Compétitivité, innovation, emploi, relance
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Compétitivité, innovation, emploi, relance... www.aquoisertlaconcurrence.org À QUOI SERT LA CONCURRENCE ? Compétitivité, innovation, emploi, enseignement… 100 personnalités répondent Sous la direction de : Martine Béhar-Touchais, Nicolas Charbit et Rafaël Amaro © Institut de droit de la concurrence, octobre 2014 www.concurrences.com À QUOI SERT LA CONCURRENCE ? I SOMMAIRE DÉTAILLÉ AVANT-PROPOS CONCURRENCES : DIX ANS, UNE QUESTION......................................................................1 Nicolas CHARBIT / Laurence IDOT / Frédéric JENNY, Revue Concurrences PRÉFACE À QUOI SERT LA CONCURRENCE ?..............................................5 Martine BÉHAR-TOUCHAIS, Université Panthéon-Sorbonne (Paris I) INTRODUCTION QU’EST-CE QUE LA CONCURRENCE ? 1.Concurrence, compétition, émulation… De quoi parle-t-on ?......................................................................................................... 47 Emmanuel COMBE, Autorité de la concurrence ......................................................................................................49 Dominique DESJEUX, Université Paris Descartes .................................................................................................55 Marcela IACUB, CNRS.....................................................................................................................................................61 Haïm KORSIA, Grand Rabbin ......................................................................................................................................65 Claude LUCAS DE LEYSSAC, Université Panthéon-Sorbonne ........................................................................69 Dominique ROUX, Université Dauphine et Sandrine PENEY, École de Management de Normandie......75 Pierre SERVAN-SCHREIBER, Skadden Arps ...........................................................................................................83 Étienne PERROT, Père jésuite........................................................................................................................................89 Laurent VIDAL, Université Panthéon-Sorbonne ......................................................................................................95 2.La concurrence : Depuis quand ?................................................ 101 Gilles CAMPAGNOLO, CNRS.....................................................................................................................................103 Yves CHARBIT, Université Paris Descartes ........................................................................................................... 111 Jean-Marc DANIEL, ESCP Europe............................................................................................................................. 117 David GERBER, Chicago-Kent College of Law......................................................................................................123 Laurent PFISTER, Université Panthéon-Assas .......................................................................................................129 Antoine WINCKLER, Cleary Gottlieb Steen & Hamilton et Jorge PADILLA, Compass Lexecon .........135 À QUOI SERT LA CONCURRENCE ? VII 3.Les politiques de concurrence.......................................................... 143 Joaquín ALMUNIA, Commission européenne ........................................................................................................145 Guy CANIVET, Conseil constitutionnel.....................................................................................................................153 Élie COHEN, Sciences-Po – CNRS ............................................................................................................................161 Laurent COHEN-TANUGI, Avocat.............................................................................................................................169 François HOLLANDE, Président de la République française / Nicolas SARKOZY, Ancien président de la République française.....................................................................173 Angela HUYUE ZHANG, King’s College London.................................................................................................183 Neelie KROES, Commission européenne..................................................................................................................187 Victorin LUREL, Ministère des Outre-mer................................................................................................................191 Arnaud MONTEBOURG, Ministère de l’Économie et du Redressement productif .....................................195 Mario MONTI, Commission européenne...................................................................................................................203 Andreas MUNDT, Bundeskartellamt...........................................................................................................................207 Nicolas PETIT, Université de Liège.............................................................................................................................213 PREMIÈRE PARTIE LA CONCURRENCE POUR QUI ? 1.Concurrence et entreprises..................................................................... 219 Charles BEIGBEDER, Gravitation..............................................................................................................................221 Eleanor M. FOX, New York University School of Law...........................................................................................225 Laurent GEELHAND DE MERXEM, Michelin .....................................................................................................229 Cécile PENDARIES, DGCCRF....................................................................................................................................233 Patrick SPILLIAERT, Autorité de la concurrence...................................................................................................239 Louis VOGEL, Université Panthéon-Assas ..............................................................................................................247 2.Concurrence et travailleurs.................................................................... 253 Gaspard KOENIG, Génération Libre..........................................................................................................................255 Francis KRAMARZ, École Polytechnique, ENSAE, CREST...............................................................................261 3.Concurrence et consommateurs..................................................... 267 Carole AUBERT DE VINCELLES, Université de Cergy-Pontoise...................................................................269 Carole DELGA, Ministère de l’Économie et du Redressement productif ........................................................275 Phillip EVANS, FIPRA ...................................................................................................................................................279 Monique GOYENS, BEUC............................................................................................................................................287 Gilbert PARLÉANI, Université Panthéon-Sorbonne .............................................................................................295 Étienne PFISTER, Autorité de la concurrence.........................................................................................................305 Natacha SAUPHANOR-BROUILLAUD, Université de Versailles .................................................................. 311 4.Concurrence et contribuables............................................................ 317 Thierry DAHAN, Autorité de la concurrence...........................................................................................................319 Daniel GUTMANN, Université Panthéon-Sorbonne ............................................................................................327 Philippe MARINI, Sénat.................................................................................................................................................333 Michel SAPIN, Ministère des Finances et des Comptes publics.........................................................................341 VIII À QUOI SERT LA CONCURRENCE ? DEUXIÈME PARTIE LA CONCURRENCE JUSQU’OÙ ? 1.Distribution....................................................................................................................... 347 Marie-Laure ALLAIN, CNRS, École Polytechnique, CREST et Claire CHAMBOLLE, INRA, ALISS, École Polytechnique et Stéphane TUROLLA, INRA, SMART, Rennes..................................................................349 Daniel FASQUELLE, Député et Laurent ROBERVAL, Université Lille Nord de France...........................355 Nathalie HOMOBONO, DGCCRF .............................................................................................................................361 Irène LUC, Cour d’appel de Paris...............................................................................................................................369 2.Banques – Assurances.................................................................................... 377 Nadia CALVIÑO et Martin MERLIN, Commission européenne.........................................................................379 Jean-Pierre JOUYET, Secrétariat d’État chargé des Affaires européennes......................................................385 Reine-Claude MADER-SAUSSAYE, CLCV............................................................................................................389 Hubert DE VAUPLANE et Marco PLANKENSTEINER, Kramer Levin .......................................................395 3.Énergie ..................................................................................................................................... 401 Xavier CAÏTUCOLI, Direct Energie...........................................................................................................................403 Matthieu COURTECUISSE, SIA Partners................................................................................................................409 Claude CRAMPES et Thomas-Olivier LÉAUTIER, Toulouse School of Economics....................................415 Marie-Anne FRISON-ROCHE, Sciences-Po............................................................................................................423 Sandra LAGUMINA et Olivier BÉATRIX, GrDF...................................................................................................429 Jean-Paul TRAN-THIET, Institut Montaigne............................................................................................................439 4.Transports............................................................................................................................ 447 François BACCHETTA, easyJet...................................................................................................................................449 Pierre CARDO, ARAF ....................................................................................................................................................455 Guillaume PEPY, SNCF..................................................................................................................................................461 Alain THAUVETTE, Euro Cargo Rail ......................................................................................................................467 5.Internet...................................................................................................................................... 471 Jean-Yves ART, Microsoft...............................................................................................................................................473 Fabien CURTO MILLET, Google................................................................................................................................479 Josef DREXL, Université de Munich .........................................................................................................................485 Isabelle FALQUE-PIERROTIN, CNIL.......................................................................................................................493 Serge SOUDOPLATOFF, École Polytechnique ......................................................................................................501 Florence THÉPOT et Matthieu MELIN et Arthur MERLE-BERAL, Droit & Croissance.........................507 6.Médias....................................................................................................................................... 513 Francis BALLE, Université Panthéon-Assas ...........................................................................................................515 Élisabeth FLÜRY-HÉRARD, Autorité de la concurrence.....................................................................................519 Maxime LOMBARDINI, Iliad .....................................................................................................................................527 Jean-Ludovic SILICANI, ARCEP................................................................................................................................531 À QUOI SERT LA CONCURRENCE ? IX 7.Professions réglementées ........................................................................ 537 Isabelle ADÉNOT, Conseil national de l’Ordre des pharmaciens......................................................................539 Philippe COEN, ECLA.....................................................................................................................................................547 Pierre-Olivier SUR, Barreau de Paris et Louis-Bernard BUCHMAN, Conseil de l’Ordre des avocats........553 Jean TARRADE, Conseil supérieur du notariat .....................................................................................................561 8.Sports et jeux................................................................................................................. 567 Joachim ENGLISCH, Université de Münster et Pauline LE MORE, Barreau de Paris...............................569 Laurent EYMARD, MAPP.............................................................................................................................................577 Ariane de GUILLENCHMIDT-GUIGNOT, Université Panthéon-Sorbonne..................................................585 Étienne MARIQUE, Commission belge des jeux de hasard.................................................................................591 Jean-François VILOTTE, ARJEL ................................................................................................................................599 9.Services publics......................................................................................................... 607 Pierre BAUBY, CELSIG ................................................................................................................................................609 Diane BINDER, Suez Environnement.........................................................................................................................615 Françoise CASTEX, Députée européenne ................................................................................................................623 Jean-Michel GLACHANT, Florence School of Regulation..................................................................................629 Nicolas LECAUSSIN et Lucas LÉGER, IREF ........................................................................................................635 Martine LOMBARD, Université Panthéon-Assas ..................................................................................................641 Juliette MÉADEL, lavenirnattendpas.fr ....................................................................................................................647 10.Enseignement............................................................................................................ 653 Philip E. OGDEN, Queen Mary University of London...........................................................................................655 Bernard RAMANANTSOA, HEC Paris....................................................................................................................663 CONCLUSION LA CONCURRENCE : POURQUOI ? COMMENT ? 1.Les finalités de la concurrence......................................................... 671 Jean-Louis DEBRÉ, Conseil constitutionnel.............................................................................................................673 Laurence IDOT, Université Panthéon-Assas ............................................................................................................679 Jean-Marc SAUVÉ, Conseil d’État..............................................................................................................................685 2.La culture de concurrence........................................................................ 693 Patrick HUBERT, Clifford Chance ..............................................................................................................................695 Frédéric JENNY, ESSEC ................................................................................................................................................701 Bruno LASSERRE, Autorité de la concurrence ...................................................................................................... 711 Catherine PRIETO, Université Panthéon-Sorbonne ..............................................................................................719 Jacques STEENBERGEN, Autorité belge de la concurrence..............................................................................727 X À QUOI SERT LA CONCURRENCE ? AVANT-PROPOS CONCURRENCES : DIX ANS, UNE QUESTION Nicolas Charbit [email protected] Rédacteur en chef de la revue Concurrences Laurence Idot [email protected] Professeur de droit à l’Université Panthéon-Assas (Paris II) Membre de l’Autorité de la concurrence Frédéric Jenny [email protected] Professeur d’économie et codirecteur du Centre européen de droit et d’économie (ESSEC) En septembre 2004, Concurrences était un projet. Dix ans après, en septembre 2014, Concurrences est encore un projet, mais un projet en permanente évolution. A l’occasion des 10 ans, le souhait des fondateurs a été, non pas tant de célébrer un anniversaire, exercice par trop narcissique, mais de regarder ce qui a été fait pour s’interroger sur la finalité de la concurrence en répondant à une question « A quoi sert la concurrence ? ». À QUOI SERT LA CONCURRENCE ? 1 Dix ans 10 ans de Concurrences, c’est, d’un point de vue quantitatif, 40 numéros, 23000 abonnés individuels présents dans 32 pays. Ces résultats - que nous étions loin d’espérer en 2004 - sont le fruit de l’énergie collective de toute une équipe de permanents et de non permanents associés à un projet éditorial : universitaires, magistrats, hauts fonctionnaires, avocats… ; français, européens, étrangers. Le travail de cette équipe a permis de franchir les trois étapes indispensables à la pérennisation de ce qui a été et qui reste un projet d’auteurs. En premier lieu, Concurrences a réussi à mobiliser en dix ans plus de 1 000 auteurs qui ont rédigé près de 15 000 contributions. Indépendamment de liens personnels occasionnels, les auteurs sont motivés d’abord par la qualité du projet éditorial. Maintenir un flot régulier de contributions de qualité au-delà des premiers numéros se fait par la mobilisation des membres des comités de la revue qui sollicitent leurs connaissances. En deuxième lieu, Concurrences a pris dès 2005 le tournant du numérique, d’abord en investissant dans un site dédié qui rend accessible l’intégralité des archives et permet un accès individuel à chaque article et aux pages des auteurs. Puis, en 2008, la revue a lancé un supplément électronique (Concurrences +) en publiant dans la version en ligne des articles ne pouvant trouver leur place dans la version imprimée, tels les actes de colloques, des contributions à des mélanges et la lettre Creda Concurrence. Cet enrichissement considérable, qui représente environ 30 % du volume de la version imprimée, confère à Concurrences une double nature : celle d’une revue universitaire et celle d’une base de données. Concurrences a assuré, en troisième lieu, son expansion géographique en allant chercher des lecteurs et des auteurs hors de France. Dès sa création, la revue était présente à Bruxelles et au Luxembourg, siège francophone de la Cour de justice, mais une politique éditoriale européenne et extra-européenne a été rapidement développée. Un bulletin d’actualité électronique – e-Competitions – a couvert en anglais dès 2005 l’actualité jurisprudentielle et administrative des Etats membres de l’Union européenne. Depuis 2010, la revue a renforcé sa présence dans la capitale européenne avec un séminaire Law & Economics au rythme d’une session par mois. En 2011, Concurrences a ouvert un bureau permanent à New York afin de nouer des partenariats avec des grandes universités américaines – New York University, George Washington University et George Mason University – et des cabinets d’avocats internationaux. Cette orientation européenne et internationale a rendu nécessaire l’apparition de l’anglais dans ses colonnes, mais l’attachement à la langue française reste prioritaire dans la revue trimestrielle. Ces différentes étapes ont permis une diversification de Concurrences selon quatre pôles éditoriaux : revue trimestrielle, bulletin d’actualité, ouvrages et conférences. La pérennité du projet d’auteurs et l’indépendance de la revue passent par le développement de ces pôles en liaison avec les comités de direction de la revue. 2 À QUOI SERT LA CONCURRENCE ? A quoi sert la concurrence ? Les quarante numéros de Concurrences fournissent une analyse systématique des pratiques et des politiques de concurrence, française, européenne et internationale sur une période longue. L’arrêt sur image à laquelle conduit un anniversaire est une occasion de voir les choses autrement, avant de continuer de plus belle. Voir les choses autrement, c’est, notamment, proposer une autre lecture de ces pratiques et de ces politiques en donnant la parole à des nouveaux auteurs. La revue – devenue pour la cause un ouvrage – a ouvert ses colonnes à 100 personnalités, pour partie des habitués de ses colonnes, mais dans leur majorité, des inconnus de la politique et du droit de la concurrence : des historiens, un sociologue, un anthropologue, un démographe, deux hommes d’église, des essayistes et des entrepreneurs, des hommes et des femmes politiques. Ces contributions viennent de France, mais aussi de Belgique, d’Allemagne, de Grande-Bretagne, des Etats Unis, de Chine. Cette pléiade d’auteurs a livré pour les dix ans de la revue cent contributions. Dix de celles-ci sont une sélection d’éditoriaux et d’interviews publiés entre 2004 et 2014, dont, entre autres, les entretiens avec les quatre candidats aux élections présidentielles de 2007 et 2012 qui ont marqué l’ouverture de la revue, sans parti pris, vers une vision plus politique de la concurrence. Les promoteurs de ce nouveau projet éditorial - que soient ici remerciés Martine Béhar-Touchais et Rafael Amaro, aidés de Déborah Thebault - ont voulu permettre à chacun de ne plus avoir d’idées reçues sur la concurrence et se forger sa propre réponse à la question “À quoi sert la concurrence ?”. La concurrence est-elle l’arme de la “guerre économique”, conduisant à “l’extermination réciproque” ? Peut-elle être assimilée à la “loi de la jungle” ? Crée-t-elle des emplois en favorisant l’innovation ? Est-elle un principe harmonieux d'organisation de la vie en collectivité ? La concurrence est-elle facteur de progrès ? Les 100 contributions proposent autant de visions différentes selon l’origine des auteurs sollicités. Le pluralisme des idées est assuré par la pluridisciplinarité des auteurs. Au terme de dix ans de revue Concurrences, une occasion est ainsi offerte à chacun de voir autrement la concurrence et d’en découvrir les multiples facettes. À QUOI SERT LA CONCURRENCE ? 3 Concurrence et secteur bancaire et financier : "Il faut sauver le soldat bancaire" Hubert de Vauplane [email protected] Marco Plankensteiner [email protected] Avocats associés Kramer Levin Naftalis & Frankel Longtemps ignoré des juristes et des praticiens, secteur dont s’occupaient peu les régulateurs eux-mêmes, le droit de la concurrence, dont le juge communautaire avait affirmé l’application au secteur bancaire dès l’arrêt Züchner de 1981, a véritablement fait son entrée dans le monde bancaire et financier dans les années 1990 avec les premières directives boursières (directive sur les services d’investissement 1994) et les fusions de banques (BNP et Paribas) (A. Nijenhuis, Le contrôle des activités boursières pour les autorités communautaires de la concurrence, Petites Affiches numéro spécial, Droit Boursier et Droit de la Concurrence, colloque du 7 avril 1999 organisé par la DGCCRF – 21 juillet 1999). Réglementation devenue incontournable (M. Tomasi, La concurrence sur les marchés financiers. Aspects juridiques, LGDJ, 2002), le droit de la concurrence est aujourd’hui une matière qui révolutionne l’organisation même des banques et des acteurs financiers. À QUOI SERT LA CONCURRENCE ? 395 Concurrence et secteur bancaire et financier : "Il faut sauver le soldat bancaire" Ententes sur les marchés financiers Les marchés financiers sont par nature des lieux d’échange. En tant que tels, ils sont régis, comme les marchés de biens et de services, par la concurrence, qui en constitue le véritable moteur. Celle-ci s’y exerce à plusieurs niveaux : entre les intermédiaires des marchés financiers, entre les investisseurs, bien sûr, mais surtout entre places financières elles-mêmes. La concurrence sur les marchés financiers est souvent vue comme une prolongation des principes généraux du droit de la concurrence (C. Favre, Restructuration des marchés boursiers : point de vue du juriste, RLC, no 16, juillet/ septembre 2008, p. 131). Plus précisément, la consolidation des places boursières et des marchés financiers est considérée comme une nécessité en ce qu’elle permet une meilleure allocation des capitaux par rapport aux besoins de financement, qui résulte en une baisse des prix pour l’investisseur. La récente offre de ICE sur Nyse Euronext en est une illustration et l’autorisation donnée le 24 juin 2013 par la Commission européenne à cette opération s’inscrit dans cette logique. Dans ce cadre, l’objectif du droit de la concurrence consiste alors à trouver un équilibre entre consolidation et concentration (J. Hamon, B. Jacquillat et C. Saint-Étienne, Consolidation mondiale des bourses, rapport au Conseil d’analyse économique, 2007) et non dans celui de protéger le marché européen ou, à tout le moins, de favoriser l’émergence d’acteurs globaux européens. Ici comme dans d’autres secteurs, le droit européen de la concurrence se veut avant tout le gardien de l’orthodoxie du marché libre, même si finalement cette doctrine conduit à laisser les marchés financiers européens entre les mains des grands acteurs financiers non européens. L’œuvre de la Commission européenne en matière de droit de la concurrence s’attache ainsi principalement à réprimer les abus et à contrôler les situations d’ententes ou d’aides illicites. Ainsi, la découverte de cartels sur les marchés financiers par les acteurs de la finance constitue une tendance nouvelle observée au cours de ces dernières années. La Commission européenne, qui a examiné un certain nombre d’affaires dans le domaine des services financiers, a notamment infligé, le 4 décembre 2013, des amendes d’un montant total de 1 712 468 000 euros à huit banques pour leur participation à des ententes sur des marchés de produits financiers dérivés couvrant l’EEE, dans l’affaire dite « du Libor ». Quatre d’entre elles ont participé à une entente concernant des produits dérivés de taux d’intérêt en euros ; six, à une ou à plusieurs ententes bilatérales concernant des produits dérivés de taux d’intérêt en yens japonais. En 2011, la Commission européenne a aussi ouvert une enquête portant sur le marché des dérivés de crédit, qui a débouché sur l’émission d’une communication des griefs le 1er juillet 2013. À la suite de son enquête, la Commission est parvenue à la conclusion préliminaire que ces entreprises et associations avaient potentiellement coordonné leurs comportements respectifs afin d’empêcher conjointement des sociétés de bourse d’opérer sur le marché des credit default swaps (CDS) entre 2006 et 2009. 396 À QUOI SERT LA CONCURRENCE ? Hubert de Vauplane - Marco Plankensteiner Ces enquêtes ont largement décrédibilisé les banques et institutions financières. Alors qu’elles doivent être au service du financement de l’économie, elles sont apparues comme des lieux de spéculation et de fraude, même si le comportement de quelques individus ne doit pas être considéré comme s’appliquant à celui de l’ensemble des employés du secteur bancaire. Derrière ces fraudes et manipulations, se cache l’inefficacité des systèmes de contrôle interne des banques pour détecter des comportements déviants. Ces ententes sur les marchés financiers sont toutefois d’une autre nature que celles en matière de moyens de paiement : si les premières sont le lot d’individus et non des institutions elles-mêmes, les secondes ressemblent plus à des ententes traditionnelles décidées au niveau managérial. L’emprise croissante du droit de la concurrence sur les moyens de paiement Domaine nécessaire de la coopération interbancaire, les moyens de paiement sont depuis de nombreuses années au centre de l’attention des autorités de concurrence. Alors que la nécessité d’arrangements techniques permettant l’échange et la compensation interbancaires d’instruments de paiement et l’interopérabilité de systèmes de paiement n’est pas contestée, les accords interbancaires portant sur les aspects tarifaires de cette coopération et la définition de normes communes posent davantage de questions, notamment sous l’angle de l’interdiction des ententes dictée par l’article 101 TFUE. Alors que, depuis longtemps, l’interdiction de tout accord entre banques fixant les commissions perçues auprès de la clientèle ne fait guère de doute, dans le contexte de la construction du SEPA, l’attention de la Commission européenne et des autorités de concurrence s’est concentrée plus récemment sur les commissions multilatérales interbancaires (CMI). Considérées comme anticoncurrentielles par objet (art. 101[1] TFUE), car elles fixeraient un prix plancher pour les tarifs pratiqués par les banques à l’égard des clients, les CMI ne sont jugées compatibles avec les règles de concurrence que si elles remplissent les conditions pour bénéficier d’une exemption (art. 101[3] TFUE). Partant de ce postulat, ni confirmé ni infirmé en l’état par la CJUE, les commissions interbancaires à l’opération, considérées comme non justifiées, ont été interdites pour les prélèvements, tandis que les commissions pour les opérations exceptionnelles sont désormais assujetties à des conditions tellement strictes qu’elles seront difficilement maintenues (règlement no 260/2012/UE). Pour les cartes de paiement, elles ne sont justifiées qu’à condition d’être fixées à un niveau tel que le coût pour le commerçant de l’acceptation d’un paiement par carte ne dépasse le coût de l’acceptation des espèces (le test d’indifférence du commerçant), la proposition de règlement publiée le 24 juillet 2013 prévoyant en conséquence leur plafonnement. Ainsi, la forte action menée au cours des six dernières années par la Commission européenne avec l’appui des autorités de concurrence nationales contre les CMI, jadis élément central de l’économie des moyens de paiement, a imposé au monde bancaire de réinventer son modèle économique dans ce domaine. À QUOI SERT LA CONCURRENCE ? 397 Concurrence et secteur bancaire et financier : "Il faut sauver le soldat bancaire" L’apparition de nouveaux moyens de paiement via Internet et sans contact s’accompagne d’une grande incertitude quant à l’approche des autorités de concurrence à l’égard des problématiques soulevées par ces nouveaux domaines de coopération interbancaire et des risques de pratiques d’éviction collectives ou individuelles ou de création de barrières artificielles à l’entrée sur le marché et à l’innovation qu’ils peuvent engendrer. Avec l’entrée sur le marché des paiements de nouveaux acteurs non bancaires et le développement de systèmes innovants, les principales préoccupations sont liées au processus de normalisation, qui doit garantir la participation de tous les concurrents présents sur le marché à la définition du standard et un accès effectif à la norme à des conditions équitables, raisonnables et non discriminatoires à tous les acteurs susceptibles de l’appliquer, afin d’éviter tout effet potentiel d’éviction ou de limitation de l’innovation. Mais, comme l’a montré la suspension des travaux sur l’interopérabilité des systèmes d’e-paiement décidée par le Conseil européen de paiement à la suite de l’ouverture d’une enquête par la Commission européenne, le manque de règles claires et l’insécurité juridique qu’il fait peser sur la coopération interbancaire risquent fort de freiner l’évolution technologique et, finalement, la réalisation effective d’un marché unique des paiements. Aides d’État : Le rôle central de la Commission dans la gestion de la crise En l’absence à l’époque de règles de l’UE en matière de sauvetage et de résolution d’institutions, les règles relatives aux aides d’État bénéficiant au secteur bancaire ont dicté les conditions de la résolution des défaillances des banques au niveau de l’UE. Depuis le début de la crise, les gouvernements de l’UE ont réagi aux menaces pesant sur la stabilité financière en apportant un soutien public massif à leurs établissements bancaires respectifs. Au cours des dernières années, la politique en matière d’aides d’État a été utilisée pour coordonner les interventions des États membres, maintenir des conditions de concurrence équitables dans le secteur bancaire, et faire en sorte que le renflouement des banques soit effectué selon des conditions similaires dans l’ensemble de l’Union. Les décisions relatives aux restructurations renvoient principalement à la nécessité de rétablir la viabilité des banques bénéficiaires à long terme, de prévoir une répartition des charges et d’éliminer les distorsions de concurrence. Le contrôle des aides d’État constitue, à cet égard, un instrument important pour veiller à ce que les banques reviennent à leur fonction économique fondamentale, qui consiste à consentir des prêts en faveur de l’économie réelle, grâce aux conditions imposées au secteur dans les décisions concernant les restructurations. La Commission européenne a ainsi été amenée à jouer un rôle important au titre du contrôle des aides d’État en application de l’article 107 TFUE. C’est dans ce cadre qu’elle a publié, le 13 octobre 2008, la première de sept communications définissant un cadre d’analyse spécifique des aides accordées aux banques en situation de crise fondée sur l’article 107(3)(b) TFUE, exemptant les aides destinées à remédier à une « perturbation grave de l’économie d’un État membre ». Son application se justifiait 398 À QUOI SERT LA CONCURRENCE ? Hubert de Vauplane - Marco Plankensteiner et se justifie toujours par la gravité de la crise des marchés financiers et son incidence possible sur l’économie globale des États membres. Ce nouveau cadre, conçu comme temporaire, car justifié par la situation exceptionnelle liée à la crise financière, a permis un assouplissement des conditions pour l’octroi d’aides aux établissements bancaires, mais n’a pas remis en cause les principes généraux qui veulent que les aides d’État n’excèdent pas ce qui est strictement nécessaire pour atteindre leur objectif légitime et que les distorsions de concurrence soient évitées ou aussi limitées que possible. En juillet 2013, la Commission a publié une nouvelle communication applicable à partir du 1er août 2013, qui remplace la communication de 2008 et complète les règles existantes. Aujourd’hui, l’autorisation de mesures d’aides structurelles (recapitalisation et sauvetage d’actifs dépréciés) reste conditionnée à l’approbation préalable d’un plan de restructuration démontrant comment la banque recouvrera sa viabilité à long terme sans aide d’État et dans de brefs délais. S’ajoute désormais l’obligation de présenter un plan de mobilisation de capitaux destiné à réduire autant que possible le déficit en fonds propres, incluant les mesures que la banque doit prendre pour mobiliser des capitaux, assurer une répartition des charges associant les actionnaires et les créanciers subordonnés et empêcher la sortie de capitaux. Les aides non structurelles (soutiens de trésorerie et garanties) octroyées à des banques souffrant d’un déficit de fonds propres doivent également être notifiées individuellement à la Commission et satisfaire certaines conditions, mais ne sont pas conditionnées à l’approbation préalable d’un plan de restructuration, sauf exception. Des régimes prévoyant des injections de liquidités – ouverts à toutes les banques – peuvent être autorisés pour une durée de six mois, mais sont réservés à des banques ne souffrant pas d’un déficit de fonds propres. Des aides à la liquidation peuvent être autorisées par la Commission si elles visent à assurer que le retrait d’un opérateur non viable du marché dans le cadre d’un plan de liquidation se déroule de façon ordonnée afin de préserver la stabilité financière, tout en limitant les distorsions de concurrence. Depuis 2008, plus de 400 décisions ont été adoptées par la Commission sur le fondement des orientations définies dans les communications liées à la crise. Sur la période 2008-2012, la valeur globale des aides structurelles était de 591,9 milliards d’euros et l’encours de garanties et autres injections de liquidités a atteint un pic de 906 milliards d’euros en 2009. Agissant en tant qu’autorité de concurrence de l’UE, la Commission est ainsi « devenue de facto l’autorité de gestion et de résolution de crise » (J. Almunia, Banks in Distress and Europe’s Competition Regime: On the Road to the Banking Union, comm. UE, SPEECH/13/750, 25 septembre 2013) en Europe. À QUOI SERT LA CONCURRENCE ? 399 Concurrence et secteur bancaire et financier : "Il faut sauver le soldat bancaire" Droit de la concurrence et crise financière Le contexte de crise économique et financière a conduit à s’interroger sur les objectifs du droit de la concurrence (F. Jenny, La crise économique et financière, la régulation et la concurrence, Concurrences no 2-2009, art. no 25873, pp. 59-68). Face à une crise financière majeure, le droit de la concurrence doit-il s’effacer provisoirement ? Bien évidemment, oui. En aller autrement reviendrait à tuer le malade avec des médicaments. Pour combattre la crise financière et économique née en 2008, les pouvoirs publics ont procédé à des interventions à grande échelle dans le système bancaire, interventions ayant des effets considérables sur la concurrence. Le but de la réglementation en période de crise n’est alors plus de s’assurer d’une juste et saine concurrence entre les acteurs, mais de sauver le financement de l’économie en apportant un soutien massif aux établissements en difficulté. Bien sûr, ces mesures ne doivent pas conduire à la création de rentes ou d’oligopoles et doivent respecter la concurrence entre les acteurs. Mais le sens des priorités n’est plus le même. À cet égard, les points de vue divergent quant à savoir si les autorités de concurrence doivent effectivement être associées aux discussions concernant les mesures d’intervention des pouvoirs publics (OCDE, Concurrence et marchés financiers, 2009). Les historiens discuteront dans les générations futures de la pertinence de ce choix, mais la volonté des décideurs politiques a été plus forte que les lois et traités : il faut sauver le soldat bancaire ! Biographies Avocat associé dans le cabinet Kramer Levin Naftalis & Frankel LLP, Hubert de Vauplane a travaillé plus de vingt-cinq ans dans le secteur bancaire et financier, en tant que juriste et opérateur en salle de marché. Avant de rejoindre le barreau de Paris en septembre 2011, il était directeur juridique et de la conformité du groupe Crédit Agricole S.A. Il est professeur associé à l’Université Panthéon-Assas (Paris II) et expert auprès de l’AMF, de la Commission européenne et de la Banque centrale européenne. Collaborateur régulier de la revue Banque, il est également l’auteur avec Jean-Pierre Bornet d’un traité de Droit des marchés financiers, récompensé en 1999 par un prix de l’Académie des sciences morales et politiques. Marco Plankensteiner est avocat aux barreaux de Paris et de Milan et associé au sein du département de droit de la concurrence du cabinet d’avocats Kramer Levin Naftalis & Frankel LLP. Il intervient sur l’ensemble des questions de droit de la concurrence, de la distribution et de la consommation. Conseil d’une banque française dans diverses procédures devant l’Autorité de la Concurrence, il a développé une expertise particulière en matière de problématiques de concurrence liées au secteur bancaire, notamment dans le domaine des moyens de paiement et des commissions interbancaires. Il intervient également régulièrement dans les secteurs de la construction, agroalimentaire et chimique. Il enseigne le droit de la concurrence à l’Université Panthéon-Sorbonne (Paris I). 400 À QUOI SERT LA CONCURRENCE ? Revue Concurrences Une revue trimestrielle dédiée aux droits interne et européen de la concurrence Concurrences est une revue universitaire trimestrielle dédiée aux droits interne et européen de la concurrence. Créée en 2004 par Laurence Idot, Frédéric Jenny et Nicolas Charbit, la revue est un forum de discussions entre universitaires, magistrats et praticiens du droit de la concurrence. Son rayonnement en dehors du champ des spécialistes est tel que plusieurs personnalités publiques de premier plan ont publié des points de vue dans ses colonnes : Jacques Attali, Elie Cohen, François Hollande, Christine Lagarde, Nicolas Sarkozy… COMITÉ SCIENTIFIQUE ET COMITÉ INTERNATIONAL Un Comité scientifique, présidé par Laurence Idot assure l’indépendance de la revue et sélectionne les articles soumis à la revue sur des critères de rigueur de la démonstration et d’objectivité. Un Comité international, présidé par Frédéric Jenny, contribue à la diffusion de la revue à l’international et à l‘organisation des conférences hors de l’Europe. CONTRIBUTEURS Plus de 1000 contributeurs provenant de 15 pays ont publié dans la revue Concurrences. Ces contributeurs sont universitaires, magistrats ou représentants d’autorités de concurrence, avocats ou conseils juridiques, tous spécialisés en droit ou en économie de la concurrence. VERSION ÉLECTRONIQUE Depuis 2004, Concurrences a publié 40 numéros totalisant 14000 articles (au 1er septembre 2014). La version électronique reprend l’intégralité des articles parus dans la version imprimée depuis 2004 ainsi qu’environ 20 % d’articles supplémentaires. Ce supplément électronique correspond à des contributions publiées exclusivement sur le site de la revue notamment en raison de leur ampleur : actes de colloques, articles de fond, contributions économiques... Compétitivité, innovation, emploi, relance... 100 personnalités répondent à la question « A quoi sert la concurrence ? »: historiens, économistes, juristes, sociologues, hommes d’église, acteurs politiques, essayistes et entrepreneurs… L’ouvrage rassemble les réponses de plus de 100 contributeurs parmi lesquelles François Hollande, Arnaud Montebourg, Michel Sapin, Nicolas Sarkozy et des contributions de Easy Jet, Free, Google, Microsoft, Michelin, la SNCF… Un site internet interactif complète cet ouvrage avec des quiz et un sondage : www.aquoisertlaconcurrence.org
