KAGUEMBEGA Bodoa Liquidation judiciaire et liquidation

LIQUIDATION JUDICIAIRE ET
LIQUIDATION CONVENTIONNELLE
DES ENTREPRISES
Par KAGUEMBEGA Bodoa
Expert comptable dtpl6mé
Commissaire aux comptes
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OECCA - CI - Avril 2005

LE REGIME DES PROCEDURES
COLLECTIVES D'APUREMENT DU PASSIF
Pour résoudre les importants problèmes liés au
x
défaillances d'entreprises dans la région, l'Acte uni
forme
"portant organisation des procédures coll
ectives
d'apurement du passif" s'est attaché à
rechercher les
solutions les mieux adaptées à son contexte judiciair
e,
économique et social.
Le législateur communautaire a ainsi instit
ué une
procédure de règlement préventif des difficulté
s de
l'entreprise, avant cessation des paiements (1). Celle-
ci
conduit à l'ouverture de l'une des deux
procédures
collectives (II) de redressement judiciaire (III
) ou de
liquidation des biens (IV) - ou des deux, successivement
.
Il est par ailleurs prévu des sanctions personnel
les
contre les dirigeants responsables (V).
1.1. PRINCIPE DE FONCTIONNEMENT
Tel que défini à l'article 2 de l'Acte uniforme,
le
règlement préventif est une procédure destinée à évite
r
la cessation des paiements ou la cessation d'activité
de
l'entreprise et à permettre l'apurement de son pass
if au
moyen d'un concordat préventif. Pour atteind
re cet
objectif, la procédure permet au dirigeant de l
'entreprise
en difficulté de solliciter du président d
e la juridiction
compétente en matière commerciale la dési
gnation d'un
tiers expert, dont la mission principale sera d
e
rechercher la conclusion d'un
accord avec les
créanciers, dit "concordat préventif ".
Il s'agit en fait de prévenir la difficulté pour éviter,
si
possible, le caractère public et quelque peu infamant
,
pour le débiteur, d'une procédure
collective
traditionnelle. Le caractère préventif de
la démarche du
débiteur est donc impératif. Cela suppose, de sa part
,
suffisamment de compétence,
de lucidité et de
détermination pour se rapprocher de l'appareil judiciaire.
1.2. CONDITIONS REQUISES
Le règlement préventif est applicable à toute per
sonne
physique ou morale commerçante et à t
oute personne
morale de droit privé non commerçante, à to
ute
entreprise publique ayant la forme d'une pe
rsonne
morale de droit privé.
1.2.1. L'absence de cessation des paiements Cette
procédure étant "destinée à éviter la cessation des
paiements ou la cessation d'activité de l'entreprise" (art.
2), il est évident que l'entreprise qui en sollicite le
bénéfice ne peut pas être en situation de cessation des
paiements. Le règlement préventif concerne l'entreprise
qui "connaît une situation économique et financière
difficile mais non irrémédiablement compromise", selon
ce même article 2.
1.2.2. Le potentiel de l'entreprise requérante En fait, la
situation implicitement décrite par ces dispositions e s t
celle d'une entreprise qui se trouve confrontée à une
difficulté grave, mais passagère si les mesures
adéquates sont prises. Sur le plan économique, elle doit
être fondamentalement saine.
D'ailleurs, "aucune requête en règlement préventi
f ne
peut être présentée par le débiteur avant l'expirati
on
d'un. délai de cinq ans suivant une précédente r
equête
ayant abouti à une décision de règlement préventif "
,
décide l'article 5, conformant que la difficulté bien traité
e
une première fois ne doit pas être récurrente.
1.3. DÉROULEMENT DU RÈGLEMENT PRÉVENTIF
1.3.1. L'ouverture du règlement préventif L'initiative
n'appartient qu'au débiteur: il saisit le président du
tribunal par voie de requête, lui expose sa situation
économique et financière, présente les perspectives de
redressement de l'entreprise et d'apurement du passif et
indique les créances concernées.
Il dépose un ensemble très complet de piè
ces
administratives et explicatives (art. 6) et fait une
offre
détaillée de concordat préventif (art. 7).
1.3.2. La suspension des poursuites
Dès le dépôt de la proposition de concordat préventif,
le
président du tribunal rend une décision de suspensi
on
des poursuites individuelles tendant à obtenir l
e
paiement des créances désignées par
le débiteur dans
sa requête. Elle s'applique à tous les créanciers, sauf
de
salaires.
Les délais impartis aux créanciers à peine
de
déchéance, prescription ou résolution de leurs droits so
nt
suspendus pendant toute la durée de suspension d
es
poursuites. Sauf remise par les créanciers, les inté
rêts
continuent à courir mais ne sont pas exigibles.
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1.3.3. Les actes interdits au débiteur (art. 11) En
contrepartie de la suspension des poursuites, le débiteur
se voit interdire d'accomplir certains actes: payer, en tout
ou en partie, les créances nées antérieurement à la
décision de suspension des poursuites individuelles et
visées par celle-ci ; faire tout acte de l'entreprise, ou
consentir aucune sûreté ; désintéresser les cautions qui
ont acquitté des créances nées antérieurement à la
décision des suspension des poursuites.
1.3.4. La désignation et le rôle de l'expert
Le président du tribunal désigne un exper
t pour lui faire
rapport sur la situation de l'entr
eprise et les perspectives
de redressement compte tenu des proposition
s
acceptées sou susceptibles de l'être par les créanciers.
L'expert apprécie la sit
uation du débiteur et peut obtenir
tous renseignements utiles à cett
e fin (le secret
professionnel ne lui est pas opposable) et si
gnale au
tribunal les manquements aux i
nterdictions qui frappent
le requérant.
Il entend le débiteur et les créanciers et leur
prête ses bons offices pour parvenir à
la conclusion d'un
accord. Les créanciers peuvent accepter des délais et
remises différents. Puis l'expert dépose au greffe s
on
rapport contenant le concordat préventif dans les deu
x
mois de sa saisine, sauf prorogation d'
un mois par le
président du tribunal.
1.3.5. La décision du tribunal
Le président convoque alors le débiteur à comparaîtr
e
pour y être entendu en audience non publique.
Il y
convoque l'expert rapporteur ainsi que tout créancier qu'i
l
juge utile d'entendre. La procédure est donc, en principe
,
confidentielle.
Le tribunal statue en audience non publique dans le moi
s
de sa saisine. S'il constate la cessation des paiements,
il
prononce le redressement judiciaire ou la liquidatio
n des
biens. Lorsque la situation du débiteur le justifie, il re
nd
une décision de règlement préventif et hom
ologue le
concordat.
Si les conditions légales sont remplies,
le tribunal
homologue le concordat préventif, et peu
t imposer un
délai maximum de deux ans aux créanciers qui on
t
refusé tout délai et toute remise. La décision de just
ice
homologuant le concordat préventif est publiée sous l
e
contrôle de l'expert,
et met fin à sa mission. Toutefois,
le tribunal peut
désigner un syndic et des contrôleurs chargés de
surveiller l'exécution du concordat préventif (
dans les
mêmes conditions que cell
es prévues pour le concordat
de redressement judiciaire).
Il désigne également un
juge-commissaire, infor
mé de l'évolution de la situation
tous les trois mois par le syndic.
Si le tribunal estime que la situation du débit
eur ne relève
d'auc
une procédure collective ou s'il rejette le concordat
préventif proposé par le débiteur,
il annulation remet les
parties en l'état antérieur à cette décision.
1.4. LES EFFETS DU RÈGLEMENT PRÉVENTIF
L'homologation du concordat préventif rend celui-
ci
obligatoire pour tous les créanciers antérieurs à
la
décision de règlement préventif. Il en est de même
à
l'égard des cautions ayant acquitté des dettes du
débiteur nées antérieurement à cette décision.
Le créancier muni de sûretés réelles
ne perd pas ses
garanties,
mais il ne peut les réaliser qu'en cas
d'annulation ou de résolution du concordat préventif
auquel il a consenti ou qui lui a été imposé.
Les cautions et coobligés du débite
ur peuvent se
prévaloir des délais et remises du concordat préventif.
La
prescription demeure suspendue à l'
égard des créanciers
qui, par l'effet du concordat préventif, ne peuvent ex
ercer
leurs droits ou actions.
Pour sa part,
le débiteur recouvre la pleine liberté
d'administration et de disposition de ses biens.
A sa
demande et sur rapport du syndic, s'il en a été
désigné
un, le tribunal peut décider toute modification de nature
à
abréger ou à favoriser l'exécution du concordat.
La résolution du concordat préventif peut être pr
ononcée
en cas d'inexécution, par le débiteur,
de ses
engagements concordataires ou lorsque le débiteur est
frappé de l'interdiction d'exercer une activ
ité
commerciale.
Le concordat est annulé en cas de dol
(découvert après l'homologation) résultant d'
une
dissimulation d'actif ou d'une exagération du passif.
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Le redressement judiciaire est une procédure
destinée
à éviter la cessation de paiements (cf. art. 2 de l'
Acte
uniforme).
La liquidation des biens est une procédure qui a pou
r
objet la réalisation de l'actif du débiteur pour
apurer
son passif (cf. art. 2 de l'Acte uniforme).
§ 1. - RÈGLES COMMUNES
1. CHAMP D'APPLICATION
1.1. Qualité du débiteur
Ces procédures sont applicables à toute pers
onne
physique ou morale commerçante, à toute per
sonne
morale de droit privé non commerçante,
toute
entreprise publique ayant la forme d'
une personne
morale.
Conformément au principe de la non-rétroactivité
des
lois, les procédures collectives ouvertes avant l'ent
rée
en vigueur de l'Acte uniforme demeurent assujetti
es à
la législation alors en vigueur et
resteront soumises à
cette législation. L'entrée en vigueur de l'
Acte
uniforme ayant été fixée au 1 er janvier 1999, i
l
subsiste donc concomitamment
dans chaque Etat
partie, deux régimes de l'entreprise défaillante
,
l'ancien (national) et le nouveau (harmonisé)
,
applicable en fonction de la date du j
ugement
d'ouverture de la procédure et jusqu'à son terme.
1.2. Cessation des paiements L'entreprise
ne peut faire l'objet d'une procédure collective que si
elle est en état des cessation de paiem
ents. Et elle est
en cessation des paiements lorsqu'elle est dans
l'impossibilité de faire face à son passif exigible avec
son actif disponible (cf. art. 25 Acte uniforme).
2
.
COMPÉTENCE DE JURIDICTION
2.
1
. Compétence d'attribution
C'est de la "juridiction compétente en
matière
commerciale "que relèvent les procédures collectives.
2.2. Compétence territoriale La
juridiction compétente est celle dans le ressort duquel
le débiteur a son principal établissement ou, s'il s'agit
d'une personne morale, son siège ou, à défaut de
siège sur le territoire national,
son principal établissement. Si le siège social est
à
l'étranger, la procédure se déroule devant la
juridiction
dans le ressort de laquelle se trouve le principal ce
ntre
d'exploitation situé sur le territoire national.
3
.
LE DÉROU
L
EMENT DES
OPÉRA
T
IONS
3.1. Saisine du tribunal
Ces procédures sont prévues en cas de cessation
des
paiements du débiteur, c'est-à-dire lorsque celui-
ci ne
peut faire face à son passif exigible avec son acti
f
disponible.
L'Acte uniforme reprend les trois modes traditionnels
de saisine: par le débiteur qui fait sa déclaration,
par
des créanciers impayés, par la juridiction compéten
te
qui se saisit d'office.
3.2. Proposition de concordat
Que la procédure ait eu lieu ou non à l'initiative
du
débiteur, celui-ci doit faire une propositi
on de
concordat dans un délai déterminé en foncti
on de
l'initiative de la procédure: quinze/jour
s en cas de
requête, un mois après assignation ou saisine d'offi
ce.
3.3
.
Décision du tribunal
Le tribunal prononce l'ouverture du
redressement
judiciaire s'il lui apparaît que le débiteur a
proposé un
concordat de redressement sérieux. En revanche, i
l
doit prononcer la liquidation des biens si l
e débiteur
n'a pas a proposé un non suivi d'homologation, o
u
lorsque le concordat homologué est annulé ou résolu.
3
.4
. C
ont
r
ôle des opérations
,
Trois contrôleurs, choisis parmi les créanciers
,
peuvent être nommés pour assister le juge-
commissaire dans sa mission de surveilla
nce du
déroulement de la procédure collective.
Ils peuvent
saisir le magistrat de toutes contestations.
3.5. Effets à l'étranger
Pour tenir compte des problèmes que soulèven
t les
effets d'une procédure collective
d'apurement du
passif à l'extérieur de l'Etat partie dans lequel celle-
ci
a été ouverte, il
a paru nécessaire d'apporter les
précisions suivantes:
- Déterminer les effets à l'étranger (en fait, s
ur le
territoire d'un autre Etat partie) d'une procéd
ure
collective unique;
-
Coordonner les effets de plusieurs procédures
collectives ouvertes dans différents Etats parties.
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4. LA TYPOLOGI
E
DES CR
É
AN
C
IERS AU
REGARD DE LA "MASSE"
La notion de masse des créanciers a été maintenue
,
ce qui détermine une classification des créanciers:
- Les créanciers dans la masse composent cett
e
créance et participent à la procédure, parce que
leur
créance est née régulièrement avant le
jugement
d'ouverture;
- Les créanciers hors de la masse sont ex
clus et ne
participent pas à la procédure, par
ce que leur créance
est née d'une activité irrégulière du débiteur
,
antérieurement ou postérieurement au
jugement
d'ouverture;
- Les créanciers contre la masse qui sont
préférés à la
masse, parce que leur créanc
e est née
postérieurement au jugement d'une act
ivité régulière
du débiteur, ou l'initiative du syndic,
et qui a profité à
la masse.
5. LA PÉRIODE SUSPECTE
Cette période s'étend de la dat
e de la cessation des
paiements jusqu'à celle du jugement d'ouverture
.
Comme par le passé, elle peut durer dix-
huit mois au
maximum, et a pour effet de déclarer certains actes
inopposables, de droit ou facultativement,
à la masse
des créanciers.
§2.
-i RÈGLES SPÉCIFIQUES
1. REDRESSEMENT JUDICIAIRE
Le redressement judiciaire est une procédur
e destinée
à la sauvegarde de l'entreprise si
sa situation le
permet et à l'apurement de son passif au moyen d'u
n
concordat de redressement.
1.1. OBJECTIF DE LA PROCÉDURE
L'objectif de cette procédure est de permettre au
débiteur d'obtenir un concordat de redressement.
Outre les délais et remises obtenus des créanciers, le
concordat peut également prendre t 0
utes mesures juri
diques, te c h n i que set financières susceptibles de
réaliser le rétablissement des conditions de
fonctionnement normal de l'entreprise.
Il n'est donc pas nécessaire d'autoriser la continuatio
n
de l'activité de l'entreprise: elle est inhérente au choi
x
du redressement et devient donc le principe.
1
.
2. SITUATION DU DÉBITEUR
Dans le fil de cette logique,
qui doit contribuer à la
mise en œuvre d'une procédure souple et
rapide, le débiteur est maintenu à la tête de son
patrimoine qu'il administre sous la surveillance du
syndic, lequel est le représentant des créanciers.
1.3. SITUATION DES CRÉANCIERS
Qu'ils soient chirographaires ou titulaires de sûretés,
les créanciers subissent la suspension des poursuites
individuelles, et ce jusqu'à l'homologation du
concordat. En outre, ils subissent également l'absence
de déchéance du terme de leurs créances, l'arrêt du
cours des intérêts et l'impossibilité d'inscription de
sûretés nouvelles.
1.4. CONCORDAT
Si le concordat de redressement ne consiste qu'en
l'obtention de délais, le tribunal peut les accorder sans
vote des créanciers.
Dans les autres cas, le concordat peut être voté et
homologué en termes inégaux selon les créanciers : le
principe de l'égalité cède devant celui de la liberté
sous réserve qu'il n'y ait pas stipulation d'avantages
particuliers, que l'intérêt public soit préservé et que le
concordat soit sérieux.
En cas de défaut d'exécution, la résolution du
concordat n'est pas automatiquement prononcée et,
lorsqu'elle intervient, elle n'entraîne pas
automatiquement l'ouverture d'une liquidation de biens
.
2. LIQUIDATION
D
ES
BIENS
La liquidation des biens est une procédure qui a pour
objet la réalisation de l'actif du débiteur dont la
situation ne permet plus d'espérer un redressement
pour apurer son passif. C'est désormais le syndic seul
qui est chargé, en principe, de la réalisation de l'actif.
Les opérations de cession globale d'actif mobilier et
immobilier sont précisées pour éviter les difficultés
d'autrefois résultant du défaut d'indication ou de
précision sur la valeur des différents éléments cédés,
pourtant utile à l'exercice des droits des créanciers
titulaires de sûretés réelles générales et spéciales. La
réalisation des immeubles peut se faire par vente
forcée sur saisie immobilière, par vente sur
adjudication amiable ou par vente de gré à gré.
Enfin, l'Acte uniforme prévoit précisément l'ordre dans
lequel les créanciers doivent être payés (y compris les
créanciers contre la masse), selon qu'il s'agit de la
distribution des deniers provenant de la réalisation des
immeubles ou des meubles.
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