Droit des sociétés - L`augmentation de capital,Choisir sa forme

Droit des sociétés - L’augmentation
de capital
L’augmentation de capital peut poursuivre plusieurs buts :
recapitaliser sa société après des pertes, incorporer des réserves,
entamer une nouvelle période de croissance, ou pour accueillir un
nouvel associé. L’augmentation de capital est un évènement fréquent de
la vie des affaires et suppose de nombreux éléments formels.
I – Augmentation de capital par incorporation des réserves
Une augmentation comptable : l’augmentation de capital par
incorporation des réserves est la plus simple : il ne s’agit que d’un
changement d’écritures comptables retranscrivant les réserves en
capital. Elle se traduit par l’attribution d’actions ou de parts
sociales nouvelles au prorata de la participation des associés à la
société.
Toute réserve disponible : toutes les réserves disponibles d’une
société peuvent faire l’objet d’une incorporation. Cela inclut entre
autres : les réserves facultatives, extraordinaires, et légales ainsi
que les provisions libérées, les primes d’émission et de fusion, ainsi
que les bénéfices de l’exercice ou encore les bénéfices reportés à
nouveau.
Une assemblée ordinaire : pour décider d’une augmentation de capital
par incorporation de bénéfices au sein d’une SARL, une assemblée
générale ordinaire suffit. La décision est prise par les associés
représentant au moins la moitié des parts sociales. Dans une SAS, il
convient de consulter les statuts de la société.
Droit d’enregistrement : un droit fixe devra être acquitté auprès du
service des impôts lors de l’enregistrement du procès-verbal
d’assemblée décidant l’augmentation de capital. Son montant est de 375
euros si le capital reste inférieur à 225 000 euros à l’issue de
l’augmentation, ou de 500 euros dans le cas contraire.
Formalités : Devront être envoyés au Centre de Formalités des
Entreprises :
Un chèque relatif au frais de greffe ;
l’avis de parution dans un journal d’annonces légales ;
deux exemplaires du procès-verbal d’assemblée ou de l’acte unanime
;
deux exemplaires des statuts mis à jour ;
un formulaire M2.
II) Augmentation de capital par apports en nature ou en numéraire
Il est aussi possible de réaliser une augmentation de capital par
apports en société (voir la fiche sur les apports en société).
Attention : l’augmentation en numéraire n’est possible que si le
capital social a été entièrement libéré.
Assemblée générale extraordinaire : une assemblée générale
extraordinaire devra être valablement convoquée. Il convient en
fonction de la forme sociale de vérifier les règles légales et
statutaires concernant les conditions de quorum et de majorité.
Astuce, dans une SAS et dans une SARL, une décision unanime des
associés suffit, ce qui permet d’économiser les délais de convocation.
Mais la décision unanime devra être signée par l’intégralité des des
associés.
Le souscripteur : il peut être un tiers ou les associés actuels de la
société. Attention, si le souscripteur est un tiers, il faut vérifier
dans les statuts, la loi et le pacte d’associés, si l’entrée d’un
nouvel associé n’est pas soumise à une procédure d’agrément.
Droit de préemption : il convient ensuite de vérifier l’existence d’un
droit de préemption et si ce dernier existe, il faut le faire
impérativement jouer. Si le droit de préemption se trouve dans la loi
ou dans les statuts, le non respect du droit de préemption aura pour
conséquence la nullité de l’augmentation de capital. Le droit de
préemption est un droit accordé aux associés leur permettant de
souscrire prioritairement à une augmentation de capital et donc de
primer sur l’arrivée d’un tiers. Un droit anti-dilution peut aussi
être inclus (voir la fiche statuts et pactes d’associés).
Apport en numéraire : un bulletin de souscription est envoyé aux
souscripteurs qui versent ensuite l’argent au représentant de la
société, qui le dépose sur les comptes de la société contre un
certificat de dépôt.
Apport en nature : les apports en nature doivent faire sauf exception
(voir fiche apports en société) l’objet d’une estimation par un
commissaire aux apports en nature.
Assemblée générale constatant l’augmentation de capital : il convient
une fois l’augmentation réalisée de la faire constater et de modifier
en conséquence les statuts de la société. Astuce, dans une SAS il est
possible de donner pouvoir au président pour constater par une
décision du président la réalisation de l’augmentation de capital.
Droit fixe d’enregistrement : un droit fixe devra être acquitté auprès
du service des impôts lors de l’enregistrement du procès-verbal
d’assemblée décidant l’augmentation de capital et son montant sera de
375 euros si le montant du capital reste inférieur à 225 000 euros à
l’issue de l’augmentation de capital, ou de 500 euros dans le cas
contraire.
Publicité : la décision d’augmentation du capital social doit faire
l’objet d’une publicité dans un journal d’annonces légales. L’avis
d’insertion doit contenir les mentions suivantes :
la dénomination sociale ;
la forme juridique ;
le montant du capital social (ancien et nouveau capital) ;
l’adresse du siège social ;
le numéro d’immatriculation au registre du commerce et des
sociétés ;
la date à laquelle l’assemblée générale extraordinaire s’est tenue
;
le numéro de l’article des statuts qui a été modifié.
Formalités : Doivent être déposées au CFE :
une copie du procès-verbal, certifiées conformes par le
représentant légal avec la mention originale de l’enregistrement
auprès des services fiscaux ;
une copie des statuts mis à jour, certifiées conformes par le
représentant légal ;
une copie de l’attestation de parution dans un journal d’annonces
légales indiquant le nom du journal et la date de parution ;
en cas d’apport en nature, une copie du récépissé du dépôt du
rapport du commissaire aux apports au tribunal de commerce. À
défaut, deux originaux du rapport du commissaire aux apports.
Choisir sa forme sociale et créer
sa société
L’une des premières questions à se poser avant de créer sa société est
celle du choix de la forme sociale. Si la plupart des formes sociales
commerciales sont a priori compatibles avec l’activité d’hôtellerie
restauration, le choix de la forme sociale n’est pas anodin et doit
prendre en compte le projet précis de l’entrepreneur.
Le choix d’une forme sociale dépend surtout du mode de financement
retenu pour le projet d’hôtel ou de restaurant. En effet, la forme
sociale détermine les relations entre les associés et les mandataires
sociaux de la société : c’est-à-dire entre les pourvoyeurs de fonds et
les gérants/présidents de la société.
Après un bref exposé des formes sociales et leurs avantages
particuliers, nous exposerons les formalités nécessaires à la création
d’une société.
I) Les formes
A – L’entreprise individuelle : la course en solitaire
Une forme simple – L’entreprise individuelle est la plus simple,
d’abord fiscalement car elle est transparente — l’entrepreneur
individuel déclare dans sa déclaration fiscale les bénéfices de la
société en tant que bénéfices industriels et commerciaux.
Ensuite, car elle permet le maintien d’une comptabilité plus légère
avec seulement l’obligation de tenir trois livres de comptes (un livre
journal, un grand livre, et une balance). En outre, les formalités de
création sont simplifiées.
Absence d’associé – Cette forme sociale est souvent retenue par les
entrepreneurs individuels car elle ne permet pas de s’associer à
plusieurs. Toutefois, elle n’empêche pas pour autant d’employer des
salariés. L’inconvénient est que l’entrepreneur individuel doit se
financer sur ses capitaux propres ou au travers de l’octroi de prêts
bancaires.
Principe de la confusion du patrimoine – L’entreprise individuelle
fonctionne selon le système de la confusion des patrimoines de
l’entrepreneur et de l’entreprise. Toutefois, dans la pratique, le
caractère illimité ou limité de la responsabilité sociale dans le
cadre d’une entreprise d’hôtellerie restauration est relativement
indifférent dans la mesure où dans une SARL ou SAS, les créanciers
d’importance (les banques) demanderont une garantie personnelle aux
associés. En outre, les assurances couvriront une grande partie des
risques.
L’entreprise individuelle est un choix cohérent pour quelqu’un qui se
lance à l’aventure seul, et qui n’est financé que par une banque.
B – La SARL : la société entre amis
Pluralité des associés – Contrairement à l’entreprise individuelle, la
SARL présente l’avantage de permettre l’association avec plusieurs
personnes. Il est nécessaire de bien comprendre la notion d’associé :
ce dernier est un investisseur, il met en commun des biens, de
l’argent ou un savoir-faire pour permettre à une entreprise de voir le
jour. Il peut éventuellement être un salarié ou un mandataire social
de l’entreprise, toutefois sa fonction principale est d’apporter les
fonds nécessaires au lancement de l’entreprise.
Une société dont les associés sont fortement liés – Les entrepreneurs
qui décident de se lancer dans l’aventure entre amis, ou en levant des
capitaux chez des proches vont être tentés par la SARL. En échange, de
leur contribution en capital, en nature, ou en industrie, les
investisseurs vont recevoir des parts sociales qui leurs donneront
droit à des dividendes et à des droits politiques.
La SARL est une société à fort intuitu personæ, ce qui signifie que la
cession de parts sociales ou l’entrée d’investisseurs extérieurs
supposent de recevoir un agrément des autres associés. L’idée est donc
d’une association dans la durée avec des personnes qui ont un réel
désir d’association. Cette forme sociale est moins commode dans le
cadre d’une association avec des investisseurs purement financiers.
Un cadre légal précis – Le Code du commerce réglemente de manière très
précise le fonctionnement d’une SARL, ce qui en fait une forme sociale
facile d’accès, car son cadre juridique est préexistent. En
conséquence, ses statuts sont plus simples à rédiger et coûtent donc
moins cher en honoraires d’avocat.
C – La SAS : La société aux associés anonymes
Une forme de société souple – La société par actions simplifiée est la
forme sociale la plus souple et paradoxalement la plus compliquée. La
plus souple, car elle n’est que très peu réglementée par les textes de
loi, et est donc la plus compliquée, dans la mesure où elle suppose
que ses statuts soient rédigés avec une grande rigueur, car en dehors
d’eux, il n’y a presque aucune réglementation pour venir régir la vie
sociale de la société.
Des statuts sur mesure – Toutefois, cette liberté donnée aux
rédacteurs des statuts a un avantage majeur, celui de pouvoir créer
une société exactement conforme aux attentes des entrepreneurs. En cas
d’investisseurs nombreux voulant des droits différents, il est
possible de créer une mécanique juridique particulière. Par exemple,
il est possible de prévoir des actions à dividendes prioritaires, des
actions sans droit de vote… Cette grande liberté est particulièrement
appréciable pour un entrepreneur qui lèvera des capitaux dans des
fonds de private equity afin de lancer un projet d’hôtel restaurant
d’une plus grande envergure.
La cession des actions est facilitée – En outre, la SAS est une
société par actions, ce qui permet un transfert d’actions plus simple
que le transfert de parts sociales soumises à un intuitu personae
plus fort. Néanmoins, si le principe est que les actions sont
librement cessibles, une clause d’agrément d’un nouvel associé peut
toutefois être incluse dans les statuts, ou pacte d’associés.
Résumé – En bref, l’avantage de la SAS est de permettre facilement de
construire un régime juridique souple pour permettre à des
investisseurs financiers, c’est-à-dire sans rôle opérationnel dans
l’entreprise, d’apporter des capitaux. Ces investisseurs, souvent sans
relation préexistante avec les entrepreneurs (par exemple des
‘Business Angels’) vont vouloir des garanties plus importantes et
surtout s’assurer de la liquidité de leur investissement. Le caractère
fortement réglementé d’une SARL ne permet pas aisément la mise en
place d’un tel régime sur mesure.
II ) Comparatif des avantages de la SARL et de la SAS
A – le sort des mandataires sociaux
Président personne morale – La SARL est dirigée par un ou plusieurs
gérants qui sont des personnes physiques, quand la SAS est elle
dirigée par un président qui est une personne physique ou morale. Le
fait pour une SAS d’avoir un président personne morale, autrement dit
une société, est important dans la mesure où cela permet la création
d’un groupe de sociétés. Cette situation arrive fréquemment si par
exemple un hôtelier ouvre un restaurant et souhaite diviser la gestion
de ces deux activités en deux entreprises différentes. La création de
la SAS permet de créer un groupe de sociétés : une holding, dont
l’hôtelier est président, et qui est présidente, à son tour de la
société en charge de l’hôtel, et de celle en charge du restaurant.
Salariés vs Travailleurs non salariés – La principale différence entre
les deux régimes juridiques relève du domaine social : le dirigeant de
la SAS a un statut social assimilé à celui d’un salarié alors que le
gérant d’une SARL a le statut d’un travailleur non salarié, lorsqu’il
détient plus de la moitié du capital social, et celui de salarié quand
il est minoritaire.
B – les seuils de nomination des Commissaires aux comptes
La SARL, moins contraignante – Un commissaire aux comptes doit être
obligatoirement nommé dans les SARL ou dans les SAS si 2 des 3 seuils
suivants sont franchis :
SARL
SAS
CA
3.100.000
2.000.000
Total du bilan
1.550.000
1.000.000
Nombre de salariés
50
20
Une SAS filiale d’une société (par exemple d’une holding patrimoniale)
doit avoir un commissaire aux comptes.
III) Les démarches pour créer une société
La démarche préalable : vérification auprès de l’INPI que votre nom de
marque est disponible et qu’il n’a pas encore été déposé.
Des démarches facilités : Un guichet unique pour les formalités : Les
différentes formalités requises (siren, rcs….) sont centralisées au
sein des CFE (centre de formation des entreprises) ou par Internet.
Publicité : La création de l’entreprise doit faire l’objet d’un
enregistrement dans un journal d’annonces légales.
Retraite : La création de la société doit faire l’objet d’une
déclaration obligatoire à la caisse des retraites sous trois mois,
même si la société ne compte aucun salarié.