expertise Juridique
Diffusion : (20000)
Périodicité : Hebdomadaire
Surface : 257 %
Lefèvre Pelletier & Associés

propriétaire devant dansle respectdestermes
fixés au contrat, à chargepour lui lors de
du contrat de fiducie de restituer les biens au bénéfi-
ciaire au constituantou au tiersbénéficiaire
pourvu que soitdépourvuedetoute intention
libérale).
Le patrimoine fiduciaire, patrimoine autonome qui ne
seconfond ni aveccelui du constituantni avecle patri-
moine personnel du fiduciaire, caractérise du
mécanismeenpermettant isoler,pour un temps,un
ensemble ainsiquelepassify afférent.
Le besoinde sécuritéjuridique, exigétant par le monde
desaffairesquela sphèreprivée,appellelespraticiensà
mettre en desmontagesfiduciaires en vue
ganiserla gestion ou le transfert patrimoine actif
ou passifà un fiduciaire (1) ou encorede proposeraux
cocontractantslamiseenplacedegarantiesdetypefidu-
ciaire,distinctesdes classiquesdu Codecivil (2).
1.Lesapplicationspratiques
enmatièrede ducie-gestion
Lesapplicationsde la fiducie-gestiondansle desseinde
prévenirlesrisquesauxquelsle patrimoine fiduciaireou
leur propriétaire initial pourraient êtreexposésdansle
Lepatrimoineduciaire,
patrimoineautonomequi
neseconfondniaveccelui
duconstituantniavecle
patrimoinepersonneldu
duciaire,caractérise
dumécanismeenpermettant
isoler,pouruntemps,un
ensemble ainsique
lepassifyafférent.
futur peuvent se décliner presqueindéfiniment. Deux
exemples,non exhaustifs,sont illustrésci-après,sachant
quele contratdefiduciedevraimpérativementdéfinir la
politique de gestion et la valorisation desbiens confiés
aufiduciaire;incontestablement, juridique
peut sedéployerautour de la création patrimoine
ectation qui permettra les actifs fiduciaires
desvicissitudes auxquellesle patrimoine respectif des
partiespourrait êtresoumis.
La duciecommestructurededéfaisance
La fiducie permet du patrimoine du consti-
tuant (personnephysiqueou morale) desdettesou des
biensqualifiésde grevés(par exemplepar de
charges)ou encoredesactifs spécifiques(tels que des
solspolluésou descréancesdouteuses)à chargepour le
fiduciairedelesgéreretéventuellementdelesvendre.La
missiondu fiduciaireconsistealorsàgérerla dette dont
leconstituantsouhaitesedégager.
La fiducie permet ainsi de
réaliser des opérations de
défaisance particulièrement
utiles dont
la gestion ou le transfert ne
peuvent pas nécessairement
être assuréspar le constituant
lui-même pour descontraintes
structurelleset/ou budgétaires
(opérations de rénovation ou
de restructuration, cession
de terrains bâtis à démolir,
opérations de dépollution ou
de financement passif
environnemental, participa-
tions dansuneautreentreprise,
protection salariale, finance-
ment desretraitesetc.).
Il en dlf
naliserhorsdubilan du constituantunedetteetlesactifs,
actuelsou futurs, qui permettront à terme de faireface
àcelle-ci ou de sedéfaire toxiquesquele consti-
tuant seraitcontraint de provisionnerdanssonbilan.
Cettefacultépermetnotammentderépondreauxpréoccu-
Tous droits de reproduction réservés
Date : 27/05/2013
Pays : FRANCE
Page(s) : 32,33,34
Rubrique : Entreprise et expertise Juridique
Diffusion : (20000)
Périodicité : Hebdomadaire
Surface : 257 %
Lefèvre Pelletier & Associés

pationsdesentreprisessouhaitantéviterle risquede
verture éventuelleprocédurecollective;ellegarantit
par ailleursla sécuritéjuridique de projetéeà
despartenairesdu constituant,parexempleà
de terrain à achetersousla
condition suspensive dépollutiondessols.
La duciecommeoutil desécurisationdespactes
etdestabilité actionnariat
Lespactes et lesengagementsde conser-
vation permettent contractuellement les
droits et devoirs desactionnairesou groupe
tionnaires.Néanmoins,lorsquele signatairedu pacteou
de méconnaîtsesobligations,il ne peut y
être contraint par forcée; son engagement
contractuelne unesimpleobligation de
faire dont ou la mauvaiseexécution(sauf
casde collusion frauduleuseavecun tiers) ne peutêtre
sanctionnéequepar de simplesdommageset
intérêts(art. 1142C.civ).
La fiduciepeutêtreun outil efficacepour assurer
tion de cesengagements; il alors pour lesaction-
nairesde transmettre leurs droits dans la sociétéà un
fiduciaire, le contrat intégrant lesobligations auxquelles
lesassociésseraienteux-mêmestenusen application du
pacteou de de conservation.
Le fiduciaire aura pour mission le droit de
votecorrespondantauxtitressociauxmis enfiducieafin
le respectdela politique de vote etde gestion
choisiepar lesactionnaires.La fiduciepermetainsi
surer une gestion collective efficace des participations
individuelles des associésen anticipant les risques de
violation despactesentreactionnairesdont la sanction
restepeudissuasive.
De la même manière, un contrat fiduciaire peut être
mis en place sur certains titres sociaux de
afin la stabilité actionnariatfamilial,
actionnariat majoritaire ou dansle cadrede
tion actionnariatminoritaire (minorité deblocage);
or,on saitcombien lesentreprisesfamilialessetrouvent
fragiliséespar desconflits entreactionnairesnotamment
lors passagegénérationnel.
2.Lesapplicationspratiquesenmatière
de
La fi permetauconstituantdetransférerdes
biens,droits ou dansun patrimoine ectation
qui estgérépar un fiduciaireafin degarantir uneobliga-
tion enversun créancierqui estle bénéficiaire. A défaut
depaiementde la dettegarantie,le fiduciaireacquiertla
libre disposition du bien cédéà titre de garantieaprès
expertise de la valeur de celui-ci et pas
créancier,remetlebien au bénéficiaire.
Contrairement à garanties,la fiducie présente
de transférertout type et rechar-
geable; la propriété cédée peut être ultérieurement
affectéeà la garantie dettescontractéesavecdes
créanciersdifférentspour autant quecettepossibilitéait
étéprévueà
Surnomméela «reine des 1»,la fi se
présentecomme une alternative aux tradition-
nellesen raison desavantages procure au créan-
cier bénéficiaire, notamment au regard du droit des
procédurescollectives.
dela duciedansles nancementsdeprojets
Dans le cadre de financementsde projets
tures ou renouvelables,la fi peut
permettreauxfinanceursdebénéficier parti-
culièrement efficace.Le remboursement de
bancaireconsentià la sociétéad hoc ectuetradition-
nellementau seulmoyendesflux financiersgénéréspar
le projet, les prêts étant généralementconsentis sans
recours contre les sponsorset les investisseurs.Plutôt
que de recourir à la constitution security package
dont cacitéest souventlimitée en casde défaut de
il peut êtrefait recoursàun seulcontratde
fi
En garantiedu financementqui lui estaccordé,le consti-
tuant transfère alors dans le patrimoine ectation
les principaux contrats et actifs du projet tels que les
panneauxsolaires,le contrat de concession,le contrat
EDF ou encorelespolices
Le contrat de fi peut ainsi prévoir
bution des contrats à un autre exploitant en cas de
défaillanceduconstituant.Deplus,un transfertdestitres
dela sociétéad hocdétenuspar le sponsorversle patri-
moine fiduciaire permet rir au fiduciairela possibi-
lité deprendre le contrôle de la sociétéen casde défaut
éventueldecelle-ci.
Lerecoursà la ducieencasde nancementimmobilier
Danslesopérationsliéesau refinancementde
Tous droits de reproduction réservés
Date : 27/05/2013
Pays : FRANCE
Page(s) : 32,33,34
Rubrique : Entreprise et expertise Juridique
Diffusion : (20000)
Périodicité : Hebdomadaire
Surface : 257 %
Lefèvre Pelletier & Associés

lier la fiducie peut
aussi avantageuse
2. En
contrepartie du financement
accordépar la banqueaux fins
de immeuble,
le constituant-débiteur plutôt
que de constituer une hypo-
thèque, peut apporter
meubleen fiducie. Lefiduciaire
a alorspour missionde détenir
et gérer pour le
comptedu prêteur bénéficiaire.
Dans le cas est
loué,le transfert aupatrimoine
fiduciaire des baux commer-
ciauxpourrait êtreenvisagé.
La duciecommealternativeaubordereauDailly
2018-2 du Code civil autorise la cession de
créancesdans le cadre fiducie. Le mécanisme
prévuestsimilaire àceluidu bordereauDailly :la cession
fiduciaire estopposableauxtiers à la datedu contrat de
fiducieetne devientopposableaudébiteur compter
de lanotifi cationqui lui enestfaite.
La fi présente de permettre une
cessionà titre de garantie de créancesnon profession-
nelles.De plus,alorsquela cessionpar bordereauDailly
ne profite établissementsde crédits, la fiducie
permet de céderdescréancesà un fiduciaire pas
cettequalitételle entreprise
La duciecommeoutil degestiondesgarantiesdepassif
La fiduciepeuttrouver à dansla gestiondes
garanties de passifconstituéeslors de de
valeursmobilières. Le montant maximal de la garantie
depassifconsentiepar levendeurà peutêtre
porté en fi Afin lesconflits liésau
déblocagedessommesencasdesurvenance événe-
ment prévu au titre de la garantie,la désignation
tiers fiduciaire est à privilégier. La garantieétant trans-
féréedansle patrimoine ectation,ceschémaprésente
le risquededéfautdu vendeur.
La fi peut aussiêtreconstituéesur un fonds
decommerce,sonprincipal avantageétant depermettre
en cas de défaut une attribution directe au bénéfi-
ciaire alorsque le régimedu nantissementde fonds de
commerceprohibe lepactecommissoire.
Laprotectiondesdroitsducréanciergrâceà la ducie
Durant laviedela horslescasdefraudeauxdroits
descréanciersetla miseen parun tiers droit
de suite attachéà une antérieure, le patrimoine
fiduciaireestprotégécontrelesdroits destiers.
Depuis de 2008
3
, lorsque la fiducie est
constituéeavec dépossessiondes biensdu débiteur, le
créancierpourra réaliserla sans puisseêtre
fait obstacleà sesdroits en dépit dela procédurecollec-
tive ouverteà du constituant.
Lorsquela fiducieestconstituéesansdépossession,
serasoumisaurégimedescontrats encours et la
nepourra pasêtreréaliséependantla période
tion ni pendantladuréedu plan.Laprocédurecollective
feraobstacleauxdroits du créanciersaufàcequeledébi-
teur nerespectepaslesmodalitésdu plan de sauvegarde
ou redressementarrêté auquel cas le créancier pourra
réaliserla
Lerégime scal dela ducie
La fi (comme la fiducie au sens général)
présentede plus un intérêt sur le plan fiscal
estconsidéréecomme fiscalementneutre. Durant la vie
de la le résultatestimposé directement au nom
du constituant.En casdedéfautdu débiteur,
immédiatede desbénéficesnon encoretaxés
autitre du transfert du patrimoine ectationaubéné-
ficiairecréancierseranéanmoinsàprévoir.Unrégimede
neutralité toutefoisen casderetour desbiens
danslepatrimoine du constituant.
Ainsi et comptetenu de sesnombreux avantages,
lisation de la fi est appelée à augmenter
de manière significative tant dans la structuration de
financementsque comme alternative à de
certaines tellesquelegageou Q
1. A.Cerles, La ducie, nouvelle reinedes ?, JCPE2007,
n° 36,2054.
2. Pourune comparaisondes avantagesde la par
rapport à la cession-bail: B. Bedaride, Plaidoyerpour
urgente de la pour nancer
RD bancaireet n. n°1, janv.2012.
3. Ordonnance n° 2008-1345 du10 décembre 2008 qui a
notamment supprimé la nullité de pleindroit des ducies
constituées en période suspecte.
Tous droits de reproduction réservés
Date : 27/05/2013
Pays : FRANCE
Page(s) : 32,33,34
Rubrique : Entreprise et expertise Juridique
Diffusion : (20000)
Périodicité : Hebdomadaire
Surface : 257 %
Lefèvre Pelletier & Associés

La présente
detransférer
touttype et
rechargeable;la
propriétécédéepeutêtre
ultérieurementaffectéeà
lagarantie dettes
contractéesavecdes
créanciersdifférentspour
autantquecettepossibilité
aitétéprévueà
Durantlaviedela
horslescasdefraudeaux
droitsdescréanciersetla
miseen paruntiers
droitdesuiteattaché
àune antérieure,le
patrimoineduciaireest
protégécontrelesdroitsdes
tiers.
Tous droits de reproduction réservés
Date : 27/05/2013
Pays : FRANCE
Page(s) : 32,33,34
Rubrique : Entreprise et expertise Juridique
Diffusion : (20000)
Périodicité : Hebdomadaire
Surface : 257 %
Lefèvre Pelletier & Associés