Fonds de commerce

Session de formation de Matadi sur
le droit OHADA
I. Notions du fonds de commerce
II. Contenu du fonds de
commerce
III. Les opérations portant sur le
fonds de commerce
1. La location-gérance
2. La cession
I. NOTION DU FONDS DE COMMERCE
Définition
Le fonds de commerce est, en droit
OHADA, régi par les articles 135 à
168 de l’AUDCG.
Il est un élément essentiel de la vie
commerciale dans la mesure où c’est
lui qui donne confiance aux
créanciers du commerçant.
Le fonds de commerce est constitué
par un ensemble de moyens qui
permettent au commerçant d’attirer
et de conserver la clientèle (Art.135
AUDCG).
Le commerçant réunit alors grâce à
ses compétences un certain nombre
d’éléments corporels et incorporels
pour non seulement attirer la
clientèle mais aussi pour la fidéliser.
II. CONTENU DU FONDS DE COMMERCE
Il s’agit des éléments corporels et
incorporels du fonds de commerce.
Le fonds de commerce comprend
nécessairement la clientèle et
l’enseigne ou la clientèle et le nom
commercial, sans préjudice du
cumul de la clientèle avec
l’enseigne et le nom commercial.
Il
peut
comprendre
différents
éléments mobiliers , corporels et
incorporels, notamment les éléments
suivants:
les
installations,
les
aménagements et agencements, le
matériel, le mobilier, les marchandises
en stock, le droit au bail, les licences
d’exploitation, les brevets, d’invention,
marques de fabrique et de commerce,
dessins et modèles, et tout autre droit
de propriété intellectuelle nécessaires
à l’exploitation.
Les éléments corporels du fonds
de commerce
Ce sont :
le matériel et l’outillage qui sont des
biens meubles durablement affectés
à l’exploitation du fonds tels que les
machines, le matériel roulant etc.
les marchandises qui sont des stocks
de matières premières ou de produits
destinés à la vente.
Les éléments incorporels du fonds
de commerce (Art.137 AUDCG)
Ce sont :
les licences d’exploitation
les brevets d’invention, marque de
fabrique et de commerce, dessins et
modèles et tout autre droit de
propriété intellectuelle
le droit de bail.
Les exclusions ou les éléments ne
pouvant servir de fonds de
commerce
Ce sont :
Les immeubles dans lesquels les
commerçants exercent leur activité
tout en étant propriétaire.
Les créances et dettes légitimement
personnelles au commerçant.
III. LES OPERATIONS PORTANT SUR LE
FONDS DE COMMERCE
Le fonds de commerce peut être
exploité directement ou en exécution
d’un contrat de location-gérance.
1. La location gérance de fonds de
commerce
Définition
Convention par laquelle le propriétaire
du fonds de commerce, personne
physique ou morale, en concède la
location, en qualité de bailleur, à une
personne
physique
ou
morale,
locataire-gérant, qui l’exploite en son
nom et à ses risques et périls,
moyennant un loyer ou une redevance.
L’entreprenant ne peut être partie à
un contrat de location-gérance. le
fonds de commerce
Il est ainsi interdit à l’entreprenant
d’être partie à un contrat de location
gérance.
Conditions de validité de la
location-gérance
Pour le preneur
Le preneur du fonds de commerce
appelé
locataire–gérant
doit
satisfaire à toutes les exigences et
formalités attachées à la profession
commerciale. Il doit donc avoir la
qualité de commerçant.
Pour le bailleur
En ce qui concerne le bailleur ou
propriétaire, des garanties sont prises
pour sécuriser le locataire –gérant. Il
s’agit notamment :
Il doit avoir exploité, pendant deux
ans au moins, en qualité de
commerçant, le fonds mis en gérance
ou avoir exercé pendant la même
durée les fonctions de gérant.
Il ne doit pas tomber sous le coup
d’une interdiction ou d’une déchéance
d’exercer le commerce.
Les
dettes du bailleur nées de
l’exploitation des fonds lui sont
exigibles par la juridiction compétente
dès lors que la location-gérance met en
péril
leur
recouvrement.
Cette
disposition est frappée de forclusion
trois mois après publication du contrat
de location gérance.
Publicité
Le contrat de location gérance doit
être publié par la partie la plus
diligente, et aux frais du locatairegérant, dans la quinzaine de sa date,
sous forme d’extraits dans un
journal habileté à publier
les
annonces légales et paraissant dans
le lieu où le fonds de commerce est
inscrit au RCCM.
Le propriétaire du fonds (bailleur),
s’il est commerçant, doit modifier à
ses frais son inscription au RCCM
par la mention de la mise en
location –gérance de son fonds.
Le
preneur
étant
devenu
commerçant
doit
également
s’obliger à satisfaire aux formalités
requises à la charge de son actuel
statut.
L’expiration
du terme prévu ou
anticipé du contrat de locationgérance donne lieu aux mêmes
mesures de publicité aux frais du
locataire-gérant.
Le
locataire-gérant
est
tenu
d’indiquer en tête de ses bons de
commande, factures et autres
documents à caractère financier ou
commercial, avec son numéro
d’immatriculation au RCCM, sa
qualité de locataire-gérant, sous
peine de sanction pénale prévue
par la loi nationale.
Effets de la location- gérance
La location gérance produit des
effets à l’égard des parties
contractantes ainsi qu’à l’égard des
tiers.
a. Entre les parties
Le propriétaire du fonds assume les
obligations du bailleur: il ne doit pas
troubler la locataire-gérant dans sa
gestion, notamment en exploitant un
fonds concurrent.
Le locataire-gérant
est quant à lui
tenu d’exploiter le fonds avec
diligence ; il ne doit pas modifier la
destination, sous-louer le fonds sans
autorisation du bailleur.
Il est tenu de payer au bailleur un
loyer correspondant à la redevance
due pour la jouissance des locaux,
et un loyer pour la jouissance des
éléments corporels et incorporels
du fonds de commerce. Il doit
également restituer le fonds à la fin
du contrat.
b. A l’égard des tiers
Les
dettes du bailleur nées de
l’exploitation du fonds peuvent être
déclarées immédiatement exigibles
par la juridiction compétente si elle
estime que la location-gérance met
en péril leur recouvrement. L’action
est introduite par tout intéressé, à
peine de forclusion, dans le délai de
trois mois de la date de publication
du contrat de location-gérance.
Jusqu’à la publication du contrat de
location-gérance, le propriétaire du
fonds est solidairement responsable
des dettes du locataire-gérant nées
de l’exploitation du fonds donné en
location-gérance. Seules les dettes
d’exploitation, à l’exclusion des
autres dettes, sont concernées par la
solidarité.
L’expiration du contrat de location-
gérance à son terme normal ou
anticipé
rend
immédiatement
exigible les dettes contractées par
le locataire-gérant du fonds pendant
la gérance.
2. La cession du fonds de commerce
Le fonds de commerce représente une
valeur économique importante. De ce
fait,
puisqu’il
est aussi considéré
comme un bien unique, il peut faire
l’objet d’une vente qui porte sur tous les
éléments non expressément exclus de
l’opération. Tous les éléments du fonds
de commerce
font l’objet d’une
opération unique au lieu d’une cession
élément par élément.
Conditions de la cession du fonds de
commerce
Conditions de fond
La cession du fonds de commerce obéit
aux règles générales de la vente.
Les règles de formation des contrats
s’appliquent alors surtout en matière de
capacité, de consentement, et tout ce qui
peut entraîner la nullité du contrat. La
cession doit avoir pour objet la clientèle,
cette dernière étant
inséparable du
fonds.
Le prix de cession doit être sérieux
et sincère et les parties sont tenues
d’exprimer entièrement dans l’acte
de vente qui peut être sous la forme
d’acte sous seing privé ou d’acte
authentique.
Conditions de forme
a. Forme et preuve de l’acte
La vente d’un fonds de commerce peut
être réalisée soit par acte sous-seing
privé, soit par acte authentique.
L’acte peut revêtir la forme écrite ou
non. L’essentiel est d’en apporter la
preuve. Toutefois, en pratique la forme
écrite facilite certaines formalités de
publicité ou d’immatriculation.
Tout acte constatant la cession d’un
fonds de commerce doit énoncer :
1. pour les personnes physiques, l’état
civil complet du vendeur et de
l’acheteur, et, pour les personnes
morales, leur nom, leur dénomination
sociale, leur forme juridique, l’adresse
de leur siège ;
2. les activités du vendeur et de
l’acheteur ;
3. leurs numéros d’immatriculation au
RCCM ;
4. s’il y a lieu, l’origine du fonds au regard
du titulaire qui a précédé le vendeur ;
5. l’état des privilèges, nantissements et
inscriptions grevant le fonds ;
6. le chiffre d’affaires réalisé au cours de
chacune des trois dernières années
d’exploitation, ou depuis son acquisition
si le fonds n’a pas été exploité depuis
plus de trois ans ;
7. les résultats commerciaux réalisés pendant
la même période ;
8. le bail annexé à l’acte avec l’indication,
dans l’acte, de sa date, de sa durée, du nom et
de l’adresse du bailleur et du cédant s’il y a
lieu ;
9. le prix convenu ;
10. la situation et les éléments du fonds vendu
;
11. le nom et l’adresse du notaire ou de
l’établissement bancaire désigné en qualité
de séquestre si la vente a lieu par acte sous
seing privé.
L’omission ou l’inexactitude des
mentions requises ci-dessus peut
entraîner la nullité de la vente, si
l’acquéreur le demande, et s’il prouve
que
cette
omission
ou
cette
inexactitude
a
substantiellement
affecté la consistance du fonds cédé et
qu’il en subit un préjudice.
Cette demande doit être formée dans
le délai d’un an à compter de la date
de l’acte.
Tout demandeur en nullité doit
démontrer
que
l’omission
ou
l’inexactitude des mentions a affecté
de façon substantielle la consistance
du fonds et qu’il en est résulté un
préjudice dans un délai d’un an à
partir de l’acte.
b. La publicité
Tout acte constatant une cession de
fonds de commerce doit être déposé
en une copie certifiée conforme par
le vendeur ou l’acquéreur au RCCM.
Il appartient au vendeur et à
l’acquéreur, chacun en ce qui le
concerne, de faire procéder à la
mention
modificative
correspondante.
Dans un délai de 15 jours francs à
compter de sa date, l’acte
constatant la cession du fonds de
commerce doit être publié à la
diligence de l’acquéreur, sous
forme d’avis, dans un journal
habilité à publier des annonces
légales et paraissant dans le lieu où
le vendeur est inscrit au RCCM.
Effets de la cession du fonds de
commerce
La cession du fonds produit des
effets entre les parties, et parfois à
l’égard des créanciers.
a. Effets entre parties
Obligations du vendeur
Mettre le fonds cédé à la disposition
de l’acheteur à la date prévue dans
l’acte de cession(délivrer les éléments
du fonds cédé à la disposition de
l’acheteur et lui permettre de jouir du
fonds en lui présentant la clientèle, en
lui remettant les documents utiles, les
clés des locaux où se situe le fonds de
commerce )
S’abstenir de tout comportement de
nature à gêner l’acquéreur dans
l’exploitation du fonds vendu.
Assurer à l’acquéreur la possession
paisible de la chose vendue et en
particulier le garantir contre les
droits que d’autres personnes
prétendraient faire valoir sur le
fonds vendu.
Garantir
l’acheteur
contre
l’éviction, les vices cachés et les
troubles provenant des tiers qui
revendiqueraient le fonds. Une
clause de non-rétablissement doit
être prévue au contrat pour éviter
que le vendeur se rétablisse dans
la même activité.
Obligation de l’acheteur
L’obligation principale de l’acheteur
est de payer le prix. En effet,
l’acheteur doit payer le prix, aux
jour et lieu fixés dans l’acte de
vente, entre les mains du notaire ou
de tout établissement bancaire
désigné d’un commun accord entre
les parties à l’acte.
Le
notaire ou l’établissement
bancaire
ainsi
désigné
doit
conserver les fonds en qualité de
séquestre pendant un délai de 30
jours, ce délai commençant à courir
au jour de la parution dans un
journal habilité à publier la vente au
titre des annonces légales.
Si au terme de ce délai, aucune
opposition dans un journal n’a été
notifiée au séquestre, celui-ci doit
tenir le prix de vente à la disposition
du vendeur.
Si une ou plusieurs oppositions sont
notifiées pendant ce délai, le prix de
vente n’est disponible pour le
vendeur que sur justification de la
main
levée
de
toutes
les
oppositions.
Nullité
de plein droit de toute
contre-lettre ayant pour objet ou
effet de dissimuler tout ou partie du
prix de cession du fonds de
commerce.
Lorsque
le prix n’est pas payé
comptant, le vendeur dispose d’un
privilège sur le fonds de commerce
vendu.
Il
doit à cet effet procéder à
l’inscription de son privilège de
vendeur dans les formes requises au
présent Acte uniforme.
Si le vendeur n’est pas payé aux
échéances convenues, il peut
demander la résolution de la vente,
conformément au droit commun.
Le
vendeur qui exerce l’action
résolutoire notifie celle-ci par acte
extrajudiciaire ou par tout moyen
prouvant par écrit la notification aux
créancier inscrits sur le fonds, et ce, au
domicile élu par eux dans leurs
inscriptions.
Il procède également à la prénotation
de
son
action
résolutoire
conformément
aux
dispositions
prévues à cet effet par l’Acte uniforme
portant organisation des sûretés.
La
résolution
ne
peut
être
prononcée que par la juridiction
compétente
du
lieu
d’immatriculation du vendeur du
fonds.
Toute
convention de résolution
amiable d’une vente de fonds de
commerce est inopposable aux
créanciers de l’acquéreur du fonds
qui ont pris une inscription sur le
fonds.
b. A l’égard des tiers
Droit d’opposition des créanciers
L’article 157 de l’AUDCG fait obligation
à l’acheteur de payer le prix entre les
mains
d’un
notaire
ou
d’un
établissement bancaire désigné d’un
commun accord des parties. Le prix
doit être conservé pendant 30 jours à
compter de la parution de la
publication de la vente dans le journal
d’annonces légales.
Il ajoute qu’en cas d’opposition au
paiement, celle-ci doit être notifiée par
acte extrajudiciaire au notaire où à
l’établissement bancaire, à l’acquéreur
et au greffe de la juridiction où est
tenue le registre du commerce et du
crédit mobilier.
Effets de l’opposition
L’opposition a pour effet de bloquer le
prix entre les mains de l’intermédiaire
et d’empêcher qu’il soit versé au
vendeur. L’opposant ou les opposants
saisissent la juridiction compétente pour
faire constater leurs créances et obtenir
la réparation du prix à leur profit. Les
opposants ne bénéficient d’aucun
privilège et tant que la répartition n’est
pas faite, d’autres créanciers peuvent se
joindre à eux.
Tout créancier du vendeur qui forme
opposition doit notifier celle-ci par
acte d’huissier ou par tout moyen
permettant d’en établir la réception
effective :
1°) au notaire ou à l’établissement
bancaire désigné en qualité de
séquestre ;
2°) à l’acquéreur pris à son adresse
telle que figurant dans l’acte ;
3°) au greffe de la juridiction ou à l’organe
compétent dans l’Etat Partie qui tient le
RCCM auquel est inscrit le vendeur, à
charge pour le greffe ou l’organe
compétent dans l’Etat Partie de procéder à
l’inscription de cette opposition sur le
RCCM.
L’acte d’opposition doit énoncer, outre les
mentions d’identification du créancier
opposant, le montant et les causes de la
créance, et contenir élection de domicile
dans le ressort de la juridiction où et tenu
le RCCM.
Les formalités ainsi mises à la charge
du créancier opposant par le présent
article sont éditées à peine de nullité
de son opposition.
L’opposition
produit
conservatoire.
un
effet
Il appartient au créancier opposant
de saisir la juridiction compétente
pour faire constater sa créance, et
recevoir le paiement de celle-ci.