Simone Goyard-Fabre

LE DROIT ET LA socIl1TÉ D'AUJOURD'HUI
Dans le thème qu'il m'a été demandé d'explorer -« le droit et la société
d'aujourd'hui» -, il faut voir à coup sûr l'expression d'une préoccupation à la
fois théorique et pratique
de la pensée contemporaine. Depuis les années
1970, on s'accorde de manière quasi-unanime à diagnostiquer dans les socié-
tés actuelles le « malaise" ou la « crise
", endémique et multiforme, du droit, de
la loi et de l'État. Devant les symptômes de la pathologie juridique, se mani-
feste, dans
une littérature philosophico-juridique foisonnante -dans le monde
anglo-saxon et germanique plus qu'en France
il est vrai -, la volonté de pro-
poser
une théorisation nouvelle du droit. Il ne s'agit pas d'une nouvelle « que-
relle des Anciens et des Modernes
". Mais, dans le monde « désenchanté " où
nous vivons, le droit, privé d'assises sacrées -religieuses ou métaphysiques -
puise encore son inspiration dans le rationalisme des philosophies modernes.
Or, nombreux sont aujourd'hui les auteurs qui refusent de penser le droit
comme
un système normatif axiologique ment fondé - C. Schmitt, par exemple,
parle
de ft la tyrannie des valeurs» -et certains pensent que considérer le droit
comme
un ordre prescriptif relevant d'exigences rationnelles pures est une atti-
tude obsolète.
Il semble donc que, dans l'univers juridique actuel, il soit
devenu urgent
de renoncer, totalement ou partiellement, aux paradigmes de la
rationalité moderne
pour leur substituer des paradigmes nouveaux, plus
congruents avec la situation des sociétés contemporaines.
Cette « thérapeutique» se veut radicale.
Il ne faut donc pas la confondre avec
les
ft métamorphoses du droit » dont, il y a un demi-siècle, on entrevoyait la
nécessitél. S'il est vrai
que la pensée juridique, vidée de son caractère sacré, de
ses fondations métaphysiques, de ses exigences axiologiques, de sa normati-
vité rationnelle, a perdu toute dimension de transcendance et s'est rabattue au
1. Voir par exemple G. Ripert, Les/orees eréatrices du droit, Paris, 1955.
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184 Penser la justice
niveau de l'empiricité, cette « métamorphose " en quoi s'exprimait « la révolte
du fait contre le droit " loin de clarifier le statut épistémologique et philoso-
phique du monde juridique, n'avait pas la radicalité des entreprises qui, aujour-
d'hui, mettent
en question dans le droit la rationalité moderne. A notre époque,
la recherche des nouveaux paradigmes du droit s'inscrit délibérément dans le
contexte d'une pensée dite «
post-moderne. et « post-métaphysique. qui
rejaillit sur la théorie
du droit au point de prétendre en opérer la« re-construc-
tion • et la « re-fondation
".
Nous avons choisi d'exposer ici comment, dans la postérité du « tournant
linguistique" inauguré par Frege et dont
K.O. Apel a déjà fait l'index d'un chan-
gement de paradigme
en philosophie, un auteur comme Jürgen Habermas,
après avoir dénoncé la raison pratique à l'œuvre dans le droit moderne, entend
renouveler la rationalité juridique : la « raison instrumentale • qui travaille,
estime-t-il, les systèmes
de l'État libéral ou de l'État-Providence, n'a plus de
pertinence ; dans notre monde vécu profane et pluraliste, « les conditions de
l'intégration sociale. exigent d'être construites, déclare-t-il, selon une « ratio-
nalité procédurale
». Dès lors, selon cet auteur, le droit du temps présent trou-
verait dans « l'activité communicationnelle •
un paradigme argumentatif à la
faveur duquel pourrait dorénavant se préciser le concept normatif
de la « poli-
tique délibérative» propre à ce qu'il appelle « l'État de droit démocratique
».
Je voudrais, devant les symptômes, multiples et inquiétants, de la crise du
droit constatés dans les sociétés complexes de notre temps :
(1), examiner le nouveau paradigme du droit qu'apporte J. Habermas dans
sa théorie
de « l'activité communicationnelle » en insistant sur le thème de « la
discussion démocratique.
(II) et m'interroger sur sa pertinence, c'est-à-dire sur
le point
de savoir si, dès lors qu'il est soumis au tribunal de la critique, il est
apte,
par la « re-fondation» du droit, à surmonter le malaise qui s'est installé
dans l'univers juridique (III).
LE CONSTAT DE CRISE DE L'UNIVERS JURIDIQUE ACIVEL
Dans cette première partie, je ne m'étendrai pas longuement sur le malaise
aujourd'hui ressenti devant la silhouette prise par le droit à raison des trans-
formations dont
il est le lieu. Ce malaise correspond à une crise objective du
droit.
Je ne retiendrai ici que quelques symptômes, souvent mentionnés
d'ailleurs, depuis quelques années déjà, par les juristes eux-mêmes2.
2. Voir Droits, PUF, 1986, nO 4, • Crises dans le droit ".
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Le droit et la société d'aujourd'hui 185
Dans tous les secteurs qu'il est appelé à régir -c'est-à-dire dans tous les
domaines
de l'existence humaine -le droit connaît des ébranlements qui se
produisent au nom d'une volonté réformiste explicite ; la finalité
en serait de
mieux assurer, dans les sociétés complexes de notre temps, la pertinence des
normes, leur justice, leur effectivité, voire leur efficacité.
En matière civile,
pénale, fiscale, commerciale ... , dans le domaine constitutionnel, dans le droit
international,
on assiste à des corrections répétées du tissu juridique. Rappe-
lons quelques-unes des manifestations de ce réformisme impénitent.
1. Chaque législature apporte son lot de lois nouvelles qui, le plus souvent,
s'ajoutent aux lois antérieures, lesquelles ne sont pas nécessairement abrogées.
Il s'agit, dit-on, d'éviter le vieillissement de textes que guette ou l'obsolescence
ou l'inadaptation aux circonstances du moment. Quoi qu'il en soit, s'alourdis-
sent ainsi les appareils législatif
et infra-législatif ou réglementaire qui, lors
même qu'ils répondent aux conseils d'experts ou aux rapports
de commissions
ad hoc, tendent à devenir pléthoriques. On a parlé, non sans raison, d'une
• orgie législative »3. Il Y a excès de droit.
Les conséquences de cette inflation juridique sont funestes.
Par delà le pointillisme de décisions législatives adoptées dans une hâte par-
lementaire hypersensible aux accès
de fièvre socio-politiques, notons, par
exemple, l'absence d'un programme rigoureux et d'un plan d'ensemble pour
le travail législatif, l'insuffisance des études préparatoires, condamnées à l'in-
aboutissement, les carences d'une rédaction trop rapide et
peu soignée qui
laisse place aux équivoques et suscite des querelles d'interprétation, les inévi-
tables contradictions entre la norme d'hier et celle d'aujourd'hui, le mépris des
dispositions contenues dans les grands Codes, l'oubli des principes fonda-
mentaux de l'ordre juridique ...
Remarquons
que la multiplication des lois dites • spéciales » ainsi que des
lois· d'orientation» encore appelées • lois-cadres » ••• ne se peut faire qu'à rai-
son du déclin des tables de la loi : Christian Atias parle à ce sujet de • lois sans
âme» qui prolifèrent allègrement et désespérément, surtout dans les domaines
économico-financier et
socia1
4.
En outre, le gonflement jurisprudentiel appartient à la logique de ce pro-
cessus inflationniste dans lequel s'installe le laxisme d'un droit qui, souvent,
3. A. Viandier, • La crise de la technique législative ., in Droits, 1986, nO 4, p. 76.
4. Ch. Atias, Le droit civil, PUF, 1984, p. 31.
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n'est pas appliqué. Le pouvoir judiciaire, en insistant sur sa vocation empirico-
casuistique,
en vient à obscurcir la clarté des textes émanant de l'autorité insti-
tutionnelle
ou traduits, dans la rationalité des codes, par des termes généraux
et abstraits.
Le pouvoir des juges tend à accorder valeur de règle à une déci-
sion jurisprudentielle considérée comme
un « précédent ". Or, s'il est vrai que
la jurisprudence fait traditionnellement partie des sources du droit, on assiste
aujourd'hui à une transformation
de l'ordre juridique qui est non seulement
quantitative parce que
la jurisprudence ouvre un champ quasi-illimité de pos-
sibles, mais qualitative parce que le droit,
en sa complexification, perd son
architectonique fondamentale et son exécutoriété.
2. De telles mutations sont, de surcroît, d'autant plus problématiques
qu'elles s'accompagnent de deux phénomènes qui, quoique bien connus, doi-
vent néanmoins être rappelés ici.
D'une part, l'enflure bureaucratique, étatique et para-étatique, fait cortège à
la volonté d'autorité créatrice des technocrates et des magistrats; elle préfigure
la tyrannie
de l'administration et le « gouvernement des juges ".
D'autre part, on assiste, dans le flot des actes administratifs et jurispruden-
tiels, à
un délire de justice sociale dans lequel interfèrent de manière souvent
passionnelle et,
en tout cas, idéologique, les requêtes démocratiques et la
défense
des droits de l'homme. L'élaboration de la norme juridique, sous pré-
texte d'être l'expression
de la « volonté générale ", s'appuie, soi-disant de
manière démocratique, sur l'opinion puisque chacun veut participer à la créa-
tion
de la loi. Le législateur cède aux revendications de plus en plus nom-
breuses
et de plus en plus pressantes des individus et des divers groupes
d'intérêts. Alors, les volontés individuelles étouffent la volonté générale dont,
pourtant,
on se réclame. Il en résulte un flot de mesures législatives et régle-
mentaires qui laissent inévitablement place au laxisme et à des incohérences
(droits
de l'enfance) qui vont jusqu'à l'ineptie (droits des homosexuels, droits
des animaux). L'appareil juridique est ainsi voué à la faiblesse, à l'illogisme et
à l'instabilité, ce qui, à tout le moins, met
en évidence la pression qu'exercent
le politique et l'idéologique sur le juridique.
On pourrait d'ailleurs ajouter que le droit politique lui-même n'est pas à l'abri
de la dégénérescence puisque d'une part, les organisations supra-nationales
affaiblissent ou altèrent la souveraineté des États et que, d'autre part, s'accen-
tuent les interdépendances du marché mondial et des décisions politiques,
ou
que les pressions médiatiques s'exercent avec frénésie sur le Pouvoir.
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Le droit et la société d'aujourd'hui 187
On peut donc dire que le prurit législatif et infra-législatif qui tend à faire de
la règle juridique « un instrument de gestion de la société »5 et, tout ensemble,
la casuistique jurisprudentielle pétrie de considérations socio-politiques -
même
si l'on tient compte de l'accélération de l'histoire et du changement des
mentalités qui lui est concomitant -transportent l'idée du droit hors
de son
ordre.
3. C'est en ce dernier trait que culmine la crise du droit dans le monde
contemporain. Nous n'assistons pas seulement, dans
un mouvement historico-
social, à
un laxisme généralisé qui provoquerait le déclin du droit. Le phéno-
mène est plus grave : par
un mélange insolite des paramètres et des genres, la
juridicité
du droit est frelatée, la normativité de la règle est falsifiée. Ainsi voit-
on par exemple la loi parlementaire perdre de sa force obligatoire, le principe
dit
de « la séparation des pouvoirs » être mis en péril, la jurisprudence aller à
l'encontre
de la loi, l'État de droit être érodé par l'hypertrophie administrative,
les juges participer, contre la rationalité du système juridique, à la jurislation,
les bureaucrates donner tort à
la règle établie, un droit « recommandationnel »
étouffer l'obligatoriété de la règle etc.
À travers de tels symptômes, il est aisé de prendre conscience, dans la crise
qui mine le monde juridique
de notre temps, de l'écart qui sépare le droit du
concept normatif
qu'en avait façonné la pensée rationaliste de la modernité.
Mais l'important est d'abord de chercher à comprendre pourquoi cette crise
est advenue -condition nécessaire
si l'on veut ensuite trouver les moyens de
la surmonter.
Or, depuis trois décennies, une certaine philosophie du droit s'emploie à
mettre
en accusation les paradigmes du droit moderne, c'est-à-dire d'un droit
formel défini, au nom
de la raison pratique, comme un devoir-être assorti, dans
son contexte volontariste, d'obligatoriété et doté, par conséquent, d'un pou-
voir
de contrainte et d'une capacité de sanction. Le procès est d'ailleurs intenté,
de manière plus ample, à la« modernité» tout entière
en laquelle, soutient-on,
le monde juridique révèle toujours le décalage qui existe entre la normativité
du droit qu'enserre l'appareil juridique et les aspirations multiples et chan-
geantes des communautés6. Dans
la soi-disant « post-modernité» à laquelle
nous serions parvenus, les paradigmes de la tradition rationnelle du droit,
devenus caducs faute de leur légitimation concrète par l'opinion, appelleraient
5. Hervé Croze, in Droits, op. cU., p. 90.
6. J. Habermas, Raison et légitimité, Problèmes de légitimation dans le capitalisme avancé, 1973,
traduction française, payot, 1978, p. 102.
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