SOMMAIRE - Wildgen

ACE • n° 09 • novembre 2010 • page 1
SOMMAIRE
ÉDITORIAL 1
DROIT FINANCIER
Renforcer la sécurité juridique de la réalisation des
garanties financières: l’appel à la loi 3
Daniel Boone
David Maria
DROIT DES SOCIÉTÉS
Apport en société non-rémunéré par l’émission de nouveaux
titres de société 22
Danielle Kolbach
Comptabilité, fiscalité, audit,
droit des affaires au Luxembourg
Comité de rédaction
Anne-Sophie PREUD’HOMME et
David BURBI
(PricewaterhouseCoopers),
Thierry LESAGE (Arendt & Medernach),
Cyril LAMORLETTE (Audit &
Compliance),
Yoanna STEFANOVA (Kremer Associés
& Clifford Chance),
Danielle KOLBACH,
Jean-Michel SCHMIT (Nauta Dutilh) et
Patrick MISCHO (Allen & Overy)
Coordination
René JUDAK
Auteurs de ce numéro
Daniel Boone, David Maria,
Danielle Kolbach
Service clientèle Kluwer
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Editeur responsable
Hans Suijkerbuijk
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Dépôt légal
D/2010/8868/213

ACE • n° 09 • novembre 2010 • page 2
•Éditorial
Chère lectrice,
Cher lecteur,
Les garanties financières sous forme de gage sont examinées par Daniel Boone et David Maria.
Plus particulièrement les auteurs se penchent sur la vente de gré à gré, caractérisée par son
absence de formalisme. Il s’agit, en outre, d’un des modes de réalisation les plus fréquem-
ment rencontrés dans la pratique.
Face aux lacunes de la Loi sur les garanties financières concernant ce qu’il faut entendre
exactement par « vente », l’article propose une approche « fonctionnelle ». D’ailleurs, les auteurs s’interrogent
sur l’absolue nécessité de recourir à une vente comme seul mode de réalisation : les intérêts légitimes des tiers
seraient-ils, en effet, atteints si l’on avait recours à un échange ou à une dation en paiement, par exemple ?
La notion de « conditions commerciales normales », posée par la Loi précitée n’est pas non plus définie outre
mesure et fait, elle aussi, l’objet d’une analyse poussée par les auteurs. L’article passe également en revue le
régime juridique et les effets de la réalisation des garanties financières. Les auteurs concluent sur une note
résolument optimiste et soulignent, malgré certains écueils, l’efficacité démontrée de cette Loi.
Le second article se penche sur la notion d’apport en société non-rémunéré par l’émission de nouveaux titres de
société. Danielle Kolbach part de la constatation qu’un apport en société, autre qu’une prime d’émission,
n’exclut pas de procéder à des apports non-rémunérés par des titres représentatifs en actions, pour s’interroger
sur le risque de requalifications de tels apports. Parmi ces requalifications envisageables, l’auteur examine le
prêt, la donation et la vente. Aucune de ces trois qualifications n’étant adéquate, l’article envisage la possibilité
d’un contrat sui generis.
L’auteur analyse ensuite tous les aspects pratiques de ce genre d’apport : aspects comptables, droits d’enregis-
trement, …
Avant de vous laisser parcourir le présent numéro de votre magazine ACE, nous avons le plaisir de vous annoncer
que le jeudi 9 décembre prochain, se tiendra notre conférence sur les évolutions fiscales qu'a connu en 2010
le Luxembourg en matière législative et jurisprudentielle. Comme d’habitude, cette conférence se déroulera de
9h00 à 12h30 dans les locaux de la Chambre de Commerce (Centre de Conférences).
Bonne lecture,

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•Droit financier
*Les auteurs tiennent à remercier chaleureusement Me Yann Payen, Avocat, WILDGEN, qui a enrichi le présent article de ses précieuses
observations et critiques.
1. Paperback ed., 2008, page 84.
2. Pour une synthèse, voy. p. ex. Ph. Thomas, LBO, Montages à effet de levier, Paris, RB Editions, 2010.
Renforcer la sécurité juridique de la
réalisation des garanties financières :
l’appel à la loi
Daniel Boone,
Avocat à la Cour,
Chargé de cours associé à l’Université du Luxembourg
David Maria*
Avocat à la Cour,
Wildgen, Partners in Law
« Values demand deeds and not just words »
Barack Obama, The audacity of hope : thoughts on reclaiming the American dream 1
A partir de 2008, la crise financière et ses effets en cascade ont mis en péril un certain nombre de structures
d’acquisition mises en place par le biais de financements structurés (plus communément désignés sous le vocable
de leveraged buy-out (LBO) 2). Par un effet mécanique irrésistible, la contraction de la demande, conjuguée à la
raréfaction du crédit, ainsi qu’il faut bien le dire, à une surenchère en termes de prix des cibles à la veille de
l’implosion de la bulle financière, ont eu pour conséquence que nombre de structures d’acquisition se sont
trouvées dans l’impossibilité d’honorer le service de leur dette. La survie même des groupes cibles était alors
en jeu, au risque de causer la destruction de milliers d’emplois et de faire disparaître du paysage économique
des entreprises par ailleurs pleinement efficientes et rentables. La raison poussait ainsi les différents acteurs à
se mettre autour de la table des négociations. Dans les cas de figure les moins problématiques, ce sont simple-
ment les termes de la dette qui sont renégociés : les prêteurs syndiqués consentent un rééchelonnement de la
dette et/ou à l’injection de lignes de crédit supplémentaires. Dans d’autres cas, une restructuration plus
radicale se révèle nécessaire, soit que des désaccords se fassent jour entre les prêteurs et les promoteurs ou
entre les prêteurs eux-mêmes, soit que la structure d’acquisition apparaisse comme inadaptée, hypothéquant
ainsi les chances d’un retour à meilleure fortune du groupe cible. Dans de telles situations, la restructuration
implique, dans un premier temps, de défaire entièrement le montage financier et juridique. Sont concernées,
en particulier, les garanties financières de droit luxembourgeois mises en place pour garantir le remboursement
de la dette bancaire. Ce sont donc à des exercices de réalisation des garanties financières auxquels les praticiens
luxembourgeois se sont trouvés confrontés et ce, sous la double contrainte de l’inédit et de la pression des
acteurs impliqués (banques, prêteurs junior, emprunteurs, groupe cible).
Contrainte de l’inédit, tout d’abord : ce n’est qu’au printemps 2009, que, pour la toute première fois, des
garanties financières de droit luxembourgeois ont été soumises au test de leur réalisation, sans, par conséquent,
qu’existât préalablement une expertise tirée d’une pratique établie ou des sources jurisprudentielles ou doctri-
nales.
Contrainte de la pression des acteurs, ensuite: la réalisation des garanties financières s’opère dans un contexte
de tension extrême, tant à raison des contraintes de temps imparties – il ne peut être exclu que de brusques
faillites en chaîne au niveau du groupe cible ne viennent rendre vaine toute restructuration de la dette –, que
des montants parfois considérables des intérêts en jeu, des relations antagonistes entre certaines parties en
cause, et des responsabilités pesant sur certaines des parties en cause, telles que l’agent des sûretés.
A la lumière des contraintes précitées, les conseils luxembourgeois ont du prendre la mesure des enjeux juri-
diques de manière à la fois immédiate, à raison des contraintes de temps précitées, et exhaustive, à raison des
contraintes exercées par les acteurs. Dans ces conditions, le risque était que la réalisation des garanties finan-

1. Section préliminaire.
Les termes du débat
1.1. Le cadre de l’analyse
Le débat a pour cadre exclusif la loi du 5 août 2005
sur les contrats de garantie financière (ci-après la
«Loi sur les garanties financières »). Pour rappel, la
Loi sur les garanties financières a eu pour objet de
transposer en droit luxembourgeois la directive 2002/
47/CE du Parlement européen et du Conseil du 6 juin
2002 concernant les contrats de garantie financière
(ci-après la « Directive garanties financières ») 5.
Les mécanismes généraux de la Loi sur les garanties
financières sont bien connus des praticiens et il n’est
nul besoin d’y revenir 6. Précisons d’emblée cepen-
dant que le cadre de la présente étude sera restreint
à l’un des types de garanties financières envisagés
par la Loi sur les garanties financières, à savoir le
gage. C’est que les garanties financières mises en
place dans le cadre de structures d’acquisition LBO se
font en général sous forme de gage des avoirs déte-
nus par une société tête de groupe luxembourgeoise
(LuxCo 1) à l’encontre de sa filiale luxembourgeoise
détenue à 100 % (LuxCo 2). Une telle structure
luxembourgeoise à deux étages (two-tier) a pour fina-
liser de maximiser, tant du point de vue du droit des
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•Droit financier
3. Doit être cité à cet égard l’ensemble des contributions publiées
par le Journal des Tribunaux Luxembourg, n° 7, 4 février 2010,
et, plus particulièrement pour ce qui concerne le sujet du pré-
sent article, la contribution de P. Schleimer, Réalisation des
garanties financières et pratiques des prêteurs bancaires, aussi
claire que convaincante. Nous ne manquerons pas d’y faire de
fréquentes références. Il convient également de citer les
quatre contributions rassemblées dans le dossier « Le finance-
ment du crédit en temps de crise », publié au Bulletin Droit et
Banque, n° 45, p. 21 s. Les contributions composant ces dos-
siers seront citées spécifiquement plus avant.
4. Travaux préparatoires de la loi du 5 août 2005 sur les contrats
de garantie financière, n° 5251, Exposé des motifs, p. 3. Eg. en
ce sens, Directive garanties financières, Considérant (5) :
« Pour renforcer la sécurité juridique des contrats de garantie
financière, (…) ».
cières s’apparente à une boîte de Pandore, et tel fût en effet le cas. Il est vite apparu que, pour simples qu’elles
soient en apparence, les réalisations de garanties financières soulèvent en réalité une multitude de probléma-
tiques, dont certaines se sont révélées, à l’analyse, d’une redoutable complexité juridique. A l’heure où ces
lignes sont écrites, le temps a fait son œuvre, dans une certaine mesure. Une pratique s’est dégagée, un consen-
sus s’est établi au sujet d’un certain nombre de questions qui s’étaient faites jour. Par ailleurs, un certain
nombre de publications remarquées ont eu pour mérite d’approfondir certaines questions et de jeter des
lumières précieuses sur des points cruciaux et non moins épineux 3.
La question peut dès lors se poser de l’utilité d’un commentaire additionnel. Deux justifications peuvent être
avancées. Tout d’abord, le sujet demeure, et demeurera, on peut le craindre, d’une réelle actualité dans les
années à venir. Il est loin d’être acquis, en premier lieu, que la crise financière ait achevé de produire ses effets
et on peut légitimement s’attendre à ce que de nouvelles restructurations rendent nécessaires de procéder à la
réalisation d’autres garanties financières. Par ailleurs, il est évident que les acteurs, au premier chef desquels
les banques, ont et auront à cœur de tirer tout le parti utile, pour l’avenir, des leçons reçues. Celles-ci consis-
tent essentiellement dans un besoin accru de sécurité juridique. Les garanties financières, comme tout instru-
ment de sûretés, exigent avant tout une sécurité juridique maximale au moment de leur réalisation. En cette
matière, l’incertitude, le risque, l’impressionnisme juridique, sont les ennemis jurés : « La sécurité juridique
est un élément indispensable au développement d’une place financière internationale » 4. Ce sont d’abord les
ennemis des prêteurs, cela va sans dire. Ce sont aussi les ennemis des emprunteurs. Il est en effet bien évident
que l’insécurité juridique a pour conséquence de renchérir le crédit, voire de susciter la réticence des banques
à l’octroyer. Par ailleurs, si une réalisation incertaine des garanties financières peut sembler constituer un avan-
tage à courte vue pour les emprunteurs, une perspective plus haute convainc que cet avantage est chèrement
payé par le tarissement et le surenchérissement du crédit : c’est alors le modèle économique même du LBO qui
est fondamentalement remis en cause. Si l’on admet l’impératif de sécurité juridique, on doit alors se deman-
der quelle source juridique est susceptible de répondre pleinement à cette exigence. La réponse va de soi : la
loi. S’il est essentiel de diagnostiquer les problématiques juridiques et de les analyser en profondeur, une étape
supplémentaire doit consister, le cas échéant, à proposer au débat des améliorations législatives. Telle est la
seconde justification et raison d’être du présent article. Dans cette perspective, nous procèderons selon une
démarche des plus classiques, en examinant tour à tour les conditions de la réalisation des garanties financières
(Section 1), le régime juridique de la réalisation (Section 2), puis les effets de la réalisation (Section 3), le tout
étant précédé d’une section préliminaire dont l’objet consistera à poser les termes du débat.
5. JOCE, 27 juin 2002, L 168/43.
6. Voy. M. Mey, Principales caractéristiques de la loi du 5 août
2005 sur les contrats de garantie financières, Bull. Droit et
Banque, n° 37, p. 7 s.; Chr. Cormet, Droit bancaire, Codex,
2005, p. 276 s.

sûretés que du droit fiscal, les avantages comparatifs
du droit luxembourgeois.
Le cadre de la présente étude est restreint à un autre
égard, ce que, du reste, son intitulé indique déjà : les
problématiques examinées seront celles relatives à la
réalisation des garanties financières sous forme de
gage. Seront par conséquent exclus tous les aspects
relatifs à la mise en place du gage, à son régime juri-
dique et à ses effets.
Enfin, ce ne sont pas toutes les modalités légales de
réalisation des garanties financières de droit luxem-
bourgeois sous forme de gage qui seront passées au
crible. Le cadre de la présente étude est restreint à
une des modalités de réalisation les plus couramment
pratiquées, à savoir la vente de gré à gré, telle que
prévue par l’article 11 (1) b) de la Loi sur les garan-
ties financières 7. La raison d’être d’une telle faveur
tient à deux raisons majeures. La vente de gré à gré
présente le double mérite de l’absence de formalisme
et d’éviter tout recours à une quelconque autorité
tierce, que ce soit une autorité judiciaire, ministé-
rielle ou cambiaire (bourse). Au surplus, au rebours
de l’appropriation, les biens gagés faisant l’objet de
la réalisation présentent l’intérêt de n’entrer à aucun
moment, ne serait-ce qu’un instant de raison, dans le
patrimoine du détenteur du gage. Or, dans la mesure
où, dans la pratique des prêts syndiqués, le détenteur
du gage n’agit qu’en qualité d’agent des sûretés, ce
au bénéfice des prêteurs et non dans son intérêt
propre, des raisons supérieures liées au risque de res-
ponsabilité que l’agent des sûretés serait susceptible
d’encourir justifient aisément qu’il ne soit nullement
enclin à devenir redevable des obligations du pro-
priétaire et à prendre le risque éventuel de … devoir
le rester, ce qui n’est nullement sa vocation.
Ramenée à un instrument spécifique, à savoir le gage,
et sous le seul angle de sa réalisation sous forme de
vente de gré à gré, l’analyse a cependant vocation à
être pluridisciplinaire. Si les considérations de droit
des sûretés prédominent de toute évidence, ne peu-
vent être omis d’autres domaines du droit, tels que le
droit des obligations ou le droit fiscal.
1.2. Le clair et l’obscur de la Loi
sur les garanties financières
Les opérations de restructurations de dette ont servi
de révélateurs : la Loi sur les garanties financières
a-t-elle donné autant qu’elle promettait ? La réponse
est positive : le test de résistance est réussi (A). Pour
autant, la Loi sur les garanties financières a révélé
certaines carences, tenant peut-être au fait que le
législateur luxembourgeois n’avait pu anticiper, et
pour cause, la crise financière et les problématiques
spécifiques qu’elle allait générer (B).
A. La réalisation des garanties
financières : un test de résistance
réussi
La critique est aisée, l’art est difficile. Aussi
convient-il, nous joignant à de nombreuses autres
voix 8, de vanter en préambule les mérites de la Loi
sur les garanties financières. Le Luxembourg peut
légitimement se targuer de disposer d’un instrument
juridique de pointe, témoignant, de la part du légis-
lateur, d’une profonde et savante réflexion, fondée
sur une ligne directrice clairement identifiée : facili-
ter au maximum la réalisation du gage et assurer à
cette réalisation la plus grande efficacité juridique
possible. Cette entreprise, engagée du reste bien
avant que le législateur communautaire ne vienne la
relayer, a trouvé dans la Directive garanties finan-
cières un encouragement supplémentaire à la par-
faire. Les travaux préparatoires de la Loi sur les
garanties financières témoignent de cette volonté
affichée: « Anticipant la Directive, le Luxembourg a
depuis une dizaine d’années, entrepris une démarche
systématique visant à renforcer le régime juridique
des contrats de garantie financière (…) » 9.
Ramenée à l’essentiel, la Loi sur les garanties finan-
cières repose, s’agissant de la réalisation du gage, sur
les trois piliers fondamentaux que sont la liberté con-
tractuelle, l’absence de formalisme et l’immunisation
vis-à-vis des risques de faillite et autres procédures
collectives susceptibles de s’appliquer au constituant.
Chacun des trois piliers justifiant à soi seul des déve-
loppements substantiels et, du reste, cette entre-
prise ayant d’ores et déjà été brillamment entamée,
en particulier au sujet du troisième pilier (immunisa-
tion contre les procédures collectives) 10, il ne saurait
être question d’entrer ici dans le détail de cet
examen. Tout au moins a-t-on pu vérifier in vivo, à
l’occasion des opérations de réalisation de gages,
l’efficience pratique du système luxembourgeois.
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•Droit financier
8. H. Wagner et A. Djazayeri, La réalisation du gage en temps de
crise : aspects juridiques, in Dossier : le financement en temps
de crise, Bull. Droit et banque, n° 45, p. 39 ; P. Schleimer,
art. cit., p. 16.
9. Travaux préparatoires de la loi du 5 août 2005 sur les contrats
de garantie financière, n° 5251, Exposé des motifs, p. 3.
10. S. Jacoby, Les garanties financières face aux problèmes d’in-
solvabilité, Journal des Tribunaux Luxembourg, n° 7, 4 février
2010, p. 24 s.
7. Art. 11 (1) b) Loi sur les garanties financières : « En cas de sur-
venance d’un fait entraînant l’exécution de la garantie, le
créancier gagiste peut, sauf convention, sans mise en demeure
préalable, soit :
(…)
b) céder ou faire céder les avoirs nantis par vente de gré à gré
à des conditions commerciales normales, (…) ».