Actes des conférences en promotion des droits de l`enfant

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AHJUCAF
Actes des conférences en promotion des droits de l’enfant – Hanoï 26 et 27 août 2009 – Budapest 8 et 9 octobre 2009.
AHJUCAF – Association des Hautes juridictions de cassation des pays ayant en partage l’usage du français
Association des Hautes juridictions de cassation
des pays ayant en partage l’usage du français
Association des Hautes juridictions de cassation
des pays ayant en partage l’usage du français
Actes des conférences
en promotion des droits
de l’enfant
« La convention internationale des droits de l’enfant »
Hanoï – Maison du droit vietnamo-française
26 et 27 août 2009
« La défense des enfants à l’intérieur
et à l’extérieur des frontières »
Budapest – Académie de formation des juges de Hongrie
8 et 9 octobre 2009
Délégation à la paix,
à la démocratie
et aux droits de l’Homme
Maison du droit
vietnamo-française
Cour suprême
de Hongrie
Sommaire
Sommaire
La convention internationale des droits de l’enfant.........11
Allocutions d’ouverture........................................................................................13
Intervention du représentant de l’Organisation internationale
de la Francophonie......................................................................................................15
Présentation générale de la Convention internationale
des droits de l’enfant.............................................................................................19
Présentation générale de la Convention internationale des droits de l’enfant.......21
I. Un historique international de trente-cinq ans........................................................... 21
II. Présentation générale du texte et des deux protocoles facultatifs............................ 23
A. L’article 1er énonce la définition de l’enfant, qui « s’entend de tout être humain
âgé de moins de dix huit ans, sauf si la majorité est atteinte plus tôt, en vertu
de la législation qui lui est applicable. »....................................................................................24
B. Par quels moyens les parties à cette convention contrôlent-elles sa mise en œuvre ?......26
C. Le mode de ratification et d’entrée en vigueur....................................................................28
III. Applicabilité en droit interne..................................................................................... 29
A. La jurisprudence.....................................................................................................................30
B. Les textes en France................................................................................................................31 Rapports nationaux..............................................................................................35
Rapport de la Cour suprême du Tchad.....................................................................37
I. Etat des lieux ................................................................................................................. 38
II. Situation de l’enfant en conflit avec la loi au Tchad.................................................. 41
III. Les facteurs de la déviance........................................................................................42
A. Les facteurs lies à la famille...................................................................................................42
B. Les facteurs géographiques....................................................................................................42
IV. Les droits et la protection juridique de l’enfant devant la justice.......................... 43
A. En cas de poursuite pénale.....................................................................................................43
B. En cas de séparation ou de divorce des parents...................................................................47
C. En cas de succession...............................................................................................................47
V. Les sanctions prévues à l’égard de l’enfant en conflit avec la loi devant la justice.... 49
VI. La parole de l’enfant devant la justice......................................................................50
VII. La notion de l’intérêt de l’enfant............................................................................. 50
VIII. Conclusion................................................................................................................ 52
Atelier sur la parole de l’enfant devant la justice..............................................53
Atelier sur la parole de l’enfant devant la justice.....................................................55
CHAPITRE I : L’INFANS.................................................................................................. 57
CHAPITRE II : LA PAROLE............................................................................................ 62
I. La parole : droit de l’enfant..........................................................................................63
A. L’article 12 de la CIDE a-t-il un effet direct en droit interne ?..........................................64
•
Actes des conférences en promotion des droits de l’enfant
B. Quel est le contenu du droit reconnu à l’enfant par l’article 12 de la CIDE ?..................65
C. Quelles sont les limites apportées au droit d’exprimer son opinion :
le discernement - audition indirecte ?........................................................................................68
D. Quelles sont les suites données à l’exercice de ce droit ?.....................................................70
II. La parole, outil d’investigation sur l’enfant..............................................................71
CHAPITRE III : DE QUELQUES CAS PARTICULIERS ...........................................72
I. La parole de l’enfant victime de maltraitance ou d’abus sexuel............................... 72
II. La parole de l’enfant dans le cadre des procédures relative à la parentalité.......... 73
III. La parole de l’enfant qui fait l’objet d’une mesure de protection de la jeunesse75
QUELQUES MOTS ENCORE.......................................................................................... 76
ANNEXES............................................................................................................................78
I. Articles du code pénal relatif aux infractions à caractère sexuel..............................78
II. Système d’aide et de protection de la jeunesse en Belgique..................................... 83
A. Types d’aide dont le jeune et sa famille peuvent bénéficier dans le cadre
du droit de la jeunesse.................................................................................................................83
B. Identification des acteurs de l’aide et de la protection de la jeunesse................................85
Protection judiciaire..........................................................................................................89
A. Juge de la jeunesse..................................................................................................................89
B. Procureur du roi......................................................................................................................90
C. Mineur.....................................................................................................................................90
D. Avocat du mineur....................................................................................................................90
E. Parents.....................................................................................................................................90
F. Cour d’appel............................................................................................................................90
G. Directeur de l’aide à la jeunesse............................................................................................91
H. Compétence matérielle (art. 36 de la loi du 8/4/65).............................................................91
La notion de l’intérêt de l’enfant.........................................................................95
La notion de l’intérêt de l’enfant................................................................................97
I. La notion de l’intérêt de l’enfant dans la Convention internationale
des droits de l’enfant......................................................................................................... 97
II. La notion d’intérêt de l’enfant en France................................................................100
A. L’enfant à protéger dans le cadre civil................................................................................100
B. L’enfant dans le cadre pénal................................................................................................101
C. L’enfant dans le cadre administratif...................................................................................102
Atelier sur l’adoptioninternationale..................................................................103
L’adoption internationale..........................................................................................105
INTRODUCTION............................................................................................................. 105
I. L’actualité de l’adoption internationale....................................................................105
II. Les principes de la Convention Internationale de la Haye.....................................105
III. L’application de la Convention de la Haye au Cambodge, les solutions
transitoires.......................................................................................................................106
IV. Adoption et protection juridique et sociale de l’enfant
en droit international...................................................................................................... 107
Sommaire
Rapports nationaux............................................................................................109
La procédure d’adoption internationale en RDP Lao............................................ 111
Conclusion........................................................................................................................ 114
Rapport de la Cour suprême du Tchad...................................................................115
I. L’adoption de fait......................................................................................................... 115
A. L’adoption simple.................................................................................................................116
B. L’adoption plénière...............................................................................................................117
C. L’adoption Internationale....................................................................................................119
Conclusion........................................................................................................................ 119
Rapport de la Cour suprême du Mali......................................................................121
CHAPITRE I : LA POSSIBLE CONCILIATION ENTRE LA LÉGISLATION
MALIENNE ET LA CONVENTION DE LA HAYE SUR LA PROTECTION
DES ENFANTS ET LA COOPÉRATION EN MATIÈRE D’ADOPTION
INTERNATIONALE......................................................................................................... 121
I. La détermination du rang de la Convention dans l’ordre juridique interne
malien...............................................................................................................................122
II. L’émergence d’un nouveau droit sur l’adoption au plan international................ 124
A. La reconnaissance et la protection du droit de l’enfant à être adopté.............................125
B. Les réalités sociales sur l’adoption et une pratique judiciaire limitée.............................126
C. Le rôle de l’Autorité centrale et des organismes agréés....................................................129 •
D. Selon la législation malienne................................................................................................132
E. La reconnaissance de l’adoption internationale et ses effets............................................136
Chapitre II : Une adaptation inachevée du droit positif malien sur l’adoption
internationale.....................................................................................................................137
I. Les réformes institutionnelles et politiques existantes ou adoptées par le Mali ...137
A. La dimension institutionnelle des réformes........................................................................137
B. La dimension politique des réformes..................................................................................139
II. Les mécanismes de contrôle de l’application de la Convention.............................140
A. Le contrôle exercé par le Secrétaire général de la Conférence
de La Haye de droit international privé..................................................................................140
B. Le contrôle exercé par l’autorité centrale nationale . .......................................................140
Conclusions et propositions............................................................................................140
Conclusions................................................................................................................................140
Propositions................................................................................................................................141
La défense des enfants à l’intérieur et à l’extérieur
des frontières......................................................................143
Allocutions d’ouverture......................................................................................145
Allocution du représentant de l’Organisation internationale
de la Francophonie....................................................................................................147
I. Trois repères principaux aiguillent l’action de l’OIF dans le secteur
des droits de l’enfant....................................................................................................... 147
Actes des conférences en promotion des droits de l’enfant
A. Les engagements consignés dans la Déclaration de Bamako sur la démocratie,
les droits et les libertés adopté le 3 novembre 2000 et qui constitue le texte
de référence de l’action de la Francophonie en faveur de la promotion
de la paix, de la démocratie .....................................................................................................147
B. L’adoption par le XIIème Sommet des Chefs d’Etat et de gouvernement
francophones, réuni à Québec en octobre 2008, de la résolution
sur les droits de l’enfant. . ........................................................................................................148
C. La collaboration entreprise entre l’OIF et le Bureau régional de l’UNICEF
pour l’Afrique de l’Ouest et du Centre en vue d’améliorer la formation aux droits
de l’enfant des professionnels intervenant en relation avec les enfants ;
et d’encourager, confor.............................................................................................................148
II. Sur ces fondements, l’OIF s’est attachée à mobiliser les différents réseaux
institutionnels de la Francophonie en faveur de la promotion
et de la protection des droits de l’enfant....................................................................... 148
III. Alors que des déficits sont observés quant à la maîtrise des droits
consacrés par la Convention relative aux droits de l’enfant, la formation
continue des praticiens intervenant en relation avec les enfants constitue
un axe prioritaire d’intervention .................................................................................. 150
Allocution de l’Ambassadeur de France en Hongrie..............................................151
Ouverture des travaux...............................................................................................155
Atelier sur la parole de l’enfant devant la justice...................................................159
I. L’enfant qui est capable de discernement.................................................................. 161
II. Comment entendre l’enfant ?.................................................................................... 164
III. Qui entend les enfants ?...........................................................................................165
IV. Comment procède-t-on à l’audition d’un enfant ?................................................. 167
V. Qui assiste à l’audition de l’enfant ?......................................................................... 170
VI. Comment consigne-t-on la parole de l’enfant ?..................................................... 171
VII. Que fait-on de la parole de l’enfant entendu dans une procédure
matrimoniale ou dans une procédure de protection de la jeunesse ?......................... 173
A. Droits procéduraux reconnus aux enfants..........................................................................174
VIII. Les moyens audiovisuels : enregistrement de la parole de l’enfant et
visioconférence................................................................................................................. 179
IX. Que fait-on de la parole de l’enfant entendu comme victime
dans une procédure pénale ?.......................................................................................... 183
A. C’est le problème de la crédibilité des dires de l’enfant....................................................183
B. Indemnisation pour dommage subi.....................................................................................186
X. Conclusion................................................................................................................... 188
Rapports nationaux............................................................................................189
Rapport de la Cour suprême d’Albanie..................................................................191
I. La législation albanaise sur les droits des mineurs...................................................191
A. La Constitution de la République d’Albanie.....................................................................191
B. Les conventions internationales ratifiées............................................................................191
C. Le Code de la famille en tant qu’un instrument important en matière
des droits des mineurs...............................................................................................................192
Sommaire
II. Bref aperçu de la pratique judiciaire en termes du principe de l’intérêt
supérieur du mineur........................................................................................................195
A. Le droit de tout enfant à être écouté...................................................................................196
B. L’obligation pour évaluer les propos du mineur de la part du psychologue...................198
Rapport de la Cour suprême du Maroc...................................................................201
LA PAROLE DE L’ENFANT DEVANT LA JUSTICE.................................................. 203
LA PAROLE DE L’ENFANT VICTIME DEVANT LES JURIDICTIONS
PÉNALES........................................................................................................................... 204
I. Définition de l’enfant victime......................................................................................204
II. La protection prévue par la loi.................................................................................. 205
A. La protection prévue par le code pénal..............................................................................205
B. La protection prévue par le code de procédure pénale.....................................................206
Rapport de la Cour suprême de justice de Moldavie.............................................223
I. La notion « d’intérêt de l’enfant ».............................................................................. 224
II. La parole de l’enfant devant la justice.....................................................................229
A. Audition des mineurs dans les causes pénales....................................................................229
B. Préparation de l’audience....................................................................................................231
C. Choix du lieu de l’audition...................................................................................................231
D. L’audition des mineurs dans les causes civiles...................................................................233
Rapport de la Cour suprême du Niger....................................................................235
I. La parole de l’enfant devant la justice.......................................................................235
II. La notion d’intérêt de l’enfant.................................................................................. 236
Rapport de la Cour suprême de la République Tchèque.......................................237
I. Présentation générale de la Convention relative aux droits de l’enfant.................237
II. Notions de « l’intérêt » et du « bien-être de l’enfant » dans les documents
du droit international et du droit tchèque.....................................................................238
III. L’audition de l’enfant devant un tribunal et ses particularités............................239
A. Cadre juridique international et national .........................................................................239
B. Mise en œuvre processuelle du droit de l’enfant « d’être entendu »................................240
C. Particularités de l’audition des enfants mineurs du point de vue psychologique...........241
D. Audition des enfants par un tribunal dans le cadre d’une procédure pénale.................242
Rapport de la Haute Cour de cassation et de justice de Roumanie......................243
I. La notion d’intérêt de l’enfant.................................................................................... 243
II. La parole de l’enfant devant la justice.....................................................................243
Présentation des instruments internationaux de coopération concernant
l’enfance : conventions de la Haye sur les déplacements illicites d’enfants
et sur l’adoption internationale, Bruxelles II bis....................................................247
LA CONVENTION DE LA HAYE DU 29 MAI 1993 SUR LA PROTECTION
DES ENFANTS ET LA COOPERATION EN MATIÈRE D’ADOPTION
INTERNATIONALE......................................................................................................... 248
I. L’intérêt primordial de l’enfant : fil conducteur de l’adoption internationale...... 251
•
Actes des conférences en promotion des droits de l’enfant
A. L’intérêt de l’enfant est placé par les conventions internationales au cœur
du dispositif................................................................................................................................251
B. L’intérêt de l’enfant en matière d’adoption et la jurisprudence de la Cour
européenne des droits de l’homme (CEDH) :.........................................................................253
C. La question controversée de l’adoption par une personne homosexuelle.......................256
II. La position des juridictions françaises en matière d’adoption internationale.....258
A. Avant la loi du 6 février 2001...............................................................................................258
B. Après la loi du 6 février 2001...............................................................................................259
III. Les textes nationaux relatifs à l’adoption internationale :
une multiplication et une complexification croissantes................................................ 260
IV. Une organisation de l’adoption internationale en France peu lisible................... 261
A. Quelques exemples étrangers..............................................................................................261
B. En France, les strates de compétences se sont multipliées................................................262
LA CONVENTION DE LA HAYE DU 25 OCTOBRE 1980 SUR LES
ASPECTS CIVILS DE L’ENLÈVEMENT INTERNATIONAL D’ENFANTS........... 263
I. La convention de la Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils
de l’enlèvement international d’enfants........................................................................263
A. L’article 13b..........................................................................................................................263
B. L’analyse de la jurisprudence de la Cour de cassation française permet
de dégager plusieurs constantes...............................................................................................264
C. Examen de la position retenue par les Etats parties..........................................................265
D. Dans sa jurisprudence récente, la Cour de cassation française a associé
à l’article 13b l’article 3-1 de la convention de New York du 26 janvier 1990
relative aux droits de l’enfant...................................................................................................265
II. Les autres articles de la convention récemment soumis à l’interprétation
de la Cour de cassation française...................................................................................267
A. Sur le caractère illicite du déplacement..............................................................................267
B. L’exercice effectif de cette garde avant le déplacement. ..................................................268
C. Sur l’opposition des enfants à leur retour, article 13 alinéa 2 de la convention..............269
D. L’interprétation de l’article 12 alinéa 2 de la convention : saisine à l’expiration
du délai de un an et intégration de l’enfant dans son nouveau milieu..................................271
Conclusion........................................................................................................................ 273
L’enfant dans le règlement « Bruxelles II bis ».......................................................275
I. L’audition de l’enfant..................................................................................................275
A. Les textes internationaux.....................................................................................................275
B. Les textes nationaux français...............................................................................................277
C. La jurisprudence récente de la Cour de cassation française relative
à l’audition de l’enfant en justice.............................................................................................280
II. L’intérêt supérieur ou primordial de l’enfant......................................................... 281
Rapports nationaux............................................................................................283
Rapport de la Cour suprême d’Albanie..................................................................285
Rapport de la Cour suprême du Maroc...................................................................293
I. La protection de l’enfance en danger......................................................................... 293
A. Définition de l’enfance en danger en droit marocain........................................................293
Sommaire
B. La protection organisée par la loi........................................................................................294
II. L’enfance délinquante................................................................................................296
A. Les droits du mineur lors de l’enquête préliminaire.........................................................299
B. La poursuite par le parquet.................................................................................................300
C. L’instruction..........................................................................................................................300
D. Le jugement...........................................................................................................................302
III. Les principales instances en charge de l’enfant..................................................... 306
A. Le Ministère du développement social, de la famille et de la solidarité...........................307
B. Le ministère de la jeunesse et des sports.............................................................................308
C. La Fondation Mohammed VI pour la réinsertion des détenus........................................311
D. L’Observatoire national des droits de l’enfant..................................................................312
Rapport de la Cour suprême de justice de Moldavie.............................................315
Rapport de la Cour suprême du Niger....................................................................321
I. L’enfant victime d’une infraction à la loi pénale...................................................... 322
II. L’enfant auteur d’une infraction à la loi pénale...................................................... 323
Conclusion........................................................................................................................ 324
Rapport de la Cour suprême de République tchèque............................................325
Rapport de la Haute Cour de cassation et de justice de Roumanie......................327
I. La notion d’intérêt de l’enfant.................................................................................... 327
II. La parole de l’enfant devant la justice.....................................................................327
Synthèse des travaux et clôture des débats..............................................................329
•
La convention
internationale
des droits de l’enfant
Hanoï – Maison du droit
vietnamo-française
26 et 27 août 2009
Allocutions d’ouverture
Monsieur Patrice BUREL
directeur du Bureau régional pour l’Asie du Sud-Est
Intervention du représentant de l’Organisation internationale de la
Francophonie
Monsieur le Premier président de la Cour suprême du Tchad,
Madame la Directrice de la Maison du Droit,
Monsieur le Directeur régional de l’Agence universitaire de la Francophonie
(AUF),
Mesdames et messieurs les magistrats, avocats et représentants des ministères,
Mesdames et Messieurs,
Mes premiers mots seront pour vous dire tout le plaisir qui est le mien de
participer avec vous, à l’ouverture de ce séminaire. D’abord parce qu’il marque, en
quelque sorte, la rentrée, une notion familière aux magistrats, mais aussi parce qu’il
se déroule dans une institution, la Maison du Droit de Hanoi, avec laquelle l’Organisation internationale de la Francophonie entretient une relation de coopération
très ancienne et fructueuse.
En cette occasion, l’Organisation internationale de la Francophonie (OIF)
joue le rôle de catalyseur, de facilitateur, qui est souvent le sien, en rapprochant
deux partenaires majeurs que sont la Maison du Droit et l’Association des hautes juridictions de cassation francophones, l’AHJUCAF. Je me réjouis de constater
que ce choix permet la participation de nombreux professionnels, non seulement
du Vietnam mais aussi du Cambodge, du Laos et de Thaïlande qui pourront ainsi
échanger leurs expériences avec celles de leurs collègues du Tchad, de Belgique et
de France. Voilà une nouvelle illustration de l’approche régionale que nous voulons
privilégier dans notre coopération, conformément à la vocation d’une Organisation
internationale comme la nôtre.
Le thème qui nous réunit aujourd’hui revêt pour l’OIF une importance particulière.
Les droits de l’enfant sont en effet au centre de l’engagement de notre Organisation internationale en faveur de la démocratie, des droits et des libertés, tel qu’il
a été consigné dans la déclaration de Bamako, le 3 novembre 2000, laquelle constitue le texte de référence de la Francophonie en matière de droits de l’Homme. Dans
ce texte, les Etats et gouvernements francophones se sont engagés à sensibiliser les
responsables publics et les acteurs privés aux exigences éthiques de la démocratie
et des droits de l’Homme, à soutenir les processus de ratification des instruments
internationaux et à appuyer la création d’institutions nationales de protection et de
15
•
La convention internationale des droits de l’enfant
promotion de ces droits. La Convention internationale des droits de l’enfant (CIDE),
adoptée par l’Assemblée générale des Nations-Unies le 20 novembre 1989, entre dans
ce cadre, y compris ses protocoles additionnels portant sur la protection des enfants
dans les conflits armés, la vente d’enfants, la prostitution et la pornographie impliquant
des enfants, tous sujets qui sont ainsi placés au cœur de l’action de la Délégation aux
droits de l’Homme de l’OIF.
C’est dans cette même perspective que le 12ième sommet des Chefs d’Etat et
gouvernements francophones réuni à Québec en octobre 2008, a adopté une résolution
sur les droits de l’enfant. A l’occasion du 20è anniversaire de la CIDE, cette « résolution de Québec » :
- encourage nos Etats membres qui ne l’ont pas encore fait, à ratifier
la Convention et à mettre en œuvre ses protocoles additionnels,
- invite l’OIF à renforcer ses activités de sensibilisation et d’éducation en concertation avec l’UNICEF et les organisations régionales
concernées,
- encourage l’OIF à s’associer au 20ième anniversaire : c’est le sens
de notre rencontre d’aujourd’hui.
Dans le cadre général ainsi tracé, quels sont les modes d’action de l’OIF ?
Ils sont fondés sur la constitution de réseaux professionnels susceptibles de
relayer la mise en œuvre des engagements francophones ou d’en être les opérateurs. Ils
permettent aussi, dans la tradition de notre Organisation, des échanges d’informations,
d’expériences et de savoir-faire.
Quinze professions sont aujourd’hui rassemblées en réseaux francophones :
les cours suprêmes et de cassation, les juridictions constitutionnelles, les Commissions nationales des droits de l’Homme, les Médiateurs, les Barreaux, les instances de
régulation de la communication, les notaires, les autorités de protection des données
personnelles, les écoles de formation policière, etc.
C’est donc le cas de l’AHJUCAF qui a été créée en 2001 à l’initiative de
trente-six Cours suprêmes et de l’OIF. Elle comprend aujourd’hui quarante-huit membres et tient son congrès tous les 3 ans. Le premier a eu lieu à Marrakech (Maroc)
en 2004, le second à Dakar (Sénégal) en 2007 et le prochain aura lieu dans un an, en
2010, à Ottawa (Canada) sur le thème de l’internationalisation du droit et de la justice.
L’AHJUCAF a mené, ces dernières années, des actions de :
- Promotion du droit de l’environnement,
- Diffusion du droit et de la jurisprudence (par la création d’une base
de données appelée « Juricaf »),
Monsieur Patrice BUREL
directeur du Bureau régional pour l’Asie du Sud-Est
- Valorisation de l’expertise judiciaire francophone (par la création en cours d’une base de données d’experts),
- Collaboration avec les autres réseaux institutionnels de la francophonie,
- Valorisation de l’activité juridictionnelle de ses membres (grâce
à son site Internet qui reçoit 1500 visites par jour),
- Et bien sûr, promotion et protection des droits de l’enfant, un
domaine essentiel pour l’espace francophone où les droits de
l’enfant sont souvent insuffisamment reconnus et protégés. C’est
pourquoi l’AHJUCAF en a fait un axe prioritaire de son action,
notamment à travers 4 actions principales :
- Formations sur la CIDE (Hanoi, août 2009) et Budapest (octobre 2009),
- Création d’une banque d’experts francophones sur les
droits de l’enfant,
- Collecte de la jurisprudence visant la CIDE,
- Réalisation d’un manuel judiciaire des droits de l’enfant.
Toutes ces activités s’inscrivent dans le contexte du 20è anniversaire de la
Convention internationale de 1989 à la célébration duquel l’OIF a voulu s’associer
en mobilisant l’ensemble de ses réseaux. Elle met donc, cette année l’accent sur :
- L’accompagnement des processus de mise en place d’institutions de défense des droits de l’enfant,
- L’approfondissement de la connaissance des problèmes du terrain, à travers une étude réalisée auprès des institutions de médiation et des commissions nationales des droits de l’Homme,
- Le développement des dispositifs de formation sur les droits de
l’enfant,
- Et enfin, le renforcement de la protection des droits spécifiques
(enregistrement des enfants à l’état-civil, la protection de la vie
privée des enfants et la protection judiciaire des mineurs).
Parmi ces différentes approches, la formation continue des praticiens intervenant en relation avec les enfants constitue un axe prioritaire d’intervention de
l’OIF. C’est pourquoi elle compte sur l’AHJUCAF, grâce à des rencontres comme
ce séminaire de Hanoi, pour faire valoir l’expérience de son réseau et l’importance
d’une mise en œuvre systématique et généralisée des normes internationales de
protection des droits de l’enfant et, en particulier, des principes généraux relatifs à
la justice des mineurs.
17
•
La convention internationale des droits de l’enfant
Si j’ai souhaité faire, devant vous, ce rappel du sens et des modalités de l’engagement francophone en faveur des droits de l’enfant, c’est pour montrer combien
votre séminaire d’aujourd’hui constitue une pièce centrale de la mobilisation suscitée
en Francophonie par le 20ième anniversaire de la CIDE. Le fait qu’il se tienne ici, à
Hanoi, témoigne, quant à lui, du dynamisme de la francophonie asiatique et, singulièrement, de notre « partenaire juridique » qu’est la Maison du Droit ; une reconnaissance dont le directeur du Bureau régional que je suis, ne peut que se réjouir et juger
très encourageante pour l’avenir.
Il me reste à vous souhaiter des travaux fructueux à la conclusion desquels je
compte bien assister demain.
Je vous remercie de votre aimable attention.
Présentation générale de la
Convention internationale
des droits de l’enfant
Madame Frédérique AGNOUX
magistrat-coordinatrice de formation à l’Ecole nationale de la Magistrature de France
Présentation générale de la Convention internationale des droits de
l’enfant
Des praticiens de l’enfance ont de longue date, en particulier depuis la seconde guerre mondiale, observé une relation entre l’organisation familiale et la situation d’équilibre au sein d’un Etat ; l’épanouissement d’un enfant sera évidemment plus harmonieux et protégé si ses parents vivent dans un Etat qui ne réprime
pas ses ressortissants et n’est pas lui-même en situation de guerre interne ou extérieure, amenant par voie de conséquence les parents à reproduire à l’échelle familiale l’ouverture ou la fermeture, la protection ou l’exploitation, qu’ils vivent ou
subissent eux-mêmes. La Convention internationale des droits de l’enfant reflète
cette aspiration à ce qu’en protégeant mieux les enfants, les représentants des Etats
améliorent la situation de leurs institutions et de ceux qui en dépendent.
Cette convention de 1989 a vingt ans d’existence.
Elle s’inscrit dans le domaine des droits de l’Homme, son contenu rassemble en un seul texte les droits et protections reconnus aux enfants par de précédents
outils internationaux, et les Etats qui l’ont ratifiée se sont engagés à rendre ses dispositions applicables dans leur droit interne.
I. Un historique international de trente-cinq ans
En français, le mot enfant vient du mot latin « infans », signifiant « celui
qui ne parle pas » ; il reflète la conception de l’Antiquité selon laquelle les parents
avaient fréquemment le droit de vie et de mort sur leurs enfants.
Précédée par des textes nationaux, la notion de droits des enfants a commencé d’apparaître dans les textes internationaux par la Déclaration des droits de
l’enfant dite de Genève, proclamée le 17 mai 1923 par l’Union Internationale de
secours aux enfants, reprise par la Société des Nations le 26 septembre 1924. Elle
trouve ensuite son assise dans la Déclaration Universelle des Droits de l’Homme
adoptée par les Nations Unies en 1948, qui se réfère à la notion d’assistance spéciale pour la maternité et l’enfance, entraînant en particulier la Déclaration des droits
de l’enfant le 20 novembre 1959.
Ces déclarations intentionnelles sans force obligatoire ont évolué vers des
conventions ayant pour but l’introduction de leur contenu dans les législations nationales, c’est ainsi que la Convention internationale des droits de l’enfant a progressivement vu le jour.
Elle est le quatrième des six principaux traités de défense des droits de
l’Homme découlant de la Déclaration Universelle des Droits de l’Homme adoptée
21
•
La convention internationale des droits de l’enfant
par les Nations Unies le 10 décembre 1948 (1) et le premier instrument juridique international concernant les enfants à posséder une force obligatoire, suivant en cela le
chemin ouvert par l’adoption des deux premiers pactes de 1966 entrés en vigueur et
donc obligatoires pour les Etats parties en 1976, celui relatif aux droits civils et politiques, et celui relatif aux droits économiques, sociaux et culturels. Ces deux textes lui
ont également servi de fondement.
C’est en 1978 que le texte préliminaire à la Convention internationale des
droits de l’enfant a été proposé, en vue de l’année internationale de l’enfant parrainée
en 1979 par les Nations Unies. En leur sein, un groupe de travail a revu ce texte jusqu’à
élaborer son contenu actuel.
Onze ans plus tard, cette convention est adoptée à l’unanimité le 20 novembre
1989 à New York par l’assemblée générale de l’ONU (2), signée le 26 janvier 1990.
Après sa ratification par vingt Etats, elle est entrée en vigueur le 2 septembre 1990 (le
6 septembre en France). Elle est à ce jour le texte international le plus ratifié au monde,
par 193 états, hormis les Etats-Unis et la Somalie. Cependant, nombre d’Etats l’ont ratifié en émettant des réserves pour environ le tiers d’entre eux dont la France à propos
notamment de sa législation relative à l’interruption volontaire de grossesse.
Par ailleurs, bien des Etats ont ratifié cette Convention mais pas celle prohibant
la torture, ni celle prohibant toute forme de discrimination raciale, ni celle prohibant
la discrimination à l’égard des femmes (par extension : ou des petites filles…), ce qui
compromet son efficacité quant aux traitements se trouvant être appliqués aux parents
des enfants censés être protégés par ailleurs.
(1) Les cinq autres sont :
-la convention internationale sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale adoptée le 21 décembre 1965,
entrée en vigueur le 4 janvier 1969,
-le pacte international relatif aux droits civils et politiques,
-le pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels : ces deux pactes sont adoptés le
16 décembre 1966, entrés en vigueur le 23 mars 1976,
- La convention contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains et dégradants adoptée le
10 décembre 1984, entrée en vigueur le 26 juin 1987,
- La convention relative à l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes, adoptée le
18 décembre 1979, entrée en vigueur le 3 septembre 1981,
(2) Cette année correspond aux célébrations du bicentenaire de la Révolution française et de la Déclaration des Droits de
l’Homme et du citoyen : art 1er : « tous les hommes naissent libres et égaux en droits… ». Cette convention a été adoptée
le 1er janvier 1996 et a été ratifiée par la France le 4 juin 1996 ; elle s’inscrit dans la philosophie de la Convention internationale des droits de l’enfant, dont il s’agissait de préciser certaines dispositions à l’échelon européen. En définitive, son
élaboration ayant buté sur des questions d’ordre procédural, ce texte apparaît en retrait par rapport à celle étudiée ici.
Madame Frédérique AGNOUX
magistrat-coordinatrice de formation à l’Ecole nationale de la Magistrature de France
Pour les pays concernés par ce colloque, elle a été ratifiée au Vietnam le 28
février 1990, en France le 2 juillet 1990, en République Démocratique Populaire
du Laos le 8 mai 1991, en Thaïlande le 27 mars 1992, au Cambodge le 15 octobre 1992.
A l’échelle européenne, les autres textes internationaux ayant force obligatoire sont :
- la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés fondamentales, signée à Rome le 4 novembre
1950, ratifiée par la France le 3 mai 1974 : on ne peut, en France,
aborder le droit civil relatif à la protection des enfants et le droit
pénal des mineurs sans s’y référer, ce texte étant d’applicabilité
directe.
- La Convention internationale concernant la compétence des
autorités et la loi applicable en matière de protection des mineurs
signée à la Haye le 5 octobre 1961, entrée en vigueur le 4 février 1969 ; cette convention s’applique pour la protection de la
personne et des biens du mineur dans le cadre du droit international privé.
- La Convention européenne sur l’exercice des droits de l’enfant.
II. Présentation générale du texte et des deux protocoles facultatifs
Cette Convention est précédée d’un préambule, suivi de 54 articles découpés en trois parties :
- les quarante et un premiers articles énoncent la définition de
l’enfant et ses droits,
- les quatre articles suivants (42 à 45) instaurent le Comité des
droits de l’enfant,
- les neuf derniers articles (46 à 54) détaillent le mode de ratification et d’entrée en vigueur du texte.
Le préambule se réfère aux précédents textes internationaux dans lesquels la
Convention trouve racine ; il s’inscrit dans le domaine de la protection d’une catégorie particulière de personnes, et dans le champ plus vaste des droits de l’Homme.
Il y est cité un extrait de la déclaration des droits de l’enfant adoptée le
20 novembre 1959, exactement trente ans avant la présente Convention : « l’enfant,
en raison de son manque de maturité physique et intellectuelle, a besoin d’une protection spéciale et de soins spéciaux, notamment d’une protection juridique appropriée, avant, comme après la naissance ».
23
•
La convention internationale des droits de l’enfant
A. L’article 1er énonce la définition de l’enfant, qui « s’entend de tout
être humain âgé de moins de dix huit ans, sauf si la majorité est atteinte plus tôt, en vertu de la législation qui lui est applicable. »
Rassemblant en un document les droits mentionnés dans d’autres textes internationaux, cette convention les décrit sans les hiérarchiser entre eux, si bien qu’ils ne
sont pas divisibles et sont de force égale.
C’est du moins la philosophie de ce texte, puisqu’il convient de rappeler les
nombreuses réserves dont il fait l’objet.
Ces droits sont prévus pour être garantis à l’enfant dans et hors de sa famille
par chaque Etat partie, que celui-ci soit dans une situation stable ou instable par exemple du fait d’un conflit armé, que la famille ou le lieu où vit l’enfant soit dans une
situation stable ou instable.
Ils sont évolutifs en fonction de l’âge de l’enfant, lequel apparaît avoir un rôle
plus actif en tant que sujet et non plus seulement en tant qu’objet d’une protection ou
d’une assistance comme les précédents textes le mentionnaient ; c’est la nouveauté,
et aussi la difficulté de cette Convention qui concerne environ 2,2 milliards d’enfants,
soit un tiers de la population mondiale.
L’UNICEF a dégagé quatre principes fondamentaux parmi les droits énumérés :
- non discrimination (notamment les articles 2, 28),
- priorité donnée à l’intérêt supérieur de l’enfant (notamment l’article 3-1),
- droit de vivre, de survivre et de se développer (notamment les articles 6, 27),
- respect et possibilité d’expression des opinions (notamment les articles 12 relatif à l’audition de l’enfant dans les questions le concernant, 13, 14).
La plupart des quarante et un articles qui listent les droits peuvent s’y rattacher,
citons ainsi les droits à être élevé par ses parents ou à retrouver ceux-ci, à posséder
un nom, à être protégé de déplacements illicites hors de son pays, aux libertés d’expression, d’opinion, de pensée, de conscience, de religion et d’association, les droits
de l’enfant à être réfugié, à obtenir une protection s’il est handicapé, le meilleur état
de santé possible, une éducation et des loisirs adaptés, non contradictoires avec sa
culture ou son appartenance à une minorité, une protection s’il est exploité sexuellement, soumis aux produits stupéfiants, pris dans des conflits armés, maltraité, en
état de pauvreté, soumis à la torture, amené à s’expliquer dans le cadre de procédures
Madame Frédérique AGNOUX
magistrat-coordinatrice de formation à l’Ecole nationale de la Magistrature de France
pénales, et les droits sociaux, économiques, politiques et culturels en référence aux
traités précédents.
Les objectifs de cette convention reconnaissent ainsi la situation particulière de l’enfant non en tant qu’adulte miniature, mais, de façon plus large, en tant
qu’être fragile en devenir ayant des besoins spécifiques à prendre en compte, à protéger dans un cadre de difficulté ou d’extrême difficulté du fait d’un environnement
familial, social ou politique pouvant être perturbé.
Pourquoi cette Convention ne comporte t’elle pas une tentative de classement de ces droits ou protections au sein de la famille, de la société, de l’Etat ou du
champ international ?
L’interdépendance entre ces différents domaines peut être de nature à expliquer combien un enfant peut être en situation dangereuse dans chacun d’eux, ou
y trouver un apaisement : si un enfant reçoit une formation scolaire épanouissante
mais se fait maltraiter dans sa famille, le fait que l’Etat où il vit puisse être en paix
ne signifiera rien pour lui si la guerre apparaît dès qu’il rentre chez lui et ne lui permettra pas de bénéficier des apports scolaires car son esprit sera centré sur ce qui
l’attend le soir.
Ou bien, les protecteurs naturels de l’enfant, ses parents, ne pourront pas
aisément le mettre à l’abri s’ils le désirent, si eux-mêmes sont en situation de détresse personnelle, économique, ou sont l’objet de répression politique.
Et bien souvent dans ce cas, il a été constaté que ces parents ne sont pas en
situation de pouvoir le désirer car, n’ayant pas eux-mêmes une expérience de vie
où ils ont pu se réaliser en tant qu’individus, ils ne seront que très difficilement en
situation de pouvoir transmettre les valeurs et droits énoncés dans cette convention
à leurs enfants.
Une conception autoritaire au niveau de l’Etat, ou d’un système social, est
ainsi très généralement reproduite à l’échelle de la famille, entre hommes et femmes, de parents à enfants, de professeurs à élèves. L’inverse est également vrai. C’est
pourquoi on peut considérer que ces différents niveaux font l’objet du « meilleur »
que les auteurs de la Convention ont souhaité voir les Etats parties apporter à leurs
enfants : « l’Humanité se doit de donner à l’enfant le meilleur d’elle-même », est-il
rappelé par la Déclaration de 1959 précédant la présente Convention.
En attendant la réalisation de cet objectif, ce qui est considéré comme le
pire pour les enfants, à savoir d’une part l’implication d’enfants dans des conflits
armés, d’autre part l’exploitation sexuelle, ont fait l’objet de deux protocoles facultatifs adoptés par l’assemblée générale des Nations Unies le 25 mai 2000, car il a
25
•
La convention internationale des droits de l’enfant
été estimé qu’il était nécessaire de renforcer la protection des enfants en précisant les
articles de la Convention qui s’y rapportent.
Plus de cent vingt Etats les ont ratifiés, ils ont acquis force obligatoire pour ces
Etats dans le courant de l’année 2002 (le 12 février 2002 pour celui relatif aux conflits
armés, le 18 janvier 2002 pour celui relatif à l’exploitation sexuelle).
Concernant les conflits armés, 300 000 enfants y prennent part (3). Aussi le protocole qui y est relatif fixe à dix-huit ans l’âge du recrutement obligatoire, et les Etats
l’ayant ratifié doivent déclarer l’âge du recrutement volontaire ainsi que les mesures
prises pour veiller à ce qu’il ne soit pas forcé. En moyenne, cet âge est de quinze ans.
En général, seuls les Etats ayant ratifié un traité peuvent ratifier les protocoles
facultatifs qui en découlent ; le Vietnam, le Cambodge, la Thaïlande, la République
démocratique du Lao, la France l’ont ratifié. Cependant, il est admis pour la Convention internationale des droits de l’enfant que des Etats puissent ratifier un protocole
sans avoir au préalable ratifié la Convention, ce qui est le cas des Etats Unis pour ce
protocole.
Concernant l’exploitation sexuelle, le protocole tend à protéger l’enfant contre
la vente y compris pour des motifs non sexuels, la prostitution ou la pornographie. Un
million d’enfants sont estimés concernés.
L’Etat qui le ratifie reconnaît, qualifie ces actes de crime ; il favorise une
meilleure coopération internationale en la matière. Ce protocole prohibe également
les adoptions illégales, les dons d’organes forcés, et favorise le soutien aux enfants
victimes de ces catégories d’actes.
B. Par quels moyens les parties à cette convention contrôlent-elles sa mise
en œuvre ?
Tout d’abord en s’engageant à faire connaître les principes contenus dans ce
texte (article 42), aux adultes et aux enfants de leur pays. Mais aussi en instituant, au
siège des Nations Unies, un Comité des droits de l’enfant (article 43) composé en premier lieu de dix experts devenus 18 en 2002 par suite de l’adoption d’un amendement,
élus pour quatre années au scrutin secret par les Etats parties. Ces experts siègent à titre
personnel et non pour représenter leur pays ; ce Comité se réunit normalement une fois
par an.
(3) Sources : ONU, Amnesty International
Madame Frédérique AGNOUX
magistrat-coordinatrice de formation à l’Ecole nationale de la Magistrature de France
Ses tâches sont :
- de soumettre à l’Assemblée générale des Nations unie, tous les
deux ans, un rapport sur ses activités,
- d’examiner les rapports remis par les Etats.
Tous les cinq ans, les Etats parties doivent adresser au Comité des droits de
l’enfant un rapport détaillant de quelle façon la convention est mise en œuvre, ou ce
qui les a empêché de la mettre en œuvre. Ce comité peut faire des demandes d’information complémentaires et adresser des recommandations ; cela a été le cas pour
la France cette année, après qu’elle ait déposé son rapport avec un an de retard en
2008 ; ces recommandations, transmises par l’actuelle présidente coréenne du Comité des droits de l’enfant, ont porté en particulier sur la nécessité d’une meilleure
information de leurs droits auprès des enfants, sur l’inquiétude liée à un possible
recul dans le domaine de la justice pénale des mineurs, sur le nombre trop important
d’enfants vivant en dessous du seuil de pauvreté (un million) ; la France a aussi été
invitée à préparer son rapport avec le concours d’organisations non gouvernementales ou d’associations, à le présenter au sein de la société civile, et à y inclure la
situation des terres d’Outre Mer.
Des recommandations ont été faites aussi à la France pour des comportements considérés comme attentatoires lors de gardes à vue de mineurs, ou devant le
nombre préoccupant de suicides de jeunes de moins de dix-huit ans en prison ; à cet
égard, l’inspecteur général des prisons en France a insisté sur la nécessité absolue
que tout détenu puisse, quelles que soient les raisons de sa détention, être vu, visité
par les membres de sa famille, que les conditions de sa détention fassent l’objet de
contrôles par des organismes indépendants ; cela va, concernant les mineurs, dans
le sens du contenu de la Convention des droits de l’enfant.
Pour d’autres pays, le Comité a recommandé, après des décennies de génocides, de conflits armés, de rédiger de nouvelles législations allant dans le sens du
respect de la Convention.
Tels l’enregistrement des naissances, la protection du milieu familial, la
création d’une justice des mineurs, le renforcement de la protection de la santé,
l’amélioration des circuits de découverte de sévices ou maltraitances infligés aux
enfants, avec l’assistance technique du Haut Commissariat aux droits de l’Homme
et de l’UNICEF par exemple ; les ressources financières des structures étatiques
consacrées aux enfants sont également examinées par le Comité, afin que l’Etat
puisse transmettre des données fiables, et étendre ses recherches aux zones rurales,
à des groupes minoritaires, aux enfants-filles, aux enfants victimes de traites et ventes pour citer quelques exemples.
27
•
La convention internationale des droits de l’enfant
La lecture des rapports ou recommandations permet aussi au Comité de prendre
en compte la destruction d’infrastructures ou de services sociaux à la suite de guerres,
d’observer que la législation d’un Etat partie devrait comporter une définition légale
de l’enfant qui pourrait conduire à définir l’existence de seuils d’âge pour consentir
aux relations sexuelles, se marier, ou être responsable pénalement. Les luttes contre
les discriminations à l’intérieur d’un Etat à l’égard des enfants vivant ou travaillant
dans la rue, séropositifs, handicapés de naissance, suite à des actes volontaires, des
accidents ou à des conflits armés non suivis d’opération de déminage suffisantes, visà-vis d’enfants membres d’une nationalité autre que celle de l’Etat où ils demeurent,
font partie des recommandations faites par le Comité.
Celui-ci s’intéresse encore au respect de dispositions pouvant être contenues
dans d’autres conventions internationales comme celle de la Haye sur la protection
des enfants, thème repris par une des résolutions de l’Assemblée Générale des Nations
Unies visées par le Préambule de la Convention.
Les rapports du Comité ne sont pas ou peu diffusés auprès de leurs nationaux
par les pays concernés, et ce sont souvent les associations ou organisations non gouvernementales qui les portent à la connaissance du public.
Cette situation trouve une solution au sein de la Convention, laquelle prévoit
en son article 45 que « les institutions spécialisées, l’UNICEF et d’autres organes des
Nations Unies ont le droit de se faire représenter lors de l’examen de l’application
de la présente Convention… le Comité (leur) transmet tout rapport des Etats parties
contenant une demande ou indiquant un besoin de conseils ou d’assistance techniques,
accompagné…des observations ou suggestions du Comité… ».
Les Nations Unies avaient mis en place le Fonds international des Nations
unies pour l’enfance (UNICEF) le 11 décembre 1946.
C’est la première fois qu’un traité relatif aux droits de l’Homme invite des
organisations non gouvernementales à participer au processus de contrôle de mise
en œuvre des dispositions auxquelles les Etats s’engagent ; cependant, à ce jour peu
d’Etat y font appel.
C. Le mode de ratification et d’entrée en vigueur
La dernière partie de la Convention fait référence à son mode de ratification et
d’entrée en vigueur, laquelle est devenue effective après la vingtième ratification, soit
le 2 septembre 1990 et le 6 septembre en France, qui l’avait signée le 26 janvier 1990.
Les Etats-Unis et la Somalie ne l’ont pas ratifiée, la Somalie parce qu’elle ne
possède pas de gouvernement véritablement reconnu qui aurait le pouvoir de ratifica-
Madame Frédérique AGNOUX
magistrat-coordinatrice de formation à l’Ecole nationale de la Magistrature de France
tion, les Etats-Unis car jusqu’en 2005, plusieurs des Etats les composant n’avaient
pas abolis la peine de mort pour les mineurs, y compris pour ceux atteints de troubles psychiatriques qui les auraient rendus irresponsables dans d’autres pays ; depuis 2005, ils n’ont pas encore ratifié cette Convention et ont toutefois ratifié le
protocole relatif à l’implication des enfants dans les conflits armés. Aux Etats Unis
existent également des groupes d’opinions estimant que cette convention ôte trop
de droits aux parents concernant leurs enfants.
Les réserves au texte de la Convention sont prévues : elles sont admises
si elles ne sont pas incompatibles avec l’objet et le but de la Convention : ainsi la
France a émis une réserve entre autres afin qu’il ne puisse être fait obstacle, par l’article 6 de la Convention, à la législation française relative à l’interruption volontaire
de grossesse.
En parallèle au nombre exceptionnel de ratification, le nombre de réserves l’est
également ; en fonction de leurs institutions nationales, les Etats membres ont des facilités ou des difficultés à adapter leur droit interne aux objectifs de la Convention.
III. Applicabilité en droit interne
Le Préambule de la Convention fait référence à trois résolutions de l’Assemblée Générale des Nations Unies du 14 décembre 1974 (protection des femmes
et des enfants), du 29 novembre 1985 dites règles de Beijing (administration de la
justice des mineurs) et du 3 décembre 1986 (principes sociaux et juridiques relatifs
à la protection et au bien être des enfants).
Il va de soi que plus les Etats parties ont une législation proche de celle
qui est recommandée par la Convention, moins nombreux sont les changements
à opérer pour rendre effective son applicabilité en droit interne. Ici sera présentée
l’expérience française.
En France, aux termes de l’article 55 de la Constitution du 4 octobre 1958,
« les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois… ». Toute personne peut s’en prévaloir
devant un juge, car ces textes sont intégrés à l’ordre juridique interne au sein duquel
ils doivent produire des effets.
Ces effets sont observables à la fois dans la jurisprudence administrative et
judiciaire, et dans l’introduction en droit interne de textes respectant les principes
énoncés par les traités, en l’occurrence la Convention internationale des droits de
l’enfant.
29
•
La convention internationale des droits de l’enfant
A. La jurisprudence
Les deux hautes Cour de justice administrative et judiciaire ont eu d’abord des
positions opposées avant de se rapprocher.
En 1995, selon la jurisprudence administrative conduite par le Conseil d’Etat (4),
il y avait lieu de distinguer entre les articles de la C.I.D.E., en fonction de leur caractère directement exécutoire ou non directement exécutoire. Devant les tribunaux administratifs, sont essentiellement reconnus comme ayant des effets directs les articles
sur l’intérêt supérieur de l’enfant qui est le plus souvent invoqué, par exemple à propos
des arrêtés de reconduite à la frontière concernant les parents (il convient de rappeler
qu’en France, on ne peut reconduire un mineur à la frontière), les rapprochements familiaux, ou l’accès à la santé d’un mineur. Sont aussi invoqués l’article 16 relatif aux
immixtions arbitraires ou illégales dans sa vie privée, et l’article 37b et c concernant la
privation illégale ou arbitraire de liberté d’un enfant.
Par un arrêt en date du 10 mars 1993, la Cour de cassation (5) a dans un premier temps estimé que les dispositions de la C.I.D.E. ne pouvaient être directement
invoquées devant les tribunaux : « cette convention, qui ne crée des obligations qu’à la
charge des Etats parties, n’étant pas directement applicable en droit interne ».
Cette position a évolué en 2005, soit dix ans après le Conseil d’Etat et quinze
ans après la ratification de la Convention : la Cour de cassation, par un arrêt de principe
en date du 18 mai 2005 (6), relève d’office le moyen tiré de la violation des articles 3-1
et 12-2 de la C.I.D.E., se référant ainsi explicitement à la notion d’intérêt supérieur de
l’enfant qui aurait dû imposer la prise en compte de la demande de son audition. Cet
arrêt consacre l’applicabilité directe de ces normes internationales et sera confirmé le
même jour par un arrêt rejetant le pourvoi formé contre la prise en compte par une cour
d’appel de l’intérêt supérieur de l’enfant au sens de l’article 3-1 de la CIDE. Cette cour
avait organisé un droit de visite au profit d’un homme qui n’était plus reconnu comme
le père de l’enfant.
Par la suite, d’autres arrêts de la Cour de cassation viennent renforcer cette
jurisprudence dès 2005, le plus souvent concernant le droit de l’enfant d’être entendu,
l’intérêt supérieur de l’enfant, par exemple en matière civile d’enlèvement international d’enfant (arrêt du 10 juillet 2007) mais aussi concernant le droit d’un enfant à
connaître ses parents (article 7-1 de la CIDE).
(4) Conseil d’Etat, 10 mars 1995, Conseil d’Etat, 26 mai 2008 no 291561
(5) Cass. 1ère civ. 10 mars 1993 no 91-11310
(6) Cass. 1ère civ. 18 mai 2005 no 02-20.613 et no 02-16.336
Madame Frédérique AGNOUX
magistrat-coordinatrice de formation à l’Ecole nationale de la Magistrature de France
B. Les textes en France
Le but de promouvoir le droit des enfants a entraîné plusieurs réformes législatives, celles-ci avaient commencé dès avant l’adoption de cette Convention et
se sont accélérées ensuite.
C’est au cours du dix huitième siècle en France que l’Etat a progressivement contrôlé ce qu’on appelait le droit de correction lié à la puissance paternelle ;
la procédure de déchéance de cette puissance en cas d’abus a été créée en 1889.
- A ce jour, les premiers protecteurs de l’enfant sont le père et la
mère, par l’autorité parentale (article 371-1 du code civil). En cas
de conflit entre les parents le juge aux affaires familiales, créé en
1993, statue :
- s’ils sont en difficulté pour élever l’enfant une protection administrative, issue d’un décret de 1959, se met en place au sein du
département, lequel a un rôle central depuis 2007,
- si cela ne suffit pas, le juge des enfants, qui peut être saisi directement par un enfant, se trouve compétent en cas de danger depuis
l’ordonnance du 23 décembre 1958 (article 375 du code civil). Le
juge des enfants est créé depuis l’ordonnance du 2 février 1945,
relative à l’enfance délinquante.
Ces courants de protection de l’enfant courant 1970 ont évolué jusqu’à la
loi du 10 juillet 1989 luttant contre la maltraitance envers les enfants, de façon
contemporaine à l’adoption de la Convention internationale des droits de l’enfant.
lution :
Depuis, d’autres textes, qui ne seront pas tous cités, ont poursuivi cette évo- La loi du 8 janvier 1993 instituant le juge aux affaires familiales,
les évolutions en matière de droit de la filiation, des prénoms et
changements de prénom,
- La loi du 17 juin 1998 relative aux infractions sexuelles et à la
protection des mineurs victimes (enregistrement, administrateur
ad hoc…),
- La création d’un défenseur des enfants par la loi du 6 mars 2000
permet aux mineurs de saisir une autorité administrative indépendante,
- La loi du 18 mars 2003 réprimant la traite d’être humains, prévoyant une aggravation s’agissant de mineurs,
- La poursuite des actes d’excision commis à l’étranger sur une
petite fille résidant en France, ou le proxénétisme commis à
31
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La convention internationale des droits de l’enfant
l’étranger par un français ou une personne résidant en France (lutte
contre le tourisme sexuel) sont à présent possibles depuis la loi du
4 avril 2006, qui a aussi créé de nouvelles incriminations contre la
pédopornographie, protège (7) les enfants lorsque des violences existent au sein du couple parental et protège le conjoint frappé.
- La loi du 4 juillet 2005 portant réforme de l’adoption et portant
création de l’Agence française de l’adoption, ordonnance du même
jour réformant la filiation en cessant de distinguer entre enfants naturels et légitimes : il n’y a plus que « les enfants ».
Les lois du 5 mars 2007 ont entraîné :
- Une réforme de la protection de l’Enfance développant le recueil
des signalements d’enfants en danger, réorganisant les circuits entre
l’administratif et le judiciaire en donnant un rôle central au Conseil
général,
- L’augmentation de la prévention de la délinquance juvénile en diversifiant les réponses pénales,
- Une loi du 30 octobre 2007 a instauré un contrôleur général des
lieux de privation de liberté.
En matière pénale une réforme des textes incriminant des mineurs est en cours,
qui suscite des controverses en raison des enjeux représentés au sein de la société, en
particulier au sujet de l’âge auquel un mineur peut être considéré comme majeur pénalement, et subir un emprisonnement. Cet âge de la majorité pénale est de quatorze ans
en moyenne en Europe, et repose encore sur la notion de discernement en France.
Vingt ans d’existence pour un texte difficile à mettre en œuvre car plus les
droits internes sont éloignés de ses objectifs, plus il est considéré comme heurtant
les intérêts nationaux en dépit de l’enthousiasme suscité après son adoption : qui ne
voudrait protéger un enfant ? Et qui serait prêt à reconsidérer l’équilibre d’une famille,
d’un modèle social ou religieux, d’un Etat, dans ce but ?
Certains courants de pensée défendent l’idée que la protection des enfants ne
doit pas remettre en cause les bases historiques nationales ni les législations nationales.
On estime qu’il ne faut pas aller trop loin dans l’idée que l’enfant est sujet et
non objet de droit, avec le souci de ne pas responsabiliser trop tôt un enfant en le faisant sortir de son statut d’enfant à protéger.
(7) Cass.1ère civ. 22 novembre 2005 no 03-17-92, Cass. 1 ère civ. 10 juillet 2007 no 07-10.190
Madame Frédérique AGNOUX
magistrat-coordinatrice de formation à l’Ecole nationale de la Magistrature de France
Malgré les progrès accomplis dans la connaissance de ce qui est absolument
nécessaire à un enfant pour se développer harmonieusement, il convient de constater
que le changement universel profond et durable en faveur des enfants reste très attendu.
Cependant, la persévérance et la poursuite de l’attention portée aux enfants
par la communauté internationale peut amener peu à peu une différence de perception, une sorte de vocabulaire commun entre les ressortissants de différents Etats
qui est de nature à faire cesser de considérer que l’enfant est celui qui « ne parle
pas » : permettre son audition dans les questions qui le touchent sans dénaturer ce
qu’il tente de dire ressemble à une prise en compte de son être et de tout ce qui
l’entoure.
33
•
Rapports nationaux
Monsieur Abderhamid BIREME HAMID
président de la Cour suprême du Tchad
Rapport de la Cour suprême du Tchad
Le Tchad avec une population de près de dix millions d’habitants est un
pays en plein essor économique.
La structure de la population par âge montre que le Tchad est composé en
majeure partie de jeunes dont 50,3% ont moins de quinze ans.
Cette masse non négligeable constitue un défi pour le pays.
Les données relatives à cette frange de la population, qu’il s’agisse des
conditions de vie, de la santé, de la nutrition, de la mortalité, du VIH/SIDA, de
l’éducation ou de la protection font état d’une situation préoccupante car près de
80% de la population vivent en milieu rural dont la majorité est pauvre ou vit en
dessous du seuil de la pauvreté.
Cette situation de pauvreté a conduit un certain nombre de parents à pousser
leurs enfants très tôt au travail car d’une manière générale un tchadien occupé à un
travail rémunérateur supporte plus de deux ou trois personnes en plus de sa famille
nucléaire.
L’enfant qui quitte la maison familiale peut rencontrer sur son chemin de
mauvaises fréquentations qui, lorsque cela n’est pas décelé à temps par les parents,
peut le conduire à la déviance voire à la délinquance.
C’est ainsi que dès l’accession du Tchad aux concerts des Nations, les autorités politiques se sont préoccupées de la situation de l’enfant, conscientes que le
développement durable, la paix et la sécurité d’un pays ne sont possibles que si les
droits et le bien-être de l’enfant sont garantis par la Constitution du Tchad et les
divers textes y relatifs. Pour ce faire des textes protégeant l’enfant ont été élaborés
et adoptés.
Le Tchad a ratifié presque toutes les Conventions, les Chartes et les protocoles relatifs au droit de l’enfant adoptés par les Nations Unies.
Des efforts louables ont été enregistrés depuis lors mais la situation de l’enfant reste précaire malgré tout, compte tenu de l’état de pauvreté qui a été souligné
plus haut mais surtout de la situation perpétuelle de conflits internes et externes que
connaît le pays depuis un certain temps.
Aborder la question de la parole de l’enfant tchadien devant la justice et la
notion d’intérêt de l’enfant conduit d’abord à faire l’état des lieux, de la situation de
l’enfant déviant au Tchad, du droit et de la protection juridique de l’enfant car sans
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•
La convention internationale des droits de l’enfant
ces droits l’enfant n’a rien, il ne peut pas s’exprimer et encore moins avoir droit à la
parole lorsqu’il se trouve devant la justice.
C’est en dernier lieu qu’il sera examiné la parole de l’enfant devant la justice
et de la notion de l’intérêt de l’enfant.
I. Etat des lieux
L’engagement du Tchad à assurer un avenir radieux aux enfants et surtout à
reconnaître que l’enfant n’est pas seulement un simple bénéficiaire de la protection
des adultes mais qu’il est un sujet de droit au même titre que les adultes, a conduit le
Tchad à adopter des séries de lois et ratifier des Conventions, des Chartes et des protocoles au bénéfice de l’enfant. Et cela dès l’accession du Tchad à l’Indépendance le
11 août 1960.
Il s’agit :
- de la Constitution du Tchad adoptée par Référendum du 31 mars
1996 et révisée par la Loi Constitutionnelle no 8/PR/2005 du 15 juillet
2005,
- du décret no 100/AFF-SOC du 18 juin 1963 relatif à la protection
de l’enfance et de l’adolescence,
- l’ordonnance 12-67/PR-MJ portant promulgation d’un Code Pénal
en 1967 au Tchad,
- de l’ordonnance no 13/PR-MJ du 9 juin 1967 portant code de procédure Pénale,
- du décret no 55/PR-MTJS-DTMOPS du 8 février 1969 relatif au
travail des enfants,
- du décret no 373/PR/MFPT du 4 juillet 1992 portant modification et
complément de l’article 6, paragraphe 8 du décret no 55/PR-MTJSDTJS-DTMOPS du 8 février 1969 relatif au travail des enfants,
- de la loi no 4/98 du 28 mai 1998 portant organisation judiciaire,
- de la convention relative aux droits de l’enfant des Nations Unies
ratifiée le 28 juillet 1990 et notifiée le 2 octobre 1990 aux Nations
Unies par le Tchad,
- de la convention 182 concernant l’interdiction des pires formes de
travail des enfants et l’action immédiate en vue de leur élimination
adoptée par les Nations Unies le 1er juin 1999 et ratifiée par le Tchad
le 18 août 2000,
- du décret no 634/PR/MASPF du 30 décembre 2000 portant institutionnalisation du parlement des enfants,
Monsieur Abderhamid BIREME HAMID
président de la Cour suprême du Tchad
- du décret no 7/PR/99 du 6 avril 1999 portant procédure de poursuite et jugement des infractions commises par les mineurs de 13
à moins de 18 ans,
- de la Charte Africaine pour les droits et le bien être de l’enfant
Africain adoptée à la 26ème Conférence des Chefs d’Etat et de
Gouvernement de l’OUA en juillet 1990 et ratifiée par le Tchad
le 30 mars 2000,
- du protocole facultatif se rapportant à la Convention relative
aux droits de l’enfant, concernant la participation des enfants aux
conflits armés adopté le 25 mai 2000 par l’Assemblée Générale des Nations-Unie, entré en vigueur le 12 février 2002 par le
Tchad,
- du protocole facultatif à la Convention relative aux droits de
l’enfant concernant la vente d’enfant, la prostitution des enfants
et la pornographie mettant en scène des enfants.
- de la signature le 6 février 2007, par le Gouvernement Tchadien
des Engagements de Paris, textes par lesquels le Gouvernement
de la République du Tchad reconnaît qu’il incombe au premier
chef aux Etats d’assurer la sécurité et la protection de tous les
enfants qui se trouvent sur leur territoire, textes par lesquels le
Gouvernement Tchadien adhère également au principe selon lequel la libération de tous les enfants recrutés ou utilisés par les
groupes ou forces armées doit être recherché sans conditions et à
tout moment,
- de la signature le 9 mai 2007 à N’Djamena du Protocole d’accord sur la protection des enfants victimes de conflits armés et
leur réinsertion durable entre le Gouvernement du Tchad et le Bureau du Fonds des Nations-Unies pour l’enfance (UNICEF),
- de la loi no 6/PR/2002 du 15 avril 2002, portant promotion de la
santé de reproduction qui interdit le mariage précoce, les mutilations génitales féminines et les actes de torture,
- de la loi no 16/PR/06 du 13 mars 2006 portant orientation du
système éducatif tchadien,
- de la loi no 7/PR/2007 du 9 mai portant protection des personnes
handicapées,
- de la loi no 19/PR/2007 de novembre 2007 portant lutte contre le
VIH/SIDA et protégeant les personnes vivant avec le VIH/SIDA.
D’autres textes de loi sont en cours d’adoption, il s’agit notamment de :
- l’avant projet de loi modifiant et complétant certaines dispositions du Code Pénal en faveur des enfants,
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La convention internationale des droits de l’enfant
- l’avant projet de loi réglementant l’Etat Civil en République du
Tchad,
- l’avant Projet de loi relative à la jeunesse,
- le projet de Décret réglementant le travail des enfants.
En ce qui concerne les programmes ou les politiques en faveur de l’enfant on
peut citer :
- le programme National d’Action en Faveur de l’enfant tchadien,
- le programme de développement intégré du jeune enfant tchadien,
- le plan National d’action de lutte contre l’abus et l’exploitation
sexuelle,
- le plan d’action de lutte contre la traite des personnes en particulier
des femmes et des enfants,
- la politique orphelins et enfants rendus vulnérables par le
VIH/SIDA,
- le programme National de prévention, retrait, prise en charge et
réinsertion des enfants associés aux forces et groupes armés.
Tous ces textes précités ont étés adoptés pour la protection des :
- enfants associés aux forces et groupes armés,
- enfants bouviers,
- orphelins sans appui,
- mineurs victimes d’agressions sexuelles,
- enfants réfugiés,
- et tous les enfants en danger quelle que soit la cause.
Ainsi face à cette pluralité des textes sur les droits de l’enfant au Tchad, le
Comité des Nations Unies Chargé des droits de l’enfant dont le siège est à Genève a
demandé que toutes les lois concernant les droits de l’enfant soient contenues dans un
seul document.
C’est alors que le Tchad a élaboré un avant « Projet de Code de Protection de
l’Enfant » qui prend en compte tous les aspects des droits et protection de l’enfant
contenus dans les différentes conventions, protocoles, lois que le Tchad a ratifiés, adhérés ou édictés.
Ce sera un document de base unique destiné à couvrir tous les aspects de la vie
de l’enfant et sa protection.
Monsieur Abderhamid BIREME HAMID
président de la Cour suprême du Tchad
II. Situation de l’enfant en conflit avec la loi au Tchad
En dépit des efforts faits par le gouvernement tendant à la protection et à
l’amélioration de la situation des enfants, les conditions dans lesquelles vivent certains enfants, les poussent à la déviance.
La réussite de l’enfant dépend de l’encadrement de différents groupes dans
lesquels il évolue (famille, école, quartier, groupe de travail…).
Le cadre familial est plus important pour l’éducation et l’épanouissement et
le développement de l’enfant. Pour ce faire, les parents doivent être très attentifs à
l’attitude de leur enfant et réagir promptement lorsqu’ils constatent un début d’inadaptation.
Dans les temps anciens, il ne se pose pas assez de problèmes de socialisation de l’enfant.
Mais de nos jours, l’effritement de structures traditionnelles, le mimétisme
de certaines valeurs venues d’ailleurs et l’exode rural font que l’enfant tchadien
perd ses repères et s’en cherche de nouveaux. Il faut noter que beaucoup d’enfants
mal nourris, mal soignés, mal éduqués peuvent développer des attitudes de rejet de
la société et choisir les mauvaises compagnies qui les conduisent à la déviance.
En fait l’expression d’enfant déviant traduit l’inadaptation des enfants à la
vie sociale. Ces enfants vivent en marge de la société et se livrent à des délits tels
que vol à la tire, vagabondage allant jusqu’aux actes de vandalisme.
Ils se regroupent généralement dans la catégorie des enfants communément
désignés sous le vocable : délinquance juvénile.
« La délinquance juvénile est un phénomène qui se traduit par une attitude
d’insoumission, de rejet de système éducationnel et caractérisé par des comportements de rejet de la société et de ses normes (8) ».
A cette catégorie, vient s’ajouter une autre catégorie d’enfants qui, pour
diverses raisons, sont en proie aux difficultés d’adaptation ou de réinsertion sociale
ou familiale mais qui gardent des liens plus ou moins distendus avec les parents : ce
sont les enfants de la rue, les enfants exploités, les enfants prostitués (9)…
Plusieurs facteurs sont à l’origine de cette déviance.
(8) Jacquiers, 1982
(9) UNICEF, 1992
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La convention internationale des droits de l’enfant
III. Les facteurs de la déviance
A. Les facteurs lies à la famille
Les facteurs les plus importants sont liés à la famille.
L’article 37 de la Constitution du Tchad édicte que : « La famille est la base
naturelle et morale de la société. L’Etat et les Collectivités Territoriales Décentralisées
ont le devoir de veiller au bien être de la famille. »
L’article 38 de la même Constitution dispose quant à lui que : « Les parents ont
le droit naturel et le devoir d’élever et d’éduquer leurs enfants. Ils sont soutenus dans
cette tâche par l’Etat et les Collectivités Territoriales Décentralisées. Les enfants ne
peuvent être séparés de leurs parents ou de ceux qui en ont la charge que lorsque ces
derniers manquent à leur devoir. »
L’enfant né dans une famille a besoin de l’éducation conjointe du père et de la
mère. Ceux-ci doivent chercher à comprendre leurs enfants et leurs réactions. Leurs
activités professionnelles ou commerciales ne doivent pas les empêcher de contrôler
les diverses influences qui s’exercent sur les enfants.
Lorsqu’un enfant est privé de l’éducation de l’un ou de l’autre conjoint comme
le cas de divorce, de séparation de corps ou de décès des parents, ou encore l’absence
constante de père et mère de la maison peut l’exposer à la déviance.
Il en est de même d’un enfant qui vit dans un foyer polygame ou d’un enfant
placé auprès d’un oncle en ville, d’une tante, d’un cousin… et qui est victime d’un
mauvais traitement.
B. Les facteurs géographiques
Le phénomène des enfants ou des jeunes déviants prend de plus en plus de
l’ampleur. Les enfants qui ont peu de contact avec leurs grands parents pivot de la
société traditionnelle sont exposés parfois à la déviance ou à la délinquance. Le phénomène de l’enfant déviant est devenu très préoccupant dans notre pays.
Mais le Tchad a pris des mesures tendant à la protection et au respect des droits
de l’enfant.
Qu’en est-il de la responsabilité pénale et des sanctions prévues pour l’enfant
en conflit avec la loi se trouvant devant une justice civile ou répressive ?
Monsieur Abderhamid BIREME HAMID
président de la Cour suprême du Tchad
IV. Les droits et la protection juridique de l’enfant devant la justice
La protection de l’enfant devant la justice conduit à examiner ses droits en
matière pénale et civile.
Il est d’ores et déjà permis d’affirmer que si l’affaire Arche de Zoé a connu
un dénouement heureux, c’est parce que le droit de l’enfant est effectif au Tchad.
Il s’agit en effet d’une O.N.G. opérant dans l’Est du Tchad, dénommée Arche de Zoé et qui prétend sauver des enfants en danger.
Ladite organisation a soustrait cent trois enfants de leurs parents légitimes
sous prétexte de les garder dans un centre pour les nourrir et les scolariser.
Aussi bien les parents que les autorités locales ont cru à la sincérité et à la
noblesse des actions de cette O.N.G. jusqu’au jour où nuitamment les agents de la
Sécurité se sont aperçus qu’un nombre important d’enfants allaient être embarqués
dans un avion spécial pour une destination inconnue.
C’est ainsi que les Autorités Tchadiennes et les parents des victimes ont
porté l’affaire devant la justice.
Sur la base de l’article 286 du code pénal les membres de cette O.N.G. ont
été condamnés à des peines fermes et à payer en outre des dommages et intérêts
aux parents des victimes car l’intention malveillante de l’O.N.G. en question a été
établie.
L’article 286 du code pénal stipule que : « Les coupables d’enlèvement, de
recel, de suppression d’un enfant, tendant à compromettre son Etat Civil, seront
punis des travaux forcés à temps. »
Les lois tchadiennes protègent l’enfant sans discrimination y compris les
enfants en conflit avec la loi.
A. En cas de poursuite pénale
Il sera difficile de citer tous les droits de l’enfant contenus dans les différents documents que les juges ou les magistrats en charge des enfants utilisent ou
pratiquent ; il ne sera cité que quelques- uns à titre d’exemple pour illustrer que
l’enfant tchadien a des droits devant la justice.
43
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La convention internationale des droits de l’enfant
En matière de responsabilité pénale des mineurs, le législateur a recherché
l’intérêt supérieur de l’enfant en privilégiant des mesures de protection, d’éducation et
toute mesure pouvant aider l’enfant à se ressaisir ou à s’améliorer.
C’est ainsi que :
L’article 50 du code pénal stipule que : « A l’égard des mineurs et exception
faite des cas où les circonstances ou la personnalité du délinquant paraîtront l’exiger,
les tribunaux ne prononceront, suivant les cas, que des mesures de protection, d’assistance, de surveillance ou d’éducation. »
L’article 51 du code pénal édicte à son tour que : « Les mineurs de treize ans ne
pourront faire l’objet que des mesures prévues à l’article précédent.
Les tribunaux pourront toutefois ordonner toutes restitutions et prononcer
contre les civilement responsables toutes réparations au profit des victimes du crime
ou du délit commis par le mineur. »
L’article 52 du Code Pénal stipule que « lorsqu’une condamnation pénale paraîtra nécessaire, les mineurs de treize à dix huit ans ne pourront subir que des peines
d’emprisonnement et d’amende.
Les Tribunaux pourront également ne prononcer que l’une ou plusieurs des
mesures prévues à l’article 60, se réservant, de prononcer ultérieurement, au cas de
manquements, une condamnation pénale.
Les dispositions de l’article 59 du code pénal (sursis à exécution de la peine
principale) qui pourront être appliquées même à ceux qui auront déjà fait l’objet de
condamnations antérieures.
Et de l’article 60 du même code qui spécifie les mesures de surveillance ou
d’épreuves : il s’agit entre autre de répondre à toute convocation permettant le contrôle
des activités du prévenu, de se soumettre à des mesures de contrôle, de traitement ou
de soins… de s’abstenir de paraître dans certains lieux, de s’abstenir de certaines activités, de réparer les dommages causés par l’infraction etc.
En matière de procédure pénale, le législateur a également mis l’accent sur
l’intérêt de l’enfant en le ménageant au maximum.
C’est ainsi que :
L’article 420 du Code de Procédure Pénale stipule que « le juge d’Instruction
ne pourra placer un inculpé mineur sous mandat de dépôt que par décision spéciale et
motivée et pour une durée qui ne devra pas excéder six mois.
Monsieur Abderhamid BIREME HAMID
président de la Cour suprême du Tchad
Tout mineur maintenu en détention au-delà de six mois devra faire l’objet
d’un rapport à la chambre d’accusation, qui décidera si la détention doit être prolongée et prescrira toutes mesures utiles.
Les mineurs de 13 ans ne pourront faire l’objet que de mesures de garde. »
L’article 421 du même Code précise que : « les affaires concernant les mineurs sont instruites et jugées en chambre du conseil lorsqu’il n’y a pas de co-prévenus ou de co-accusés majeurs. »
Ce qui signifiait pour les juges que lorsqu’il y a un majeur, l’affaire devrait
être prise en audience publique.
Par la suite le législateur a corrigé cet alinéa dans l’article 7 de la loi no 7/
PR/99 du 6 avril 1999 où il est stipulé que : « si le Procureur de la République poursuit des majeurs en flagrant délit par voie de citation directe, il pourra constituer
un dossier spécial pour les mineurs impliqués dans l’affaire et en saisir le juge des
enfants. »
L’article 422 du Code de Procédure Pénale édicte que : « Aucune poursuite
ou décision concernant un mineur ne pourra faire l’objet de compte rendu de presse.
Les infractions seront punies d’un emprisonnement de 15 jours à six mois et d’une
amende de 10 000 F à 50 000 F. »
Quant aux modalités de la peine, l’enfant mineur de moins de 18 ans bénéficie de l’excuse de minorité : la condamnation reste une exception.
Suite à la ratification de la Convention relative aux droits de l’enfant par le
Tchad le 2 octobre 1990, d’autres textes ont été adoptés en faveur de l’enfant dont
la loi no 4/PR/98 du 20 mai 1998 portant organisation judiciaire a créé une chambre
pour enfant au sein des Tribunaux de Première Instance.
C’est une juridiction spécialisée de poursuite et de jugement des mineurs de
treize à moins de dix-huit ans.
Pour permettre à cette chambre de fonctionner, quelques mois plus tard, il a
été adopté la loi no 007/ PR/99 du 06 Avril 1999 qui stipule en son article 1er que :
« les mineurs de 13 à moins de 18 ans auxquels est imputé une infraction seront
poursuivis devant les chambres pour enfants. »
Pour cette tranche d’âge l’article 2 de ladite loi dispose que : « la chambre
pour enfants prononcera suivant le cas des mesures de protection, d’assistance, de
surveillance ou d’éducation qui sembleront appropriées. »
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•
La convention internationale des droits de l’enfant
L’article 4 de cette même loi dispose que : « En cas d’infraction commise par
un mineur, le procureur de la république en saisira directement le juge des enfants par
un réquisitoire introductif.
En aucun cas, il ne pourra être déclenché contre le mineur la procédure de flagrant délit ou de citation directe. »
Le juge des enfants procédera à l’instruction conformément aux règles édictées
par le code de procédure pénale qui est une procédure de droit commun, ne faisant
aucune distinction entre mineurs et adultes.
La seule exigence de la loi est que cette instruction soit faite devant le conseil,
les parents ou l’agent social de l’enfant.
A la clôture de l’instruction, le juge des enfants rend une ordonnance de :
- non lieu,
- de renvoi devant la chambre pour enfant,
- de renvoi devant le tribunal de première instance statuant en matière correctionnelle,
- de renvoi devant la chambre pour enfant statuant en matière criminelle en cas de crime commis par un mineur de 13 à moins de
18 ans.
L’article 7 alinéa 2 de ladite loi dispose que : « En cas de garde à vue, dont
le délai ne peut excéder 10 heures, le Procureur de la République est immédiatement
informé et veille à ce que les droits du mineur soient respectés. »
L’article 9 édicte que : « le juge des enfants avisera les parents, tuteurs ou
gardiens connus et le bureau social du ministère de la justice des poursuites engagées
contre le mineur.
A défaut du choix d’un défenseur par le représentant du mineur, il en désignera
un ou fera désigner d’office un avocat par le bâtonnier. »
L’article 22 : « Le mineur de 13 ans ne pourra être soumis, si la prévention est
établie contre lui, qu’à des mesures de tutelle, de surveillance ou d’éducation…Aucune condamnation pénale ne pourra être prononcée contre lui. »
L’article 23 de la même loi dispose que : « Si la prévention est établie à l’égard
d’un mineur de 13 à moins de 18 ans, la Chambre pour enfants pourra, prendre l’une
des mesures de garde ou de rééducation.
Monsieur Abderhamid BIREME HAMID
président de la Cour suprême du Tchad
Lorsque la condamnation pénale parait nécessaire, elle ne pourra s’élever
au-dessus de la moitié de la peine minimale légale. »
B. En cas de séparation ou de divorce des parents
Tenant toujours compte de l’intérêt supérieur de l’enfant, le juge s’investit à amener le couple à une conciliation. Le souci majeur du juge est d’éviter de
fragiliser le foyer. Si la conciliation a donc lieu c’est l’enfant qui en sera le grand
bénéficiaire. C’est pour cette raison que la condamnation pour abandon de famille
n’est pas automatique.
En cas de séparation ou de divorce consommé, le juge se préoccupe du sort
de l’enfant et confie la garde de l’enfant à l’un des époux.
Cette garde n’étant pas automatique, il faut que l’époux désirant la garde de
l’enfant en fasse la demande.
A capacité éducative égale, la garde de l’enfant est confiée à la mère. La
décision confiant la garde de l’enfant à la mère est souvent assortie d’une condamnation du père à une pension alimentaire.
Le montant de la pension est fixé en fonction des charges et des ressources
des deux parties.
Le conjoint fonctionnaire condamné pour pension alimentaire qui ne s’exécute
pas après deux mois est poursuivi et condamné pour abandon de famille ; il est pratiqué une saisie-arrêt sur son salaire directement entre les mains du comptable payeur.
C. En cas de succession
Le Tchad est un pays laïc où cohabitent harmonieusement différentes ethnies avec leurs us et coutumes diverses et le droit positif.
Les mariages, les successions et autres actes civils sont conclus selon les us
et coutumes ou les droits positifs qu’opte chaque personne.
En matière de succession deux grands courants se distinguent : ceux qui
sont mariés devant l’Officier d’Etat Civil et qui règlent leur succession par les autorités compétentes et les autres qui le règlent selon leur us et coutume.
En l’absence d’un Code civil Tchadien c’est le Code civil Français de 1958
qui est applicable pour ceux qui sont mariés devant l’Officier d’Etat Civil ou qui ont
opté de régler leurs différends devant les Tribunaux.
47
•
La convention internationale des droits de l’enfant
En matière successorale l’article 731 du code précité édicte que « les successions sont déférées aux enfants et descendants du défunt, à ses ascendants et à ses
parents collatéraux, dans l’ordre et suivant les règles ci-après déterminées. »
L’article 745 du même code dispose que : « les enfants ou leurs descendants
succèdent à leurs père et mère, aïeuls, aïeules, ou autres ascendants, sans distinction de
sexe ni de primogéniture, et encore qu’ils soient issus de différents mariages.
Ils succèdent par égales portions et par tête, quand ils sont tous au premier
degré et appelés de leur chef : ils succèdent par souche, lorsqu’ils viennent tous ou en
partie par représentation ».
Quant à l’article 756 il stipule que : « la loi n’accorde de droit aux enfants
naturels sur les biens de leurs père ou mère décédés que lorsqu’ils ont été légalement
reconnus. Les enfants naturels légalement reconnus sont appelés en qualité d’héritiers
à la succession de leur père ou de leur mère décédée. »
Pour ceux qui sont mariés coutumièrement la loi applicable en cas de conflits
de statuts est l’Ordonnance 6-67/PR.MJ du 21 mars 1967 portant réforme de l’organisation judiciaire.
L’article 70 de la dite Ordonnance stipule que : « Lorsque les parties seront de
statuts civils différents, les règles suivantes seront appliquées :
1° Dans les affaires relatives à la validité du mariage, au régime
matrimonial en l’absence de contrat de mariage, à la dot, aux droits
et obligations des époux, aux droits de puissance paternelle, à la dissolution de l’union conjugale et à ses conséquences, à la filiation légitime, il sera statué conformément à la loi qui régit le mari, à moins
que les parties n’aient opté pour un statut différent au moment de
la conclusion du mariage. Néanmoins les conditions requises pour
contracter mariage seront appréciées en ce qui concerne la femme,
suivant son propre statut ;
2° Les actions en recherche de paternité ou de maternité naturelle,
les reconnaissances d’enfants naturels, sont régies par le statut du
père ou de la mère prétendue.
3° En matière d’adoption, la loi de l’adopté est seule applicable.
Néanmoins les conditions requises pour adopter seront appréciées
suivant le statut de l’adoptant ;
4° Les successions sont régies par la loi du défunt ; »
L’article 71 énonce que : « Au cas de silence de la coutume, la loi doit être
appliquée. »
Monsieur Abderhamid BIREME HAMID
président de la Cour suprême du Tchad
Par contre « Les coutumes doivent être écartées lorsqu’elles sont contraires
à l’ordre public de l’Etat. » article 72 de ladite Ordonnance.
Mais la difficulté réside dans le fait que l’enfant mineur ne connaît pas ses
droits et il est pris dans la pesanteur sociale qui ne tolère pas qu’on s’attaque à ses
parents même s’ils ont dilapidé la part des biens qui lui revient.
Cette question est atténuée par le fait que le Tchad est un Etat laïc où cohabitent plusieurs religions dont certains reconnaissent les droits successoraux de
l’enfant, parce que cela est édicté dans leur doctrine.
Un Projet de Code des Personnes et de la Famille est en gestation et prend
également en compte la question des droits de succession de l’enfant légitime et de
l’enfant naturel reconnu par son père.
Les lois tchadiennes ne font pas seulement que de la protection de l’enfant
mais aussi prévoient des sanctions contre ceux qui se mettent en travers de la loi.
V. Les sanctions prévues à l’égard de l’enfant en conflit avec la loi
devant la justice
L’enfant en conflit avec la loi ne reste pas totalement impuni de ses actes
mais il bénéficie de l’excuse de minorité car il ne discerne pas très bien la nuance
entre le bien et le mal.
Néanmoins quelques cas sont punis par la loi en dépit de cette minorité.
Le Code Pénal et la loi no 7/PR/99 du 6 avril 1999 portant procédure de
poursuite et jugement des infractions commises par les mineurs de treize à moins de
dix huit ans prévoient des sanctions à l’égard de l’enfant en conflit avec la loi.
L’article 243 du Code Pénal dispose que « Est qualifié parricide le meurtre
des pères ou des mères légitimes, naturels ou adoptifs ou de tout autre ascendant
légitime ».
L’article 246 édicte à son tour que « Tout coupable d’assassinat, de parricide et d’empoisonnement sera puni de mort ».
Mais l’article 30 alinéa 2 de la loi no 7/PR/99 du 06 Avril 1999 portant procédure de poursuite et jugement des infractions commises par les mineurs de 13 ans
à moins de 18 ans stipule que : « Si la peine encourue par le mineur est la peine de
mort, celle-ci sera substituée par la peine d’emprisonnement de 10 ans fermes ».
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La convention internationale des droits de l’enfant
Dans tous les cas l’enfant ne peut être condamné qu’à la moitié des peines prévues par le Code Pénal. Il ressort de ce qui précède que l’enfant tchadien est réellement
protégé.
VI. La parole de l’enfant devant la justice
Au Tchad les textes protègent les enfants.
L’enfant a la parole à tous les niveaux :
- devant les instances judiciaires,
- lorsqu’il est confié aux agents sociaux pour son placement dans les
centres de rééducation,
- lorsqu’il doit être placé dans les familles… il est toujours consulté
et son avis compte.
Depuis la mise en place du Parlement des Enfants au Tchad, les enfants ont la
parole. Ils participent à des grandes décisions politiques. Ils sont invités à des grandes
rencontres au niveau de l’Etat et souvent se sont des jeunes qui donnent leurs avis car
ils savent ce qu’ils veulent.
Elus par leurs pairs ils ont réussi à atténuer la violence des enfants dans les
lycées, collèges et écoles etc.
Le Procureur de la République ou le juge des enfants est tenu de donner la
parole à l’enfant ; et cela se passe aussi bien au niveau de la poursuite, de l’instruction
ou du jugement.
Sa parole est entendue en premier lieu comme indique l’article 16 alinéa 2 de la
loi no 7/PR/99 du 6 avril 1999 qui stipule que : « la chambre statue après avoir entendu
le mineur, les inculpés, les témoins, les parents… ».
Le fait qu’il ait en premier la parole lui donne non seulement une certaine importance mais lui évite toute influence extérieure.
Ainsi la parole de l’enfant à tous les niveaux est une réalité pourvu qu’elle soit
utilisée dans le respect de la loi.
VII. La notion de l’intérêt de l’enfant
Dans la société traditionnelle au Tchad l’enfant est considéré comme une richesse et un don venant de Dieu.
Monsieur Abderhamid BIREME HAMID
président de la Cour suprême du Tchad
L’enfant constituait aux yeux des parents une valeur indéniable, une assurance pour la vieillesse, une continuation de la lignée.
Au-delà de la famille biologique l’enfant appartient à toute la communauté
qui doit veiller à son intérêt.
Ainsi donc l’intérêt de l’enfant est primordial.
Il est difficile d’aborder la question de l’intérêt de l’enfant d’une manière
distincte car c’est une notion horizontale qui touche à tous les aspects de la vie de
l’enfant.
C’est dire que face aux enfants en situation particulièrement difficile, comme le cas de ceux précédemment énumérés, leur intérêt doit conduire surtout et
avant tout à relever leur moral. Le risque pour ces enfants de connaître l’échec toute
leur vie est grand. C’est pourquoi, il est primordial de faire en sorte que ces enfants soient mis dans des conditions sécuritaires acceptables pour leur offrir amour,
calme, tranquillité et confiance.
En fait, notre pays le Tchad a pris quelques mesures concrètes de protection
allant dans ce sens.
En 2009, le Gouvernement a élaboré un programme national de retrait, prise
en charge transitoire et réinsertion des enfants associés aux forces ou groupes armés. Traduisant donc ce programme dans les faits, le Gouvernement avait libéré le
15 Février 2007 des enfants associés aux forces combattantes du Front Uni pour le
Changement (FUC), qui avaient été faits prisonniers en avril 2006, puis transférés
au Centre Transitoire d’Orientation (CTO) où ils doivent rester quatre vingt dix
jours. Le CTO doit offrir un environnement amical, de confiance et de sécurité pour
les enfants.
Il doit favoriser l’écoute des enfants et le souci de compréhension de ce qui
est important pour eux, organiser des activités psychosociales (sport, récréation,
loisir, culture) leur permettant d’exprimer leurs sentiments.
Le 9 mai 2007, le Gouvernement de la République du Tchad a signé un
protocole d’accord sur la protection des enfants victimes de conflits armés et
leur insertion durable avec le Bureau des Nations-Unies pour l’Enfance au Tchad
(UNICEF).
L’exploitation économique des enfants notamment les enfants bouviers a
fait l’objet de préoccupation du Gouvernement. Ainsi des actions menées par les
Autorités administratives et religieuses ont contribué à la réduction du phénomène
51
•
La convention internationale des droits de l’enfant
dans certaines zones du Sud et permis la récupération d’enfants bouviers et leur réintégration dans leur famille.
Le souci de pérenniser ces actions a conduit à mettre en place un réseau de lutte
contre le phénomène des enfants bouviers en Mars 2006 avec l’appui de l’UNICEF.
Même en matière de sanction judiciaire de l’enfant, le législateur a recherché
l’intérêt de l’enfant car la prison reste une exception.
L’enfant qui arrive pour la première fois ou pour la énième fois devant la justice fait toujours l’objet d’une attention particulière du juge des enfants car c’est l’intérêt supérieur de l’enfant qui guide le juge dans toutes ses décisions. Une politique de
développement intégral des jeunes jusqu’à huit ans a été mise en place en vue de les
protéger contre la violence, l’exploitation et la discrimination. Telles sont, entre autres,
les mesures prises par le gouvernement Tchadien en faveur des enfants qui sont ou
non, en situation particulièrement difficile.
Dans tous les textes mis en œuvre par l’Etat Tchadien c’est d’abord l’intérêt de
l’enfant qui prime.
Rechercher l’intérêt de l’enfant c’est d’abord rechercher son bien- être, pour lui
permettre de s’épanouir et de se développer harmonieusement en esprit et en stature.
VIII. Conclusion
L’Etat Tchadien dans tous les textes qu’il élabore ou qu’il ratifie recherche
d’abord la protection et l’intérêt de l’enfant.
L’enfant ne naît pas délinquant, il le devient par les circonstances de son environnement.
Les textes font de l’enfant non seulement un simple bénéficiaire mais aussi un
sujet de droit à part entière.
La responsabilisation des enfants à l’exemple du Parlement des enfants est de
nature à amener les enfants à se prendre en charge et contribuer à juguler un certain
nombre de fléau, notamment la violence en milieu scolaire.
Il est impérieux de l’y soustraire et de le protéger contre tout ce qui peut nuire
à son développement étant également entendu que le développement d’une Nation ne
peut se faire sans la participation effective de cette frange de la population.
Atelier sur la parole de
l’enfant devant la justice
Maître Amaury de TERWANGNE
avocat au Barreau de Bruxelles
Atelier sur la parole de l’enfant devant la justice
Dans le cadre de ce congrès relatif aux droits de l’enfant, il m’est demandé
d’introduire l’atelier : « La parole de l’enfant devant la justice ».
En sous chapitres sont évoqués les éléments suivants :
- La parole de l’enfant victime devant les juridictions pénales,
- La parole de l’enfant qui fait l’objet d’une mesure de protection
de la jeunesse,
- La parole de l’enfant dans le cadre de la séparation judiciaire de
ses parents,
- Les moyens audiovisuels : enregistrement de la parole de l’enfant et visioconférence.
Le programme est donc impressionnant, d’autant qu’il conviendra d’analyser tous ces aspects de la parole de l’enfant au regard de la Convention internationale des droits de l’enfant du 20 novembre 1989.
Puisqu’il s’agit d’un atelier et non d’une formation, je vais simplement introduire ces notions pour tenter de susciter le débat.
Cela me permettra d’appliquer une règle d’or de la pratique de l’avocat
d’enfant : « Apprendre à se taire et à écouter ».
Pour un avocat, un tel exercice se révèle un effort plus que conséquent.
Or, apprendre à écouter l’enfant, à décoder sa parole avec des outils et une
approche particulière permettront à l’avocat de l’enfant de mieux restituer la parole
de son jeune client. Cette qualité d’écoute est donc au cœur de son intervention.
Mais, revenons au titre de l’exposé : La Parole de l’enfant ou devrait-on
dire la parole de l’« infans », ce que l’on pourrait traduire littéralement du latin par
« la parole du sans voix ».
Le titre de cet exposé comporte donc en son sein une contradiction.
Parler de la parole de l’enfant en justice revient à admettre que l’infans ne
serait plus un « muet juridique » ou un « aphone procédural ».
Capable de babiller quelques secondes après sa naissance, capable de passer d’onomatopées à un langage construit en quelques années, l’enfant pourrait
désormais accéder à une « parole » dont les implications sur le plan juridique ou au
niveau procédural devront être prises en compte.
55
•
La convention internationale des droits de l’enfant
Ne nous trompons pas, cette magie, qui fait advenir l’enfant au monde juridique en tant qu’être indépendant, est avant tout une fiction, et tient plus de l’évolution
de notre société que de celle de l’enfant.
Il me semble donc important de comprendre cette évolution et de nous pencher
dans un premier temps sur le concept d’infans.
Dans un second temps, je voudrais revenir sur le terme « parole » pour distinguer notamment les notions de « parole-droit de l’enfant » et de « parole-investigation
sur l’enfant ».
En effet, une confusion existe souvent entre ces deux notions, notamment lorsque les Etats intègrent dans leur législation interne le droit prévu par l’article 12 de la
CIDE.
Une clarification sur ce point permet d’éviter les écueils qui tantôt limitent
d’une manière peu acceptable le droit reconnu à l’enfant, tantôt créent une confusion
quant aux objectifs liés à son audition et à l’utilisation qui en sera faite.
Enfin, dans un troisième temps, j’aborderai les différents sous chapitres évoqués ci-dessus.
Maître Amaury de TERWANGNE
avocat au Barreau de Bruxelles
chapitre i : l’infans
La notion d’« enfant » ou de « mineur » nous semble devoir faire l’objet
d’un rapide survol afin de mieux comprendre l’importance des enjeux liés à sa
parole.
Notre droit s’est construit autour de l’idée que l’enfant est jugé incapable de
se gouverner lui-même et d’assurer la gestion de son patrimoine.
Sur cette base, le code civil véhicule une image particulière de l’enfant. Il ne
souligne sa différence par rapport à l’adulte qu’en termes de manque ou d’inaptitudes.
L’enfant est un être inachevé, il n’a pas les mêmes capacités physiques et
intellectuelles que les majeurs. Il n’a pas suffisamment d’expérience. Il doit donc
être encore protégé, guidé et éduqué pour accéder dans de bonnes conditions au
statut d’adulte.
Notre société est dès lors composée de majeurs jouissant, sauf exception, du
plein exercice de leurs droits et de mineurs ne possédant pas cette faculté.
Pour rencontrer cet objectif de protection et d’éducation, le code civil a donc
créé une présomption d’incapacité juridique qui amène l’Etat à confier à d’autres
personnes le pouvoir de gouverner et de représenter les mineurs dans tous les actes
de la vie juridique. Dans la plupart des pays, cette responsabilité a été confiée aux
parents et, à défaut, à des représentants légaux de substitution (tuteur, protuteur…).
L’« être enfant » au niveau juridique est donc intimement lié à un mécanisme spécifique : l’autorité parentale.
Appelée antérieurement puissance paternelle, l’autorité parentale est un
concept dont l’évolution en Europe est passionnante.
Pouvoir absolu au départ, apanage du pater familias, elle deviendra relative ce
qui entrainera une intervention de plus en plus grande de l’état dans la vie familiale.
Unipersonnelle à l’origine (dans de nombreux pays, elle est exercée par le
père uniquement), elle se partagera entre les parents de l’enfant de manière égalitaire et conjointe.
Actuellement, le concept de « parenté sociale » vient aussi faire évoluer la
notion d’autorité parentale.
Mais revenons à la notion d’enfant : en Belgique, la minorité frappe la personne de moins de 18 ans d’une incapacité générale d’exercice. (Art. 388 du Code civil).
57
•
La convention internationale des droits de l’enfant
Cette incapacité concerne les actes juridiques (ex : contrat, acceptation d’une
succession…) et non les faits juridiques (ex : dégâts involontaires…) qui dépendent
quant à eux de la faculté de discernement du jeune.
Comme le souligne Thierry Moreau, si cette incapacité d’exercice constitue
sans doute un moyen utile pour atteindre les finalités fixées par le code civil (protection du mineur), elle ne traduit que très imparfaitement la réalité et la temporalité de
l’enfant.
D’une part, elle ne prend que très partiellement le côté évolutif de celui-ci. (La
minorité est présenté comme un tout indifférencié, or un jeune enfant n’est pas un adolescent). D’autre part, elle n’opère qu’une comparaison négative par rapport à l’adulte
sans s’intéresser aux caractéristiques propres à l’enfant.
Notons que, malgré la présomption d’incapacité juridique qui le touche, l’enfant n’en demeure pas moins un sujet de droits aux yeux du code civil ou d’autres
textes comme la convention internationale des droits de l’homme.
La question du statut de l’enfant n’est donc pas celle d’avoir des droits (être
sujet de droit) mais bien celle relative à la capacité à exercer ceux-ci, autrement dit à
être acteur par rapport aux droits qui lui sont reconnus.
En Europe, et plus largement dans le monde, cette dualisation majeurs-capables/mineurs-incapables est identique à celle pratiquée en Belgique. L’âge de passage
d’une catégorie à l’autre ainsi que des aménagements de l’état de minorité peuvent
néanmoins être observés.
Cette conception de l’enfant « juridiquement incapable et donc à protéger » va
évoluer de deux manières.
- d’une part, à l’instar d’autres catégories de personnes (femmes, …),
l’enfant va se voir reconnaître des droits propres, c’est-à-dire qui
tiennent compte des particularités, des spécificités liées à son statut
d’enfant,
- d’autre part, l’enfant va se voir conférer la possibilité partielle de mettre en œuvre les droits qui lui sont reconnus, notamment en justice.
Cette double évolution permet de distinguer actuellement deux types de droits
de l’enfant :
- d’une part, les droits de l’enfant à vocation protectionnelle,
- d’autre part, les droits de l’enfant à vocation d’autonomie.
Maître Amaury de TERWANGNE
avocat au Barreau de Bruxelles
Les premiers correspondent à l’acception la plus ancienne des droits de
l’enfant :
En raison des caractéristiques liées au statut d’enfant, il est nécessaire de lui
conférer des droits spécifiques, c’est-à-dire des droits qui prennent en compte les
besoins inhérents à l’état d’enfance, à sa fragilité, à l’attention et les soins particuliers que sa croissance et son bien-être commandent.
On parlera de « prestations » dues à l’enfant : le droit d’être instruit, d’être
protégé contre les mauvais traitements, de ne pas être exploité, d’avoir des loisirs,
de vivre dans sa famille, d’avoir accès aux soins de santé, voire plus simplement
d’obtenir une réponse à ses besoins élémentaires : nourriture, affection, …
Les déclarations des droits de l’enfant du 26 septembre 1924 et du 20 novembre 1959 s’inscrivent dans ce courant.
Dans la CIDE, notons entre autre : l’obligation d’agir dans l’intérêt supérieur de l’enfant (article 3), le droit à vivre dans sa famille (article 9, 10, 18), à la
protection contre toutes formes de violence ou d’exploitation (article 34), à la santé
(article 24), à la sécurité sociale (article 26), à l’éducation (article 28) aux loisirs, à
une approche différentiée de leur délinquance (article 40) …
Tous ces droits, spécifiques à l’enfant ou non, s’inscrivent dans une logique
protectionnelle articulée autour de la notion d’intérêt de l’enfant.
Mais, dans la seconde moitié du 20ième siècle, les Droits de l’enfant vont
cependant prendre un autre sens qui, poussé à l’extrême, finira par s’opposer à la
logique de protection.
On parlera de droits de l’enfant à vocation d’autonomie.
Ceux-ci partent du postulat que l’enfant doit pouvoir le plus rapidement
possible exercer lui-même les droits qui lui sont reconnus. L’intervention de l’adulte dans l’exercice des droits du mineur deviendrait contraire à l’objectif émancipatoire contenu dans ces droits.
L’enfant n’est donc plus un être fragile à protéger mais, un sujet dont la
capacité d’autonomie doit être confortée le plus rapidement possible.
Cette évolution des droits de l’enfant sera soutenue aux Etats-Unis par le
« mouvement des droits de l’enfant ». Elle trouvera un écho important dès la fin des
années 1970 en Europe.
59
•
La convention internationale des droits de l’enfant
La Convention Internationale relative aux Droits de l’Enfant contrairement
aux traités antérieurs, introduira ces droits accordant une autonomie au mineur. Citons
entre autre le droit de l’enfant à la liberté d’expression, de pensée, de choix religieux,
d’association, au respect de sa vie privée et le droit d’exprimer son opinion sur les
questions qui l’intéressent.
J.L. Renchon insiste à juste titre sur les bénéfices mais aussi les risques inhérents à cette évolution : « Le mouvement des droits de l’enfant a contribué à développer une vision plus respectueuse de la personnalité de chaque enfant. Les enfants
n’appartiennent pas aux adultes, ils n’ont pas à être façonnés en fonction des projets et
des désirs des adultes, ils ont leurs opinions, leurs sentiments, leurs émotions qui doit
être respectées et prises en compte.
L’idée d’une certaine autonomie de l’enfant est fondamentalement juste. Néanmoins le mouvement des droits de l’enfant a franchi les bornes d’une analyse lucide
et objective de la réalité humaine en défendant la conception selon laquelle les enfants devraient désormais disposer d’eux-mêmes. Cela nous amène à une idéologie des
droits de l’enfant qui, comme toutes les idéologies, est truffée de fantasmes ».
L’enfant est un concept culturel. Il est le produit d’une société à un moment donné.
Dans la société romaine, l’enfant est l’objet d’un pater familias tout puissant.
Actuellement, suite logique de l’idéologie des droits de l’enfant à vocation d’autonomie, dans certains pays, le législateur se pose timidement la question de son intervention en tant que partie dans toutes les procédures qui le concernent.
Naguère, on estimait qu’à douze ans, il pouvait travailler dans les mines. Depuis les années 70, avec l’avènement du rénové, la société a pensé qu’il serait mieux
protégé et plus instruit en suivant obligatoirement des cours jusqu’à dix-huit ans.
Concept évolutif, il se heurte à une contradiction inhérente à la notion même
d’enfance : l’enfant n’est pas un citoyen de plein exercice, mais il est déjà un sujet de
droit, une « petite personne ».
Il est le fabuleux chantier de l’homme à venir.
D’où cette tension légitime entre son droit à se construire de manière autonome
et notre responsabilité collective à son égard qui appelle à une certaine forme de tutelle
ou de protection.
Il ne nous appartient pas de vouloir supprimer cette tension en éliminant l’un
des deux éléments qui entretiennent celle-ci (droit d’autonomisation - responsabilité
de la société vis-à-vis de l’enfant).
Maître Amaury de TERWANGNE
avocat au Barreau de Bruxelles
Il conviendra seulement de la maintenir dans une dynamique qui permette
l’évolution du jeune.
Cette tâche est plus difficile qu’il n’y paraît et nous pousse à une continuelle
remise en question, mais, la place des enfants dans notre société mérite que l’on s’y
arrête.
En 1947, Jean Dabin expliquait que : « l’enfant n’a qu’un droit, celui de
l’être bien éduqué, et qu’un devoir, c’est d’être docile entre les mains de son éducateur ».
Ouf, nous ne sommes plus en 1947 et la loi de 1912 sur la protection de
l’enfance, confirmant la puissance paternelle n’est plus de mise.
L’aire des droits est proclamée, l’aire du trop plein de droits diront certains.
Quoiqu’il en soi, nous le savons, les droits ne sont pas une fin en soi. Ils doivent
s’inscrire au service de l’humain.
Comme le soulignait Marie Joseph Gebler :
« Parler des droits pour un enfant : C’est en se plaçant dans une perspective
éthique très large, faire advenir l’humanité dans l’homme, c’est en la plaçant dans le
contexte des droits de l’homme considérer que ceux-ci existent avant 18 ans, c’est
encore reconnaître à l’enfant une existence propre avec des besoins qui se situent
au niveau de l’être et de l’avoir. »
61
•
La convention internationale des droits de l’enfant
CHAPITRE II : LA PAROLE
« Parole : Elément de langage parlé, expression verbale de la pensée ». (10)
Deuxième axiome de cet exposé, la notion de « parole ».
Celle-ci fait lien entre nous. Elle permet de nous comprendre, d’exprimer aux
autres nos sentiments, souhaits, propositions d’action, ainsi que toute autre forme de
pensée.
Il en va de même pour l’enfant qui, au cours de sa formation, va acquérir un
ou plusieurs langages.
Plus ou moins rapidement, il va pouvoir « verbaliser » ce qu’il ressent, la position qu’il veut prendre, les projets qui sont les siens, etc.
Mais notre position d’adulte par rapport à cette parole est particulière.
La parole de l’enfant sera tantôt survalorisée (« la vérité sort toujours de la
bouche des enfants »), tantôt sous-estimée (il n’a pas le discernement nécessaire pour
s’exprimer sur son hébergement chez l’un de ses parents).
Pourtant, à bien y regarder, cette parole possède les mêmes caractéristiques
que la nôtre :
- Elle émane d’une personne qui développe une vision parcellaire et
subjective de la réalité qui l’entoure. Ce que nous appréhendons est
un construit qui est intimement lié à notre personne, à nos connaissances, à nos expériences et limites. Notre vision des choses est donc
toujours subjective.
- Elle n’est que le reflet partiel de notre pensée.
Les linguistes, psychiatres et psychologues ont démontré qu’il existe une différence automatique entre le signifiant (ce que le locuteur a réellement dans la tête) et
le signifié (ce qu’il va exprimer). Ce fossé est une autre limite propre à toute communication.
Nos prétoires sont remplis d’adultes qui, submergés par leur subjectivités, développent une parole sans discernement ou totalement égocentrée. Leur interdit-on
l’accès au tribunal ?
(10) Le nouveau Littré édition 2006
Maître Amaury de TERWANGNE
avocat au Barreau de Bruxelles
D’aucuns mentent de manière éhontée devant un juge ou accommodent la
réalité selon leur humeur. Décide-t-on de mettre leur parole sous tutelle ?
La crédibilité de la parole des adultes est donc aussi relative que celle des
enfants.
La prise en compte ou non de la parole de l’enfant devant la justice ne doit
donc pas être liée à la valeur intrinsèque accordée à cette parole (elle est tout aussi
relative que celle d’un adulte) mais à la responsabilité qu’elle peut lui faire porter.
Parler, c’est s’engager.
Dans certains cas, l’enfant peut être préservé de cette prise de responsabilité. Il le sera parce qu’il est enfant, et que ce statut doit être protégé.
L’évolution liée à la prise en compte de la parole de l’enfant par nos sociétés modernes rejoint donc clairement cette double image de l’enfant donnée par
la CIDE : être plus fragile à protéger - petite personne dont l’autonomie doit se
construire petit à petit.
Le choix des adultes de permettre à l’enfant de prendre la parole dans l’arène juridique doit donc rencontrer ces deux préoccupations.
I. La parole : droit de l’enfant
Il convient de reconnaître que la CIDE a propulsé le droit à la parole pour
l’enfant fin des années 80.
En droit belge, ce mouvement a pris son essor dès la seconde moitié du
XXème siècle mais de manière parcellaire.
Çà et là, le jeune s’était vu reconnaître le droit à la parole. Le code civil
contient des dispositions qui confèrent au mineur un droit à exprimer son opinion,
voire à donner son consentement (ex : mariage, adoption d’un mineur de plus de
15 ans …). Dans le cadre de la loi du 8 avril 1965 relative à la protection de la jeunesse, le mineur de plus de 12 ans sera partie à la procédure et pourra faire appel
des décisions du juge.
Néanmoins, globalement, la conception protectionnelle des droits du mineur continue à primer et dans la majorité des cas, les adultes décideront du sort de
l’enfant sans prendre son opinion.
La CIDE exprime en son article 12 un droit général pour le jeune à pouvoir
exprimer son opinion dans toutes les affaires qui concernent ses intérêts :
63
•
La convention internationale des droits de l’enfant
« 1. Les Etats parties garantissent à l’enfant qui est capable de discernement le droit d’exprimer librement son opinion sur toute question
l’intéressant, les opinions de l’enfant étant dûment prises en considération eu égard à son âge et à son degré de maturité.
2. A cette fin, on donnera notamment à l’enfant la possibilité d’être
entendu dans toute procédure judiciaire ou administrative l’intéressant, soit directement, soit par l’intermédiaire d’un représentant ou
d’une organisation approprié, de façon compatible avec les règles de
procédure de la législation nationale. »
Je vous propose donc de partir de l’analyse de cet article à partir des questions
suivantes :
- L’article 12 de la CIDE a-t-il un effet direct en droit interne ?
- Quel est le contenu du droit reconnu à l’enfant par l’article 12 de
la CIDE ?
- Quelles sont les limites apportées au droit d’exprimer son opinion :
le discernement - audition indirecte.
- Quelles sont les suites données à l’exercice de ce droit.
A. L’article 12 de la CIDE a-t-il un effet direct en droit interne ?
Après quelques hésitations, cette question a définitivement trouvé une réponse
positive en droit belge.
Pour rappel, une disposition de droit international peut être directement invoquée devant une juridiction nationale pour autant que l’on puisse démontrer que les
états ont voulu donner cet effet direct à la disposition invoquée (critère objectif) et que
celle-ci soit suffisamment claire, complète et précise (critères objectifs).
De nombreuses décisions belges ont confirmé l’effet directement applicable de
l’article 12.
Deux conséquences découlent de cet effet direct :
- un jeune peut invoquer cet article devant une juridiction de son
pays pour faire valoir son droit,
- ii son pays a légiféré en la matière mais de manière plus restrictive,
le jeune continuera à invoquer l’article 12 de la CIDE qui est une
norme supérieure.
Maître Amaury de TERWANGNE
avocat au Barreau de Bruxelles
B. Quel est le contenu du droit reconnu à l’enfant par l’article 12 de
la CIDE ?
L’article 12 de la CIDE consacre le droit pour le jeune d’exprimer librement
son opinion sur toute question l’intéressant. A ce titre, la Convention précise qu’il doit
pouvoir être entendu dans toute procédure judiciaire ou administrative l’intéressant.
Différents commentaires peuvent être faits par rapport au texte :
Cela peut paraître une évidence mais il me semble utile de commencer
en rappelant que l’article 12 de la CIDE exprime un DROIT et non une
obligation.
Le mineur peut donc librement choisir de ne pas exercer ce droit.
S’il est convoqué par le juge sur base de l’article 12 de la Convention, il
peut préférer répondre négativement à cette demande du magistrat qui devra respecter le choix du jeune.
Le droit pour un jeune d’exprimer son opinion n’est donc pas une mesure
d’investigation ou d’instruction destinée à éclairer le juge.
Si tel est l’objectif du magistrat, il aura recours aux procédures utiles (expertise psychologique, étude sociale, audition vidéo filmée dans le cadre d’abus
sexuels, …).
Lorsque l’enfant vient exprimer son opinion, celui qui la recueille (magistrat ou tiers choisi par celui-ci) s’en tient à la parole brute de l’enfant.
Après avoir fait les présentations et expliqué les tenants et aboutissants de la
procédure en des mots compréhensibles par l’enfant, le juge n’aura en réalité qu’à
l’inviter à exprimer son opinion, et, après avoir consigné celle-ci, à lui expliquer
comment la procédure va continuer ainsi que la manière dont son opinion sera prise
en compte parmi tous les autres éléments mis à la disposition du juge pour l’aider
à rendre sa décision.
L’audition est une mesure au service de l’enfant et non au service des adultes. Si cette audition contribue à éclairer le juge, tant mieux, mais cela ne transforme
jamais ce droit en une simple mesure d’investigation.
De même, cette audition ne permet au juge nullement d’échapper à son rôle.
Il aura à juger en fonction de l’ensemble des éléments en sa possession et non en se
basant uniquement sur l’audition de l’enfant.
65
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La convention internationale des droits de l’enfant
Ce point est important car il convient de ne pas conférer à l’opinion du jeune
plus de valeur qu’elle ne doit avoir. Le droit qui lui est reconnu n’est pas un « super
droit ».
Aussi, selon nous, la parole de l’enfant devra être reprise dans un document
écrit accessible à toutes les parties. A défaut, c’est toute la procédure qui risque d’être
littéralement « gangrénée » par le secret entourant l’audition de l’enfant.
Le principe du contradictoire, fondamental pour le respect des droits de toutes
les parties, doit être scrupuleusement observé. Le magistrat ne pourra prendre sa décision qu’en se basant sur des éléments soumis à la contradiction.
Il s’agit d’un droit général à être entendu qui vise tant les procédures
devant les cours et tribunaux que devant les instances administratives.
A chaque fois, que les intérêts de l’enfant sont en jeu, il peut être entendu.
La CIDE ne définit pas exactement l’ensemble des hypothèses où l’enfant
pourrait faire entendre son opinion, il appartiendra dès lors à la jurisprudence de jouer
ce rôle tout en tenant compte de la volonté des Etats de rendre ce droit le plus général
possible.
Néanmoins, les termes utilisés dans la Convention démontrent de la volonté
des Etats de donner une portée très large au droit reconnu à l’enfant.
cle 12 :
Il me semble notamment que les événements suivants sont couverts par l’arti- Tout ce qui concerne les relations avec ses parents et sa fratrie,
- Les attributs liés à sa personne (Nom, tutelle, minorité prolongée,
adoption…),
- La scolarité de l’enfant,
- Les choix religieux et philosophiques,
- Les loisirs et activités parascolaires.
La portée du droit prévu à l’article 12 est clairement délimitée : faire
entendre son opinion.
L’article 12 de la CIDE n’octroie donc pas de droit à devenir partie à la procédure.
Dès que l’enfant a été entendu, son droit a été reconnu et il n’a plus sa place
dans la procédure. Le droit d’audition n’est pas assimilable à un droit d’action.
Il s’agit d’un droit personnel : il est reconnu directement à l’enfant.
Maître Amaury de TERWANGNE
avocat au Barreau de Bruxelles
C’est à lui qu’il appartient de l’exercer ou non. Il n’y a pas de délégation
prévue par le texte.
Rien n’empêche par contre une assistance par à un avocat.
L’article 12 de la CIDE invite les Etats à veiller à ce que le jeune puisse
« exprimer librement son opinion. »
Comme nous l’avons vu plus haut, la parole de l’enfant est tout autant emprunte de subjectivité que celle de l’adulte, mais son état de dépendance vis-à-vis
de ses parents et son âge augmente le risque qu’il soit l’objet de pressions ou d’influences lorsqu’il sera entendu.
Elle reconnaît donc à l’enfant un statut particulier et demande aux états de
mettre en œuvre des moyens visant à permettre à l’enfant de s’exprimer le plus
librement possible.
Parmi ceux-ci, on peut retenir les procédures suivantes :
- Entendre l’enfant hors la présence de ses parents ou de tiers
impliqués dans le débat,
- Lui signifier son droit de se taire si il ne désire pas faire part de
son opinion,
- Donner au jeune toutes les explications nécessaires sur l’étendue de son droit, les conséquences liées à son exercice, les suites
données à son audition,
- Permettre que les conditions d’écoute de l’enfant soient adéquates eu égard à son âge,
- Promouvoir l’assistance du jeune par un avocat spécialisé.
Celui-ci pourra recevoir l’enfant et discuter avec lui de l’exercice ou non de
son droit. Il répondra à toutes les questions de l’enfant en assurant ce dernier de la
confidentialité lié à son statut d’avocat. Il pourra ensuite accompagner l’enfant et
l’aider à formaliser sa pensée si ce dernier est un peu réservé devant le juge.
Il continuera à répondre aux questions de l’enfant suite à son audition et
pourra notamment de manière neutre lui expliquer la décision prise par le juge.
Ces procédures permettront de mieux garantir les conditions dans lesquelles l’enfant exercera son droit. Elles n’offriront cependant jamais la certitude que
celui-ci n’est pas pris dans un conflit de loyauté qui influe sur son opinion. Mais,
cet état ne doit pas permettre au juge d’empêcher que le jeune puisse exprimer son
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•
La convention internationale des droits de l’enfant
opinion. Il tiendra compte du contexte dans lequel le jeune s’est exprimé pour rendre
sa décision.
C. Quelles sont les limites apportées au droit d’exprimer son opinion :
le discernement - audition indirecte ?
L’article 12 de la Convention internationale des droits de l’enfant comprend
deux limitations :
D’une part, la possibilité pour le juge de n’entendre que les mineurs doués
d’une faculté de discernement suffisante.
D’autre part, la possibilité que l’enfant ne soit pas entendu directement par le
juge mais par la personne qu’il désigne.
1. Le discernement
L’article 12 de la CIDE ouvre le droit à exprimer son opinion « à l’enfant qui
est capable de discernement ».
Tous les enfants ne sont donc pas visés de facto par cet article et l’adulte, en
l’occurrence le juge, peut encore faire un tri sur base de ce critère.
Le droit reconnu au jeune est donc un « droit sous tutelle ». Il dépend de l’appréciation que le juge fera de la capacité de discernement de l’enfant, ce qui est particulièrement délicat puisque cette notion n’est pas définie dans la Convention et est
particulièrement floue.
Dans le langage usuel, le discernement est la capacité « de séparer, de mettre à
part, d’apprécier avec justesse et clairvoyance une situation ou des faits » (11).
Il est vrai que les enfants ne sont pas pourvus dès le départ de cette capacité
qui s’acquiert par l’éducation et l’expérience. Mais, de nombreux exemples nous montrent que cet apprentissage se prolonge bien souvent après l’âge de la majorité et que
certains adultes demeurent incapable d’apprécier une situation avec justesse toute leur
vie.
Cette limite apportée au droit d’audition du mineur doit donc être manipulée
avec circonspection même si, une fois de plus, l’objectif du législateur est la protection
de l’enfant.
(11) Le nouveau Littré édition 2006
Maître Amaury de TERWANGNE
avocat au Barreau de Bruxelles
Les éléments, que nous avons développés plus haut, permettent néanmoins
de baliser le pouvoir laisser au juge :
- L’article 12 instaure un principe en créant un droit spécifique
pour l’enfant. Toute limite à ce droit doit donc être exceptionnelle
et dument motivée,
- Le recours à un âge spécifique (12 ans dans de nombreux pays.),
s’il a le mérite d’établir une règle plus claire, est contraire à l’esprit de la Convention qui a choisi de ne pas fixer d’âge. Un mineur moins âgé pourrait donc invoquer la CIDE pour être entendu
malgré la législation interne de son pays,
- L’analyse de la capacité de discernement de l’enfant ne porte
que sur la question en débat et non sur son rapport général au
monde. Le juge doit seulement se poser la question de la capacité
du jeune à exprimer ce qu’il ressent et ce qui le touche par rapport
à la question de son hébergement, de sa scolarité,
- La responsabilité que l’enfant prendra en exprimant son opinion,
les conséquences qui pourraient en découler, ou l’importance du
conflit entre les parents sont irrelevants pour écarter le droit de
l’enfant à être entendu.
Tous ces éléments, pour importants qu’ils soient, ne sont pas visés par l’article 12 de la CIDE.
Il appartient à l’enfant, éventuellement aidé par son avocat, de faire le choix
d’exercer son droit ou non. Et non au juge d’être le premier censeur des droits de
l’enfant.
Comme nous l’avons souligné dans les chapitres précédents, il appartient en
outre aux états de mettre tout en œuvre pour que l’enfant puisse au mieux exercer
ce droit.
2. L’audition par un tiers
L’article 12 prévoit que l’enfant est entendu « soit directement, soit par l’intermédiaire d’un représentant ou d’une organisation approprié ».
L’audition par un tiers est une autre limite au droit reconnu à l’enfant d’être
entendu. Alors que ce dernier demande à être entendu dans le cadre d’une procédure, le juge peut décider que son audition sera réalisée par une autre personne.
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•
La convention internationale des droits de l’enfant
A nouveau, des considérations d’ordre protectionnelle sont à la base de ce
choix. Dans certains cas, le juge peut estimer que l’audition du jeune se passera dans
de meilleures conditions si elle se déroule en dehors des prétoires.
Les principes suivants nous semblent néanmoins pouvoir être mis en avant
pour limiter la portée de cette restriction :
- L’audition directe doit être la règle, quitte à ce que le magistrat
amené à entendre des enfants bénéficie d’une formation à l’écoute
ciblée sur les enfants,
- Puisqu’il s’agit d’un droit de l’enfant, normalement le choix de
l’audition directe ou indirecte devrait lui être laissé. A défaut, toute
audition indirecte devrait faire l’objet d’une motivation particulière,
- L’audition par un tiers doit se garder de transformer le droit reconnu au jeune en mesure d’investigation. Ainsi, dire que les enfants
faisant l’objet d’une mesure d’expertise ont vu leur droit d’être entendu nous semble une erreur. La forme que prendra le compte rendu
de cette audition sera d’ailleurs différente de celle d’une expertise,
- Le droit d’être entendu peut être exercé à chaque stade de la procédure.
Souvent, les magistrats estiment que si l’enfant a été entendu par le magistrat
du 1er niveau de procédure, il ne doit plus être entendu par le magistrat siégeant en
appel.
Cette idée méconnait la notion de droit prévu à l’article 12. L’enfant peut évoluer en cours de procédure. Il peut aussi tenir compte du premier jugement et de la
suite donnée à sa première audition pour modifier son opinion en degré d’appel ou la
manière de l’exprimer.
D. Quelles sont les suites données à l’exercice de ce droit ?
Par le biais de l’article 12 de la CIDE, l’enfant fait l’apprentissage de ses droits,
choisit de les exercer ou non, réfléchit aux contours à leur donner. Il fait aussi l’apprentissage de la responsabilité qui accompagne la prise de parole.
Une parole qui n’est pas toute puissante mais s’inscrit en résonnance d’autres
paroles exprimant d’autres visions tout aussi légitimes de son intérêt.
Désormais, les adultes devront entendre son point de vue avant de décider.
Ils auront aussi l’obligation d’apporter une réponse à l’enfant. Cette réponse,
que l’on trouvera généralement dans la décision rendue, devra montrer que le juge a
Maître Amaury de TERWANGNE
avocat au Barreau de Bruxelles
pris en compte l’opinion de l’enfant et définir pourquoi il l’a suivie ou pourquoi il
s’en est écarté.
La désignation d’un avocat pour le mineur permettra que ce dernier puisse
s’adresser à un professionnel du droit neutre pour lui expliquer la décision rendue.
II. La parole, outil d’investigation sur l’enfant
A côté du droit spécifique reconnu à l’enfant, le juge peut avoir recours à
différentes investigations qui permettront de l’éclairer sur la situation. (Enquête de
police ou étude sociale, dossier administratif, expertise…). Dans le cadre de certaines de ces investigations, le juge demandera à un tiers spécialisé (psychologue,
psychiatre, assistant social, …) d’analyser la situation et d’entendre les enfants, les
parents et/ou toute autre personne utile.
La démarche provient alors du juge, soit d’office, soit à la demande d’une
des parties, mais non de l’enfant. Son objet étant différent de celui visé à l’article 12
de la CIDE, elle doit donc être clairement distinguée de ce dernier.
Généralement, cette mesure d’investigation se clôturera par le dépôt d’un
rapport comprenant les résultats des tests réalisés et l’analyse que les experts font
de la situation.
Les propos de l’enfant n’y sont pas repris in extenso mais font l’objet d’une
interprétation et sont accompagnés des réflexions de l’expert.
La méthodologie employée est donc différente.
Respecter le droit de l’enfant doit pousser les adultes à bien différencier
l’audition et les investigations relatives à l’enfant.
71
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La convention internationale des droits de l’enfant
Chapitre III : De quelques cas particuliers
I. La parole de l’enfant victime de maltraitance ou d’abus sexuel
La Belgique a été secouée dans les années 80 à 90 par une terrible affaire de
pédophilie : l’affaire Dutroux.
Ce pédophile connu des services judiciaires et de polices a réussi à passer entre les mailles du filet pendant de nombreux mois tout en séquestrant violant et tuant
plusieurs enfants et adultes.
Il s’en est suivi, un véritable séisme dans le pays et la prise de conscience de la
nécessité de mettre en œuvre des procédures biens plus adéquates tant à l’encontre des
délinquants sexuels que pour la prise en charge des mineurs victimes de maltraitances.
Au pénal, cela a mené à un durcissement de la législation en cette matière. Sont
repris en annexe les différents délits relatifs aux mineurs.
De nombreux travaux se sont aussi penchés sur la prise en compte de la parole
de l’enfant victime d’abus. En effet, bien souvent, le jeune cumule le statut de victime
avec celui d’unique témoin des faits, la question de la crédibilité de ses allégations est
donc essentielle.
Un premier mouvement, très influencé par les événements dramatiques liés à
l’affaire Dutroux, consistera à sacraliser la parole de l’enfant abusé, tant et si bien que
bien souvent il suffisait qu’une mère laisse planer une suspicion d’abus pour que le
juge, tétanisé, suspende les contacts avec l’auteur présumé.
Des mois ou des années plus tard, un classement sans suite venait sceller le sort
du dossier pénal, mais le mal était fait…
Parallèlement, une réflexion relative à l’élaboration de modèles d’intervention
adaptés s’est développée :
- Le renvoi vers des professionnels spécialement formés, (Création
des équipes SOS enfants.),
- La mise en place de processus permettant d’éviter toute « pollution » du discours de l’enfant. La création de « set clinique » spécifiques pour récolter des éléments de preuve matérielle quand l’abus
est récent,
- La mise en place d’auditions vidéo filmées,
- L’analyse fine du discours verbal et des messages non verbaux de
l’enfant,
Maître Amaury de TERWANGNE
avocat au Barreau de Bruxelles
- Le recours à différents tests projectifs,
- L’application de grilles de crédibilité (grille de Yule…),
- La mise en place d’un numéro d’appel spécifique et gratuit que
les enfants peuvent appeler,
- La création de campagnes d’information sur ce thème (Campagne article 34, ….),
- La mise en place d’un service qui diffuse des informations dans
le public très rapidement après une disparition inquiétante pour
permettre aux recherches d’avancer plus rapidement.
Tous ces éléments illustrent l’évolution considérable survenue en Belgique
suite à ces événements.
La parole de l’enfant, en tant que témoin des faits dont il est victime, sera
reçue dans des conditions plus adéquates (Lieux spécifiques, personnel formé, enregistrement audio-visuel…).
La parole de l’enfant dans le cadre de la procédure pénale sera portée par les
personnes investies de l’autorité parentale et donc de la capacité de représentation
juridique du mineur.
Si celles-ci omettent d’agir ou sont impliquées dans les préventions, un tuteur ad-hoc sera désigné.
En Belgique, l’article 12 de la CIDE est d’application mais n’ouvre qu’un
droit d’audition et non de participation à la procédure.
II. La parole de l’enfant dans le cadre des procédures relative à la
parentalité
La parole de l’enfant dans le cadre des procédures relatives à la parentalité
(autorité parentale, hébergement, droit de visite, maintien des contacts avec les frères et sœurs, droits des familiers, pension alimentaire…) illustre parfaitement les
principes que nous avons mentionnés tout au long de ce texte.
Il est cependant utile de parler de l’article 9 de la CIDE :
Article 9 « 1. Les Etats parties veillent à ce que l’enfant ne soit
pas séparé de ses parents contre leur gré, à moins que les autorités
compétentes ne décident, sous réserve de révision judiciaire et
conformément aux lois et procédures applicables, que cette séparation est nécessaire dans l’intérêt supérieur de l’enfant. Une
décision en ce sens peut être nécessaire dans certains cas par-
73
•
La convention internationale des droits de l’enfant
ticuliers, par exemple lorsque les parents maltraitent ou négligent
l’enfant, ou lorsqu’ils vivent séparément et qu’une décision doit être
prise au sujet du lieu de résidence de l’enfant.
2. Dans tous les cas prévus au paragraphe 1 du présent article, toutes
les parties intéressées doivent avoir la possibilité de participer aux
délibérations et de faire connaître leurs vues.
3. Les Etats parties respectent le droit de l’enfant séparé de ses deux
parents ou de l’un d’eux d’entretenir régulièrement des relations personnelles et des contacts directs avec ses deux parents, sauf si cela
est contraire à l’intérêt supérieur de l’enfant. »
La lecture que certains font de cet article leur fait dire que la Convention internationale des droits de l’enfant octroie au mineur le statut de partie à la cause dans le
cadre du contentieux de parentalité. (« Toutes les parties intéressées doivent avoir la
possibilité de participer aux délibérations et de faire connaître leurs vues »).
Nous ne partageons pas cette lecture de l’article 9 de la Convention et pensons
que les termes « toutes les parties intéressées » du deuxième alinéa visent les parties
qui ont un droit d’action. Ils ne visent donc pas les mineurs.
Il paraîtrait difficilement compréhensible que, dans l’article 12 (principe général de l’audition du mineur), les états aient souhaité mettre des balises (discernement, …) pour encadrer ce droit et protéger l’enfant alors que dans l’article 9, qui
donne un véritable droit d’action au mineur si l’on suit la lecture faite par certains
auteurs, aucune mesure de protection n’existerait.
Par ailleurs, l’article 931 du code judiciaire belge peut être cité. Cet article
transpose l’article 12 de la CIDE dans notre droit interne :
« Le mineur âgé de moins de quinze ans révolus ne peut être entendu sous serment. Ses déclarations peuvent être recueillies à titre de simple renseignement.
Les descendants ne peuvent être entendus dans les causes où leurs ascendants
ont des intérêts opposés.
Néanmoins, dans toute procédure le concernant, le mineur capable de discernement peut, à sa demande ou sur décision du juge, sans préjudice des dispositions légales
prévoyant son intervention volontaire et son consentement, être entendu, hors de la présence des parties, par le juge ou la personne désignée par ce dernier à cet effet, aux frais
partagés des parties s’il y a lieu. La décision du juge n’est pas susceptible d’appel.
Lorsque le mineur en fait la demande soit au juge saisi soit au procureur du
Roi, l’audition ne peut être écartée que par une décision spécialement motivée fon-
Maître Amaury de TERWANGNE
avocat au Barreau de Bruxelles
dée sur le manque de discernement du mineur. Cette décision n’est pas susceptible
d’appel.
Lorsque l’audition est décidée par le juge, le mineur peut refuser d’être
entendu.
Il est entendu seul sauf le droit pour le juge de prescrire dans l’intérêt du
mineur qu’il devra être assisté.
L’audition du mineur ne lui confère pas la qualité de partie à la procédure. L’audition a lieu en tout endroit jugé approprié par le juge. Il en est établi un procès-verbal qui
est joint au dossier de la procédure, sans que copie en soit délivrée aux parties. »
Cet article a le mérite de clarifier certains points (par exemple : par son
audition le mineur ne devient pas partie à la cause). Il soulève néanmoins différentes questions qui sont à la base d’un nouveau projet de loi.
III. La parole de l’enfant qui fait l’objet d’une mesure de protection de la jeunesse
Deux catégories de mineurs relèvent des mesures de protection :
- les mineurs en danger : soit par leur comportement, soit par le
comportement de leurs parents,
- les mineurs ayant commis un délit.
Nous mettons en annexe un résumé de la procédure protectionnelle telle
qu’elle existe en Belgique.
Pour la seconde catégorie de mineur évoquée ci-dessus, l’article 40 de la
CIDE oblige les états à adopter une législation spécifique :
« 3. Les Etats parties s’efforcent de promouvoir l’adoption de
lois, de procédures, la mise en place d’autorités et d’institutions
spécialement conçues pour les enfants suspectés, accusés ou
convaincus d’infraction à la loi pénale, et en particulier :
a. D’établir un âge minimum au-dessous duquel les enfants seront présumés n’avoir pas la capacité d’enfreindre la loi pénale ;
b. De prendre des mesures, chaque fois que cela est possible et souhaitable, pour traiter ces enfants sans recourir
à la procédure judiciaire, étant cependant entendu que
75
•
La convention internationale des droits de l’enfant
les droits de l’homme et les garanties légales doivent être
pleinement respectés.
4. Toute une gamme de dispositions, relatives notamment aux soins,
à l’orientation et à la supervision, aux conseils, à la probation, au
placement familial, aux programmes d’éducation générale et professionnelle et aux solutions autres qu’institutionnelles seront prévues
en vue d’assurer aux enfants un traitement conforme à leur bien-être
et proportionné à leur situation et à l’infraction. »
Nous nous trouvons bien entendu devant des matières qui touchent au plus
haut point les intérêts de l’enfant.
Les mesures prises par le juge ou toute autre instance pourront l’éloigner de sa
famille, lui imposer un suivi psychosocial, une médiation réparatrice ou une sanction
selon les circonstances.
Le droit d’audition prévu à l’article 12 de la CIDE trouve donc pleinement à
s’appliquer lors de ces procédures.
Mais, il y a tout lieu de s’interroger sur la pertinence de rendre le mineur totalement acteur dans le cadre de ces procédures.
Ce choix a été fait par le Belgique en 1965. Le mineur de plus de 12 ans doit
être entendu avant toute prise de mesure, mais en plus, il est partie à la procédure et
peut, avec l’aide de l’avocat qui lui est automatiquement désigné, faire appel des décisions qu’il pense contraire à son intérêt.
Avant cet âge, le mineur n’assiste pas aux audiences publiques. Il y est représenté par son avocat qui possède un droit d’action. Il peut néanmoins solliciter un
entretien de cabinet où il rencontrera son juge et lui exprimera son opinion.
Quelques mots encore
« L’imbécilité, ce serait de conclure » disait Flaubert.
Dans le cadre de l’exposé introductif d’un atelier, ce serait non seulement imbécile mais contreproductif.
Alors, je vous propose plutôt quelques questions pour lancer le débat :
1. Permettre à l’enfant de faire entendre sa parole dans les débats qui
touchent à sa personne, c’est lui permettre de faire l’apprentissage
de la démocratie.
Maître Amaury de TERWANGNE
avocat au Barreau de Bruxelles
C’est-à-dire d’un lieu où aucune parole n’est de facto supérieure aux autres.
Toutes ont une légitimité intrinsèque et donc toutes ont droit de cité quelque soit
leur degré de pertinence.
Après le temps des échanges, vient celui de la décision qui clôt provisoirement le débat et installe une situation.
Ainsi, l’enfant n’est plus un objet pour lequel tout est décidé, hors lui. Pas
plus, qu’il ne se trouve seul à décider de son avenir à partir d’un âge de raison arbitrairement défini.
Quels sont les moyens les plus adéquats à mettre en œuvre pour aider le
mineur dans cet apprentissage ?
Quelles balises mettons-nous en œuvre pour clarifier les rôles et compétences de chacun ?
2. La Convention internationale des droits de l’enfant est venue
bousculer la nature des relations qui régissent la famille.
Celles-ci ne reposent plus uniquement sur l’autorité reconnue aux parents,
mais sur un dialogue qui installe des équilibres évolutifs.
Par ailleurs, la CIDE confirme l’entrée d’un nouvel acteur dans la sphère
familiale, à savoir l’Etat. Dans un premier temps, ce dernier est intervenu pour
sanctionner les excès ou les carences des parents. Mais, à partir de la seconde moitié
du 20ième siècle, l’Etat devient l’arbitre des différents familiaux non résolus.
C’est donc toute la construction de nos sociétés qui s’en trouve modifiée,
sans qu’il soit sûr que ce soit pour un mieux.
Comment soutenir les parents face à l’évolution d’une fonction parentale
aux repères plus flous ?
L’intervention de l’Etat en tant qu’arbitre des conflits familiaux entre parents
ou avec les enfants promeut-il une liberté éducative nécessaire à la vie familiale ?
- Enfin, plus simplement, comment transposer dans nos législations internes l’article 12 de la convention internationale des
droits de l’enfant ?
Merci pour votre écoute.
77
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La convention internationale des droits de l’enfant
Annexes
I. Articles du code pénal relatif aux infractions à caractère sexuel
CHAPITRE V. - DE L’ATTENTAT A LA PUDEUR ET DU VIOL.
Art. 372. (ATTENTAT A LA PUDEUR) Tout attentat à la pudeur commis sans
violences ni menaces sur la personne ou à l’aide de la personne d’un enfant de l’un ou
de l’autre sexe, âgé de moins de seize ans accomplis, sera puni de la réclusion (de cinq
ans à dix ans).
(Sera puni de la réclusion de dix à quinze ans l’attentat à la pudeur commis,
sans violences ni menaces, par tout ascendant ou adoptant sur la personne ou à l’aide
de la personne d’un mineur, même âgé de seize ans accomplis, mais non émancipé par
le mariage. (La même peine sera appliquée si le coupable est soit le frère ou la sœur de
la victime mineure ou toute personne qui occupe une position similaire au sein de la
famille, soit toute personne cohabitant habituellement ou occasionnellement avec elle
et qui a autorité sur elle.)
Art. 373. L’attentat à la pudeur, commis avec violences ou menaces, sur des
personnes de l’un ou de l’autre sexe, sera puni d’un emprisonnement de six mois à
cinq ans.
Si l’attentat a été commis sur la personne d’un mineur de plus de seize ans
accomplis, le coupable subira la réclusion (de cinq ans à dix ans).
La peine sera (de la réclusion) de dix à quinze ans, si le mineur était âgé de
moins de seize ans accomplis.
Art. 374. L’attentat existe dès qu’il y a commencement d’exécution.
Art. 375 (VIOL) Tout acte de pénétration sexuelle, de quelque nature qu’il
soit et par quelque moyen que ce soit, commis sur une personne qui n’y consent pas,
constitue le crime de viol.
Il n’y a pas consentement notamment lorsque l’acte a été imposé par violence,
contrainte ou ruse, ou a été rendu possible en raison d’une infirmité ou d’une déficience physique ou mentale de la victime.)
(Quiconque aura commis le crime de viol sera puni de réclusion de cinq ans à
dix ans.)
(Si le crime a été commis sur la personne d’un mineur âgé de plus de seize ans
accomplis, le coupable sera puni de la peine de la réclusion de dix à quinze ans.)
Maître Amaury de TERWANGNE
avocat au Barreau de Bruxelles
(Si le crime a été commis sur la personne d’un enfant âgé de plus de quatorze ans accomplis et de moins de seize ans accomplis, le coupable sera puni de la
peine de la réclusion de quinze à vingt ans.)
(Est réputé viol à l’aide de violences tout acte de pénétration sexuelle, de
quelque nature qu’il soit et par quelque moyen que ce soit, commis sur la personne
d’un enfant qui n’a pas atteint l’âge de quatorze ans accomplis. Dans ce cas, la
peine sera la réclusion de quinze à vingt ans.) <L 2000-11-28/35, art. 8, 029 ; En
vigueur : 27-03-2001>
(Elle sera de la réclusion de vingt ans à trente ans si l’enfant était âgé de
moins de dix ans accomplis.)
Art. 376. Si le viol ou l’attentat à la pudeur a causé la mort de la personne
sur laquelle il a été commis, le coupable sera puni (de la réclusion de vingt ans à
trente ans).
(Si le viol ou l’attentat à la pudeur a été précédé ou accompagné des actes
visés à l’article 417ter, alinéa premier, ou de séquestration, le coupable sera puni de
la réclusion de quinze ans à vingt ans.)
Si le viol ou l’attentat à la pudeur a été commis soit sur une personne particulièrement vulnérable en raison d’un état de grossesse, d’une maladie, d’une infirmité ou d’une déficience physique ou mentale, soit sous la menace d’une arme ou
d’un objet qui y ressemble, le coupable sera puni (de la réclusion) de dix à quinze
ans.
Art. 377. Si le coupable est l’ascendant ou l’adoptant de la victime ; s’il
est de ceux qui ont autorité sur elle ; s’il a abusé de l’autorité ou des facilités que
lui confèrent ses fonctions ; s’il est médecin, chirurgien, accoucheur ou officier de
santé et que l’enfant fût confié à ses soins ; ou si, dans le cas des articles 373, 375
et 376, le coupable, quel qu’il soit, a été aidé, dans l’exécution du crime ou du délit, par une ou plusieurs personnes ; si le coupable est soit le frère ou la sœur de la
victime mineure ou toute personne qui occupe une position similaire au sein de la
famille, soit toute personne cohabitant habituellement ou occasionnellement avec
elle et qui a autorité sur elle, les peines seront fixées comme suit :
(Dans les cas prévus par le § 1 de l’article 372 et par le § 2 de l’article 373,
la peine sera celle de la réclusion de dix ans à quinze ans.)
(Dans le cas prévu par le paragraphe 1 de l’article 373, le minimum de l’emprisonnement sera doublé.
79
•
La convention internationale des droits de l’enfant
(Dans les cas prévus par l’alinéa 3 de l’article 373, par l’alinéa 4 de l’article 375 et par l’alinéa 3 de l’article 376, la peine de la réclusion sera de douze ans au
moins).
Dans le cas prévu par le paragraphe 1 de l’article 375, la peine de la réclusion
sera de sept ans au moins.
(Dans les cas prévus par les alinéas 5 et 6 de l’article 375 et par l’alinéa 2 de
l’article 376, la peine de la réclusion sera de dix-sept ans au moins.)
Art. 378bis. (PORNOGRAPHIE) La publication et la diffusion par le livre, la
presse, la cinématographie, la radiophonie, la télévision ou par quelque autre manière,
de textes, de dessins, de photographies, d’images quelconques ou de messages sonores
de nature à révéler l’identité de la victime d’une infraction visée au présent chapitre
sont interdites, sauf si cette dernière a donné son accord écrit ou si le procureur du Roi
ou le magistrat chargé de l’instruction a donné son accord pour les besoins de l’information ou de l’instruction.
Les infractions au présent article sont punies d’un emprisonnement de deux
mois à deux ans et d’une amende de trois cents francs à trois mille francs ou d’une de
ces peines seulement.
CHAPITRE VI. - (DE LA CORRUPTION DE LA JEUNESSE ET DE LA
PROSTITUTION).
Art. 379. Quiconque aura attenté aux mœurs en excitant, favorisant ou facilitant, pour satisfaire les passions d’autrui, la débauche, la corruption ou la prostitution
d’un mineur de l’un ou de l’autre sexe, sera puni de réclusion (de cinq ans à dix ans)
et d’une amende de cinq cents francs à vingt-cinq mille francs.
Il sera puni (de la réclusion) de dix ans à quinze ans et d’une amende de cinq
cents francs à cinquante mille francs si le mineur n’a pas atteint l’âge de seize ans
accomplis.
(La peine sera de la réclusion de quinze ans à vingt ans et d’une amende de
mille francs à cent mille francs, si le mineur n’a pas atteint l’âge de quatorze ans accomplis.)
Art. 380
§ 4. Sera puni (de la réclusion) de dix ans à quinze ans et d’une
amende de mille francs à cent mille francs :
Maître Amaury de TERWANGNE
avocat au Barreau de Bruxelles
1° quiconque, pour satisfaire les passions d’autrui, aura
embauché, entraîné, détourné ou retenu, soit directement
soit par un intermédiaire, un mineur (…), même de son
consentement, en vue de la débauche ou de la prostitution ;
2° quiconque aura tenu, soit directement soit par un intermédiaire, une maison de débauche ou de prostitution
où des mineurs se livrent à la prostitution ou à la débauche ;
3° quiconque aura vendu, loué ou mis à disposition d’un
mineur, aux fins de la débauche ou de la prostitution, des
chambres ou tout autre local dans le but de réaliser un
profit anormal ;
4° quiconque aura exploité, de quelque manière que ce
soit, la débauche ou la prostitution d’un mineur (…).
(5° quiconque aura obtenu par la remise, l’offre ou la
promesse d’un avantage matériel ou financier, la débauche ou la prostitution d’un mineur.)
§ 6. (Quiconque aura assisté à la débauche ou à la prostitution d’un mineur sera puni d’un emprisonnement de un
mois à deux ans et d’une amende de cent francs à deux
mille francs.)
§ 5. (Les infractions visées au § 4 seront punies de la
réclusion de quinze ans à vingt ans et d’une amende de
mille francs à cent mille francs si elles sont commises à
l’égard d’un mineur de moins de seize ans.)
Art. 380bis. (Antérieurement art. 380quater) Sera puni d’un emprisonnement de huit jours à trois mois et d’une amende de vingt-six francs à cinq cents
francs, quiconque, dans un lieu public aura par paroles, gestes ou signes provoqué
une personne à la débauche. La peine sera élevée au double si le délit a été commis
envers un mineur.
Art. 382bis. Sans préjudice de l’application de l’article 382, toute condamnation pour des faits visés aux articles 372 à 377, 379 à 380ter, 381 et 383 à 387,
accomplis sur un mineur ou impliquant sa participation, peut comporter, pour une
durée d’un an à vingt ans, l’interdiction du droit :
1° de participer, à quelque titre que ce soit, à un enseignement donné dans un établissement public ou privé
qui accueille des mineurs ;
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La convention internationale des droits de l’enfant
2° de faire partie, comme membre bénévole, membre du
personnel statutaire ou contractuel, ou comme membre des
organes d’administration et de gestion, de toute personne
morale ou association de fait dont l’activité concerne à titre
principal les mineurs ;
3° d’être affecté à une activité qui place le condamné en
relation de confiance ou d’autorité vis-à-vis de mineurs,
comme membre bénévole, membre du personnel statutaire
ou contractuel ou comme membre des organes d’administration et de gestion, de toute personne morale ou association de fait.
L’article 389 est applicable à la présente disposition.
Art. 382ter. La confiscation spéciale visée à l’article 42, 1°, peut être
appliquée, même si la propriété des choses sur lesquelles elle porte
n’appartient pas au condamné.
Art. 428. § 1er. Quiconque aura enlevé ou fait enlever un mineur de
moins de douze ans sera puni de la réclusion de cinq ans à dix ans,
quand bien même le mineur aurait suivi volontairement son ravisseur.
§ 2. Quiconque aura, par violence, ruse ou menace, enlevé ou fait enlever un
mineur de plus de douze ans sera puni de la réclusion de cinq ans à dix ans.
§ 4. La peine sera la réclusion de quinze ans à vingt ans si l’enlèvement ou la
détention du mineur enlevé a causé, soit une maladie paraissant incurable, soit une
incapacité permanente physique ou psychique, soit la perte complète de l’usage d’un
organe, soit une mutilation grave.
§ 5. Si l’enlèvement ou la détention ont causé la mort, la peine sera la réclusion
de vint ans à trente ans.
Art. 429. Sera puni des mêmes peines que l’auteur de l’enlèvement,
quiconque gardera un mineur qu’il sait avoir été enlevé.
Art. 430. Dans les cas visés par les articles 428 et 429, à l’exception
des cas visés à l’article 428, §§ 3 à 5, la peine sera d’un emprisonnement de deux ans à cinq ans et d’une amende de deux cents francs à
cinq cents francs, si dans les cinq jours de l’enlèvement, le ravisseur
ou le personne visée à l’article 429 a restitué volontairement le mineur enlevé.
Maître Amaury de TERWANGNE
avocat au Barreau de Bruxelles
II. Système d’aide et de protection de la jeunesse en Belgique
A. Types d’aide dont le jeune et sa famille peuvent bénéficier dans le
cadre du droit de la jeunesse
Le législateur a placé les différentes aides dont le jeune et sa famille peuvent bénéficier dans une logique bien spécifique que l’on pourrait résumer sous
cette forme :
Le système tout entier doit permettre le retour vers l’aide sociale générale.
Aussi, le recours à l’aide spécialisée doit être temporaire et aura notamment pour
objectif de réactiver les ressources existant au niveau de l’aide générale. Le renvoi
devant le tribunal de la jeunesse dans le cadre de l’aide sous contrainte doit, quant
à lui, demeurer exceptionnel.
L’approche historique du droit de la jeunesse en Belgique telle que nous
l’avons brièvement survolée ci-avant permet de comprendre cette volonté. La sphère familiale, entité par excellence du développement de l’enfant, doit être protégée
de toute intrusion. Il appartient dès lors à l’état de justifier son intervention dans le
milieu de vie du jeune par la sauvegarde d’autres valeurs (protection physique ou
psychologique de l’enfant…).
La convention internationale des droits de l’enfant confirme cette approche,
notamment dans ses articles 7, 8 ,9 ,16 ,17.
Deux remarques peuvent être faites à ce stade :
- La communautarisation de l’aide à la jeunesse a créé des régimes différents selon que le jeune réside en région wallonne, en
Flandre ou en communauté germanophone.
Les conditions d’accès à l’aide contrainte, le type de mesure mis à la disposition des acteurs de l’aide et de la protection de la jeunesse ne sont pas identiques
selon les communautés.
Par ailleurs, Bruxelles, à défaut d’avoir été pourvue d’une législation spécifique recueillant l’accord des deux communautés, connaît un système hybride où
coexistent une partie des décrets communautaires et des articles de la loi du 8 avril
1965 sur la protection de la jeunesse.
- Les mineurs ayant commis un fait qualifié infraction restent
soumis à la législation fédérale (Voir historique.). Ces derniers
83
•
La convention internationale des droits de l’enfant
dépendent donc du tribunal de la jeunesse et non du service d’aide à
la jeunesse.
Les règles de procédure qui les concernent sont donc identiques quelque soit
leur lieu de résidence en Belgique.
1. Une aide sociale générale
L’aide sociale générale constitue la base du système de l’aide à la jeunesse.
Elle se veut avant tout préventive. Droit reconnu à ses bénéficiaires, elle a un
caractère volontaire.
Elle est fournie :
- Soit par les différents services publics (administrations, CPAS, …)
- Soit par les services de premières lignes. (AMO, PMS, …)
Le recours à l’aide spécialisée ou à l’aide contrainte doit donc être accessoire
et limité dans le temps. Le décret de l’aide à la jeunesse va donc mettre en place des
mécanismes incitant à un retour vers l’aide générale.
2. Une aide spécialisée (Service de l’aide à la jeunesse)
La logique de la loi de 1965 qui faisait la distinction entre aide sociale préventive et volontaire d’une part, et aide judiciaire curative et sous contrainte d’autre part
a été maintenue lors de la répartition des compétences entre les communautés et l’état
fédéral.
Cependant, tenant compte de la confusion qui a existé au niveau des CPJ par
le passé (voir historique : volonté de déjudiciarisation.), le législateur a été soucieux
d’opérer une distinction plus claire entre les acteurs qui interviennent au niveau de ces
aides.
Désormais, l’aide spécialisée est fournie par le service de l’aide à la jeunesse
(SAJ) dirigé par le conseiller. Ce dernier n’a pas de lien institutionnel avec le tribunal
de la jeunesse. Il n’exerce pas de mission pour le juge de la jeunesse. La sphère du
social et la sphère judiciaire sont donc autonomes. Seules quelques passerelles très
restrictives permettent le passage entre ces deux formes d’aide.
L’aide à la jeunesse est reconnue en tant que droit du jeune et de sa famille
(art. 3 du décret du 4/3/91).
Maître Amaury de TERWANGNE
avocat au Barreau de Bruxelles
Elle est spécialisée car elle repose sur du personnel et un réseau de services
spécialement formés pour aider les jeunes en difficulté et leur famille.
Elle est volontaire et ne peut se mettre en place qu’avec l’accord du jeune
de plus de 14 ans, des parents et personnes qui ont la garde en droit ou en fait du
jeune.
Elle est complémentaire et supplétive par rapport aux autres formes d’aide
sociale générale. On ne doit y recourir qu’exceptionnellement et à défaut d’une
prise en charge adéquate par l’aide sociale générale. (article 36§6)
3. Une protection judiciaire (Tribunal de la jeunesse)
Ultime étape dans les processus d’aide et de protection, la protection judiciaire est confiée au tribunal de la jeunesse.
Comme nous l’avons déjà souligné, le recours au juge de la jeunesse doit
être résiduaire.
En Wallonie, dans deux hypothèses permettent de l’envisager :
- Si une aide spécialisée est demandée par certaines parties mais
ne recueille pas l’accord des autres. Le recours au tribunal de la
jeunesse comme arbitre du conflit est possible. L’intervention du
tribunal est alors ponctuelle. Une fois le différent tranché, soit par
le biais de la conciliation, soit par le biais d’un jugement ayant
force exécutoire (art. 37), la situation quitte la sphère judiciaire.
- Si le recours à l’aide contrainte spécialisée s’avère nécessaire
dans l’intérêt du jeune et que sa non exécution met le mineur en
danger, le tribunal de la jeunesse pourra être saisi pour imposer
une aide sous contrainte (art 38 et 39) Le dossier demeurera au
niveau de la protection judiciaire tant qu’un accord homologué
par le juge n’aura pas permis un retour vers le SAJ.
B. Identification des acteurs de l’aide et de la protection de la jeunesse
1. Aide à la jeunesse
a. Le conseiller de l’aide à la jeunesse
Un conseiller de l’aide à la jeunesse est désigné dans chaque arrondissement. (Article 31 décret 4 mars 1991)
85
•
La convention internationale des droits de l’enfant
Cheville ouvrière de l’aide spécialisée, ses missions sont multiples : (art. 36 du
décret du 4/3/91) :
Missions d’orientation :
- Il oriente d’abords les demandes d’aide qui lui parviennent vers les
services de première ligne.
- Il seconde les intéressés dans leurs démarches en vue d’obtenir
l’aide sollicitée.
- A la demande du jeune ou de sa famille, le conseiller interpelle tout
service public ou privé pour lui demander des informations sur son
intervention ou son refus d’intervenir.
- Il oriente le jeune et sa famille vers une équipe pluridisciplinaire si
l’enfant est victime de mauvais traitements.
Missions d’aide :
- Il examine les demandes d’aides et propose mesures.
- Il décide des dépenses exposées pour la réalisation de l’aide.
Missions d’information :
- Il informe le tribunal des situations de danger. (art. 38-39).
- Il répond aux demande d’information du jeune, des parents et familier et du délégué aux droits de l’enfant.
- Il veille à l’exécution des décisions du conseil d’arrondissement
(+ secrétariat).
La position médiane du conseiller entre l’aide générale et la protection judiciaire lui confère un rôle délicat. Lorsqu’il est informé d’une situation de difficulté,
il devra autant que possible renvoyer le mineur et ses parents vers l’aide de première
ligne. Par contre, si il essaye sans succès de mettre une aide spécialisée en place et
qu’une situation de danger existe, il devra transmettre le dossier au parquet pour que ce
dernier saisisse le tribunal de la jeunesse ce qui confrère un caractère ambigu à l’aide
volontaire que le conseiller met en place. (« Soyez d’accord, mais si vous ne l’êtes pas
le tribunal pourra vous imposer cette aide »).
b. Service sociale du S.A.J.
Le conseiller dirige le service de l’aide à la jeunesse, lequel comporte trois
sections
1° la section sociale ;
2° la section de prévention générale ;
Maître Amaury de TERWANGNE
avocat au Barreau de Bruxelles
3° la section administrative.
La section sociale est composée des délégués du SAJ qui exerce une mission de surveillance et de soutien de la famille et du jeune. Ils remettent des rapports
écrits au conseiller.
c. Jeune
Le décret de l’aide à la jeunesse définit le jeune comme la personne âgée de
moins de dix-huit ans ou celle de moins de vingt ans pour laquelle l’aide est sollicitée avant l’âge de dix-huit ans.
Le terme « enfant » désigne le jeune âgé de moins de dix-huit ans.
Le jeune est au centre du décret de l’aide à la jeunesse. L’aide spécialisée
est un droit qui lui est reconnu.
Dès qu’il aura atteint l’âge de 14 ans, son accord sera nécessaire pour mettre
en place un programme d’aide. (Article 7 du décret du 4/3/91).
Le décret reconnaît différents droits au jeune. (Respect de l’intérêt du mineur, audition préalable, convocation, information, droit d’être assisté par la personne de son choix, respect du milieu familial et des convictions philosophiques
et religieuses. Pour les mineurs placés : droit de communiquer, argent de poche,
accord préalable avant tout transfert d’institution. Pour les mineurs placés en IPPJ,
des droits plus importants sont définis).
d. Parents
Ce terme couvre une notion juridique au contraire du concept de familier
qui recourt à une notion sociologique. Sont parents, les personnes avec qui le jeune
est dans un lien de filiation. Le père naturel peut être un familier, mais il n’est pas
parent au sens juridique du terme. Le tuteur et le protuteur rempliront le rôle attribué aux parents devant le SAJ ou le tribunal de la jeunesse.
e. Familiers
Les familiers sont définis par le décret comme les personnes qui composent
le milieu familial de vie du jeune en ce compris les parents d’accueil. (Mais aussi :
frères et sœurs, un oncle ou des grands-parents qui s’occupe du jeune, …)
Cette notion nouvelle donne une place officielle à des personnes qui ont pris
une place importante dans la vie du jeune et qui devront être associées au processus
d’aide.
87
•
La convention internationale des droits de l’enfant
f. Compétence matérielle
Par rapport aux enfants, le décret vise (article 2 décret du 4 mars 1991) :
- Les jeunes en difficulté.
- Les enfants dont la sécurité ou la santé est en danger.
La notion de danger n’est pas définie de manière restrictive à l’article 2 car
le décret a pour objet principal l’aide volontaire dont le champ d’application est plus
large que l’aide sous contrainte. (« Cette notion sera par contre précisée aux articles
38 et 39… » (12).
L’application du décret couvre donc un domaine plus étendu que celui visé par
la loi du 8 avril 1965. En effet, celui-ci s’étend aux jeunes en difficulté. La notion de
« moralité mise en danger » contenue dans la loi sur la protection de la jeunesse est
abandonnée.
Par rapport aux adultes, le décret vise :
- Les personnes qui éprouvent de graves difficultés dans l’exercice
de leurs obligations parentales.
- Les personnes physiques ou morales qui concourent à l’application
du décret.
Ainsi, si le décret s’adresse en priorité aux jeunes, il s’applique également aux
personnes physiques et morales qui seront amenées à les aider, obligeant celles-ci à
respecter les droits reconnus aux jeunes par le décret.
Par ailleurs, le champ d’application du décret s’étend aussi à l’exécution des
mesures judiciaires à l’égard de mineurs qui ont commis des faits qualifiés infractions (13).
(ex : l’institution d’hébergement où se trouve un jeune suite à un fait qualifié
infraction sera tenue d’appliquer les dispositions du décret de l’aide à la jeunesse si
elle se trouve en communauté française).
g. Compétence territoriale
Le conseiller est chargé d’apporter l’aide prévue par le présent décret aux jeunes qui ont leur résidence familiale dans son arrondissement. (Article 32 du décret du
4 mars 1991)
(12) Exp. mot., Doc. Cons. Comm. Fr., 165 (1990-1991), n° 1, p. 12).
(13) Circulaire du 9 nov. 1994 relative à l’aide à la jeunesse, M.B. 23 novembre 1994
Maître Amaury de TERWANGNE
avocat au Barreau de Bruxelles
En cas de changement de résidence familiale du jeune, le conseiller transmet son dossier au conseiller de l’arrondissement de la nouvelle résidence.
Lorsqu’un jeune se trouve dans le ressort de la Communauté française sans
y avoir sa résidence familiale ou si celle-ci ne peut être identifiée, la compétence
territoriale du conseiller est déterminée par le lieu où le jeune se trouve.
Le critère de compétence territoriale choisi dans le cadre du décret « résidence familiale » semble au départ différent de celui retenu par la loi de 1965 sur
la protection de la jeunesse (art. 44 loi du 8 avril 1965 : domicile des parents ou
personnes ayant la garde…). En réalité, la résidence du jeune correspond à son
« milieu familial de vie ». Le terme familial faisant référence au terme « famille »
qui s’entend des liens juridiques créés par la filiation. Le milieu familial de vie du
jeune est donc, en principe, celui de ses parents ou de la personne exerçant, ne fûtce partiellement, l’autorité parentale.
Néanmoins, la compétence territoriale du conseiller est sans doute plus large que celle du juge de la jeunesse car le terme « familial » fait aussi référence au
terme « familier » qui vise les liens sociologiques ou affectifs et englobe donc aussi
les parents d’accueil (14).
Dans certains cas, il pourrait donc être envisagé, dans l’intérêt du jeune, que
le conseiller compétent soit celui du lieu où le jeune vit effectivement (15).
Protection judiciaire
A. Juge de la jeunesse
Le tribunal de la jeunesse fait partie du tribunal de première instance (art. 76
C. jud.). Au sein de celui-ci, des juges de la jeunesse sont spécialement nommés
pour une durée d’un an, renouvelable une première fois pour une durée de deux ans
et ensuite pour des mandats de 5 ans. (art. 79 C. jud.)
Le juge de la jeunesse siège comme juge unique. Lors de la phase dite « préparatoire », il prendra des mesures provisoires de garde et de préservation (voir
chapitres 5 et 6) en audience de cabinet.
Lors de l’audience publique, il se prononcera sur la validité de sa saisine,
sur l’existence d’une situation de danger ou sur les délits retenus à charge du mineur
(14) Doc. Conseil, 165 (1990-1991). no 1, p. 10
(15) Circulaire du 9 nov. 1994 relative à l’aide à la jeunesse, M.B. 23 novembre 1994
89
•
La convention internationale des droits de l’enfant
et sur les mesures de garde, de préservation et d’éducation qui doivent être appliquées
au jeune.
B. Procureur du roi
Les fonctions du ministère public près le tribunal de la jeunesse sont exercées par
un ou plusieurs magistrats du parquet désignés par le procureur du roi. (art. 8 L 8/4/65)
C. Mineur
La protection judiciaire s’adresse à tout jeune de moins de 18 ans. Dans certaines circonstances spécifiques, les mesures prévues par la loi sur la protection de la
jeunesse pourront produire leurs effets sur un jeune jusqu’à l’âge de ses 20 ans. (Sur la
fin des mesures, reportez-vous au chapitre VI)
D. Avocat du mineur
Le législateur a rendu obligatoire la présence d’un avocat indépendant des parties pour assister ou représenter le mineur. (art. 54 bis et 52 ter de la loi du 8/4/65).
La mission première de cet avocat commis d’office est d’être le porte-parole
du mineur.
E. Parents
Ceux-ci interviendront en tant que détenteur de l’autorité parentale. A ce titre,
et en respect avec le droit international et notre droit interne, ils seront associés autant
que possible aux débats en audience de cabinet et lors des audiences publiques. Toute
action du tribunal de la jeunesse essayera de privilégier le travail en famille.
Lors des audiences publiques, les parents seront aussi cités en tant que civilement responsables (art. 1384 C. civ) si le jeune est poursuivi pour avoir commis un fait
qualifié infraction.
F. Cour d’appel
La chambre jeunesse de la cour d’appel (art. 101 C. jud) a pour mission de
statuer sur les appels des ordonnances et jugements rendus par les tribunaux de la
jeunesse.
Elle est composée d’un seul magistrat du siège. Le ministère public y est représenté par un procureur général.
Maître Amaury de TERWANGNE
avocat au Barreau de Bruxelles
La cour d’appel peut aussi prendre des mesures provisoires en audience de
cabinet chaque fois que l’intérêt du mineur le commande. (art. 59 L 8/4/65)
G. Directeur de l’aide à la jeunesse
Le directeur met en œuvre les mesures décidées par le tribunal de la jeunesse de son arrondissement.
La fonction de directeur de l’aide à la jeunesse est apparue lors des derniers
débats relatifs au décret de l’aide à la jeunesse. Le législateur a voulu clarifier dans
la tête des bénéficiaires de l’aide le rôle des intervenants et éviter la confusion entretenue par les comités de protection de la jeunesse en 1965. (voir historique).
Le conseiller de l’aide à la jeunesse n’applique donc pas les mesures d’aide
contrainte. Ce rôle est dévolu au directeur.
Missions :
- Mettre en œuvre les mesures du T.J.,
- Décide des dépenses liées à l’exécution des mesures décidées
par le T.J.,
- Dirige le service de protection judiciaire visé à l’article 51.
Dans la pratique, le tribunal de la jeunesse statue sur la mesure au niveau
du principe (par exemple : décision de maintien du jeune en famille avec un suivi
éducatif, ou décision de placement, …), mais, c’est le directeur qui formalisera de
manière concrète la décision prise par le juge de la jeunesse. (Il définira quel COE
intervient ou quelle institution de placement doit être choisie.)
Si le directeur rencontre des problèmes ou opposition dans la mise en œuvre
de la décision, il pourra demander l’aide du procureur du roi dont la mission d’exécution des décisions judiciaires demeure (art. 139 du c. jud.)
Tout comme le conseiller de l’aide à la jeunesse, le directeur a à sa disposition un service qui comprend une section administrative et une section sociale : le
service de protection judiciaire (SPJ)
H. Compétence matérielle (art. 36 de la loi du 8/4/65)
Hormis dans la région bruxelloise, l’ensemble de la protection de la jeunesse
est devenue une compétence communautaire à l’exception des règles de procédure
applicables devant le tribunal de la jeunesse et des mesures pouvant être prises à
l’égard des mineurs ayant commis un fait qualifié infraction (36, 4°)
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•
La convention internationale des droits de l’enfant
En Wallonie, le tribunal de la jeunesse sera donc compétent pour connaître :
- des mineurs ayant commis un fait qualifié infraction. (art. 36, 4° de
la loi du 8 avril 1965)
- des recours contre les décisions du conseiller de l’aide à la jeunesse
ou son refus d’aide. (article 37 du décret du 4 mars 1991 et article 63
et suivants de la loi du 8 avril 1965)
- des recours contre les décisions du directeur de l’aide à la jeunesse
lorsque ce dernier met en œuvre les jugements du tribunal de la jeunesse. (art. 37 du décret du 4/3/91 et art. 63 et suivants de la loi du
8 avril 1965).
- des mineurs en danger pour lesquels une mesure d’aide contrainte
paraît nécessaire au parquet. (article 38 du décret du 4 mars 1991)
- des mineurs en danger pour lesquels un placement en urgence est
nécessaire. (Article 39 du décret du 4 mars 1991).
A Bruxelles, le tribunal de la jeunesse sera compétent pour connaître :
- des mineurs ayant commis un fait qualifié infraction. (art. 36,4° de
la loi du 8 avril 1965)
- des mineurs en danger. (art. 36,2° de la loi du 8 avril 1965)
I) Compétence territoriale (art. 44 de la loi du 8 avril 1965) :
La compétence territoriale du tribunal de la jeunesse est définie par l’article 44
de la loi du 8 avril 1965.
(a) Pour la personne de moins de 18 ans.
Principe : La compétence du tribunal de la jeunesse est déterminée par la résidence des parents, tuteurs ou personnes qui en ont la garde.
Ce principe s’applique autant aux mineurs délinquants (art.36, 4° de la loi + 36,
1° à 3° pour Bruxelles) qu’aux procédures introduites sur base des décrets communautaires pour assurer la protection des mineurs non-délinquants (article 22 du décret
flamand et 37, 38, 39 du décret francophone.
Critères subsidiaires introduits par la loi du 2/2/94 : (lorsque les personnes
citées n’ont pas de résidence en Belgique ou si celle-ci est inconnue. Il est bon de
noter que le législateur n’a pas établi de hiérarchie entre ces critères subsidiaires. Ces
derniers pourront donc être retenus au choix).
Maître Amaury de TERWANGNE
avocat au Barreau de Bruxelles
* Le lieu ou le fait qualifié infraction a été commis.
* Le lieu où la personne de moins de 18 ans a été trouvée.
* Le lieu de résidence de la personne ou de l’établissement où le
jeune a été confié.
(b) Pour une personne de plus de 18 ans lors de la saisine.
Principe :
Le lieu de résidence du jeune et à défaut le lieu où le fait qualifié infraction
est commis.
(c) Exceptions à ces règles :
La résidence du requérant servira de critère pour les demandes en émancipation (art. 477 C. civ) et les demandes en radiation de certaines mentions au casier
judiciaire (art. 63 al. 5 de la présente loi).
93
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La notion de l’intérêt de
l’enfant
Madame Frédérique AGNOUX
magistrat-coordinatrice de formation à l’Ecole nationale de la Magistrature de France
La notion de l’intérêt de l’enfant
Si les textes nationaux et internationaux donnent une définition de l’enfant
par rapport à son âge, ils n’en donnent pas de celle de l’intérêt de cet enfant.
Il est souvent dit que ce n’est pas à l’enfant d’apprécier son propre intérêt,
car il n’a pas de capacité juridique ou peut manquer de discernement s’il est très
jeune, mais à ses parents, et, s’ils sont défaillants, au juge.
Pour les Etats parties à la Convention internationale des droits de l’enfant,
et en droit français, les décisions concernant un enfant doivent être appréciées au
regard de la notion de l’intérêt de l’enfant.
Il faut reconnaître que l’on fait appel à cette notion lorsque, précisément,
l’intérêt de l’enfant risque d’être compromis.
La phrase « c’est dans ton intérêt, tu comprendras plus tard », annonce plutôt un bouleversement qu’une assurance aux yeux d’un enfant.
Les textes en droit international et en droit interne, font de plus en plus référence cependant à cette notion d’intérêt particulier à l’enfant qui ne recoupe pas
toujours celui des adultes l’entourant.
La tâche d’un juge saisi d’une question où l’intérêt de l’enfant se joue, c’est
qu’il doit souvent protéger l’enfant des errances des adultes ou d’un autre danger
tout en préservant autant que possible la vie familiale, en évitant de blesser l’enfant
davantage.
Après l’examen de la façon dont cet intérêt est cité dans la Convention internationale des droits de l’enfant, l’expérience de l’application de cette notion en
droit français sera étudiée à travers des exemples sans prétendre à l’exhaustivité.
I. La notion de l’intérêt de l’enfant dans la Convention internationale des droits de l’enfant
Dans la traduction française retenue pour la ratification, l’expression « intérêt supérieur de l’enfant » apparaît sept fois dans six articles différents.
A. L’article 3-1 de la Convention affirme que « l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale », et c’est l’un des principes fondamentaux sur lesquels ce traité s’appuie. La coutume est de retenir surtout cet article de
la Convention lorsque l’intérêt de l’enfant est évoqué.
97
•
La convention internationale des droits de l’enfant
Cet article donne la priorité à l’intérêt de l’enfant dans toute décision le concernant, qu’elle émane :
- d’une institution publique dotée d’un pouvoir législatif, exécutif ou
judiciaire,
- d’une institution privée chargée d’une mission de protection.
B. L’article 9 de la Convention évoque la séparation parents-enfants pour des
motifs de maltraitance ou négligence, ou en cas de décision à prendre sur la résidence
de l’enfant lorsque les parents se séparent ; cet article confère aussi dans ce cas le droit
à l’enfant d’entretenir des « relations personnelles » ou de rester en « contact direct »
avec ses parents ou avec celui dont il est séparé – à noter qu’il est bien ici question du
droit de l’enfant, et non de celui de son ou de ses parents.
Dans ces situations, l’intérêt supérieur de l’enfant est prioritaire, il peut être
contre celui des parents, mais peut être aussi contre ce que désire l’enfant. Dans ces
deux cas il est probable que la qualité de l’explication qui en sera donnée par l’auteur
de la décision, non seulement à l’enfant, mais aussi à ses parents, conditionnera fortement la réalisation de cet intérêt.
En effet, la clarté de la motivation du juge ou de toute autre autorité ou instance
à l’origine de cette décision est essentielle. Plus elle est fondée et argumentée, mieux
elle peut être relayée ensuite par ceux qui mettent la décision en application et accompagnent l’enfant : autre parent ou autre membre de la famille, avocats, éducateurs,
assistants sociaux, praticiens de l’enfance, tiers le prenant en charge par exemple.
Ainsi, un enfant qui fait l’objet d’une mesure de placement parce que ses parents, souffrant d’alcoolisme, ne peuvent assurer correctement sa prise en charge quotidienne, mettra en échec cette mesure prise pour le protéger s’il pense que c’est parce
qu’il n’a pas été sage qu’on l’éloigne, ou qu’il est en faute de ne plus s’occuper de ses
parents.
C. L’article 18 incite les Etats parties à défendre le principe que ce sont « les
deux parents » (et non un seul comme cela pourrait être le cas dans certains Etats) qui
ont « une responsabilité commune pour élever l’enfant. Ceux-ci doivent être guidés
avant tout par l’intérêt supérieur de l’enfant ». La priorité donnée aux parents pour
élever l’enfant est érigée en principe par la Convention.
En des ères sombres, Les expériences de faire élever les enfants par d’autres
que leurs parents, par des institutions dénuées de contacts empreints d’amour ont abouti
très fréquemment, non seulement à une mortalité infantile très élevée, mais aussi à des
troubles graves de la personnalité. Boris Cyrulnik, neuropsychiatre, a décrit ces effets
observés dans plusieurs pays au fil de ses divers ouvrages : les enfants sélectionnés
Madame Frédérique AGNOUX
magistrat-coordinatrice de formation à l’Ecole nationale de la Magistrature de France
pour leur « pureté raciale », les enfants abandonnés en hôpital ou orphelinats sans
contacts humains chaleureux et restant sur leur lit en sont des exemples.
D. L’article 20 évoque la situation de l’enfant qui, « privé de son milieu
familial, ou qui dans son propre intérêt ne peut être laissé dans ce milieu, a droit à
une protection et une aide spéciales de l’Etat » ; bien que ne soit pas utilisée ici l’expression « intérêt supérieur de l’enfant », il apparaît qu’il est bien question de cela
ici, en particulier pour les enfants connus en France comme « mineurs étrangers
isolés » ; ils y parviennent le plus souvent par des réseaux clandestins en fuyant
des pays en guerre ou en situation économique précaire, et ont besoin d’être sécurisés par des interventions sociales ou judiciaires afin de ne pas être récupérés par
d’autres réseaux clandestins à des fins de prostitution, de délinquance organisée ou
de travail illégal.
E. L’article 21 relatif à l’adoption pose également en considération primordiale l’intérêt supérieur de l’enfant en cette matière, afin d’éviter les éventuels intérêts liés à des ventes déguisées, ou tenant à des motivations pouvant mettre l’enfant
en difficulté de la part des adoptants, même quand leurs intentions sont généreuses.
F. L’article 37 intervient pour garantir à « l’enfant privé de liberté » comme
ayant à répondre de ses actes devant la justice, un traitement humain ; il est ici posé
en principe, juste après avoir réaffirmé de ne pas soumettre l’enfant à la torture, à
la peine capitale, à emprisonnement à vie, aux arrestations arbitraires, de le séparer
des adultes lorsqu’il est privé de liberté.
Et ce, sauf quand on estime « préférable de ne pas le faire dans l’intérêt
supérieur de l’enfant, et il a le droit de rester en contact avec sa famille par la correspondance et par des visites… ».
Cette particularité de ne pas le séparer des adultes peut concerner un adulte
en situation de protéger l’enfant. Ainsi, une mère, incarcérée, met au monde un enfant qui a besoin de son contact pour se développer. En France, un petit enfant peut
rester dix huit mois avec sa mère, au-delà desquels l’incarcération est considérée
comme rapidement nocive pour son évolution.
G. L’article 40 fait aussi référence à l’enfant ayant à s’expliquer dans le
cadre de la loi pénale au sujet d’une infraction ; l’une des garanties énoncées est
que sa cause soit entendue sans retard, et, « à moins que cela ne soit jugé contraire à
l’intérêt supérieur de l’enfant en raison notamment de son âge ou de sa situation, en
présence de ses parents ou représentants légaux » ; il est facile de comprendre qu’il
est par exemple préférable qu’un parent qui reproche à son enfant de ne pas mentir
devant un juge ne le trouble pas durant les débats, ou, à l’inverse, ne le menace pas
de façon excessive incompatible avec la recherche de la vérité.
99
•
La convention internationale des droits de l’enfant
L’intérêt de l’enfant est bien présent, cependant il doit passer par son introduction en droit national car un enfant ne peut saisir lui-même le Comité des droits de
l’enfant.
Ces dispositions sont de plus en plus intégrées au droit interne français et avec
le droit interne aux pays d’Europe. L’étude portera sur la France à travers plusieurs
exemples.
II. La notion d’intérêt de l’enfant en France
A. L’enfant à protéger dans le cadre civil
1. Si l’enfant est d’abord considéré comme devant « honneur et respect à ses
père et mère » par une loi du 4 juin 1970 (article 371 du code civil), la loi du 4 mars
2002 prend en compte l’intérêt de l’enfant en en faisant la finalité de l’autorité parentale (article 371-1), qui sera contrôlée par le juge naturel de la famille, c’est-à-dire le
juge aux affaires familiales institué par la loi du 8 janvier 1993.
Ainsi l’enfant, par cette loi et en fonction de cet intérêt, sera ou ne sera pas séparé
de ses frères et sœurs, verra ou non ses grands-parents, sera sous l’autorité de l’un ou de
ses deux parents, vivra ou visitera l’un ou l’autre en cas de séparation parentale. L’ordonnance réformant la filiation le 4 juillet 2005 donne aussi la priorité à l’intérêt de l’enfant,
notamment en ne distinguant plus entre les enfants naturels et les enfants légitimes.
La Cour de cassation, par un arrêt en date du 25 mars 2009 (1ère civ no 0814.917), s’est fondée sur l’intérêt supérieur de l’enfant pour estimer caractérisés des
motifs graves permettant de « refuser un droit de visite et d’hébergement à un parent
qui exerce conjointement l’autorité parentale » : un parent avait emmené son enfant
dans un autre pays sans l’accord de l’autre pour des congés, d’une façon qui avait
perturbé l’enfant.
2. En cas de danger, un juge spécialisé intervient, le juge des enfants : parmi
les principes qui dirigent son action, il doit « se prononcer en stricte considération de
l’intérêt de l’enfant » (loi du 2 janvier 2004 sous l’article 375-1 du code civil).
Pour donner un exemple, il est parfois difficile de respecter les autres principes en même temps que celui-ci : la recherche de l’adhésion des parents, le principe
du contradictoire lorsqu’un enfant demande que ses paroles ne soient pas répétées à
ses parents, la priorité du maintien de l’enfant dans son milieu familial, le respect des
convictions religieuses et philosophiques de l’enfant et de sa famille. Ainsi, des parents
voulant renvoyer leur fille dans leur pays d’origine pour l’y marier à quatorze ans à un
homme de 40 ans, un enfant qui invoque des gestes de nature sexuelle commis par un
proche, une famille décrétant que l’enfant est une sorcière d’après leur coutume et qui
Madame Frédérique AGNOUX
magistrat-coordinatrice de formation à l’Ecole nationale de la Magistrature de France
l’enferment, le refus d’un parent de dire quelle est la véritable mère ou le véritable
père de l’enfant, les occasions de rechercher l’intérêt de l’enfant sont multiples et
ses définitions également.
Aussi cet intérêt est habituellement défini lors de la motivation de chaque
décision du juge qui rencontre l’enfant, et peut varier d’une décision à l’autre en
fonction du contexte familial et personnel de l’enfant. Entre le juge aux affaires
familiales et le juge des enfants, les relations sont plus organisées à présent en vue
d’effectuer la communication de pièces du dossier existant chez l’un de ces deux
juges au profit de l’autre lorsqu’il doit statuer, afin d’améliorer la perception de la
situation de l’enfant et de sa famille.
3. L’intérêt de l’enfant sert également de base à la dernière réforme envisagée du projet de loi relatif à l’adoption, dont l’exposé des motifs en avril 2009
exprime clairement qu’il est fondé sur l’intérêt supérieur de l’enfant : accompagnement des personnes désirant adopter, création d’un comité interministériel pour
l’adoption, accélération des procédures en cas de désintérêt des parents évoluant
vers un abandon avant une adoption…
B. L’enfant dans le cadre pénal
En tant que victime, l’enfant fait l’objet d’auditions mais cet aspect, présent
dans une autre partie du colloque, ne sera pas développé ici ; on peut rappeler que
dans toutes les phases de la procédure, la recherche de son intérêt amènera des règles de protection spéciales : un administrateur ad hoc, l’éloignement entre l’enfant
et l’auteur, qui peut ne pas être comprise par l’enfant et nécessitera un accompagnement particulier. Auteur supposé d’un délit ou d’un crime, l’intérêt d’un mineur
sera pris en compte par diverses mesures : l’assistance d’un avocat par exemple
est obligatoire à toutes les phases de la procédure et il sera jugé par des magistrats
spécialisés en vertu de textes qui lui sont consacrés, avec une priorité au principe
de l’éducatif avant le répressif qui reste de son intérêt depuis le préambule de la
Constitution de 1946 même si les réformes annoncées sont de nature à remettre en
cause ces éléments. La réflexion entre les avocats et les magistrats à aussi abouti
à définir qu’un mineur, lorsqu’il fait l’objet de plusieurs procédures pénales, aura
intérêt à être toujours défendu par le même avocat ; cette pratique de plus en plus
fréquente dans les tribunaux devrait être intégrée aux projets de réforme du droit
pénal des mineurs.
Le respect de la Convention européenne des droits de l’homme et des libertés fondamentales signée à Rome le 4 novembre 1950 et ratifiée par la France le
3 mai 1974 se conjugue aussi avec la recherche de l’intérêt de l’enfant appliqué par
la Cour européenne de justice, qu’un enfant peut saisir directement.
101
•
La convention internationale des droits de l’enfant
C. L’enfant dans le cadre administratif
Par l’arrêt Cinar du 22 septembre 1997, le Conseil d’Etat a estimé que relève
de l’intérêt supérieur de l’enfant son droit à ne pas être séparé de ses parents : en cas de
refus d’un regroupement familial, l’enfant qui n’est pas autorisé à séjourner en France
par un préfet alors que personne ne s’est occupé de lui dans son pays d’origine n’a pas
à être séparé de sa mère résidant en France. Cet arrêt a fait application de l’article 3-1
de la Convention internationale des droits de l’enfant.
Dernièrement le Conseil d’Etat a, dans un rapport en date du 6 mai 2009 demandé par le Premier Ministre, recommandé de faire prévaloir l’intérêt de l’enfant sur
le droit à l’enfant que des aspirants au rôle de parents assurent avoir en demandant
la légalisation de la « gestation pour autrui » : l’enfant à naître serait l’objet d’une
transaction dès lors illégale. La notion d’intérêt de l’enfant est à présent au centre des
procédures qui le concernent.
Plus les adultes qui ont à s’en occuper sont malmenés, plus ils risquent à leur
tour de malmener l’enfant dont ils sont responsables ou de ne pouvoir le protéger des
dangers extérieurs, nationaux, internationaux et environnementaux.
En France cette notion d’intérêt de l’enfant est de plus en lien avec les récentes
recherches médicales sur « l’enfant-médicament », les dernières réformes développant
l’audition de l’enfant que le décret du 20 mai 2009 organise : il paraît difficile d’imaginer rechercher l’intérêt de l’enfant sans l’entendre ou, tout au moins, sans le rencontrer
si son audition risque d’être, précisément, contraire à son intérêt…
Bien que sa définition reste encore évolutive au cas par cas, et qu’on sache en
effet plus souvent dire ce qui est contraire à l’intérêt d’un enfant que ce qui lui est bénéfique, cette notion se rapproche de celles du respect d’un être fragile, différent, souvent au centre d’enjeux qu’ils n’a ni créés, ni compris, et qu’il ne connaît parfois pas.
En somme, il pourrait être ce qui permet de ne pas se servir d’un enfant comme
un instrument des rêves et désirs des adultes et de respecter, d’une façon adaptée à
son âge, la construction de sa personnalité et l’environnement dans lequel il évolue en
favorisant l’amour qu’il a besoin de recevoir pour se développer.
Atelier sur l’adoption
internationale
Madame KIM Sathavy
Conseiller à la Cour suprême du Cambodge
L’adoption internationale
introduction
I. L’actualité de l’adoption internationale
Cette actualité s’inscrit dans la mondialisation des échanges humains, des
mouvements migratoires, de la croissance des populations de réfugiés dans de nombreuses régions du globe.
Inégale d’une région à une autre, la croissance de la population mondiale
bouleverse sa répartition d’un continent à l’autre, et l’adoption internationale est
entraînée dans ce mouvement.
Dans les pays développés, elle répond à un besoin croissant de fonder une
famille face à la baisse de la natalité.
Dans les pays en développement, elle constitue une des solutions sociales à
la protection de l’enfant, en particulier dans les zones en conflit ou en post conflit.
L’existence d’une forte demande d’adoption internationale se heurte néanmoins à des obstacles culturels, politiques et sociaux nombreux et délicats :
- Elle ne peut ignorer les fondements socioculturels de l’adoption
nationale, reposant sur des pratiques sociales et religieuses spécifiques qu’il convient de respecter,
- Elle doit obéir aux engagements politiques antérieurs de la communauté internationale à l’égard de l’enfance, en particulier la
Convention sur les droits de l’enfant de 1989,
- Elle s’inscrit également dans un contexte d’inégalités croissantes de développement et de permanence de la pauvreté. Ces disparités rentrent dans le contexte de l’AI et doivent être prises en
compte pour réaliser une intégration heureuse et épanouie dans le
milieu adoptant.
Comme les migrations, l’adoption internationale doit être encadrée et protégée juridiquement, en le tenant à l’écart de la contrainte et de toutes formes d’exploitation et de trafics.
II. Les principes de la Convention Internationale de la Haye
La Convention de la Haye du 29 mai 1993 sur la protection des enfants et
la coopération entre les Etats sur l’adoption internationale a un champ très large
105
•
La convention internationale des droits de l’enfant
puisqu’elle couvre à la fois les politiques sociales et les droits de l’enfant. Sa finalité
répond à trois questions fondamentales, l’intérêt primordial de l’enfant, la moralisation des procédures d’adoption, la sécurité de l’adoption internationale (AI) :
- L’article premier de cette convention vise avant tout l’intérêt supérieur de l’enfant, ce qui signifie que la priorité doit être accordée au maintien et à l’épanouissement de l’enfant dans sa famille
d’origine comme le souligne le préambule. La solution nationale est
clairement privilégiée et l’AI ne doit intervenir que comme solution
subsidiaire.
- La moralisation des procédures, afin d’éviter la vente ou la traite
d’enfants, mais aussi d’interdire toute transaction ou opération à but
lucratif (article 32), d’où l’obligation de s’appuyer sur des organismes agréés par les Etats, ainsi que l’intervention forte des Autorités centrales. Je note à cet égard que la version anglaise de cette
Convention utilise le terme « intercountry adoption », comme pour
insister sur le rôle des Etats.
- Enfin la sécurité juridique de l’AI dans l’intérêt de l’enfant et des
adoptants. La convention pose en condition l’établissement de la
filiation adoptive et de la responsabilité parentale. Elle uniformise
également le droit des Etats contractants en en fixant des conditions
de fond identiques, et énumère les préalables visant à recueillir le
libre consentement de la mère s’il est requis ainsi que l’avis voir le
consentement de l’enfant. Un strict contrôle de légalité est exercé
par les autorités centrales de chaque Etat avec le concours des départements ministériels concernés, par exemple, Affaires Etrangères,
Justice, Ministère de la famille etc.
III. L’application de la Convention de la Haye au Cambodge, les
solutions transitoires
Dans chaque Etat, l’adoption renvoie aux valeurs et pratiques familiales. Au
Cambodge, l’adoption s’intègre comme un mode de filiation au côté de la filiation biologique, elle fait partie de l’ordre parental élémentaire, en raison des aléas historiques,
l’adoption nationale est encore souvent pratiquée sous forme de l’adoption simple sans
décision de l’autorité administrative.
L’adoption prévue par la loi sur la Famille et le Mariage de 1989 dit que :
l’adoption est un contrat liant deux personnes, d’une part le père adoptif ou la mère
adoptive, et d’autre part le fils adoptif ou la fille adoptive, de façon à ce que le rapport
entre ces deux personnes soit identique à celui de la filiation légitime. Le contrat doit
être écrit et approuvé par la Commune où est domicilié le père ou la mère adoptif où
Madame KIM Sathavy
Conseiller à la Cour suprême du Cambodge
habite l’enfant à adopter et puis le contrat doit être porté au registre d’Etat civil. Le
père ou la mère doit être âgé de 25 ans, l’enfant adoptif de moins de 8 ans. S’il s’agit
d’un nouveau né abandonné, il faut que l’autorité de la Commune autorise l’adoption. Et le Tribunal peut annuler ce contrat suivant la demande de l’enfant adopté,
de toute personne ou organisation faite dans l’intérêt de l’enfant adopté.
Quant à l’AI, elle a pris beaucoup d’importance au cours de la période post
Khmer Rouge avec le concours des O.N.G. humanitaires. C’est donc très naturellement que le Cambodge a adhéré à la Convention.
En 2001, le Cambodge a adopté un sous-décret relatif à l’adoption de nouveau nés ou d’enfants orphelins par des étrangers, et il a désigné seulement en 2008,
le Comité national en charge de l’adoption inter-état. En outre sur l’initiative de la
Convention de la Haye de droit international privé, un groupe de travail a été constitué en 2009 pour soutenir le Cambodge pendant une période transitoire jusqu’à la
mise en place complète d’un système d’adoption respectant toutes les dispositions
de la Convention de la Haye de 1993.
Il apparaît bien que dans chaque Etat, cette mise en œuvre pose des problèmes pratiques, la demande d’adoption internationale reste forte, mais l’adaptation
de l’administration nationale aux critères internationaux est à la fois longue mais
essentielle, en dépit des frustrations manifestées dans les milieux adoptants. La précipitation étant souvent à l’origine de dérapage (nous avons en mémoire le cas de
l’Arche de Noé), c’est sous cet angle que peut être apprécié l’écart entre le niveau
des demandes d’adoption et la lente progression des AI légalisées.
IV. Adoption et protection juridique et sociale de l’enfant en droit
international
Ouverture d’un débat : sur un plan légal, celui qui nous intéresse plus particulièrement en tant que juge, il me semble que les difficultés se situent à plusieurs
niveaux :
- L’adoption internationale peut s’avérer la solution la plus conforme à l’intérêt de l’enfant, mais après examen des possibilités locales de prise en charge. Dans la pratique, les autorités nationales
doivent s’assurer que l’enfant a été abandonné ou accueilli dans
un orphelinat agréé. A ce niveau le travail social semble prédominant, il précède ou accompagne l’enquête légale et les investigations d’Etat civil.
- Les personnes ou institutions habilitées à consentir à l’adoption
doivent avoir donné un avis favorable et éclairé. Un certificat de
107
•
La convention internationale des droits de l’enfant
conformité sera produit en fin de procédure dans le pays d’origine
de la décision. En tant que magistrats et juristes, notre attention se
porte sur les éléments constitutifs de l’AI. Tous les participants sont
invités à faire part de leur expérience et avis sur les diligences visées
dans le pays de départ de l’enfant, c’est la vérification de « l’adoptabilité ».
- Enfin l’AI ayant pour effet de rompre le lien préexistant de la filiation, il y a lieu de s’assurer que l’enfant bénéficie de la protection
conférée à l’adoption plénière dans tous les pays de résidence des
adoptants.
- Dans ce long processus, le succès de l’AI dépend largement de la
qualité de la coopération entre organismes agréés, juges, travailleurs
sociaux, et autorités consulaires. Notre travail de juge, s’il est requis,
ne peut qu’en être valorisé et sécurisé.
En notre nom à tous, je remercie donc l’AHJUCAF pour avoir proposé le thème de notre conférence et j’invite les participants à s’exprimer.
Rapports nationaux
Docteur Houy PHOLSENA
professeur de la FDSP de l’Université Nationale,
conseiller auprès du Ministère de la Justice de la RDP Lao
La procédure d’adoption internationale en RDP Lao
Je suis honoré d’être invité par Monsieur le Président de l’Association des
Hautes Juridictions de Cassation des pays ayant en partage l’usage du français afin
de participer à la convention internationale des droits de l’enfant à la Maison du
droit Vietnamo Française.
Tout d’abord, je me permets de vous adresser tous mes remerciements pour
cet événement si important et pour m’avoir invité à venir partager mon expérience.
J’ai le plaisir de vous présenter mon point de vue en ce qui concerne quelques
points sur la procédure en vue d’adoption internationale en RDP Lao.
Dans notre pays de la RDP Lao, la Constitution donne au peuple laotien des
droits, notamment, le droit d’être de nationalité laotienne, le droit de travail, le droit
éducatif, le droit de déplacement, le droit de croyance à la religion ou de culture
ethnique, etc.
En ce qui concerne la question de l’adoption au Laos, il faut tout d’abord
comprendre que les structures d’accueil ne sont pas les mêmes qu’en France. Ainsi,
à titre d’exemple, en France, une femme peut remettre son enfant à la Direction des
Affaires Sociales, etc.
Cette procédure au Laos n’existe pas. Il n’y a pas ladite Direction ni l’Organisation qui s’occupe de cette affaire et en plus, il n’existe pas la maison d’orphelin. Au Laos, selon la tradition et dans les faits, la pratique d’entre aide entre les
cousins, familles, parents, relatifs ou amis existe toujours, il n’y a pas de règlement
social comme le système des autres pays.
L’adoption au Laos se fonde sur la loi et l’instruction suivantes
- La loi sur l’adoption a été adoptée sous le no 7/90/APS en date du 29/11/1990
et promulguée par le Président de la République Démocratique Populaire Lao sous
le nº 97/PRDPL en date du 24/12/1990. En basant sur cette loi, la RDP Lao autorise
depuis cette date un certain nombre d’adoption à des étrangers, français ou autres.
L’article 38 précise les conditions d’adoption relatives à l’enfant :
L’enfant adoptif ne doit pas avoir atteint l’âge de la majorité. Les parents
adoptifs devront être des personnes majeures, dont la capacité parentale n’a pas été
retirée.
111
•
La convention internationale des droits de l’enfant
Pour accueillir l’enfant adoptif, il faut avoir le consentement par écrit des parents biologiques, sauf si
- la capacité parentale leur a été retirée,
- ou s’ils sont reconnus comme personnes handicapées mentales,
- ou si ces personnes sont déclarées disparues.
Au cas où l’enfant atteint l’âge de dix ans, il est nécessaire que l’enfant donne
son consentement.
L’article 39 précise les conditions d’adoption :
Les personnes désirant adopter un enfant devront présenter leur requête au chef
de village pour examen dont le délai ne dépassera pas un mois. Au cas où la requête est
acceptée, le chef de village doit délivrer un acte d’adoption, et le renvoyer à l’officier
d’état civil, pour l’enregistrement dans un délai de trois jours.
L’enfant sera alors confié aux parents adoptifs.
- L’article 40 précise sur les conditions d’adoption :
Personne ne peut dévoiler les éléments relatifs à l’adoption de l’enfant sans le
consentement des parents adoptifs.
Dans le cas du décès des parents adoptifs, l’officier d’état civil est le seul habilité à dévoiler l’identité biologique de l’enfant.
En cas de non respect, les personnes seront pénalement responsables, conformément à l’article 95 aliéna 1 de la loi pénale.
- L’article 41 précise sur les conditions d’adoption :
Le lien de filiation entre les parents adoptifs et l’enfant sera effectif à compter
de la date de l’enregistrement à l’état civil.
L’enfant adopté prend le nom de famille de ses parents adoptifs, si ceux-ci en
font la demande.
Pour l’enfant qui a déjà un prénom, si les parents adoptifs estiment qu’il n’est
pas à leur convenance, il peut être changé. Dans le cas où l’enfant est âgé de plus de 10
ans, son prénom ne peut être changé qu’avec son consentement.
Docteur Houy PHOLSENA
professeur de la FDSP de l’Université Nationale,
conseiller auprès du Ministère de la Justice de la RDP Lao
Adoption Internationale d’un enfant Lao par les étrangers ou les
citoyens Lao à l’étranger
- L’article 51 précise sur les conditions d’adoption :
Cas du citoyen Lao à l’étranger souhaitant adopter un enfant Lao à l’étranger : il devra adresser sa demande auprès de l’Ambassade ou du Consulat Lao en
application de la loi sur la famille Lao.
Si les parents adoptifs ne sont pas des citoyens Lao, ils devront disposer de
l’autorisation de l’autorité compétente concernée de la République Démocratique Populaire Lao.
Les étrangers, les résidents étrangers et les apatrides désirant adopter un
enfant Lao en République Démocratique Populaire Lao devront appliquer les dispositions de la loi sur la famille Lao.
Démarches Procédurales :
En ce qui concerne l’adoption d’un enfant lao par des étrangers après l’autorisation requise auprès de l’autorité concernée de leur pays, les démarches procédurales sont les suivantes :
1. Première étape : le consentement par écrit doit être fait par les parents
biologiques,
2. Deuxième étape : l’autorisation doit être délivrée par l’autorité locale
(Chef de village),
3. Troisième étape : la constitution du dossier nécessaire doit être faite par
l’avocat pour soumettre à l’autorité locale et centrale (Gouvernement) c’est-à-dire
le dossier de la partie des parents biologiques et de la partie des parents adoptifs
doivent être conformes à la prescription de la loi.
3.1 : Lesdits documents sont soumis à l’Ambassade du Laos à
l’étranger pour avis.
3.2 : Lesdits documents sont ensuite soumis au Ministère des Affaires Etrangères par l’Ambassade du Laos à l’étranger pour avis.
3.3 : Lesdits documents sont ensuite transmis au Ministère de la Justice par le Ministère des Affaires Etrangères pour vérification et pour examen de la
conformité à la loi.
113
•
La convention internationale des droits de l’enfant
3.4 : Lesdits documents sont transmis au Comité du Secrétariat du
Gouvernement par le Ministère de la Justice pour solliciter l’approbation du Premier
Ministre.
3.5 : L’avis du Premier Ministre est envoyé au Ministère de la Justice
pour délivrer un acte de décision officielle.
3.6 : A partir de cette date, l’adoption est légalement et définitivement
terminée. Les parents adoptifs ont complètement leur droit sur l’adoption de leur enfant adoptif conformément à la loi ci-dessus citée.
L’enfant est déjà enregistré à l’état civil au Laos. Il est de plein droit enfant des
parents adoptifs et perd ses droits et ses obligations vis-à-vis de ses parents biologiques et de sa famille biologique.
4. Dernière étape :
Les parents adoptifs devront solliciter auprès de l’autorité judiciaire ou de
l’autorité compétente de leurs pays pour prendre en considération dans leur pays.
Conclusion
L’adoption en RDP Lao est garantie par les lois aussi bien dans la pratique que
dans la théorie. C’est ce qui ressort de la loi sur l’adoption et sur les fondements de la
situation des parents biologiques et adoptifs.
Je vous remercie de votre attention.
Monsieur Abderahim BIREME HAMID
président de la Cour suprême du Tchad
Rapport de la Cour suprême du Tchad
L’adoption est une pratique ancienne. Elle fait figure d’institution ancestrale
et universelle. La pratique d’adoption existe dans toutes les cultures. L’adoption
peut, de façon générale, être caractérisée comme une institution créant des liens de
nature parentale entre personnes plus ou moins étrangères par le sang.
L’adoption est aussi devenue un mode de création à part entière d’une famille. Dans une société où la stérilité est vécue comme un manque et où socialement
un couple sans enfant est une anormalité, le recours à l’adoption peut constituer une
réponse à l’absence de l’enfant.
Au Tchad, lorsque l’on parle d’adoption, ce vocable inclut l’adoption d’enfant de manière quasi-exclusive en bas-âge avec son corollaire procédural édicté
par le code civil napoléonien de 1958 adopté par le Tchad lors de son accession à la
souveraineté internationale.
Malgré l’entrée de ce Code dans l’ordonnancement juridique du Tchad, il
existe dans la pratique, en milieu urbain et rural, ce qu’on appelle « l’adoption de
fait » dont la frontière s’apparente, à la tutelle.
I. L’adoption de fait
Dans les sociétés traditionnelles jusqu’à la date d’aujourd’hui, au Tchad,
il y a ce qu’on appelle « l’adoption de fait ». Ainsi, un parent peut-il solliciter de
prendre sous son toit le fils ou la fille d’un de ses frères, sœurs, oncle ou tante soit
de leur vivant soit après leur décès. Lorsque le père de « l’adopté » accepte, celui-ci
regagne le toit de l’adoptant où il reçoit entretien et éducation au même titre que ses
enfants légitimes. Le traitement de l’enfant adopté de fait est identique à celui réservée aux enfants légitimes. L’autorité parentale s’exerce sur l’ensemble des enfants,
légitimes ou adoptifs, jusqu’à leur maturité ou émancipation pour les protéger dans
leur sécurité, leur santé et leur moralité.
Par ailleurs, il existe une autre forme d’adoption de fait, celle proposée par
les parents biologiques eux-mêmes. Il en est ainsi des enfants confiés pour leur scolarisation à un parent proche résidant dans un centre urbain.
Il importe de relever que l’adopté de fait conserve les noms donnés par ses
parents biologiques. Le cas le plus fréquent d’adoption de fait au Tchad est constaté
chez le couple dont l’un est stérile. Afin de prévenir tout conflit entre enfants légitimes et enfant adoptés, les futurs parents recourent à l’adoption judiciaire.
115
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La convention internationale des droits de l’enfant
A. L’adoption simple
Au Tchad, un enfant mineur de moins de seize ans peut faire l’objet d’une
adoption simple. S’il y a ses parents, ceux-ci doivent consentir à l’adoption (article 347
du Code Civil). Si l’un des deux est décédé ou dans l’impossibilité de manifesté sa volonté, le consentement de l’autre suffit.
Si le père et la mère sont divorcés ou séparés de corps, le consentement de
celui des époux au profit duquel le divorce ou la séparation de corps a été prononcé et
qui a la garde de l’enfant suffit.
Si le mineur n’a ni père ni mère ou s’ils sont dans l’impossibilité de manifester
leur volonté, le consentement est donné par le conseil de famille (article 349 du Code
Civil de 1958).
Nul époux ne peut adopter qu’avec le consentement de l’autre époux sauf si
celui-ci est dans l’impossibilité de manifester sa volonté ou s’il y a séparation de corps
entre les époux (article 346 code civil).
1. Procédure d’adoption simple
Aux termes de l’article 361 du Code Civil, le Tribunal de première instance
réuni en chambre du conseil, après s’être procuré des renseignements convenables,
vérifie :
- Si toutes les conditions de la loi sont réunies (une copie d’acte de naissance,
un acte de consentement des parents établi par notaire et un certificat de résidence),
- S’il y a des justes motifs de l’adoption et si celle-ci présente des avantages
pour l’adopté ;
Lorsque l’adopté est mineur de 16 ans, s’il existe des motifs qui peuvent s’opposer à l’attribution à ce dernier du seul nom de l’adoptant.
Après avoir entendu le Procureur de la République en ses réquisitions, le tribunal prononce qu’il y a ou qu’il n’y a pas lieu à l’adoption (article 362 du Code Civil).
Le jugement qui admet l’adoption est prononcé à l’audience publique.
L’adoption ne produit ses effets entre les parties qu’à partir du jugement (article 365 du Code Civil).
Au regard du Code de 1958, le Tribunal ne peut accorder l’adoption qu’à un
couple légalement marié.
Monsieur Abderahim BIREME HAMID
président de la Cour suprême du Tchad
2. Effets de l’adoption simple
Contrairement à l’évolution juridique récente en matière d’adoption simple,
l’adoption confère le nom de l’adoptant à l’adopté en l’ajoutant au nom propre de
ce dernier (article 350 du Code Civil). L’adopté conserve dans sa famille d’origine
tous ses droits (article 351 du Code Civil).
Le lien de parenté résultant de l’adoption s’étend aux enfants légitimes
de l’adopté (article 353 du Code Civil). Le mariage est prohibé entre l’adoptant,
l’adopté et ses descendants, et, réciproquement, entre l’adoptant et le conjoint de
l’adopté, entre les enfants adoptifs de même individu.
L’adoption simple confère intégralement et exclusivement à l’adoptant la
puissance paternelle (article 373 du Code Civil). L’adoption simple est révocable à
la demande de l’adoptant ou de l’adopté par jugement motivé du tribunal ;
Elle cesse de produire ses effets lorsqu’elle est révoquée.
La révocation fait cesser pour l’avenir tous les effets de l’adoption dès lors
que le jugement la prononçant est passé en force de chose jugée.
3. Conséquence de l’adoption simple
L’adopté a les mêmes droits et devoirs dans sa nouvelle famille qu’un enfant
légitime. L’adopté et ses descendants ont sur la succession de l’adoptant les mêmes
droits que ceux qu’y auraient les enfants ou descendants légitimes (article 356 du
code civil).
4. Statistiques en matière d’adoption simple
En 2008, 94 décisions ont été prononcées en matière d’adoption simple.
En 2009, 38 décisions ont été rendues en matière d’adoption simple.
Les données statistiques concernent le seul Tribunal de 1ère Instance de
Ndjamena.
B. L’adoption plénière
Procédure de l’adoption plénière
La procédure en vue d’adoption plénière diffère de celle de l’adoption simple.
117
•
La convention internationale des droits de l’enfant
Le postulant doit, par requête, saisir le Ministère de l’Action sociale et de la
Famille. En outre, il doit saisir les services compétents en la matière de son pays, avoir
également de ces mêmes autorités un avis favorable.
Si le dossier est en état, le Tribunal ordonne l’adoption.
1. Effets de l’adoption plénière
L’adoption plénière, confère à l’enfant une filiation qui se substitue à sa famille
d’origine : l’adopté cesse d’appartenir à sa famille par le sang (article 370 du Code
Civil). Il a, dans la famille de l’adoptant, les mêmes droits et les mêmes obligations
qu’un enfant légitime.
tant.
La puissance paternelle est intégralement et exclusivement exercée par l’adop-
L’adoption plénière est prononcée par le Tribunal de 1ère Instance qui vérifie
si les conditions de la loi sont remplies et si l’adoption est conforme à l’intérêt de l’enfant. Elle est irrévocable.
L’adoption plénière à un caractère définitif, elle ne peut faire l’objet d’aucune
annulation (sauf annulation de l’acte d’adoption fondée sur le vice de consentement
donnée par les parents biologiques) ni, à la différence de l’adoption simple, faire l’objet d’une révocation.
2. Conséquences de l’adoption plénière
L’adoption plénière emporte l’obligation alimentaire et vocation successorale
réciproque entre l’adopté et les membres de la famille adoptive en tant qu’enfant légitime.
L’adopté perd définitivement tout identitaire et biologique avec ses parents et
acquiert l’identité de ses parents adoptifs.
3. Statistiques en matière d’adoption plénière
En 2008, quatre décisions ont été prononcées par le Tribunal en la matière.
En 2009, trois décisions ont été rendues en matière d’adoption plénière.
Les données statistiques concernent le seul Tribunal de première Instance de
Ndjamena.
Monsieur Abderahim BIREME HAMID
président de la Cour suprême du Tchad
C. L’adoption Internationale
L’adoption internationale est réglementée par la convention sur la protection des enfants et la coopération en matière d’adoption internationale (Résolution
de l’Assemblée Générale 41/85 du 3 décembre 1986 des Nations Unies).
L’adoption internationale est nouvelle dans le champ juridique tchadien.
Elle ne bénéficie pas d’une sensibilisation ou vulgarisation au niveau des Autorités
nationales.
Conclusion
En règle générale, un enfant peut être adoptable que s’il a été reconnu comme tel dans son pays d’origine. Aucune adoption nationale ou internationale n’est
possible que si l’enfant concerné, dans son pays natal, n’est ni orphelin, ni déclaré
judiciairement abandonné ni rendu adoptable à la suite d’un consentement à l’adoption exprimé par les parents ou, à défaut, par son représentant légal.
119
•
Monsieur Sambala TRAORE
Conseiller à la Section Judiciaire de la Cour Suprême, Docteur en Droit Public
Rapport de la Cour suprême du Mali
Maître G. DAUBLON, Vice–président du Conseil Supérieur français du
notariat, citant Napoléon 1er, écrivait que « l’adoption constitue le plus grand acte
que l’on puisse envisager et est une redoutable aventure ; Elle vise à atténuer, voir
anéantir les liens de filiation par le sang, pour leur ajouter, voire leur substituer de
nouveaux liens, par la seule volonté des hommes et dont les répercussions peuvent
être considérables, heureuses ou malheureuses. » (16)
Depuis plusieurs décennies, l’adoption internationale constitue une préoccupation majeure de la communauté internationale et des pouvoirs publics nationaux à telle enseigne que l’adoption d’une Convention mieux adaptée à la situation
des enfants concernées fut adoptée le 29 mai 1993 à La Haye. Cette convention
est entrée en vigueur le 1er mai 1995. A ce jour ledit instrument international lie
plus de 66 Etats parties dont le Mali. De plus en plus le nombre d’enfants étrangers
adoptés à travers le monde augmente. Toutefois, cette étude ne prétend pas présenter une analyse exhaustive de la situation de l’adoption internationale au Mali
mais plutôt à monter la volonté politique du Mali de donner un effet à ses engagements internationaux en matière de protection des droits de l’enfant et de la coopération en matière d’adoption internationale. C’est ainsi que les développements
ultérieurs seront centrés sur la démonstration d’une possible conciliation entre la
législation malienne sur l’adoption et les dispositions de la Convention de La Haye
(Première partie) et l’existence de mesures politiques et institutionnelles inachevée
en vue d’une adaptation de droit positif malien au droit international sur l’adoption
(Deuxième partie).
Chapitre I : La possible conciliation entre
la législation malienne et la Convention
de La Haye sur la protection des enfants
et la coopération en matière d’adoption
internationale.
L’analyse d’une possible conciliation entre la législation malienne sur
l’adoption et la Convention de La Haye implique d’abord de se pencher sur le rang
qui revient à la norme internationale dans l’ordre juridique interne malien (I) pour
(16) R. CRONE, M. REVILLARD et B. GELOT, op. cit. dans sa Préface.
121
•
La convention internationale des droits de l’enfant
ensuite s’intéresser à montrer l’émergence d’un nouveau droit sur l’adoption international motivée par le seul intérêt supérieur de l’enfant (II).
I. La détermination du rang de la Convention dans l’ordre juridique
interne malien
Certes, l’introduction du droit international dans l’ordre juridique interne dépend essentiellement de l’option politique des Etats parties exprimée dans leurs Constitutions nationales respectives. Mais il est établi que la réception de la norme internationale dans le droit interne d’un Etat partie dépend également d’une condition dite
objective liée à la précision ou non de ses dispositions. D’où l’importance en la matière
des théories constitutionnelles relatives au dualisme et au monisme. Ainsi, l’efficacité
de la mise en œuvre de la Convention dépendra donc du rang ou si l’on préfère de place
faite à la Convention sur la protection des enfants et la coopération en matière d’adoption internationale. Il faut observer que la plupart des Etats modernes sont partagées le
dualisme et le monisme même s’il existe une option dite intermédiaire.
- Selon l’école dualiste, l’ordre juridique interne et l’ordre international constituent un ensemble autonome et sans aucun lien possible.
En effet, cette théorie soutient que l’ordre juridique international lie
les Etats entre eux par des droits et par des obligations réciproques.
Elle fait valoir que chaque Etat conserve son propre ordre juridique
interne dont il conserve la maîtrise exclusive. Parmi les théoriciens
de cette école, en particulier les allemands et les italiens connus à la
fin du XIXème siècle et au début du XXème siècle Triepel, Jellineck
et Anzilotti. Notons cependant le dualisme est fondé radicalement sur
une conception quasi intégriste de la souveraineté étatique. Ainsi ses
tenant font valoir que le droit international et le droit interne constituent deux ordres juridiques égaux, séparés et indépendants, que la
norme internationale ne peut être incorporée dans l’ordre juridique
interne qu’après une réception préalable. Le traité devra donc impérativement être repris dans un acte de droit interne généralement une
loi reprenant ses dispositions et prévoyant son application directe
dans l’ordre juridique comme ayant la même valeur que la loi.
- L’école moniste, en revanche supprime les frontières entre les deux
ordres juridiques et se prononce en faveur de l’unité de l’ordre juridique international et de l’ordre interne. Parmi les représentants de la
théorie moniste, certains noms méritent d’être cités notamment les
Allemands Hans Kelsen et Paul Guggenheim et les Français Maurice
Bourquin et Georges Scelle. Pour ces auteurs, la norme internationale
et le droit interne sont deux ordres juridiques de même nature, constituant un seul et même ensemble. En conséquence pour les Etats qui
Monsieur Sambala TRAORE
Conseiller à la Section Judiciaire de la Cour Suprême, Docteur en Droit Public
sont d’obédience moniste le traité ou la convention va s’appliquer
directement dans l’ordre juridique sans qu’il ne soit nécessaire de
re‑
courir à une procédure de transposition par opposition à la conception et à la pratique dualiste.
- Sur la problématique de l’applicabilité directe de la norme internationale dans le droit interne, nous pensons qu’il est utile d’observer que la position du Conseil d’Etat français et plus récemment celle de la Cour de Cassation française à partir de 2005 se
prononcent pour l’applicabilité directe de la norme internationale
en droit interne mais au cas par cas et selon que la disposition
concernée est dite « claire » ou non.
- En droit positif malien, la Constitution malienne du 25 février 1992 de tendance moniste très fortement inspirée de la
Constitution française 1958, stipule en son article 116 que « Les
traités ou accords internationaux ratifiés ou approuvés ont dès
leurs publications, une autorité supérieure à celle des lois sous
réserve toutefois de leur application par l’autre partie. »
Chaque Etat partie a l’obligation de procéder à l’adoption de mesures appropriées d’incorporation de la Convention dans son ordre juridique interne au
moyen de lois de transposition. Le juge national malien chargé d’appliquer la loi
nationale devra t- il se reconnaître compétent pour connaître les recours en justice
fondés sur la Convention et présentés par l’enfant ou ses représentants légaux ? La
doctrine dominante française admet que c’est l’option constitutionnelle de départ
qui permettra avec plus ou moins de clarté de dire si le droit international est placé
dans un rang supérieur par rapport au droit national. Il faut souligner que malgré le
principe bien établi de la supériorité du droit international sur le droit interne l’immense majorité des Etats modernes confèrent à la norme à un rang supra- législatif
mais infra- constitutionnel (17).
Conformément aux engagements qu’il a contracté en adhérant à la Convention de La Haye, le Mali, à l’instar des autres Etats parties a l’obligation de créer
(17) Pour tous ces points, J- C. ZARKA, « Droit international public, inclus les textes de la Charte des Nations Unies et
de la Convention de Vienne sur le droit des traités, Collection Mise au Point », 2006, Ed. Ellipses, pp. 19 et 20 ; DE BRICHAMBAUT M - P, J-F. DOBELLE et M-R. D’HAUSSY, « Leçons de Droit International Public, Collection amphi »,
2002, Ed. aide. Presses de sciences PO et DALLOZ, p. 40.
- P - DUPUY, « Doit international public, 7ème édition, Collection Droit public, Science politique », 2004, Ed. PRECIS
DALLOZ, pp. 403 – 408.
- Ordonnance No 01 6 033 P- RM du 07 août 2001 portant adhésion du Mali à la Convention de la Haye du 29 mai
1993 sur la protection des enfants et sur la coopération en matière d’adoption internationale et le Décret No 01 – 391 du
06 septembre 2001 de publication de l’adhésion à la Convention.
123
•
La convention internationale des droits de l’enfant
des conditions objectives susceptibles de permettre à chaque enfant de pouvoir jouir
pleinement des droits reconnus par la Convention de La Haye mais également par la
Convention internationale du 20 novembre 1989 relative aux droits de l’enfant. Il s’agira notamment de créer les conditions objectives qui permettront à l’enfant notamment
d’être protégé contre l’exploitation économique sous toutes ses formes (18).
II. L’émergence d’un nouveau droit sur l’adoption au plan international
La Conférence de La Haye de droit international privé s’est à plusieurs reprises
intéressée à l’adoption. C’est dans ce cadre que fut adoptée la Convention du 15 novembre 1965 relative à la compétence des autorités, à la loi applicable et la reconnaissance des décisions redue en matière d’adoption. Cette Convention lie certains pays
européen dont l’Autriche et la Suisse mais elle n’a pas été signée par la France. Toutefois, confrontée au changement de réalité sociale de l’adoption internationale et de son
développement au plan universel, la Convention de 1965 s’est montrée insuffisante
pour faire face à la dimension internationale de l’adoption. C’est dans ce contexte que
fut adoptée la Convention de La Haye du 29 mai 1993 sur la protection des enfants
et la coopération en matière d’adoption internationale. En effet, la Convention met
l’accent sur la protection de l’intérêt supérieur de l’enfant mais également sur l’importance de la coopération bilatérale ou multilatérale entre les autorités des Etats d’origine
de l’enfant et ceux des Etats d’accueil de celui - ci. Elle constitue un instrument de
coopération interétatique ayant pour but d’établir des règles communes relatives à la
phase préalable d’adoption.
En vertu des dispositions de la Convention, les autorités de l’Etat d’accueil de
l’enfant doivent constater que les requérants sont qualifiés et aptes à adopter. Quant
aux autorités de l’Etat d’origine, elles, doivent vérifier que l’enfant est en état d’être
adopté. Une fois ces conditions réunies, il incombe aux autorités des deux Etats d’assurer conjointement le placement de tout enfant identifié auprès des adoptants eux aussi
déterminés. C’est ainsi que la convention détermine les conditions de fond et de forme
du projet d’adoption qui fera ensuite l’objet d’une décision d’adoption. Lorsque ces
(18) Cf. Pour tous ces points, J- C. ZARKA, « Droit international public, inclus les textes de la Charte des Nations Unies et
de la Convention de Vienne sur le droit des traités, Collection Mise au Point », 2006, Ed. Ellipses, pp. 19 et 20 ;
DE BRICHAMBAUT M - P, J-F. DOBELLE et M-R. D’HAUSSY, « Leçons de Droit International Public, Collection amphi », 2002, Ed. aide. Presses de sciences PO et DALLOZ, p. 40.
- P - DUPUY, « Doit international public, 7ème édition, Collection Droit public, Science politique », 2004, Ed. PRECIS
DALLOZ, pp. 403 – 408.
- R. CRONE, MREVILLARD, B. GELOT, “ L’adoption - Aspects internes et internationaux”, op. cit. p. 242.
- Ordonnance No 01 6 033 P- RM du 07 août 2001 portant adhésion du Mali à la Convention de la Haye du 29 mai 1993 sur
la protection des enfants et sur la coopération en matière d’adoption internationale et le Décret No 01 – 391 du 06 septembre
2001 de publication de l’adhésion à la Convention.
Monsieur Sambala TRAORE
Conseiller à la Section Judiciaire de la Cour Suprême, Docteur en Droit Public
conditions ont été scrupuleusement observées et appliquées, la convention confère
à la décision une portée internationale par l’établissement des règles applicables à
sa reconnaissance. Il apparaît important de mentionner qu’à la date du 1er janvier
2006 la Convention de La Haye était entrée en vigueur dans 66 Etats (19). Le Mali non
compris mais qui y avait cependant adhéré dès par une Ordonnance du 1er septembre 2001. Il conviendra donc de se pencher sur la reconnaissance et la protection du
droit de l’enfant à être adopté (A) sur les réalités sociales et la pratique judiciaire
limitée (B), le rôle de l’Autorité centrale et des organismes agréés (C) avant d’aborder l’examen de la reconnaissance de l’adoption internationale et de ses effets. (D)
A. La reconnaissance et la protection du droit de l’enfant à être
adopté
Il conviendra de distinguer entre la reconnaissance et la protection du droit
de l’enfant à l’adoption internationale selon la Convention de La Haye du 29 mai
1993 (1) et selon la législation malienne (2) avant d’aborder l’analyse des effets de
l’adoption internationale. (3)
Dans son préambule, les Etats parties ont reconnu que pour l’épanouissement de la personnalité de l’enfant, celui - ci doit grandir dans un milieu familial,
dans un climat de bonheur, d’amour et de compréhension. Les Etats se sont engagés à prendre par priorité toutes les mesures pour le maintien de l’enfant dans sa
famille d’origine. Ils ont également reconnu que l’adoption est susceptible d’offrir
une famille permanente à l’enfant pour lequel aucune famille appropriée n’a pu être
trouvée dans son pays d’origine.
Par ailleurs, les Etats partie à la Convention ont souligné la nécessité de prévoir et de faire en sorte que les mesures relatives à l’adoption internationale soient
prises dans l’intérêt supérieur de l’enfant et du respect de ses droits fondamentaux,
en particulier sa protection contre l’exploitation économique de l’enfant sous toutes
ses formes. Il faut en outre observer que la Convention est applicable seulement
entre deux Etats partie. L’adoption est possible lorsque l’enfant est âgé de moins
de huit ans ; l’adoption doit établir un lien de filiation ; peuvent être adoptant un
couple, une personne seule mariée ou non. Sont cependant exclus de son champ
d’application la Kafala du droit musulman, les demandeurs vivant en union libre,
(19) R. CRONE, M. REVILLARD et B. GELOT, « L’adoption - Aspects internes et internationaux », 2006, Ed. DEFRENOIS – GUALINO – JOLY LGDJ - MONCHRESTIEN, pp. 144 et 145
125
•
La convention internationale des droits de l’enfant
hétérosexuels ou homosexuels. Pour autant, il est important de distinguer entre les
conditions de forme (a), de fond (b) et les rôle de l’Autorité centrale (c) et celui des
organismes agréés (d) dans la mise en œuvre de la Convention.
1. Les conditions de forme
L’enfant concerné doit être âgé de moins de dix huit ans, qu’il soit résidant
habituel dans l’un des Etats parties ou Etat d’origine. Il faut que le demandeur soit
résidant habituel d’un Etat partie dit Etat d’accueil. Les Autorités centrales des deux
Etats doivent donner leur accord et enfin que l’adoption projetée vise à établir un lien
de filiation. Les demandes doivent être présentées par l’autorité compétente du futur
pays d’accueil partie à la Convention.
2. Les conditions de fond
Aux termes des dispositions de la Convention, l’adoption internationale doit
être essentiellement motivée par la défense de l’intérêt supérieur de l’enfant et dans
le strict respect des droits fondamentaux de l’enfant. La mesure projetée doit en outre
aux termes de dispositions de la Convention permettre d’instaurer une relation de coopération entre les Etats contractants afin de prévenir ou d’empêcher les enlèvements,
la traite des enfants et toutes les autres formes d’exploitation économique des enfants.
Le consentement des personnes, des institutions et des autorités impliquées dans la
procédure ait été obtenu et que qu’elles se soient faites entourées des conseils nécessaires et notamment des conséquences relatives au maintien ou à la rupture du lien
entre l’enfant et sa famille d’origine. Les consentements requis doivent être donnés
par écrit et sans aucune contre partie. En particulier, le consentement de l’enfant s’il
est requis doit être donné par écrit ; ses souhaits et avis doivent également être pris en
considération. Il faut par ailleurs noter au titre des conditions de fonds l’exigence liée
au fait que les futurs parents adoptifs doivent être qualifiés et aptes à adopter un enfant. Les autorités compétentes de l’Etat d’accueil doivent en outre avoir constaté que
l’enfant s’il est adopté sera autorisé à entrer puis à séjourner de manière permanente
dans cet Etat.
B. Les réalités sociales sur l’adoption et une pratique judiciaire limitée
L’adoption en tant qu’institution constitue une réalité sociale malienne. Dans
ce cadre le Centre National de Placement familial de Bamako, plus connu sous l’appellation de « Pouponnière » a été créé dès 1956. Initialement destiné à recueillir une
trentaine d’enfants, elle accueille aujourd’hui plus d’une centaine. En 2004, le Centre
a été rénové puis agrandi en vue de pouvoir améliorer les conditions sanitaires des
enfants qui y sont accueillis. Il convient de préciser que ces travaux ont réalisés grâce
au financement conjoint de l’Etat malien et des associations notamment l’Associa-
Monsieur Sambala TRAORE
Conseiller à la Section Judiciaire de la Cour Suprême, Docteur en Droit Public
tion dénommée Démisenya qui est une association de parents adoptifs du Mali). A
compter de 2004, l’institution du système du parrainage permet de payer les salaires des employés de la « Pouponnière de Bamako. En 2006 quelques enfants issus
de la Pouponnière ont fait l’objet d’une adoption internationale. L’existence d’une
Commission de l’adoption internationale mérite d’être notée mai fera l’objet des
développements dans la deuxième partie de cette étude qui traitera des réformes
politiques et institutionnelles adoptées par le Mali pour donner effet à a Convention
de La Haye sur l’adoption internationale.
Il apparaît toutefois, important de noter qu’en 2009, la majorité des enfants adoptés
en France provient de la Pouponnière de Bamako et des structures d’accueil privées
comme l’Association pour la survie de la mère et Enfant (ASSUREME) et ASEMALI. Ne faut-il pas admettre, compte de ces quelques éléments d’appréciation,
que l’adoption simple de même l’adoption internationale constituent une réalité au
Mali ?
Dans le cadre de la coopération l’Agence Française pour l’Adoption (AFA)
collabore assez étroitement avec la Direction nationale de la Promotion de l’Enfant
et de la Famille qui est l’Autorité Centrale au Mali conformément aux dispositions
de la Convention. Pour les frais d’examen des demandes reçus, cette autorité a fixé
un montant forfaitaire de 115 euros pour la couverture des frais administratifs et ce
à compter du 1er novembre 2008.
Devant les juridictions civiles maliennes compétentes en première instance,
le nombre des procédures en adoption filiation est de plus en plus croissant. Ainsi,
en fin décembre 2008, le nombre de dossiers d’adoption filiation en instance était
estimé à 921. Sur ce chiffre 513 dossiers n’avaient pas fait l’objet d’apparentement.
Il faut observer que d’une manière générale les requérants sont de nationalité étrangère en particulier française, belge, espagnole italienne ou allemande. Pour l’année
2008 le nombre d’adoption filiation prononcée par la justice malienne et assimilée
à une adoption internationale au sens de la Convention de La Haye est chiffré à 72
enfants.
La pratique révèle que dans le District de Bamako, toutes les requêtes aux
fins d’adoption protection ou d’adoption filiation sont portées devant le Président
du tribunal de la Commune V du District de Bamako en raison peut être du fait que
la Direction Nationale de la Protection de la promotion de l’enfant et de la Famille
est située dans le ressort territorial de cette juridiction. Nous pensons que cette pratique n’est pas conforme aux dispositions du Code de procédure civile commerciale
et sociale relative à la compétence territoriale et d’attribution des juridictions de
l’ordre judiciaire au Mali.
127
•
La convention internationale des droits de l’enfant
S’agissant de l’appréciation de l’intérêt supérieur de l’enfant il n’est pas inutile
d’observer que la décision finale revient au tribunal, le ministère public étant entendu
au préalable en sa qualité de protecteur des droits des mineurs. Notons que le déroulement de toute la s’inspire assez bien des termes et de l’esprit de la Convention de La
Haye et de l’Avant projet malien de Code des Personnes et de la Famille adopté par
le gouvernement en 2002 pour donner effet audit instrument international. En guise
d’illustration, dans les quatre cas d’espèce choisis, trois des requérants en adoption
sont des couples de nationalité française, alors que la quatrième requête émane d’une
femme seule aussi de nationalité française domiciliée à Paris tandis que les autres résident habituellement dans d’autres régions françaises dans le Nord-Pas de Calais et
en Corrèze.
L’instruction se fait en chambre du conseil mais le jugement est prononcé publiquement par le tribunal de grande instance (France), le tribunal de première instance
(Mali) siégeant bien sûr en matière civile. Si l’enfant a déjà un nom au jour du prononcé de la décision le changement intervient de plein droit au moyen d’une transcription
en marge des registres de l’état civil. A titre comparatif, contrairement au droit positif
malien, le juge français saisi d’une requête en adoption filiation a la faculté avec le
consentement du demandeur et dans l’intérêt de l’enfant de prononcer une adoption
simple. En effet, le Code de la parenté du Mali, dans sa section traitant des adoptions
simples et filiation se contente de disposer en son article 70 que la filiation adoptive est
irrévocable et ne précise nulle par la possibilité d’exercer les voies de recours ordinaires ou extraordinaires.
Toutes les décisions judiciaires rendues en premier ou en dernier ressort sont
susceptibles au moins d’un recours devant la juridiction immédiatement supérieure
pour le respect de la garantie d’un procès équitable. Le principe selon lequel ce qui
n’est pas interdit par la loi est autorisé étant donné que nous sommes en matière civile
où le raisonnement par analogie est permis. Dans le même ordre d’idées, à l’instar des
dispositions du code de procédure civile français, s’agissant d’un jugement rendu par
une juridiction de première instance en matière d’état des personnes, il est naturellement être susceptible d’appel.
Si en droit positif malien aucun délai de rigueur n’est imparti au juge pour clôturer son instruction, en droit français, la loi du 8 janvier 1993 fixe à six mois le délai
maximum dans lequel le juge doit prendre sa décision en matière d’adoption plénière.
A titre d’exemples de jugements d’adoption filiation, nous avons relevé les décisions
no 296 rendu le 22 mai ; 309 rendu le 29 mai ; 329 du 05 juin et 454 du 24 juillet 2006
par le tribunal de première instance de la Commune V du District de Bamako. S’agissant de jugements d’adoption plénière, ils ordonnent automatiquement la transcription
du dispositif sur l’acte de naissance de l’enfant s’il y en a car l’adopté prend le nom
patronymique ou nm de famille des adoptants, généralement le nom patronymique du
Monsieur Sambala TRAORE
Conseiller à la Section Judiciaire de la Cour Suprême, Docteur en Droit Public
mari au cas où l’enfant serait adopté par un couple marié. L’enfant peut cependant
être adopté, soit par une femme seule soit par un homme seul ou célibataire.
Au titre de voies de recours, le pourvoi en cassation devra aussi être ouvert
à toute personne justifiant d’un intérêt légitime et juridiquement protégé notamment les grands-parents de l’adopté qui auront reçu notification du jugement étant,
entendu, qu’il s’agit d’une matière gracieuse. Ce droit d’appel est surtout reconnu
au ministère public investi de la mission traditionnelle de protection des mineurs et
de l’ordre public. Le dispositif du jugement prononçant l’adoption devra être transcrite à la requête du parquet sur les registres de l’état civil du lieu de naissance de
l’adopté. En vertu des dispositions de l’article 68 du C. Parenté, l’œuvre ou la personne qui a recueilli l’enfant doit être entendue, il faut entendre l’organisme agréé
par la DNPEF. La transcription du jugement à la requête du Ministère public tient
lieu d’acte de naissance à l’adopté en remplacement de tout autre acte de naissance
existant.
C. Le rôle de l’Autorité centrale et des organismes agréés
Nous proposons d’aborder l’intervention de l’Autorité centrale ensuite celle des organismes agréés dans la mise en œuvre de l’adoption internationale.
1. Le rôle de l’autorité centrale dans la mise en œuvre de la
Convention
Aux termes des dispositions de la Convention de La Haye déjà évoquée (20).
Chaque Etat contractant, pour donner effet à ses engagements internationaux désigne une autorité centrale chargée de satisfaire aux obligations qui lui sont imposées
par la Convention. Ainsi que les autorités centrales doivent coopérer entre elles et
promouvoir une collaboration entre les autorités compétentes de leurs Etats en vue
d’assurer la protection des enfants et d’atteindre les objectifs de la Convention.
Pour la mise en œuvre de la Convention les Etats contractants sont en outre invités
à prendre directement toutes les mesures appropriées, en fournissant des informations relatives à la législation nationale applicable en matière d’adoption ou des statistiques et des formules types. Dans le même ordre d’idées, les Etats contractants
doivent s’informer sur l’application de la Convention dans la mesure du possible
ainsi que sur les difficultés de sa mise en œuvre et éventuellement sur les stratégies
de lever de ces obstacles (21).
(20) Article 6 de la Convention de La Haye du 29 mai 1993 relative à la protection des enfants et à la coopération en
matière d’adoption internationale.
(21)Article 6 de la Convention de La Haye du 29 mai 1993 relative à la protection des enfants et à la coopération en
matière d’adoption internationale.
129
•
La convention internationale des droits de l’enfant
Par ailleurs, les autorités centrales doivent aussi prendre soit directement soit
avec le concours des autorités publiques pour veiller à une exacte application des termes de la Convention en particulier pour prévenir et empêcher les gains matériels
indus à l’occasion de l’adoption contraires aux objectifs de l’instrument international
dont il s’agit. Dans le même ordre d’idées, les autorités centrales peuvent adopter directement des mesures appropriées qui permettent d’échanger entre Etats contractants
des rapports généraux d’évaluation sur les expériences dans le domaine de l’adoption
internationale. Dans le cadre des échanges d’informations, les autorités centrales doivent prendre également des mesures qui leur permettent de répondre à toutes demandes
motivées de renseignements sur une demande particulière émanant d’autres autorités
centrales ou des autorités publiques d’Etats contractants (22).
- Au Mali, l’Autorité centrale habilitée est la Direction nationale de
la Promotion et de la Protection de l’enfant et de la famille. D’où
la nécessité d’évoquer son rôle et son implication dans la mise en
œuvre de l’adoption internationale entre le Mali et tout autre Etat
contractant à la Convention de La Haye. La Direction nationale de
la promotion et de la protection de l’enfant est chargée de la promotion de l’Enfance assure la collecte et la lise à disposition des
informations sur la législation en matière d’adoption et prend toutes
les mesures appropriées pour la bonne exécution des dispositions
légales prescrites sur l’adoption. Ce service devra en outre veiller au
respect des conventions internationales et œuvre e à la levée de tous
les obstacles à leur exécution. Pour la réussite de l’adoption, l’Autorité centrale en matière d’adoption internationale, en l’espèce la Direction Nationale de la Promotion de l’enfant directement ou avec
le concours des autorités publiques et organismes dûment agréées,
devra prendre toutes les mesures qui s’imposent, notamment en rassemblant, en conservant et en échangeant des informations relatives
à la situation de l’enfant, de ses parents adoptifs pour la réalisation
de la mesure d’adoption projetée.
Conformément aux dispositions de l’Avant projet de 2002 déjà évoqué les personnes demanderesses, étrangères ou de nationalité malienne résidentes à l’étranger
désirant adopter un enfant malien devront procéder conformément aux prescriptions
de la loi nationale applicable. Les demandes d’adoption doivent entre adressées aux
autorités centrales du Mali pour une adoption visant un enfant malien résident dans
(22) C. Richard, M. REVILLARD, B. GELOT, « L’adoption Aspects internes et internationaux, Ed. DUFRENOIS, 2006,
pp. 242- 245.
(23) Pour tous ces points, il conviendra de se reporter aux articles 419-423 424 et 425 de l’Avant Projet portant Code des
personnes et de la famille du Mali.
Monsieur Sambala TRAORE
Conseiller à la Section Judiciaire de la Cour Suprême, Docteur en Droit Public
un autre Etat. Dans la mesure où des accords bilatéraux ou multilatéraux existent
entre ce pays et le Mali et si des conventions spécifiques sur l’adoption les y autorisent (23).
Dans le domaine de la coopération entre autorités centrales et en guise
d’exemple il n’est pas inintéressant de noter qu’entre la France et le Mali, les demandes en adoption internationales sont transmises par l’Agence Française de
l’Adoption (AFA) à la Direction Nationale de l’Enfant et de la Famille (DNEF).
Dans le cas où l’Autorité centrale malienne considère que l’enfant peut être
adopté, elle établit un rapport contenant tous les renseignements sur l’identité de
l’enfant son aptitude à la mesure sollicitée, sur son milieu social, sur son évolution
familiale et personnelle ainsi que sur ses besoins particuliers en tenant compte des
conditions d’éducation et de l’origine ethnique religieuse et culturelle. La DNEF
s’assure une fois de plus que les consentements requis aient été donnés conformément à la loi. Il est important de souligner que l’adoption envisagée doit être motivée par l’intérêt de l’enfant. L’autorité centrale de l’Etat d’accueil doit avoir donné
son accord et les autorités des deux Etats concernés doivent avoir en outre consenti
à la poursuite de la procédure d’adoption en précisant que les futurs parents adoptifs
seront autorisés à entrer et à séjourner dans le pays d’accueil de façon permanente.
L’autorité centrale devra faciliter l’obtention de l’autorisation de sortie de l’Etat
d’origine en prenant à cet effet toutes les mesures adéquates.
Lorsque la mesure d’adoption concerne un enfant un enfant déjà déplacé
dans l’Etat d’accueil et celui-ci considère que le maintien de l’enfant dans la famille
d’accueil ne répond plus à son intérêt supérieur l’autorité prendra toutes les mesures
en vue de retirer l’enfant et d’en prendre soin provisoirement et ce en consultation
avec l’autorité centrale malienne en vue d’assurer dans les meilleurs délais une
nouvelle adoption dans la mesure du possible et dans le cas contraire il conviendra
d’envisager une prise en charge alternative durable. Le retour de l’enfant sera en
tout état de cause autorisé si son l’intérêt supérieur le commande. Il convient de
d’observer que l’âge et le degré de discernement de l’enfant seront pris en considération avant de demander son consentement avant toutes mesures le concernant.
La Direction nationale de la promotion de l’enfance veille au suivi des enfants ayant fait l’objet d’une mesure d’adoption. Elle établit annuellement un rapport sur les conditions de déroulement des adoptions. Il faut cependant souligner
que c’est dans le cadre des accords bilatéraux et multilatéraux qu’ont lieu le suivi et
l’évaluation des adoptions internationales intervenues. S’il n’existe pas d’accords
bilatéraux ou multilatéraux, le suivi et l’évaluation sont assurés par les représentations Consulaires ou Diplomatiques maliennes conformément aux dispositions de
la Convention et du Projet de loi portant code des personnes et de la Famille.
131
•
La convention internationale des droits de l’enfant
2. L’intervention des organismes agréés ou personnalisés
Conformément aux dispositions de la Convention, les organismes qui justifient
leur aptitude à remplir correctement les missions qui pourraient leur être confiées dans
le cadre d’une adoption internationale sont les seuls à pouvoir bénéficier de l’agrément
et à la conserver. Il faut toutefois mettre en exergue que pour être agréé, l’organisme
doit poursuivre des buts non lucratifs et ceux dans les conditions et les limites déterminées par les autorités compétentes de l’Etat d’agrément. L’organisme agréé doit être
dirigé par des personnes reconnues pour leur intégrité morale, ayant une formation ou
une expérience dans le domaine de l’adoption internationale. L’organisme agréé doit
être soumis à un contrôle des autorités nationales compétentes pour sa composition,
son fonctionnement et sa gestion financière. L’organisme agréé est doté d’une compétence territoriale nationale sauf autorisation expresse des deux Etats contractants.
Il apparaît utile de souligner que la Convention fait obligation à chaque Etat
contractant de communiquer au Bureau de la Conférence de La Haye de droit international privé les documents relatifs à la désignation des Autorités centrales, l’étendue de
leurs fonctions ainsi que les nom et adresse des organismes agréés (24).
D. Selon la législation malienne
Par une Ordonnance du 1er septembre 2001, le Mali ayant adhéré à la Convention de La Haye, il conviendra maintenant le point sur les mesures législatives en vigueur jusqu’en 2001 (a) et sur celles adoptées postérieurement à 2001 dans le domaine
de la reconnaissance et de la protection de l’adoption filiation (b).
a. Le point sur les dispositions législatives en vigueur jusqu’en 2001
L’essentiel de la législation malienne sur le droit de la famille résulte du Code
de la Parenté et du Code du mariage et de la tutelle (CMT) Toutefois les dispositions
qui reconnaissent et protègent le droit de l’enfant à être adopté doivent être recherchées dans une loi de 1973 portant Code de la Parenté et notamment en ses articles
59 et suivants. Le Code de la parenté organise l’adoption protection et l’adoption filiation. Toutefois, seule l’adoption filiation paraît être la seule forme susceptible d’intéresser cette étude. A la différence de l’adoption protection l’adoption filiation exige
que l’adopté soit un enfant âgé de moins de cinq ans. Les demandeurs à la procédure
d’adoption filiation, doivent être âgés au moins 30 ans. Cependant s’agit d’un couple
l’un au moins des époux devra être âgés de 30 ans. La demande pourra être présentée
également par un homme seul ou une femme seule. Les dispositions légales applicables sont les articles 66-70 du même Code de la Parenté.
(24) Articles 1 - 13 de la Convention in op. cit ; 245
Monsieur Sambala TRAORE
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Par la ratification de la Convention de La Haye, chaque Etat contractant
dont le Mali s’est engagé vis à vis des autres Etats à favoriser l’accès de tout enfant
vivant sous sa juridiction et dans l’intérêt supérieur de celui - ci mais également
dans le respect de ses droits fondamentaux reconnus par le droit international. Les
Etats se sont en outre engagés aux termes de la Convention à instaurer un système
de coopération entre eux. (Etats contractants) (25).
b. Le point sur les mesures législatives adoptées postérieurement
à 2001
Une Ordonnance du 6 juin 2002 portant Code de Protection de l’Enfant
mérite également d’être mentionnée. Dans le même mordre d’idées, l’existence du
Projet de loi de 2002 portant Code des Personnes et de la Famille ne doit pas être
perdu de vue. En effet, ce projet de loi adopté par le gouvernement en 2002 a fait
l’objet d’une relecture en 2005 par la Commission créée à cet effet par le Premier
Ministre. En octobre 2007, ledit projet a été déposé sur le Bureau de l’Assemblée
nationale mais paraît pas toujours avoir été adopté en dépit de l’annonce faite par le
président de la République dons son discours à la nation le 22 septembre 2007. Les
raisons non avouées du retard constaté dans son adoption par le parlement seraient
d’ordre culturel ou religieux.
Les dispositions de l’article 19 du Code de protection de l’Enfant adopté
le 6 juin 2002 reconnaissent le droit de l’enfant temporairement ou définitivement
privé de famille d’être adopté (128).
Il est primordial que les requérants de savoir qu’ils ne doivent avoir ni enfant ni descendant légitime à la différence de la législation française qui admet que
le ou les demandeurs aient des descendants lesquels dans le cadre de l’instruction
devront être entendus par le juge français. Selon le Code civil français, l’enfant âgé
de plus de 13 ans peut s’opposer au consentement de ses père et mère, autrement
dit si le consentement des père et mère est nécessaire pas il n’est pas suffisant en
droit français.
Les préoccupations de la Convention de La Haye sur la protection des enfants et sur la coopération en matière d’adoption internationale sont prises en charge
par l’Avant-projet de loi de 2002 portant Code des personnes et de la famille déjà
évoqué. En effet, aux termes des dispositions dudit l’Avant –projet, toute adoption
d’un enfant malien par un étranger ou par un malien ne peut avoir lieu que si certai-
(25) Article 1er de la Convention de La Haye, in C. Richard, M. REVILLARD, B. GELOT, p. 242.
133
•
La convention internationale des droits de l’enfant
nes conditions sont réunies. (Avant projet de code des personnes et de la famille déjà
abondamment évoqué en son article 419- 423).
Les autorités compétentes du Mali doivent avoir établi que l’enfant est apte à
être adopté. Il doit s’agir d’un enfant temporairement ou définitivement privé de son
milieu familial ou qui dans son propre intérêt ne peut être laissé dans ce milieu. Ainsi
cet enfant a droit à une protection ou aide spéciale de l’Etat. Selon ledit Projet de loi
l’adoption doit répondre à l’intérêt supérieur de l’enfant qui doit avoir été constaté
parles autorités chargées de l’instruction du dossier de la procédure. Le consentement
des autorités compétentes et des institutions requises en la matière devra être donné
librement dans les formes de la loi et par écrit. Le consentement de la mère de l’enfant
s’il est requis ne peut être donné qu’après la naissance de l’enfant. Toutefois, l’Avant
projet prescrit qu’avant de donner leur consentement les autorités compétentes maliennes devront prendre toutes les mesures nécessaires en tenant compte de l’âge et de la
maturité de l’enfant. Les souhaits et avis de l’enfant doivent avoir été pris en considération. Son consentement dans les cas où il est demandé doit avoir été donné librement
dans les forme et délai de la loi et par écrit. L’enfant devra avoir donné son consentement sans qu’il n’ait été subordonné au paiement d’une contre partie quelconque.
L’adoption internationale ne pourra être autorisée qu’à la condition que les
futurs adoptants aient été entourés des conseils nécessaires. Il est outre important de
mentionner que le succès de la mesure sollicitée est subordonné à la certitude constatée que l’enfant sera autorisé à entrer et à séjourner de façon permanente dans son pays
d’accueil. Le demandeur à l’adoption fournira à la demande du service national chargé
de la promotion de l’enfance, l’autorité compétente du pays de résidence du requérant
un rapport. Ce rapport devra contenir tous les renseignements sur l’identité de l’adoptant notamment sa capacité légale, ses aptitudes à adopter, sa situation personnelle
familiale médicale son milieu social et les motifs de la demande.
- La Direction nationale de la promotion et de la protection de l’enfant est chargée de la promotion de l’Enfance assure la collecte et la lise à disposition des informations sur la législation en matière d’adoption et prend toutes les mesures appropriées
pour la bonne exécution des dispositions légales prescrites sur l’adoption. Ce service
devra en outre veiller au respect des conventions internationales et œuvre e à la levée
de tous les obstacles à leur exécution. Pour la réussite de l’adoption, l’autorité centrale
en matière d’adoption internationale, en l’espèce, la Direction Nationale de la Promotion de l’enfant directement ou avec le concours des autorités publiques et organismes
dûment agréées, devra prendre toutes les mesures qui s’imposent, notamment en rassemblant, en conservant et en échangeant des informations relatives à la situation de
l’enfant, de ses parents adoptifs pour la réalisation de la mesure d’adoption projetée.
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La même autorité doit faciliter, suivre et activer la procédure en vue de
l’accélération de la procédure de l’adoption en cours. Elle doit promouvoir le développement des services de conseils en vue de l’adoption et pour son suivi. La
même autorité centrale doit veiller à l’échange des rapports généraux d’évaluation
sur les expériences en matière d’adoption internationale et répondre dans les limites
autorisées à toutes les demandes d’informations présentées par d’autres autorités
centrales ou publiques.
Ainsi, selon les dispositions de l’Avant projet de 2002 déjà évoqué les personnes demanderesses, étrangères ou de nationalité malienne résident à l’étranger
désirant adopter un enfant malien devront procéder conformément aux prescriptions de la loi portant code des personnes et de la famille. Les demandes d’adoption
doivent entre adressées aux autorités centrales du Mali pour une adoption visant un
enfant malien résident dans un autre Etat.
Lorsque l’Autorité centrale malienne considère que l’enfant peut être adopté, elle établit un rapport contenant tous les renseignements sur l’identité de l’enfant
son aptitude à la mesure sollicitée, sur son milieu social, sur son évolution familiale
et personnelle ainsi que sur ses besoins particuliers en tenant compte des conditions
d’éducation et de l’origine ethnique religieuse et culturelle. Cette autorité centrale
du Mali qui n’est autre que la Direction Nationale de la protection de l’Enfant et de
la Famille, s’assure une fois de plus que les consentements requis aient été donnés
conformément à la loi. L’adoption envisagée est justifiée par l’intérêt de l’enfant.
L’autorité centrale de l’Etat d’accueil doit avoir donné son accord et les autorités
des deux Etats concernés doivent avoir en outre consenti à la poursuite de la procédure d’adoption en précisant que les futurs parents adoptifs seront autorisés à entrer
et à séjourner dans le pays d’accueil de façon permanente. L’autorité centrale devra
faciliter l’obtention de l’autorisation de sortie de l’Etat d’origine en prenant à cet
effet toutes les mesures adéquates.
Lorsque la mesure d’adoption concerne un enfant un enfant déjà déplacé
dans l’Etat d’accueil et celui-ci considère que le maintien de l’enfant dans la famille
d’accueil ne répond plus à son intérêt supérieur l’autorité prendra toutes les mesures
en vue de retirer l’enfant et d’en prendre soin provisoirement et ce en consultation
avec l’autorité centrale malienne en vue d’assurer dans les meilleurs délais une
nouvelle adoption dans la mesure du possible et dans le cas contraire il conviendra
d’envisager une prise en charge alternative durable. Le retour de l’enfant sera en
tout état de cause autorisé si son l’intérêt supérieur le commande. Il convient de
d’observer que l’âge et le degré de discernement de l’enfant seront pris en considération avant de demander son consentement avant toutes mesures le concernant.
135
•
La convention internationale des droits de l’enfant
En la matière il apparaît aussi intéressant de mentionner l’existence de quelques décisions judiciaires qui illustrent l’incorporation dans le droit positif malien des
dispositions protectrices de la Convention de New York sur les droits de l’enfant et de
celle de La Haye du 29 mai 1993 ratifiée le 7 août 2001 par le Mali (26).
Dans ces quatre cas d’espèce, trois des requérants sont des couples mariés
tandis que la quatrième requête a été présentée par une femme seule de nationalité
malienne. Il faut également remarquer que sur les trois couples demandeurs, deux
sont de nationalité malienne et résident au Mali ; le troisième couple est de nationalité
française et réside à Rennes.
Conformément à l’esprit de la Convention de La Haye, la Direction nationale
de la promotion de l’enfance assure le suivi des enfants ayant fait l’objet d’une mesure
d’adoption. Il établit annuellement un rapport sur les conditions de déroulement des
adoptions étant entendu que c’est dans le cadre des accords bilatéraux et multilatéraux
qu’ont lieu le suivi des adoptions internationales. S’il n’existe pas d’accords bilatéraux
ou multilatéraux, le suivi est assuré par les représentations Consulaires ou Diplomatiques maliennes.
L’adoption filiation (adoption plénière en droit français) et de l’adoption protection (ou adoption simple en droit français) est reconnue et réglementée par le droit
positif du Mali, et l’avant-projet de loi de 2002 portant Code des personnes et de la
famille revue en 2005 par une Commission créée par la Primature a finalisé ses travaux
courant août 2005. Il prend en compte, d’une très détaillée l’adoption internationale. Il
prévoit même une procédure de suivi en la matière.
E. La reconnaissance de l’adoption internationale et ses effets
A l’instar de toute décision ou acte judiciaire l’adoption internationale a pour
vocation de produire des effets à l’égard à la fois de l’adoptant, de l’adopté des tiers
mais spécifiquement à l’égard des Etats parties ou contractants. En effet, selon les dispositions de la Convention de La Haye sur la protection des enfants et la coopération
en la matière, l’adoption est reconnue valable de plein droit dans les Etats contractants,
lorsqu’elle est certifiée conforme à la Convention par l’autorité compétente (au Mali
c’est la DNPEF) de l’Etat contractant où elle a eu. La Convention stipule que la reconnaissance d’une adoption peut être refusée par un Etat partie si elle est manifestement
contraire à l’ordre public eu égard à l’intérêt de l’enfant (27).
(26) Pour ces points il conviendra de mentionner que nous avons pu sélectionner au hasard quatre jugements d’adoption
protection ou d’adoption simple no 420 du 10 juillet, 434 du 17 juillet, 646 du 16 octobre et 745 du 4 décembre tous rendus
en 2006 par le tribunal civil de la Commune V du District de Bamako.
(27) Articles 23 – 26 de la Convention de La Haye du 29 mai 1993.
- P. COURBE, op. Cit. Pp. 368 à 369.
- Article 169 du Code de la parenté du Mali.
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A l’instar de la législation française, en droit positif malien l’adoption filiation possède des effets juridiques vigoureux conférant à l’adopté le bénéfice des
droits successoraux non seulement à l’égard de l’adoptant mais aussi vis à vis des
membres de la famille de ce dernier. L’adopté acquiert en même temps la qualité d’héritier réservataire de l’adoptant et de ses ascendants et réciproquement si
l’adopté pré décédait ne laissant aucun enfant pour recueillir sa succession celle-ci sera
partagée comme dans le cas d’un enfant par le sang tant en droit positif français qu’en
droit positif malien. (18)
L’adopté acquiert par ailleurs la nationalité de l’adoptant dans les conditions que l’enfant légitime ou tout autre enfant. C’est la consécration de la rupture
des liens biologiques avec sa famille d’origine. Une fois établie la filiation adoptive
est en principe irrévocable sauf pour des motifs graves comme les actes d’indignité
ou d’ingratitudes caractérisées, notamment la tentative d’assassinat ou autre attentat à la vie de l’adoptant ou de l’adopté et réciproquement. L’adoption filiation crée
également des droits et des obligations entre l’adoptant et l’adopté comme entre
parents et enfants biologiques. Elle fait également naître une obligation alimentaire
à la charge des père et mère envers leur enfant.
Chapitre II : Une adaptation inachevée du droit
positif malien sur l’adoption internationale
Pour la mise en œuvre des dispositions de la Convention, les Etats parties
se sont engagés, chacun en se qui le concerne à prendre toutes les mesures appropriées mais également à établir des relations dans le cadre de la coopération bilatérale ou multilatérale. Il conviendra donc d’évoquer les mesures institutionnelles
et politiques adoptées par le Mali (I), les activités de contrôle externe prévue par la
Convention (II) et le mécanisme interne ou national de contrôle de l’application des
mesures adoptées (III).
I. Les réformes institutionnelles et politiques existantes ou adoptées par le Mali
Nous traiterons d’abord la dimension institutionnelle des réformes (A) avant
d’aborder la dimension politique (B).
A. La dimension institutionnelle des réformes
Pour donner effet à la Convention, le Mali dispose au plan institutionnel en
particulier d’un Ministère de la Promotion de Femme de l’Enfant et de la Famille.
La protection et la promotion de l’adoption internationale est assurée par la Direction nationale pour la Promotion de l’Enfant et de la Famille (DNPEF) prise en sa
137
•
La convention internationale des droits de l’enfant
qualité d’Autorité centrale. Il existe également une série d’institutions publiques et privées d’accueil et de placement des enfants qui peuvent faire l’objet d’une adoption filiation. Parmi ces institutions, peuvent être citées entre autres le Centre d’Accueil et de
Placement Familial de Bamako (institution publique) et l’Association pour la Survie
de la Mère et de l’Enfant (ASSUREME) et l’ASE - Mali sise à Bamako et qui constituent des institutions privées assez récentes d’accueil et de placement d’enfants. A cette énumération non limitative, il apparaît utile de mentionner l’existence du Deuxième
orphelinat de Bamako doté d’une capacité d’accueil d’une centaine d’enfants, situé
dans la Cité UNICEF au quartier de Niamakoro et qui a été inauguré seulement le 11
mars 2009. Il s’agit d’un centre moderne doté d’une salle de couture, de rééducation,
d’une infirmerie d’une cuisine et d’une dizaine de dortoirs. Ce nouveau centre est le
fruit de la coopération entre la Fondation pour l’Enfance et l’ordre œcuménique de
Malte. La marraine de ce nouveau centre est la Première Damme du Mali.
Au nombre des structures institutionnelles de protection des droits de l’enfant,
la Commission nationale de l’adoption internationale, la Commission nationale chargée de la protection des enfants réfugiés et la Commission nationale de lutte contre
la drogue méritent aussi d’être notées. En effet, la création de chacune de ces commissions s’inscrit dans le cadre des mesures d’application de la Convention de New
York relative aux droits de l’enfant, laquelle possède des convergences de vue avec
la Convention de La Haye en matière de protection de l’enfant. Chacune de ces commissions assiste le gouvernement du mali dans l’élaboration et la mise en œuvre de sa
politique, notamment de gestion des questions liées à l’application de la Convention
de La Haye du 29 mai 1993 relative à la protection des enfants et à la coopération en la
matière. C’est dans cette optique que la Commission chargée des réfugiés qui dispose
de deux centres de transit et d’hébergement dont l’un situé à Faragouaran (Préfecture
de Yanfolila). Elle prépare les dossiers de demandes de reconnaissance du statut de
réfugiés des enfants seuls ou accompagnés de leurs parents.
Créée par un décret du président de la République daté du 6 septembre 2001,
la Commission nationale chargée de l’adoption internationale, coordonne et assure le
suivi des activités de gestion des demandeurs en adoption internationale, prépare les
dossiers et veille à la protection des enfants adoptés. Elle est rattachée à la DNEF. En
guise d’illustration, il faut noter que sélectionnés trois dossiers le 3 octobre 2008. (19)
Il faut cependant observer que selon les mêmes sources, un nombre considérable de
dossiers sont en instance.
L’ASSUREME et l’ASE - Mali qui recueil les enfants destinés à l’adoption
filiation ou à être placés dans des familles d’accueil exercent leurs activités en vertu
dotés d’un agrément de la DNPEF et sous son contrôle. Au titre des nouvelles institutions il apparaît utile de mentionner l’existence du Centre de Recherche, d’Etudes et de
Documentation pour la Survie de l’enfant (CREDOS). Il faut espérer que le CREDOS
Monsieur Sambala TRAORE
Conseiller à la Section Judiciaire de la Cour Suprême, Docteur en Droit Public
permettra de supplier au vide créé par l’inexistence de données statistiques fiables
et spécifiques sur la situation des enfants vivant dans des situations particulièrement
difficiles. Notons que le C.R.E.D.O.S est un établissement public à caractère scientifique rattaché au Ministère de la Santé.
- Le tableau ci après qui offre un aperçu du nombre d’enfants
adoptés pour la période concernée.
Un état sur l’adoption nationale et internationale sur la période de 2000-2003 :
Période
Garçons
Filles
Nationale
Internationale
Total
2000
38
27
2
63
65
2001
37
42
3
76
79
2002
49
67
3
113
116
2003
71
64
1
134
135
Total
195
200
9
386
395
Source : R
apport périodique du Mali sur la mise en œuvre de la CIDE pour la
période 1999-2005
Dans le domaine de la protection de l’enfant, la mise en place ou la réhabilitation d’organisations non gouvernementales ou d’association de la société civile
ne doit pas en outre être perdu de vue. Il s’agit entre autre de trois fondations / la
Fondation pour l’Enfance, la Fondation Mali Solidarité et la Fondation Partage. Il
existe également des structures de coordination des associations et des Organisations non gouvernementales (ONG) de protection des droits de l’enfant. Parmi elles
nous pouvons retenir la Coalition Malienne de Défense des droits de l’Enfant (COMADE), le Comité de Coordination des Associations et des ONG (CCA-ONG) le
Réseau Malien pour la Sauvegarde de l’Enfance en Difficulté (ODEF).
B. La dimension politique des réformes
Pour donner effet aux recommandations pertinentes du Sommet mondial
tenu à New York en septembre 1990 sur les enfants un nombre restreint de pays
ont procédé à une augmentation des dépenses consacrées aux services sociaux de
base en faisant notamment appel à l’aide dans le cadre du financement international.
C’est dans ce cadre que des rubriques budgétaires spéciales pour les enfants furent
élaborées et mises en œuvre à partir de 1998 par le gouvernement du Mali. Ainsi au
titre de ces programmes politiques, le Programme de Développement Décennal de
l’Education (PRODEC), le Programme de Développement Décennal Social et Sani-
139
•
La convention internationale des droits de l’enfant
taire (PRODESS), le Programme de Développement Décennal de la Justice (PRODEJ)
et le Plan d’Action pour la Promotion de la Femme et de l’Enfant (2000-2006).
II. Les mécanismes de contrôle de l’application de la Convention
A. Le contrôle exercé par le Secrétaire général de la Conférence de La
Haye de droit international privé
Aux termes des dispositions de la Convention de La Haye du 29 mai 1993, le
Secrétaire général de la Conférence de La Haye de droit international privé est habilité
à convoquer périodiquement une Commission spéciale pour l’examen de la mise en
œuvre de la Convention par les Etats parties (28).
B. Le contrôle exercé par l’autorité centrale nationale
Aux termes des dispositions de l’article 33 de la Convention, toute autorité
compétente qui constate qu’une disposition de la Convention a été méconnue ou risque
manifestement de l’être est invitée à informer immédiatement l’Autorité centrale de
l’Etat partie dont elle relève. Cette autorité doit veiller en conséquence à faire prendre
toutes les mesures utiles qui permettent d’empêcher ou de prévenir la violation des
dispositions de la Convention.
Au Mali, l’Autorité Centrale compétente pour exercer le contrôle de l’application et du respect des dispositions de la Convention de La Haye sur la protection
des enfants en matière d’adoption internationale est la DNPEF. En conséquence elle
contrôle les activités des institutions publiques et privées d’accueil et de placement
déjà évoquées dans les précédents développements. La DNPEF exerce également son
contrôle en examinant les dossiers de d’adoption filiation qui lui sont transmis par les
autorités centrales françaises, belges ou espagnoles en particulier.
Conclusions et propositions
Conclusions
La Convention de La Haye est entrée en vigueur le 1er octobre 1998 au plan
international. Par une Ordonnance du 7 août 2001 du Président de la République, le
Mali y a adhéré. Etant observé qu’aux termes des dispositions de l’article 46 de la
Convention, elle entre en vigueur le premier jour du troisième suivant le dépôt des
instruments de ratification, d’approbation ou d’adhésion, il faut admettre que l’entrée
en vigueur au Mali dudit instrument international correspond au -- novembre 2001.
(28) Article 42 de la Convention de la Convention de La Haye op. cit.
Monsieur Sambala TRAORE
Conseiller à la Section Judiciaire de la Cour Suprême, Docteur en Droit Public
Quelles sont les mesures ou es réformes adoptées par le Mali pour donner à ses
engagements internationaux vis à vis de la Convention, pour son introduction dans
le droit positif ?
A la date de l’adhésion du Mali à la Convention, le droit positif malien disposait déjà d’un Code de la Parenté (C. Parenté), d’un Code de Protection de l’Enfant
(C.P.E). Il faut mentionner également l’existence d’un Avant projet de Code des
personnes et de la famille. Ces composantes du droit positif malien sur le droit de la
famille traitent chacune de la protection de l’enfant dans le domaine de l’adoption.
Le Code de la Parenté dans ses articles 59 et suivants règle l’adoption protection et
l’adoption filiation. Cette dernière catégorie (l’adoption filiation) en raison notamment de sa portée au plan international paraît conforme à l’esprit et à la lettre de
la Convention de La Haye du 23 mai 1993 (21 Le C.P.E reconnaît le droit de tout
enfant âgé de moins de cinq ans à l’adoption filiation. Quant au projet de Code des
Personnes et de la Famille, il a été adopté par le Gouvernement depuis 2000 mais
attend encore d’être adopté par le parlement nonobstant cette annonce faite par le
Président de la République dans son message à la Nation à l’occasion de la fête
d’indépendance du 22 septembre 2007. En effet ledit projet traite expressément de
l’adoption internationale et se trouve assez fortement inspiré par les dispositions
de la Convention de La Haye. Dans la pratique les tribunaux prononcent plusieurs
jugements d’adoption filiation en application du C. de la Parenté ayant une portée
internationale ainsi que l’atteste le tableau illustratif évoqué dans les précédents développements à la page 21.
Dans le même ordre d’idées, la création d’une Commission nationale chargée de l’adoption internationale et son rattachement à l’autorité Centrale (la DNEF),
l’existence d’une Commission nationale chargée de la protection des réfugiés y
compris les enfants, l’existence d’une relation de coopération entre la DNEF et
l’AFA constituent l’expression d’une volonté politique du Mali d’adaptation de sa
législation et de ses institutions au droit international sur l’adoption.
Propositions
Malgré les efforts accomplis par le Mali en matière de protection et de la
reconnaissance de l’adoption internationale, nous pensons qu’il conviendrait, en
vue de la réalisation des Objectifs du Millénaire pour le Développement (OMD), il
apparaît nécessaire :
- d’accélérer et poursuivre les mesures en cours pour le vote par
l’Assemblée Nationale du Projet de loi relatif au Code des Personnes et de la Famille afin de rendre la législation nationale plus
conforme au droit international sur l’adoption,
141
•
La convention internationale des droits de l’enfant
- de redynamiser la Commission nationale de réflexion sur l’adoption internationale, d’envisager de la rendre plus autonome ou au
besoin de la rattacher au Ministère des Affaires Etrangères afin de
renforcer sa coopération avec les structures des autres Etats parties à
la Convention de La Haye sur la protection des enfants et la coopération en matière d’adoption internationale,
- de permettre aux autres juridictions de première instance de Bamako
d’exercer leur compétence d’attribution et territoriale pour connaître
les procédures judiciaires en matière d’adoption, étant entendu que
le fait de ne saisir que le seul tribunal de la Commune V du District
de Bamako et d’exclure les autres juridictions du même ordre n’a
aucune justification dans le Code de procédure civile commerciale
et sociale et peut justifier en partie une certaine lenteur évoquée par
les demandeurs au niveau de l’examen et du jugement des affaires
d’adoption internationale.
La défense des enfants
à l’intérieur
et à l’extérieur des
frontières
Budapest
Académie de formation des juges de Hongrie
8 et 9 octobre 2009
Allocutions d’ouverture
Monsieur David BONGARD
chef d’antenne pour les pays d’Europe centrale et orientale
Allocution du représentant de l’Organisation internationale de la
Francophonie
Mesdames et Messieurs les Ambassadeurs,
Mesdames et Messieurs les représentants du corps diplomatiques,
Mesdames, Messieurs,
C’est avec beaucoup d’intérêt et de plaisir que je prends part à la session de
formation organisée par l’Association des Hautes Juridictions de cassation des pays
ayant en partage l’usage du français (AHJUCAF), en coopération étroite avec la
Cour suprême de Hongrie et l’Académie de formation des juges de Budapest.
L’Organisation internationale de la Francophonie a engagé, comme vous le
savez, une action plurielle en faveur d’une meilleure promotion et d’une plus forte
protection des droits de l’enfant dans les pays de l’espace francophone et je voudrais vous en livrer les repères qui guident cette intervention.
I. Trois repères principaux aiguillent l’action de l’OIF dans le secteur des droits de l’enfant.
A. Les engagements consignés dans la Déclaration de Bamako sur
la démocratie, les droits et les libertés adopté le 3 novembre 2000 et
qui constitue le texte de référence de l’action de la Francophonie en
faveur de la promotion de la paix, de la démocratie et des droits de
l’Homme.
Dans la Déclaration de Bamako, les Etats et gouvernements francophones
se sont notamment engagés à veiller à sensibiliser les responsables publics, l’ensemble des acteurs de la vie politique et les citoyens aux exigences éthiques de la
démocratie et des droits de l’Homme ; à soutenir les processus de ratification des
instruments internationaux et régionaux relatifs aux droits de l’Homme ; et, enfin,
à appuyer la création et le renforcement des institutions nationales de promotion et
de protection des droits de l’Homme.
Le suivi de la mise en œuvre de la Convention internationale des droits de
l’enfant, adoptée par l’Assemblée générale de l’Organisation des Nations Unies
(ONU) le 20 novembre 1989, ainsi que des protocoles additionnels portant sur la
protection des enfants dans les conflits armés et sur la vente d’enfants, la prostitution et la pornographie impliquant les enfants, est aujourd’hui placé au cœur de
l’action francophone menée aux fins du plein respect des droits de l’Homme.
147
•
La défense des enfants à l’intérieur et à l’extérieur des frontières
B. L’adoption par le XIIème Sommet des Chefs d’Etat et de gouvernement francophones, réuni à Québec en octobre 2008, de la résolution
sur les droits de l’enfant.
Dans la perspective de la célébration, en 2009, du 20ème anniversaire de la
Convention internationale des droits de l’enfant, la résolution de Québec :
- « encourage les Etats membres de la Francophonie qui ne l’ont pas
encore fait à ratifier et à mettre en application les protocoles additionnels à la Convention internationale relative aux droits de l’enfant
(CIDE) ;
- invite la Francophonie à renforcer ses activités de sensibilisation
et d’éducation visant à promouvoir les droits de l’enfant, en concertation avec les institutions du système des Nations unies concernées
ainsi qu’avec les organisations régionales appropriées ;
- encourage la Francophonie à s’associer à la célébration du 20ème
anniversaire de la Convention internationale relative aux droits de
l’enfant ».
C. La collaboration entreprise entre l’OIF et le Bureau régional de
l’UNICEF pour l’Afrique de l’Ouest et du Centre en vue d’améliorer
la formation aux droits de l’enfant des professionnels intervenant en
relation avec les enfants ; et d’encourager, conformément aux recommandations du Comité des droits de l’enfant des Nations unies, la
création d’institutions ou de fonctions, indépendantes de défense des
droits de l’enfant.
II. Sur ces fondements, l’OIF s’est attachée à mobiliser les différents
réseaux institutionnels de la Francophonie en faveur de la promotion
et de la protection des droits de l’enfant.
A des fins de prévention des crises et des conflits, de même que dans une
perspective d’ajustement régulier de ses programmes, l’OIF a soutenu la constitution
de réseaux institutionnels qui participent directement de la mise en œuvre des engagements francophones, de même que de l’intensification des échanges d’informations, de
savoir-faire et d’expériences entre pays.
Quinze professions sont aujourd’hui réunies en réseaux : les cours suprêmes
et cours de cassation, mais aussi les commissions nationales des droits de l’Homme,
les médiateurs et ombudsmans, les barreaux, les juridictions constitutionnelles et les
juridictions financières, les conseils économiques et sociaux, les instances de régu-
Monsieur David BONGARD
chef d’antenne pour les pays d’Europe centrale et orientale
lation de la communication, les notaires, les autorités de protection des données
personnelles, les structures nationales de diffusion du droit, les écoles de formation
policière.
L’Association des Hautes Juridictions de cassation des pays ayant en partage l’usage du français (AHJUCAF) constitue, quand à elle, un partenaire privilégié
de l’OIF dans la mise en œuvre de sa programmation en faveur du renforcement des
institutions judiciaires.
Dans le contexte de la célébration du 20ième anniversaire de la Convention
internationale relative aux droits de l’enfant, l’OIF a souhaité engager une action
structurée en faveur des droits de l’enfant, en valorisant ses modes d’intervention
spécifiques susceptibles de refléter l’originalité de sa contribution.
Les différents réseaux professionnels, partenaires de l’OIF, sont à l’origine
de programmes concrets de renforcement des capacités des institutions de la démocratie et de l’Etat de droit, aussi bien que d’un projet politique qui, aujourd’hui,
dans le cadre du 20ième anniversaire de la CIDE ainsi que du 10ième anniversaire
de la Charte africaine des droits et du bien-être de l’enfant, offre la possibilité d’une
action coordonnée dans le secteur de la promotion et de la protection des droits de
l’enfant.
Dans ce domaine, les activités menées en liaison avec les réseaux francophones visent de façon complémentaire :
- l’accompagnement des processus de mise en place des institutions ou fonctions indépendantes de défense des droits de l’enfant ;
- l’approfondissement de la connaissance des situations sur l’état
de l’enfance dans les pays francophones, à travers une étude réalisée auprès des institutions nationales de médiation ainsi que des
commissions nationales des droits de l’Homme sur les dispositifs
institutionnels nationaux de promotion et de protection des droits
de l’enfant ;
- le développement des dispositifs de formation sur ces droits ;
- enfin le renforcement de la protection de droits spécifiques, à
l’instar de la problématique de l’enregistrement des enfants à
l’état civil, du droit à la protection des données personnelles et de
la vie privée des enfants ainsi que de la protection judiciaire des
mineurs.
149
•
La défense des enfants à l’intérieur et à l’extérieur des frontières
III. Alors que des déficits sont observés quant à la maîtrise des droits
consacrés par la Convention relative aux droits de l’enfant, la formation continue des praticiens intervenant en relation avec les enfants
constitue un axe prioritaire d’intervention pour l’OIF.
En s’appuyant notamment sur l’expérience développée par l’AHJUCAF, il
s’agit de renforcer les dispositifs de formation des magistrats sur les droits de l’enfant,
en veillant à l’évaluation de chaque formation, à la pérennisation des activités aussi
bien qu’à une plus grande diffusion des supports pédagogiques conçus.
La mise en œuvre des normes internationales de protection des droits de l’enfant et, en particulier, des principes relatifs à la justice des mineurs, demeure un enjeu
principal des actions de formation des professionnels du droit.
La Conférence de Budapest apportera, sans nul doute, une contribution significative à ces programmes. Le travail complémentaire mené par l’AHJUCAF en vue de
constituer un vivier d’experts francophones sur les droits de l’enfant mérite également
d’être souligné.
S.E. Monsieur René ROUDAUT
ambassadeur de France en Hongrie
Allocution de l’Ambassadeur de France en Hongrie
En regardant le tableau de Bruegel, « Jeux d’enfants », qui illustre la présentation de Monsieur András KÖRÖS, on peut être surpris par le décalage de cette
représentation idéalisée d’enfants heureux et la réalité de ce début de 21ième siècle : les guerres, la maltraitance, l’esclavage. Pour introduire mon propos, il me
semble important de rappeler qu’il n’y a pas que les guerres et les trafics dont sont
victimes les enfants. Certes, il y a ces souffrances visibles qui les affectent, mais
également des souffrances cachées qui existent du fait, notamment, de l’éclatement
de la structure familiale.
Je suis heureux d’être présent à ce colloque qui réuni des représentants
d’une douzaine de pays que je salue. C’est en 2008 que la délégation à la paix,
à la démocratie et aux droits de l’Homme de l’Organisation internationale de la
Francophonie avait formulé le souhait d’élaborer un cadre de partenariat en faveur
de la promotion de la protection des droits de l’enfant dans l’espace francophone.
En 2009, l’AHJUCAF a pris l’initiative, avec l’Organisation internationale de la
Francophonie et la Cour Suprême de Hongrie, que je remercie, d’organiser une
conférence sur la défense des droits de l’enfant à destination des professionnels du
droit francophones.
De ce thème de travail, il ressort la nécessité de la collaboration entre tous
les pays. Les droits de l’enfant relèvent au départ de la législation nationale, ils
tendent cependant de plus en plus à être régis par les normes européennes et internationales, dans le cadre de l’Organisation des Nations Unies notamment. Le
caractère international du présent colloque reflète bien cette dimension universelle
de la défense des droits de l’enfant.
Cet évènement doit également être replacé dans son contexte, celui des
commémorations du 10ième anniversaire de la Charte africaine des droits et des
peuples et du 20ième anniversaire de la Convention internationale des droits de
l’enfant. En aparté, je tiens aussi à parler des femmes, et mettre en parallèle ce colloque avec le 30ième anniversaire de la Convention sur l’élimination de toutes les
formes de discrimination à l’égard des femmes. Car, lorsque les droits de la femme
ne sont pas respectés, la situation est souvent similaire pour les enfants. Ainsi, si
les enfants rencontrent des problèmes, la condition féminine doit également attirer
toute notre attention.
Cet anniversaire de la Convention internationale des droits de l’enfant est
aussi l’occasion de dresser un bilan. De réelles avancées sont à saluer : la lutte
contre les maltraitances, l’accès aux soins ; mais il subsiste d’immenses inégalités
entre les pays : le travail forcé, l’esclavage sexuel, l’accès à l’éducation, notam-
151
•
La défense des enfants à l’intérieur et à l’extérieur des frontières
ment pour les filles qui est souvent plus difficile, mais aussi la situation des enfants au
sein des conflits armés. Sur ce point, je tiens à souligner l’implication et l’action de
la France qui joue un rôle de premier plan dans la lutte contre l’utilisation des enfants
soldats en temps de conflit. Notre pays a été à l’origine de trois des six résolutions du
Conseil de Sécurité des Nations Unies (CSNU) qui ont abouti en 2005 à la création
du groupe de travail du CSNU sur les enfants dans les conflits armés, que la France
préside depuis l’origine.
loque :
Quelques réflexions complémentaires à propos des thèmes abordés lors du col-
Premier sujet : la parole de l’enfant devant la justice. Cette pratique pose des
difficultés importantes et reste encore controversée en France. En 2004, le procès
d’Outreau, par ses accusations de réseau de pédophilie, a posé la question de l’instrumentalisation de la parole des enfants, et a depuis soulevé de nombreuses interrogations sur l’utilisation du témoignage de l’enfant devant la justice. La participation
de l’enfant au procès pose d’autre problème comme celui des répercussions psychologiques qui peuvent résulter du témoignage devant la justice des adultes. On pense
notamment aux difficultés pour l’enfant, dans les affaires de maltraitance ou en cas
de séparation judiciaire de ses parents, les enfants étant les premières victimes de la
guerre des parents.
Deuxième sujet : les instruments de coopération concernant l’enfance dans les
cas d’enlèvement international ou d’exécution des décisions en matière d’autorité parentale. Ce sujet, nous le connaissons particulièrement au sein de l’Ambassade, car
notre section consulaire a déjà dû traiter des cas d’enlèvement illicite d’enfant. Dans
un monde où la mobilité des personnes est croissante (nous célébrons cette année les
vingt ans de la réunification de l’Europe et cette mobilité retrouvée), la mixité des
couples est elle aussi en augmentation. Ces situations impliquent de nouveaux défis
juridiques pour les pays et la mise en place d’instruments de coopération reconnus par
une majorité d’Etats s’avère donc nécessaire.
Troisième sujet : la protection de l’enfance en danger avec les problématiques
des mineurs étrangers isolés et de l’enfance délinquante. Ce dernier atelier permettra
de rappeler que les droits de l’enfant incluent également le droit à grandir et s’épanouir
dans un environnement favorable
Pour conclure, nous constatons que si des instruments européens et internationaux existent, la coopération et le dialogue entre les pays, comme ces rencontres le
permettent aujourd’hui, restent essentiels. La question des droits de l’enfant est une
priorité de la France sur son territoire comme ailleurs. Les enfants représentent notre
avenir ; il faut donc penser à nos enfants mais aussi aux enfants de nos enfants. Tel que
S.E. Monsieur René ROUDAUT
ambassadeur de France en Hongrie
le disait Gandhi : « Nous n’héritons pas de la Terre de nos ancêtres, nous l’empruntons à nos enfants. ». Sur ce sujet de technique juridique, nous devons ainsi prendre
en compte la dimension affective.
Enfin, tous mes remerciements vont à la Cour suprême de Hongrie en tant
qu’organisateur, à l’Académie des juges qui accueille ces rencontres ainsi qu’aux
participants, que j’aurais le plaisir et l’honneur de recevoir ce soir.
Je vous souhaite des travaux fructueux et vous remercie.
153
•
Monsieur Ahmat AGREY/Madame DIARRA Afoussatou THIERO
Procureur général de la Cour suprême du Tchad/ancien ministre
et conseiller à la Cour suprême du Mali
Ouverture des travaux
Monsieur le représentant de la Cour Suprême de Hongrie,
Mesdames et Messieurs les Présidents des Cours Suprêmes et des Cours de Cassation, membres de l’AHJUCAF,
Monsieur le Représentant de l’Organisation Internationale de la Francophonie,
Excellence, Monsieur René ROUDAUT, Ambassadeur de France en Hongrie,
Monsieur le Directeur de l’Ecole de Formation des Juges de Hongrie,
Chers collègues des Cours Suprêmes et des Cours de Cassation, membres de
l’AHJUCAF,
Honorables invités,
Mesdames et Messieurs.
Madame DIARRA Afoussatou THIERO, ancien ministre et conseiller à la
Cour suprême du Mali, aurait bien voulu elle-même procéder elle même au prononcé de la présente allocution et être à ses travaux, mais elle ne sera pas parmi
nous pour raisons indépendantes de sa volonté.
C’est un honneur pour moi de prononcer son intervention, mais qui n’est
pas avec le même cœur ou la même chaleur.
Il m’est un réel et agréable plaisir de prendre la parole dans cette belle ville
de Budapest à l’occasion de cette rencontre de l’Association des Hautes Juridictions de Cassation des Pays ayant en partage le français, autour d’un thème aussi
important que d’actualité qu’est la défense des droits de l’enfant à l’intérieur et à
l’extérieur des frontières.
Mais, je voudrais avant toute chose m’acquitter d’un agréable devoir, celui
de la reconnaissance à l’endroit des responsables du Bureau de l’AHJUCAF et de
l’OIF qui nous ont permis de nous retrouver dans cette grande école de formation
des juges de Hongrie, pour parler de la protection des droits de l’enfant.
Permettez-moi donc de remercier et féliciter tout d’abord les autorités hongroises qui ont donné leur accord pour la tenue de cette réunion.
155
•
La défense des enfants à l’intérieur et à l’extérieur des frontières
Mes remerciements s’adressent également au Représentant de l’OIF en Hongrie, à Monsieur Hugo Sada délégué à la Paix, à la Démocratie et aux Droits de l’Homme, à Monsieur l’Ambassadeur de France à Hongrie, à Madame Patricia HERDT chargée des programmes à l’OIF et particulièrement à Monsieur Gabor SZEPLAKI-NAGY
Conseiller du Président de la Cour Suprême de Hongrie pour leur disponibilité et leur
engagement pour la réussite de notre réunion.
J’ajouterai à ces remerciements, ceux adressés au Directeur de l’Ecole de Formation des Juges qui ont ouvert les portes et les locaux de son école pour nous offrir
un cadre agréable de réflexion et faciliter notre séjour.
Je voudrais enfin, adresser ma profonde gratitude au secrétariat de l’AHJUCAF pour avoir porter son choix sur ma modeste personne pour prononcer l’allocution
d’ouverture de nos travaux. Je reste très sensible à cette marque de considération, qu’il
me soit donc permis au nom de vous tous de dire grand merci de l’attention particulière
dont nous jouissons depuis notre arrivée.
Monsieur le Président de la Cour Suprême de Hongrie ;
Mesdames et Messieurs ;
La Convention des Droits de l’Enfant aura vingt ans en novembre prochain et
la Charte Africaine des Droits et du Bien-être de l’Enfant dix ans. En prélude à cette
double célébration, parler de la défense des Droits de l’Enfant à l’intérieur et à l’extérieur des frontières, démontre de tout l’intérêt que nous portons à la cause des enfants
et surtout à l’application de ces instruments de haute portée juridique.
Pendant deux jours, nous aurons à échanger sur des sujets très importants qui
sont : La CIDE elle-même, la parole de l’enfant devant les juridictions pénales, la parole de l’enfant qui fait l’objet de mesure de protection, la parole de l’enfant dans le
cadre de la séparation judiciaire de ses parents, l’enregistrement de la parole de l’enfant et la visioconférence, en un mot, le droit à la participation de l’enfant à toutes les
décisions le concernant.
Mesdames et Messieurs ;
Le droit à la participation des enfants à toutes les décisions qui les concernent,
tel que défini dans la CIDE ne signifie pas la simple implication des enfants dans une
structure politique. L’exercice du droit à la participation est un état d’être qui est entièrement lié au respect de la dignité des enfants, à leur image d’eux mêmes comme
agent de leur propre développement. Le droit à la participation s’exprime dans l’éveil
des sentiments d’autonomie et d’autosuffisance ainsi que les concepts de solidarité et
de responsabilité.
Monsieur Ahmat AGREY/Madame DIARRA Afoussatou THIERO
Procureur général de la Cour suprême du Tchad/ancien ministre
et conseiller à la Cour suprême du Mali
C’est pourquoi, écouter les enfants et assurer leur participation est nécessaire. Nous devons nous faire le devoir de respecter leur droit d’expression et de
participer à toutes les questions qui les touchent, compte tenu de leur âge et de
leur maturité d’esprit. C’est ainsi que nous veillerons largement à leur intérêt supérieur.
Mesdames et Messieurs, Honorables invités ;
La compréhension de la problématique de la défense des Droits des enfants
à l’intérieur et à l’extérieur des frontières, objet de nos discussions exige de nous
une maîtrise de tous les problèmes auxquels ils sont confrontés :
D’une part à l’intérieur de nos pays, nous devons veiller à un respect de
la CIDE et de sa mise en œuvre. Cela nécessitera une révision de certaines de nos
mentalités et de nos législations nationales pour les mettre en phase avec la CIDE.
Notre système judiciaire doit évoluer pour trouver des alternatives à l’emprisonnement et autres décisions concernant l’enfant.
D’autre part, l’ouverture des frontières nationales, la facilité des déplacements, la mobilité des travailleurs et l’érosion des barrières culturelles, outre les
nombreux avantages qui les accompagnent, ont engendré une multitude de risques
pour les enfants.
La traite et l’exploitation transfrontalière d’enfants et le déplacement international d’enfants du fait des guerres, des troubles civils ou des catastrophes naturelles sont aujourd’hui de très graves problèmes mondiaux.
Les enfants se trouvent aussi pris dans la tourmente de liens brisés avec les
familles transnationales qui peuvent entraîner des conflits autour de la garde et le
changement du lieu de résidence. Les dangers de l’enlèvement parental international, des problèmes de maintien des contacts entre l’enfant et ses parents vivant
dans d’autres pays, des difficultés de recouvrement des aliments envers l’enfant
à l’étranger et les pressions et gains exorbitants qui accompagnent parfois le placement transfrontière des enfants dans le cadre d’une adoption internationale ou
d’arrangements de plus courte durée sont aussi des préoccupations auxquelles il
faut répondre.
Comme le souligne la CIDE, la protection efficace des droits des enfants,
par delà les frontières ne saurait être assurée sans coopération entre les Etats. Vous
comprendrez donc aisément pourquoi nous nous sommes retrouvés ici à Budapest.
157
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La défense des enfants à l’intérieur et à l’extérieur des frontières
Mesdames et Messieurs les participants,
La pertinence donc du thème qui nous réunit nous donne un avant goût de la
richesse de nos échanges et des recommandations qui en découleront.
Cette réunion n’atteindra ses objectifs que si nous contribuons chacun à son
niveau à partager nos différentes expériences tout en nous engageant pour l’avenir.
débats.
La qualité des personnalités ici réunies, ne laisse aucun doute sur la qualité des
En renouvelant aux organisateurs nos vifs remerciements, je souhaite plein
succès à notre rencontre.
Je vous remercie.
Madame Yvette DAOUDI BEUCHAT,
présidente de la quatrième chambre du Tribunal tutélaire de Genève (Suisse)
Atelier sur la parole de l’enfant devant la justice
Je remercie l’Association des Hautes juridictions de cassation des pays
ayant en partage l’usage du français de m’offrir le plaisir de vous parler de la parole
de l’enfant devant la justice.
La Convention des Nations Unies relative aux droits de l’enfant (CDE) est
souvent désignée comme la Convention des trois P :
P comme Prestation,
P comme Protection,
P comme Participation.
C’est ce dernier P qui nous intéresse plus particulièrement cet après-midi.
En effet, la Convention consacre le nouveau statut de l’enfant qui n’est plus
seulement celui à qui l’on accorde des prestations ou celui que l’on protège, mais
aussi celui dont on doit recueillir et écouter la parole et qui peut influencer les décisions qui le concernent.
Je cite maintenant Jean ZERMATTEN, Directeur de l’Institut international des droits de l’enfant à Sion (Suisse), Vice-président du Comité de l’ONU des
droits de l’enfant, ancien Président du Tribunal des mineurs du Canton du Valais,
dans son ouvrage « Le droit des enfants de participer, Norme juridique et réalité
pratique : contribution à un nouveau contrat social » (29).
« Ce concept de considérer les enfants comme capables de prendre part
aux décisions qui touchent leur existence et de les influencer implique, je pense, la
nécessité d’aménager, à terme, les relations entre les adultes et les enfants sur un
mode renouvelé, comme cela a été le cas pour les relations des hommes envers les
femmes au siècle dernier.
C’est aussi sur ce concept nouveau de l’enfant-acteur que lève le ferment
d’une nouvelle dynamique démocratique qui amène les enfants à devenir acteurs
de leur destinée et futur citoyens, préparés tôt à l’exercice de cette progressive responsabilité ».
(29) Publication Institut international des droits de l’enfant, Sion, mai 2009, page 15
159
•
La défense des enfants à l’intérieur et à l’extérieur des frontières
Dans les débats de tout à l’heure, il sera intéressant de savoir comment l’opinion des enfants était prise en considération dans les divers pays avant la Convention
internationale des droits de l’enfant.
À Genève (car, en Suisse, la procédure est cantonale et ne sera unifiée, sur le
plan fédéral, qu’à partir du 1er janvier 2011), l’audition des enfants par le juge des
procédures matrimoniales était interdite avant le 1er janvier 2000, date de l’entrée en
vigueur du nouveau droit du divorce en Suisse.
Ainsi, même des enfants majeurs ne pouvaient pas communiquer au juge du
divorce qu’il y avait lieu de protéger leurs petits frères ou sœurs en raison du danger
que représentait l’un ou l’autre ou les deux parents.
L’interdiction de l’audition des descendants avait pour but de protéger la famille et de ne pas exposer les descendants à des difficultés relationnelles avec l’un ou
l’autre de leurs parents. Toutefois, cette situation permettait à des parents de « s’arranger » sur le dos de l’enfant.
Par exemple, lors du divorce, l’épouse d’un pédophile acceptait de taire au
juge les caractéristiques de son mari et ne s’opposait pas à un droit de visite usuel car
le conjoint, en contrepartie de son silence, -lui offrait une pension alimentaire substantielle.
Avec l’introduction de l’article 12 CDE, l’enfant n’est plus seulement un membre passif de la famille dont on s’occupe mais devient un membre actif ; il n’est plus
un objet, propriété des adultes et remis à leur bon vouloir ou à leur bien traitance (ou à
leur maltraitance). Il détient désormais des droits personnels, inaliénables, et qui sont
liés à sa personne ; il est devenu un sujet de droits.
Tout à l’heure, il sera intéressant de débattre pour savoir si l’article 12 CDE a
un effet direct dans tous les pays représentés ici à Budapest.
Monsieur Nouhou HAMANI MOUNKAÏLA, conseiller à la Cour suprême
du Niger : Il n’existe pas d’effet direct de la CIDE et un travail supplémentaire doit
être réalisé pour extraire les principes pour l’application dans le droit national.
Madame Bénédicte VASSALLO, conseiller référendaire à la Cour de cassation de France : Les juridictions judiciaires et administratives ont des visons différentes. La juridiction administrative a reconnu un effet direct à certains articles de la
CIDE, notamment l’article 12. La Cour de cassation a dans un premier temps refusé
l’effet direct de la CIDE en raison que les obligations de la CIDE ne s’appliquent qu’à
l’égard des Etats. En mai 2005, la Cour de cassation a reconnu, en procédant à un
revirement de jurisprudence, en liant l’article 12 à l’article 3-1 de la CIDE, un effet
Madame Yvette DAOUDI BEUCHAT,
présidente de la quatrième chambre du Tribunal tutélaire de Genève (Suisse)
direct notamment dans le droit dans l’audition de l’enfant. Dans une loi nationale,
la France a recopié l’article 12. Cette reconnaissance ne porte uniquement que sur
un nombre limité d’articles.
Un participant hongrois : Il n’existe pas d’effet direct de la loi de tutelle
relative à la protection de l’enfance.
L’article 12 CDE crée une obligation claire pour les États : recueillir la parole de l’enfant et y accorder une considération particulière. Cette obligation est
suffisamment concrète pour entrainer, dans les pays à système moniste comme la
Suisse, une application directe de ce droit (cf. Journal des tribunaux 1998, page 275 :
le Tribunal fédéral explique clairement cet effet d’application direct).
Dans la mesure où l’article 12 CDE indique que les États « garantissent »
que les enfants capables de discernement doivent pouvoir exercer leur droit d’être
entendu, les États doivent mettre en place les mécanismes pour recueillir la parole
de l’enfant, notamment dans les procédures, et prendre les dispositions nécessaires
pour se donner les moyens d’apprécier sa capacité d’exprimer valablement son opinion en relation avec son âge et son degré de maturité.
Avant d’aller plus loin, précisons que l’art. 12 CDE confère à l’enfant un
droit d’être entendu. Ce droit n’entraîne pas pour lui une obligation. L’enfant a le
droit de ne pas parler et les États parties à la Convention doivent respecter son choix
et n’exercer aucune mesure de pression ou de contrainte pour le faire exprimer son
opinion contre son gré.
I. L’enfant qui est capable de discernement
L’article 12 CDE n’a pas fixé une limite d’âge pour que l’enfant puisse exprimer son opinion dans les causes qui le concernent.
Il sera intéressant de savoir comment, dans les divers pays qui sont représentés ici, est fixée la capacité de discernement de l’enfant pour pouvoir exprimer
son opinion en justice.
Certains pays pensent qu’il n’est pas possible d’entendre un enfant de manière valable en dessous de 16 ans, comme par exemple dans les Barbades ;
D’autres fixent la limite d’âge à douze ans, par exemple en Finlande ou au
Danemark dans les affaires relatives au divorce ou à l’adoption ;
D’autres encore à dix ans, par exemple, en Australie ou au Danemark pour
les affaires relatives à l’aide sociale.
161
•
La défense des enfants à l’intérieur et à l’extérieur des frontières
Jean ZERMATTEN, dans l’ouvrage que j’ai cité auparavant indique, à la
page 19, qu’à son avis le fait de fixer des limites d’âge dans les législations nationales
contrevient à l’article 12 CDE car il faut, selon l’esprit de cette Convention, établir
pour chaque situation si l’enfant est ou non capable de s’exprimer dans la procédure
qui le concerne.
Il faut observer l’évolution dans les esprits des juristes.
Par exemple, en Suisse, la jurisprudence du Tribunal fédéral fixait, comme âge
limite d’audition des enfants, dix ou douze ans, mais dans un récent arrêt, le Tribunal
fédéral a établi la possibilité pour le juge helvétique d’entendre un enfant à partir de
l’âge de 6 ans en matière de droit du divorce.
Dans cette jurisprudence parue dans le recueil ATF 131 III 553, concernant
une procédure dans laquelle une mère s’opposait à ce que ses deux filles, âgées de 6
et 7 ans, puissent être entendues valablement dans une procédure en divorce sur l’attribution du droit de garde, en raison de leur jeune âge et de l’inconsistance de leurs
déclarations, le Tribunal fédéral a admis leur audition en indiquant :
- Que le droit d’être entendu constitue un droit personnel de l’enfant,
- Que l’audition de l’enfant est une obligation faite à l’instance judiciaire,
- Qu’en l’espèce, le nouveau droit du divorce fait obligation au juge
de recueillir la parole de l’enfant,
- Que les raisons pour renoncer à cette audition sont limitées au très
jeune âge ou aux situations où l’enfant court un risque sérieux pour
sa santé physique ou psychique,
- Qu’en l’absence de seuil inférieur imposé par la loi, un âge de 6 ans
parait être une limite acceptable,
- Que dans certaines circonstances, on peut même procéder en dessous de 6 ans, notamment s’il existe une fratrie et que le plus jeune
de ses membres est juste en dessous de cette limite,
- Que l’audition de jeunes enfants n’est pas forcément un élément
de preuve déterminant, mais qu’elle permet à l’autorité de décision
de se faire une image personnelle de la situation et de trouver des
solutions pour la décision à rendre.
Dr. Mária REGÁSZ, avocat au barreau de Budapest : Concernant le droit
de garde, au dessus de douze ans, la parole de l’enfant est toujours écoutée. Nous examinons l’opinion de l’enfant indirectement : on prie l’enfant de dessiner une maison et
si c’est celle de la mère, nous déduisons qu’il souhaiterait vivre chez la mère ou nous
Madame Yvette DAOUDI BEUCHAT,
présidente de la quatrième chambre du Tribunal tutélaire de Genève (Suisse)
lui demandons un dessin de ses parents, mais ce rôle est plutôt celui de l’expert. En
pratique, des tribunaux écoutent l’enfant, j’ai vu un cas pour un enfant de cinq ans,
l’expert écoute l’enfant.
Il n’existe par ailleurs aucun seuil défini par la loi, le juge est disposé à
écouter les enfants obligatoirement au dessus de quatorze ans, pour d’autres cas,
l’enfant doit être écouté à partir de douze ans selon son discernement. Il est rare
qu’un enfant de moins de douze ans fasse l’objet d’une audition.
Dr. Peter BOGAR, procureur au Parquet de Budapest : Je m’occupe
des affaires pénales et des questions de tutelle. Même si les droits des enfants ne
sont pas mon domaine, je me dois de faire des observations sur la question de la
parole. Dans notre procédure, il s’agit écouter ou non par le tribunal si les experts
psychologues peuvent poser des questions. Les enfants peuvent donner des réponses pouvant être utiles à la prise de décisions. Il s’agit pour le Tribunal de demander
un avis d’expert pour pouvoir décider avec plus de circonscription.
Dr. KATONÁNÉ dr. PEHR Erika, directrice du Ministère des affaires
sociales et du Travail : Sur la législation hongroise, dans toutes les procédures de
tutelle, l’enfant doit être écouté s’il est doué de discernement. Il n’y pas de limite
d’âge. La nouveauté de l’article 12 est de ne pas définir de limite d’âge. Nous agissons depuis douze ans de la sorte.
Dr. KOZÁK Henriette juge au Tribunal de première instance de Pest :
Nous nous occupons des affaires de déplacement d’illicites d’enfant, il nous arrive
d’écouter directement les enfants sans limitation d’âge. Nous respectons le texte
Bruxelles II bis en tenant compte du niveau de maturité et nous essayons de tout
faire pour connaître les conditions de sa rentrée dans son pays d’origine. Nous
écoutons l’enfant depuis l’âge de sept ans.
Monsieur Ahmat AGREY, procureur général de la Cour suprême du
Tchad : Au Tchad, l’enfant peut être entendu peut importe son âge et son discernement. Sur les contentieux de garde, la parole de l’enfant est déterminante sur le
choix du parent. Le juge a la possibilité d’en tenir compte.
Monsieur Nouhou Hamani MOUNKAÏLA, conseiller à la Cour suprême du Niger : Le discernement est une question de procédure pénale. Avant treize
ans il est irresponsable. Avant de déterminer une peine, le juge doit déterminer son
discernement. En matière civile, il n’y a pas de règle. Une enquête sociale est généralement ordonnée et le juge recueille l’opinion de l’enfant.
Madame Simona CRISTEA, magistrat assistant à la Haute Cour de
cassation et de justice de Roumanie : L’âge d’audition de l’enfant est de dix ans,
163
•
La défense des enfants à l’intérieur et à l’extérieur des frontières
sauf si l’audition s’avère nécessaire pour résoudre l’affaire. Une large appréciation à
ce sujet est laissée au juge.
neur :
Deux critères sont pris en compte sur le jugement des déclarations du mi- son âge,
- son degré de maturité, laissé à l’appréciation du juge.
Madame YVETTE DAOUDI-BEUCHAT : En Suisse, il n’existe pas de législation nationale pour fixer un âge précis minimal pour permettre son audition.
II. Comment entendre l’enfant ?
Les lois des procédures des différents pays représentés ici règlent-elles les modalités de l’audition des enfants ?
En Suisse, comme indiqué précédemment, il n’y a pas encore de procédure civile unifiée et chaque canton a sa propre législation, ceci jusqu’au 31 décembre 2010.
À Genève, la loi de procédure civile prévoit que le juge procède à l’audition de
l’enfant en dehors de la présence des parents et de leurs avocats (30).
Il n’y a pas de prescription concernant le lieu où l’enfant est entendu.
En principe, on évite d’entendre des enfants dans une salle d’audience, ce qui
serait de nature à trop les impressionner.
On privilégie l’audition des enfants dans le cabinet du juge.
Monsieur NOUHOU HAMANI MOUNKAÏLA, conseiller à la Cour suprême du Niger : L’audition est réalisée par un magistrat, il doit le faire en la présence
d’un avocat des parents, sinon l’enfant se voit désigner un avocat commis d’office. Si
un intervenant social l’écoute, il n’y a pas de conseil. Les parents peuvent être présents
dans certaines procédures.
Madame Bénédicte VASSALLO, conseiller référendaire à la Cour de cassation de France : L’audition est prévue par le code civil et les modalités dans le code
de procédure civile. Le législateur a souhaité une souplesse, l’enfant peut être entendu
quand il en fait la demande peu importe le degré de la procédure. L’enfant en cours de
(30) Article 387 B al. 2 LPC
Madame Yvette DAOUDI BEUCHAT,
présidente de la quatrième chambre du Tribunal tutélaire de Genève (Suisse)
délibéré faisant une telle demande fait ré-ouvrir les débats. La souplesse est voulue
pour ne pas limiter l’audition. Sur les modalités, des difficultés ont poussé à l’édiction d’un décret pour préciser pour respecter le contradictoire et que son audition
soit retranscrite dans un document.
Pour l’assistance, les textes indiquent qu’il peut se faire assister d’un avocat, sans être partie. Les parents sont parties, l’enfant est étranger à la procédure :
il existe ainsi une ambigüité. Les modalités d’audition se précisent, mais parole ne
dicte pas la décision du juge. L’audition est un élément de la décision, l’enfant n’est
pas partie à la procédure.
Dr. Peter BOGAR, procureur au Parquet de Budapest : L’avocat de
l’enfant est un avocat commis d’office ou engagé, peu importe sa mission pendant
l’audition de l’enfant.
III. Qui entend les enfants ?
L’article 12 al. 2 CDE prévoit l’audition directe par le juge, ou par l’intermédiaire d’un représentant ou d’une organisation appropriée, de façon compatible
avec les règles de procédures de la législation nationale.
Qu’en est-il des diverses législations nationales ?
À Genève, le juge entendra l’enfant si celui-ci lui en fait la demande et dans
tous les cas où il estimera nécessaire de l’entendre personnellement ; sinon, l’audition de l’enfant sera déléguée au Service de Protection des mineurs (31).
Le juge voudra entendre lui-même l’enfant s’il ne parvient pas, sur la base
des dossiers et autres éléments de preuves en sa possession, à se faire une opinion ;
ainsi, l’audition de l’enfant sera pour lui un élément de preuve supplémentaire pour
lui permettre de trancher la cause dont il est saisi.
Personnellement, comme juge des mesures de protection des mineurs, je
m’occupe aussi des droits de visite pour les parents non mariés, et des modifications
des droits de visite postérieures aux séparations judiciaires des parents.
En ce qui me concerne, j’entends quasiment toujours les enfants qui refusent
d’entretenir des relations personnelles avec un de leur parent. Les raisons du refus
sont : les injures, les coups, le dénigrement de l’autre parent, l’inadéquation due
à l’alcool ou le cas de pères qui ne savent pas comment s’occuper de leur enfant,
(31) Article 387 B al. 5 LPC
165
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La défense des enfants à l’intérieur et à l’extérieur des frontières
qui s’endorment à la piscine ou au cinéma ou le laisse à des tiers pendant de longues
journées. J’apprécie ensuite s’il y a lieu de donner suite aux désirs de l’enfant ou s’il y
a lieu d’aménager autrement les droits de visite.
En entendant les mineurs, je constate que les parents bizarres pour nous adultes ne sont pas toujours mal ressentis par leurs enfants, contrairement à ce qu’allègue
l’autre parent ; par exemple, un père qui quitte sa famille pour se mettre en ménage
avec deux hommes qui sont ses amants (il n’y a qu’un lit pour les trois adultes, ce que
les enfants constatent) n’a pas été mal ressenti par sa fille en raison de son homosexualité, mais toutefois cette dernière souhaite une diminution des droits de visite car il y
a trop de tensions provoquées chez elle par un père stressé avec ses compagnons qui
supportent mal sa présence et celle de ses deux frères.
Dr. Mária REGÁSZ, avocat au barreau de Budapest : C’est le juge qui
entendu en l’absence des parents et des avocats. Parfois, les parents et/ou l’avocat sont
admis. Le représentant légal peut également intervenir. Le curateur peut être aussi désigné ou en son absence le représentant de l’institution ou il est placé.
Dr. Peter BOGAR, procureur au Parquet de Budapest : Il faudra revenir
sur les procédures pénales, je suis en désaccord avec Madame Regasz.
Sur l’audition du mineur en matière pénale, il n’y pas de limite d’âge, le discernement est un critère nécessaire. Il faut différencier avant l’acte d’accusation : les
autorités d’enquêtes ou le juge enquête auditionner l’enfant, il n’y que les enfants de
plus de quatorze ans peuvent écoutés. Avant quatorze ans, le juge enquêteur écoute :
le procureur est présent, ainsi que le juge et le représentant légal du mineur. Si un délit
n’est pas commis par l’enfant mais par un des ses parents, il faut obtenir le consentement du représentant légal pour le témoignage.
S’il est victime d’un parent, le représentant légal est en conflit d’intérêt. Le
parquet désigne un curateur qui soit un juriste ou avocat. Il sera présent dans les auditions au nom de l’enfant en coopération avec lui.
Une situation particulière : plusieurs enfants mineurs ayant le même représentant légal, placés dans une institution. Par exemple, un enfant de seize ans agresse un
enfant plus jeune, tous deux placés dans la même institution, la victime et l’auteur ont
le même représentant. La victime se voit désigné un curateur.
Dans les affaires pénales des mineurs de moins de dix-huit ans sont considérés
comme mineurs. Moins de quatorze ans, mais auteur de délits, on ne dit pas mineur,
mais enfant. Entre quatorze et dix-huit ans : mineurs, moins de quatorze ans : enfant.
Devant le juge, la victime de moins de dix-huit ans est témoin. S’il a été déjà entendu
par le juge enquêteur, lors du procès il n’a pas toujours l’âge de quatorze ans, l’audi-
Madame Yvette DAOUDI BEUCHAT,
présidente de la quatrième chambre du Tribunal tutélaire de Genève (Suisse)
tion ne peut être répétée. Si l’enfant déjà écouté avant quatorze ans, mais au procès
est âgé de quatorze ans, il est possible de réédité l’audition en salle d’audience. On
peut organiser ces auditions en l’absence du prévenu, il y a le tribunal, la défense,
le procureur, sauf conflit d’intérêt entre le représentant et la victime, le représentant
légal est présent. Si la victime est présent et s’il a moins de quatorze ans, un juge est
délégué pour l’audition, sinon le président du tribunal ou ses assesseurs.
Ce n’est pas en salle d’audience, mais dans le cabinet du juge. Le juge organise l’audition, avec le procureur, sauf conflit d’intérêt le curateur peut être présent.
Le défenseur du prévenu ne peut assister à l’audition du mineur témoin. La déposition du mineur est consignée puis portée à la connaissance du Tribunal au moment
de l’audience. Le prévenu peut faire des commentaires et une nouvelle audition
peut être nécessaire. S’il a moins de quatorze ans, un juge délégué sera désigné.
Madame Svletana CAITAZ, juge à la Cour suprême de Moldavie : Nous
n’avons pas d’instance ou de juges spécialisés pour les mineurs. Généralement, les
mineurs sont entendus dans les procédures judiciaires si le juge le souhaite. Exceptionnellement, en cas de litige entre les parentes pour établir le domicile de l’enfant
ou sur l’éducation de l’enfant, ces cas sont examinés par les représentants légaux.
Les enfants sont entendus en présence d’un pédagogue. Exceptionnellement, le
juge peut écouter l’enfant en salle de délibéré. Les dépositions sont communiquées
aux parties.
Madame Rajae EL MHARI, juge à la Cour suprême du Maroc : Le
juge des mineurs auprès du Tribunal de première instance et les magistrats auprès
la Cour d’appel pour les délits et crimes connexes. Ils peuvent se saisir d’office ou
suite à une plainte. Pour le magistrat qui fait l’objet d’une mesure de protection, il
existe la kafala. Il faut avoir douze ans pour faire l’objet d’une mesure de kafala. Le
juge entend le mineur doté de discernement, de douze ans, si l’enfant refuse, le juge
statuera dans l’intérêt de l’enfant. En cas de tutelle, le juge peut autoriser la gestion
des biens à titre d’essai. A seize ans, le mineur peut demander son émancipation. En
matière de droit de garde, l’enfant de quinze ans peut choisir le parent avec lequel
il veut vivre.
IV. Comment procède-t-on à l’audition d’un enfant ?
Comme précisé par S.E. Monsieur René Roudaut ce matin, il incombe au
magistrat de se présenter de manière détaillée, et de bien expliquer à l’enfant quel
est l’objet de l’entretien et ses implications. Il est notamment nécessaire de transmettre à l’enfant qu’il ne se trouve pas devant un juge qui évalue une faute, mais
que son opinion est nécessaire pour que les décisions importantes qui doivent être
prises prennent en compte son intérêt supérieur.
167
•
La défense des enfants à l’intérieur et à l’extérieur des frontières
Le début de l’audition peut avoir pour thème les activités ludiques ou scolaires
de l’enfant, afin de le mettre à l’aise.
L’enfant ne devrait jamais être mis en position de décideur, ainsi, il faut éviter
de demander à l’enfant quel parent il/elle souhaite avoir comme parent gardien, détenteur de l’autorité parentale.
En effet :
- L’enfant n’a peut-être pas fait le deuil du couple parental et la question peut provoquer brusquement la notion qu’il est responsable de
la séparation ou du divorce ;
- L’enfant peut avoir des sentiments égaux à l’égard de chacun de
ses parents ;
- Mettre l’enfant en situation de décideur risquerait d’idéaliser celui
des parents qu’il choisi et de se culpabiliser par rapport à l’autre
qu’il a écarté ;
- L’enfant pourrait choisir un parent en fonction de critères qui ne
correspondent pas à son intérêt supérieur, par exemple choisir le
parent le plus permissif mais qui ne lui donnera pas forcément la
meilleure éducation ;
- Un enfant pourrait effectuer son choix dans le but d’apporter sa
présence au parent qu’il estime le plus faible ;
- Ou il pourrait se sentir investi de la mission de punir le parent qu’il
perçoit comme responsable de la séparation conjugale ;
- Bien évidemment, l’enfant peut être manipulé ou contraint par un
parent à exprimer une opinion qui n’est pas la sienne.
Philip JAFFE, Professeur à l’Université de Genève et Directeur actuel de
l’IUKB (Institut universitaire Kurt Bosch sur les droits de l’enfant), dans son article
« Participation et écoute directe de l’enfant dans le cadre d’une séparation ou d’un
divorce parental », estime que les magistrats ne devraient pas craindre l’appréciation
d’autrui à propos de leurs propres auditions et ne devraient pas hésiter à se soumettre
à l’appréciation de collègues ou de spécialistes.
À l’évidence, l’audition d’un enfant n’est pas semblable, pour le juge, à l’audition d’un adulte.
Est-ce que, dans les divers pays représentés ici, les magistrats qui recueillent
l’opinion de l’enfant reçoivent une formation spéciale ? Ce n’est pas le cas à Genève.
Dr. KOZÁK Henriette juge au Tribunal de première instance de Pest : Il
n’existe pas de stage pour l’audition des enfants, mais il y un cours de psychologie afin
Madame Yvette DAOUDI BEUCHAT,
présidente de la quatrième chambre du Tribunal tutélaire de Genève (Suisse)
de gérer les contacts avec les enfants. Ces stages ne sont pas obligatoires pour les
magistrats.
Madame Bénédicte VASSALLO, conseiller référendaire à la Cour de
cassation de France : Pour les magistrats français, depuis peu, il y a un module
sur l’audition de l’enfant. Pour les juges des enfants où la moitié de la journée est
consacrée à l’audition. Il est utile d’avoir une formation pour l’audition pour l’enfant, mais l’exercice de l’audition de l’enfant à titre quotidien, le président a eu dans
le passé des situations d’audition des mineurs.
Madame Yvette DAOUDI-BEUCHAT : Il existe le problème des questions où le magistrat suggère les réponses.
Madame Bénédicte VASSALLO, conseiller référendaire à la Cour de
cassation de France : La difficulté est l’information du mineur et il n’existe pas
d’outils pour informer le mineur à être potentiellement entendu. Je serai intéressée
sur la condition d’audition : la réalisation d’une brochure, hors la convocation judiciaire. Je suis préoccupé sur la préparation de l’enfant, je ne le pense pas personnellement qu’il soit prêt. La brochure serait d’abord pour le préparer.
Madame Yvette DAOUDI-BEUCHAT : A Genève, les enfants sont informés à l’école sur la possibilité d’être auditionnés. La protection de la jeunesse va
leur donner l’information. Une formation est dispensée aux avocats d’enfant.
Monsieur Ahmat AGREY, procureur Général de la Cour suprême du
Tchad : Sur la formation des juges pour enfants, il n’existe pas. Les magistrats sont
généralistes. Le juge pour enfant est de création récente au Tchad et depuis qu’il
existe, ils restent en poste longtemps afin de se perfectionner et se nouer des partenariats avec l’Unicef et le Cefod. Le bilan est bon.
Monsieur Nouhou HAMANI MOUNKAÏLA, conseiller à la Cour suprême du Niger : La formation est primordiale pour le juge pour prendre en compte le droit des enfants. Il faut une bonne écoute pour se mettre à disposition des
préoccupations des enfants. Ce n’est pas pris en charge dans la formation par l’Etat,
mais par les O.N.G. qui prennent en compte les formations à l’écoute des mineurs.
Dr. ÁGOSTON Imréné, directrice au Ministère des affaires sociales et
du travail : Nous nous occupons de l’adoption internationale. Il existe en Hongrie
des affaires concernant les enfants au niveau administratifs : les adoptions. Il n’y
a pas de formation spécialisée aux formalités administratives et judiciaires. Sur
l’adoption, s’il est demandé à l’enfant s’il veut vivre toute sa vie avec d’autres
personnes, ce n’est pas la bonne question. Il serait bon que les participants à ces
procédures soient spécialement formés. Certains enfants de six ans comprennent la
169
•
La défense des enfants à l’intérieur et à l’extérieur des frontières
notion d’adoption. Je ne pense pas que ce soit le cas, il faut une préparation à poser les
questions sur la mesure de la formulation directe et de déduire les réponses.
Dr. KOZÁK Henriette juge au Tribunal de première instance de Pest :
C’est un juge qui donne les cours à l’académie et qui est psychologue spécialisé sur la
question depuis trente ans.
V. Qui assiste à l’audition de l’enfant ?
À Genève, comme indiqué précédemment, l’audition des enfants a lieu, de
par la loi, en dehors de la présence des parents et de leurs avocats (cf. art. 387 B al. 2
LPC).
Bien sûr, si l’enfant a un avocat, il sera entendu avec l’assistance de son avocat.
Si l’enfant a un curateur, il sera entendu avec l’assistance de son curateur.
Y a-t-il des pays où l’audition des enfants est effectuée dans une procédure
contradictoire, en présence des parties, des avocats ou du Procureur général ?
Un participant hongrois : En Hongrie, les parents peuvent être absents, ou
le juge peut décider la procédure contradictoire, cela fait partie de son pouvoir discrétionnaire. Dans notre cas, nous décidons en l’absence des parents et de leurs parents,
nous nous mettons au niveau de l’enfant. Cela se passe en salle d’audience, ce n’est
pas réglementé. En première instance, nous lisons que les parents étaient présents avec
les avocats, nous préférons en cour d’appel les exclure.
Dr. KOZÁK Henriette juge au Tribunal de première instance de Pest : En
cas de déplacement illicite, les parents ne sont pas présents, le curateur est présent.
Le curateur peut contrôler la pertinence des questions du juge, nous ne portons pas la
robe, nous quittons le pupitre, nous nous essayons à côté de l’enfant et nous lui posons
des questions banales pour le déstresser.
Un participant hongrois : L’audition est enregistrée en matière civile. Après
audition, l’enfant est sorti, puis les parents entrent et nous leur faisons entendre l’enregistrement. Comme souligné, nous ne portons pas la robe, nous lui posons des questions comme son film préféré, ses acteurs. Quand l’ambiance est moins crispée, nous
l’invitons à répondre sincèrement dans son intérêt. Lorsque l’audition des enfants a
lieu hors la présence des parties, comment respecter les droits des parties à s’assurer
que l’audition des enfants porte bien sur tous les aspects du/des problèmes ?
En effet, les juges ne sont eux-mêmes pas infaillibles ! Il s’agit d’un sujet que
je n’ai pas vu traité dans la jurisprudence ou la doctrine, de sorte que votre opinion
m’intéresse. Personnellement, je propose aux parties (ou à leurs avocats) de m’adres-
Madame Yvette DAOUDI BEUCHAT,
présidente de la quatrième chambre du Tribunal tutélaire de Genève (Suisse)
ser une liste des questions qu’ils voudraient voir posées à l’enfant, sans bien sûr que
cette liste de question ne me lie aucunement.
Dr. VÁRAI JEGES Adrienne juge au Tribunal de première instance de
Pest : J’entends les parents, l’opinion de l’écoute et en dernier cas, j’écoute l’enfant. Je possède déjà beaucoup d’informations puis je me fais mon opinion, et en
dernier lieu j’écoute l’enfant.
Monsieur Ahmat AGREY, procureur Général de la Cour suprême du
Tchad : Je ne crois pas aux recettes miracles : le juge doit utiliser toutes les astuces
possibles. Il doit poser tous les actes utiles à la manifestation de la vérité.
VI. Comment consigne-t-on la parole de l’enfant ?
- Uniquement par la prise de notes personnelles du juge ?
- Dans un résumé ?
- Dans un procès-verbal ?
Pour Jean ZERMATTEN, le droit des enfants de participer… opus cité supra page 24 :
« L’intérêt de l’enfant devrait imposer une limitation de la participation de
l’enfant aux procédures et un recours systématique à des moyens techniques, audio
- vidéos, qui évitent la confrontation de l’enfant avec les autres parties, donc qui
évitent la victimisation secondaire ou la trop grande influence de la parole des adultes sur le discours de l’enfant ».
Dans les procédures civiles (procédures matrimoniales ou procédures relatives aux mesures de protection à prendre pour les mineurs), il y a le problème de la
confidentialité que les enfants voudront parfois que leurs déclarations revêtent visà-vis de leurs parents, par souci de loyauté, pour éviter des représailles, pour éviter
de faire de la peine ou pour éviter de se sentir coupable de la décision judiciaire.
Mais, parallèlement à ce souci de confidentialité, il y a le principe de la
motivation des décisions, tant par rapport aux parties en litige que par rapport aux
instances d’appel.
Je me réjouis d’entendre quelles solutions ont été trouvées dans les divers
pays représentés ici.
En Suisse, le Tribunal fédéral a jugé qu’au regard de la Constitution, il
suffit que les parents puissent se déterminer, avant la décision sur l’attribution des
171
•
La défense des enfants à l’intérieur et à l’extérieur des frontières
enfants, sur le compte rendu de l’entretien confidentiel que le juge a eu avec leur enfant
dans le cadre de la procédure de mesures provisoires (32).
Les détails de l’entretien n’ont pas à être communiqués aux parents (33).
Il est, dès lors, superflu de dresser un procès-verbal (34).
Il a également rappelé que dans le domaine de la protection de l’enfance, la
maxime d’office s’applique de façon illimitée et que le droit à participer à l’administration des preuves peut être limité si des raisons le justifient (35).
A Genève, l’alinéa 4 de l’article 387 B LPC précise que le juge consigne les
déclarations de l’enfant ou un résumé de celles-ci dans un procès-verbal. Au préalable,
le juge doit informer l’enfant que ses parents pourront en prendre connaissance et qu’il
n’y consignera aucune déclaration sans son accord.
Actuellement, la pratique, à Genève, pour l’audition des enfants dans les procédures civiles est de mettre les déclarations que les enfants veulent garder confidentielles par rapport à leurs parents dans une enveloppe sous pli fermé dans le dossier
judiciaire, à l’attention des autorités de recours.
Reste le problème de la motivation des décisions !
En tous les cas, la prise de notes personnelles par le juge, notes non versées
à la procédure, ne permet pas aux parties et aux autorités de recours de savoir ce que
l’enfant à dit et si le juge a apprécié sa parole correctement.
L’audition de l’enfant qui n’est retranscrite que partiellement, car l’enfant ne
veut pas que ses parents aient connaissance de certaines de ses déclarations, présente
le même problème. L’enregistrement ou le film ne résout pas ce problème si l’enfant
tient à la confidentialité de ses propos.
Personnellement, il m’est arrivé de rédiger des procès-verbaux et, pour les
phrases que l’enfant ne voulait pas voir transmises à la connaissance de ses parents,
de leur envoyer des procès-verbaux tipexés, c’est-à-dire que j’avais caviardé certaines
phrases des déclarations de l’enfant pour les parents, phrases qui pourtant demeuraient
intégralement dans le procès-verbal du dossier, lequel pouvait faire l’objet d’un recours.
(32) (c. 4a)
(33) (c. 4c)
(34) (c. 5). (cf. ATF 122 I 53)
(35) (cf. JdT 1997 I p. 305).
Madame Yvette DAOUDI BEUCHAT,
présidente de la quatrième chambre du Tribunal tutélaire de Genève (Suisse)
Un participant hongrois : Le tribunal a un pouvoir discrétionnaire : nous
avons des juges qui écrivent tout, notifient tout. Les juges tiennent compte de la
demande : ils n’ont pas d’obligation de tout noter, les juges respectent le vœu de
l’enfant de ne pas tout noter.
Dr. Mária REGÁSZ, avocat au barreau de Budapest : Les juges sont
inventifs et trouvent une justification à leurs décisions. Ils trouvent le prétexte à
une explication pour confier le droit de garde à l’un des parents. On effectue des
tests psychologiques, le juge peut en déduire quel parent il peut choisir. Les experts
réalisent ces examens, et à la base de cet outil, que la décision est prise. Dans le
cas où l’enfant ne choisi pas le parent dans son intérêt, les tests d’experts peuvent
permettre de prendre la bonne décision.
Quid des divers droits des pays représentés ici dans le cas où l’enfant révèle,
lors de son audition au juge, des faits pénaux, tout en indiquant qu’il ne veut pas
qu’on les investigue, par exemple, en matière d’abus sexuel dont il aurait pu être
victime de la part d’un de ses parents ? À Genève, les fonctionnaires et les juges
ont l’obligation de dénoncer au Procureur général toutes les infractions dont ils ont
connaissance.
Madame Rajae EL MHARI, juge à la Cour suprême du Maroc : Dans
une procédure civile ou administrative, le tribunal doit prévenir le procureur général en cas de soupçon légitime. Si la déclaration est faite, le soupçon judiciaire est
réel. La procédure doit être réalisée si le tribunal civil ou l’autorité administrative a
connaissance de ces faits. Le mineur ne doit pas nécessairement la même déclaration devant le tribunal pénal. Dans de tels procès, il faut d’autres moyens de preuve
dans le cadre de l’audience, il peut apparaître des faits qui nécessitent l’audition
d’autres personnes pour confirmer les déclarations de l’enfant. On ne peut exclure
une preuve d’infraction sexuelle dénoncée par l’enfant. Dans le cadre d’une affaire
de tutelle, quand une petite fille faite une telle déclaration, cela pose un problème
de conscience à la personne qui l’entend. Il est en effet difficile d’expliquer que sa
déposition confidentielle a été communiquée à d’autres personnes. Il peut avoir des
condamnations à des privations de liberté et il peut déduire que c’est à cause de lui
que son père ou d’autres personnes sont en détention.
VII. Que fait-on de la parole de l’enfant entendu dans une procédure matrimoniale ou dans une procédure de protection de la
jeunesse ?
Tout le monde s’accorde pour dire que l’enfant ne décide pas, que c’est son
intérêt supérieur qui guide le juge (cf. article 3 CDE) et qu’ainsi, le magistrat peut
173
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La défense des enfants à l’intérieur et à l’extérieur des frontières
rendre un jugement à l’inverse du souhait de l’enfant s’il estime que son souhait n’est
pas conforme à son intérêt.
Madame Rajae EL MHARI, juge à la Cour suprême du Maroc : Pour le
choix de l’enfant en matière de garde, il a le droit de choisir à partir de quinze ans
entre son père ou sa mère. Pour les autres personnes, en troisième rang, la grand-mère
puis toute personne apte à la garde. Si l’enfant peut choisir soit sa grand-mère, soit le
parent le plus apte, ce choix ne doit pas en contradiction avec les intérêts supérieurs
de l’enfant et avec l’accord de ses représentants légaux. Le Juge décide en fonction de
ses intérêts.
Monsieur Joseph RAKOVSKY, président de chambre à la Cour suprême
de République tchèque : La Cour suprême de République Tchèque n’a pas de compétences en matière de famille. Mais dans notre carrière, nous avons travaillé dans les
juridictions intéressant les enfants.
A. Droits procéduraux reconnus aux enfants
1. Dans les procédures des mesures de protection de l’enfant
À Genève, le Tribunal tutélaire dont je préside la quatrième chambre (il y en
a cinq, dont trois affectées à la protection des enfants), si un enfant capable de discernement s’oppose à son placement hors du foyer familial, il a le droit aux garanties
procédurales dont jouissent les adultes en matière de privation de liberté à des fins
d’assistance (c’est l’article 314a du Code civil suisse).
Ainsi, il sera désigné d’office un avocat à l’enfant et l’enfant sera toujours entendu oralement par le juge avant qu’il prenne sa décision.
2. En cas de conflit d’intérêt avec le représentant légal
Nous désignons à l’enfant un curateur de représentation si nous apprenons
qu’une procédure concerne un enfant qui a un conflit d’intérêts avec un parent.
Pour qu’il y ait conflit d’intérêts, il suffit que les intérêts de l’enfant et du parent ne soient pas parallèles et qu’il existe in abstracto un risque que le représentant
légal fasse passer ses intérêts avant ceux de son enfant.
La nature du conflit d’intérêts consiste donc en une mise en danger abstraite
des intérêts de l’enfant, indépendamment de l’existence d’un éventuel risque concret
de préjudice ou des qualités personnelles du parent.
Madame Yvette DAOUDI BEUCHAT,
présidente de la quatrième chambre du Tribunal tutélaire de Genève (Suisse)
Il peut s’agir d’un conflit d’intérêts direct, si une affaire met en présence un
mineur et son parent, par exemple s’il est la victime d’infractions pénales de la part
de son parent ou le conflit sera indirect lorsque le parent, représentant légal de l’enfant, est, de quelque façon que ce soit, partie liée avec le cocontractant (par exemple
si l’enfant est victime du mari de sa mère).
En matière de succession, par exemple, un curateur est toujours désigné
pour un enfant s’il est héritier avec un de ses parents dans la succession de l’autre.
Un participant hongrois : Je suis surpris. L’enfant n’est pas partie à la procédure, mais ce serait nécessaire. Il y a une lutte entre les parents oubliant l’intérêt
de l’enfant. Une tierce personne devrait représenter ses intérêts.
Dr. Peter BOGAR, procureur au Parquet de Budapest : Je suis également surpris de désigner un curateur pour les affaires civiles, ce serait difficile dans
la législation hongroise. De quelle partie serait-il partie ?
Madame Yvette DAOUDI-BEUCHAT : Le curateur va faire valoir les intérêts de l’enfant. Le juge a des intérêts contradictoires du père, de la mère et parfois
de l’enfant. Le juge décide la désignation d’un curateur, car il souhaite qu’un avocat
fasse des conclusions pour l’intérêt de l’enfant.
Dr. Peter BOGAR, procureur au Parquet de Budapest : Je trouve sympathique qu’un curateur puisse agir dans l’intérêt de l’enfant.
Un participant hongrois : l’enfant n’est pas partie, mais les intérêts sont
représentés par le curateur. Mais qui finance le curateur. L’Etat ? Si ce sont les parties, celui qui paye influence le curateur.
Madame Yvette DAOUDI-BEUCHAT : Le juge tutélaire désigne le curateur, toujours un avocat. Sur les questions financières, le juge décide au jugement le
coût de la curatelle, souvent moitié-moitié. Le juge tutélaire taxe les honoraires du
curateur. S’ils bénéficient de l’assistance judiciaire, l’Etat paye le curateur. Sinon,
le parent condamné par le juge du divorce paiera. Les sommes sont souvent assez
considérables. A Genève, les divorces sont souvent forts chers.
Madame Simona CRISTEA, juge à la Haute Cour de justice de Roumanie : Le nouveau code civil comprenant le code de famille ne comprend pas
la curatelle pour le mineur. Seul existe la tutelle sur sa personne et ses biens. Le
curateur ne concerne que les personnes âges et les personnes malades, jamais pour
les mineurs.
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La défense des enfants à l’intérieur et à l’extérieur des frontières
Madame Yvette DAOUDI-BEUCHAT : Il existe en Suisse, les curatelles
d’assistance éducative.
Madame Simona CRISTEA, juge à la Haute Cour de justice de Roumanie : le tuteur s’occupe notamment de l’administration des biens de l’enfant. Il s’occupe aussi de sa fortune. La tutelle est gratuite.
Madame Yvette DAOUDI-BEUCHAT : En Suisse, les institutions judiciaires sont cantonales. Les différences sont importantes à Lausanne, les curateurs doivent
accepter de travailler gratuitement. A Genève, elles sont rémunérées.
Madame Simona CRISTEA, juge à la Haute Cour de justice de Roumanie : Exceptionnellement, le tuteur peut être payé par les revenus des biens produits
par l’enfant avec l’avis du conseil de famille et du juge des tutelles.
3. Dans les procédures judiciaires relatives a la séparation de leurs
parents
En matière de procédures matrimoniales, les juridictions civiles décident dans
chaque cas, si l’enfant doit être représenté par un curateur, notamment lorsqu’un juste
motif l’exige ou lorsque l’enfant capable de discernement le requiert.
À Genève, dans ce type de procédures, nous désignons toujours des avocats
comme curateurs.
L’enfant devient alors partie à la procédure sur les questions qui le concernent.
Ainsi, son curateur peut déposer des conclusions ou interjeter recours, mais
seulement sur des questions qui concernent l’enfant (autorité parentale, relations personnelles, mesures de protection, mais pas en matière d’entretien financier).
Qu’en est-il dans la législation des autres États ?
En ce qui concerne la parole de l’enfant dans le cadre des procédures matrimoniales, il en a déjà été largement question précédemment.
Pour ce qui est de la parole de l’enfant victime devant les juridictions pénales,
il faut rappeler qu’en vertu de l’article 12 CDE, l’enfant a le droit d’être entendu par
les instances pénales.
Les deux gros problèmes concernent le risque de victimisation secondaire que
peut causer à l’enfant son audition, s’il est confronté avec son agresseur ou s’il doit
subir trop d’auditions le forçant à reparler des maltraitances qu’il a subies.
Madame Yvette DAOUDI BEUCHAT,
présidente de la quatrième chambre du Tribunal tutélaire de Genève (Suisse)
a. Au niveau de la confrontation de l’enfant avec son agresseur
En Suisse, la loi fédérale sur l’aide aux victimes d’infractions (LAVI) prévoit, à son article 42 al. 1, le droit pour l’enfant de ne pas être confronté au prévenu
(auteur présumé de l’infraction) lorsqu’il s’agit d’infractions contre son intégrité
sexuelle.
« Lorsqu’il s’agit d’autres infractions, la confrontation est exclue lorsqu’elle pourrait entraîner une atteinte psychique grave de l’enfant » (art. 42 al. 2).
Mais la confrontation est réservée lorsque le droit du prévenu d’être entendu ne peut être garanti autrement (art. 42 al. 3).
En effet, une amélioration de la position des victimes dans la procédure pénale ne doit pas restreindre les droits de l’accusé garantis par le droit de procédure
pénale et par la CEDH dont, notamment, la présomption d’innocence et la recherche de la vérité.
L’article 6, al. 3, de la CEDH prévoit que l’accusé a le droit au moins une
fois au cours de la procédure de poser des questions à la victime, lorsque cela se
passe dans le cadre de la procédure pénale et, notamment, lorsqu’elle est citée à
comparaître comme témoin. Ce droit est une concrétisation du droit d’être entendu (36). On ne peut donc pas se fonder sur les déclarations de la victime et condamner l’accusé en se basant uniquement sur le témoignage de celle-ci (37).
Le Tribunal fédéral, dans l’ATF 1P.236/2006 consid. 3.2, a toutefois précisé
que la garantie d’un procès équitable ne donne aucun droit absolu à une confrontation directe et visuelle entre l’accusé et la victime.
Dans l’ATF 1P.37/2006 consid. 3.1, le Tribunal fédéral a indiqué que "les
intérêts de la victime, notamment de la victime mineure et, singulièrement, en matière d’atteintes à l’intégrité sexuelle, doivent être pris en considération. Les intérêts
de la victime ne peuvent pas se heurter au droit de l’accusé de l’interroger ou de
la faire interroger, et il convient alors de rechercher, dans chaque cas, une solution
permettant de ménager autant que possible les droits de la défense et les intérêts de
la victime, notamment d’envisager des mesures alternatives à une confrontation".
En effet, "lorsque des enfants victimes d’infractions contre l’intégrité sexuelle doivent témoigner sur ces actes et qu’ils sont confrontés à nouveau à travers des souvenirs douloureux aux atteintes subies, il y a le risque d’un nouveau traumatisme
ou d’une victimisation secondaire" (38). Ainsi, en vue de protéger la victime, le droit
(36) ATF 129 I 151, JdT 2005 IV 187
(37) ATF 129 I 151, JdT 2005 IV 191
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La défense des enfants à l’intérieur et à l’extérieur des frontières
d’être entendu du prévenu peut être garanti sans confrontation avec l’accusé ou sans
que le défenseur pose des questions directement à la victime (39).
Pour garantir le droit d’être entendu du prévenu sans confrontation directe
avec la victime ou sans que le défenseur pose des questions directement à la victime,
il faut que la possibilité d’interroger soit appropriée et suffisante et que l’interrogatoire
puisse être conduit de façon réellement efficace. Le prévenu doit en effet être en mesure d’examiner la validité d’une déclaration et pouvoir mettre en question la valeur
de preuve de ce témoignage (40).
Le droit d’être entendu du prévenu peut être garanti, sans confrontation avec la
victime ni interrogatoire direct avec celle-ci, notamment, au moyen d’instruments ou
de mesures adaptées (utilisation de systèmes vidéo, aménagement d’une pièce séparée
pour procéder à l’interrogatoire avec des moyens de communication adéquats, utilisation de moyens techniques modernes permettant au prévenu ou à ses défenseurs de
suivre simultanément les affirmations de la victime, sans pour autant être présent dans
la même pièce, …) ou par des moyens traditionnels comme, par exemple, la consultation du procès-verbal de l’interrogatoire avec la possibilité de poser des questions
complémentaires à la victime par un policier spécialement formé (41).
En conclusion, « il convient d’examiner, dans chaque cas, les manières de procéder et les mesures alternatives qui s’imposent afin de ménager autant que possible
les droits de la défense de l’accusé et les intérêts de la victime. Le choix d’une mesure
alternative doit, le cas échéant, être motivée de façon exhaustive » (42).
Exemple : dans l’ATF 1P.236/2006, le Tribunal fédéral a déclaré que le droit
du prévenu d’être entendu avait été garanti car le prévenu avait pu interroger la victime
lors des débats, alors que celle-ci se trouvait derrière un paravent.
Dr. Peter BOGAR, procureur au Parquet de Budapest : Sur les victimes
mineures, on fait une différence avec l’âge. Avant quatorze ans, en enquête, un juge
enquêteur peut l’entendre, il n’y a pas de contact direct avec le prévenu.
Si les actes ne sont pas commis par la famille, la procédure permet d’écarter
la confrontation. En cas de contradictions, les enquêteurs présentent la déposition de
la victime au prévenu ou inversement. Je ne suis pas partisan de ces méthodes, sans
confrontation on peut décider de dresser l’acte d’accusation ou de classer l’enquête.
(38) ATF 129 I 151, JdT 2005 IV 189
(39) ATF 129 I 151, JdT 2005 IV 189
(40) ATF 129 I 151, JdT 2005 IV 190
(41) Rapport de la Commission des affaires juridiques du Conseil national du 23 août 1999, FF 2000 3510, p. 3524-3525.
Voir aussi : ATF 129 I 151, JdT 2005 IV 192
(42) ATF 129 I 151, JdT 2005 IV 193
Madame Yvette DAOUDI BEUCHAT,
présidente de la quatrième chambre du Tribunal tutélaire de Genève (Suisse)
En cas de tapissage, il y a un mur spécial avec une glace sans teint, les
deux personnes ne se voient pas. Il y a quelques années, il existait en pratique une
chambre d’enfant, l’enfant est entendu dans les locaux de la police dans une chambre comportant des jouets et une décoration adaptée. L’enfant était entendu par le
psychologue et la policier et un enregistrement vidéo était réalisée si l’affaire est
enrôle. Si un proche parent commet une infraction sexuelle, l’enfant peut refuser de
déposer. A la première déposition, tout est raconté.
Aux dépositions suivantes, l’enfant peut refuser et sa première déclaration
n’est plus prise en compte. Nos règles de procédure pénales cherchent à réduire le
nombre des auditions, si possible une fois. Si la victime âgée de moins de quatorze
ans, le juge d’enquête l’écoute et d’autres auditions sont exclues. Si un proche parent commet l’acte, sa déposition est portée à la connaissance du prévenu, peut
importe l’autorité.
En cours d’instance, un rôle spécial de juge commis d’office pour une audition.
S’il est indispensable de convoquer la victime mineure le prévenu peut être écarté temporairement de la salle d’audience. Les règles hongroises permettent la visioconférence.
A Budapest, les cinq dernières années, il n’y a pas eu d’audition par ce
moyen là. L’une des raisons est la substitution par un juge délégué. Ni les tribunaux,
ni les parquets ne sont préparés à ces méthodes. Si un besoin se manifestait, les
questions techniques pourraient être créées.
b. Le nombre des auditions en justice qu’il doit subir
Le problème sera traité dans le chapitre suivant :
VIII. Les moyens audiovisuels : enregistrement de la parole de
l’enfant et visioconférence
Si l’enfant est entendu trop souvent sur son problème, comme exposé précédemment, il encourt un risque de victimisation secondaire. La CDE n’évoque pas
ce problème.
A Genève, l’article 48B du Code de procédure pénale renvoie à l’article 43
de la loi fédérale sur l’aide aux victimes d’infractions (LAVI) qui traite de l’audition
de l’enfant victime d’infractions et qui prévoit, notamment, la possibilité d’enregistrer l’audition de l’enfant sur un support vidéo.
L’article 43 al. 1 LAVI prescrit que l’enfant ne doit, en principe, pas être
soumis à plus de deux auditions sur l’ensemble de la procédure. Cette disposition,
formulée de manière nuancée afin d’assurer les droits de la défense ("en principe"),
179
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La défense des enfants à l’intérieur et à l’extérieur des frontières
a été adoptée pour réduire autant que possible l’effet traumatisant que peut entraîner
un nouvel interrogatoire chez l’enfant victime d’infractions.
L’article 43 al. 2 LAVI prévoit qu’une deuxième audition de l’enfant est organisée si, lors de la première, les parties n’ont pas pu exercer leurs droits, ou si cela
est indispensable au bon déroulement de l’enquête ou à la sauvegarde de l’intérêt de
l’enfant.
L’article 43 al. 5 LAVI indique que l’audition a lieu dans un endroit approprié
et doit faire l’objet d’un enregistrement vidéo. La salle où se déroule l’enregistrement
doit être sobre, sans jouet, affiche ou autre objet pouvant distraire l’enfant. Cette salle
d’audition est réservée pour l’enregistrement des auditions d’enfants. Une glace sans
tain est installée contre un des murs de la salle, derrière laquelle se trouve le local technique, qui permet d’observer l’enquêteur et l’enfant. L’enfant, avant l’enregistrement
de son audition, effectue une visite des lieux et prend également connaissance du local
technique.
L’article 43 al. 4 LAVI indique que l’audition est conduite par un enquêteur,
le plus souvent un policier, disposant de l’expérience nécessaire, au bénéfice d’une
formation spéciale permettant d’interroger des enfants, connaissant la psychologie de
l’enfant et maîtrisant les mécanismes d’un entretien non suggestif.
A Genève, cet enquêteur est un policier qui dispose d’une formation de base
(cours de l’Institut suisse de police, donnés par des professeurs (psychologues) et un
chef de la police), effectuée sur deux semaines, à plein temps, ainsi que d’une formation continue, spécifique, organisée par le chef de la police et un psychologue. Le rôle
de l’enquêteur est d’interagir avec l’enfant et de le questionner. Pendant l’audition, il
se trouve en diagonale de l’enfant, dans la même pièce, muni de son badge de police.
L’enquêteur suit un "protocole d’audition" qui permettra la récolte optimale d’informations et garantira la régularité de la procédure. Ce "protocole d’audition" comporte
sept étapes : la mise en relation, la discussion sur la vérité, l’introduction de l’objet de
l’entrevue, l’étape du récit libre, les questions ouvertes, les questions spécifiques et la
fin de l’entrevue.
La LAVI indique que l’enquêteur sera assisté d’un spécialiste, le plus souvent un psychologue ou un assistant social, qui encadrera l’enfant et qui se tiendra à
l’arrière-plan pour l’observer, pour veiller à la conformité de l’interrogatoire et pour
transmettre d’éventuelles questions complémentaires.
A Genève, le spécialiste est un psychologue de l’Association genevoise de psychologie qui doit prouver qu’il dispose d’une formation spécifique dans l’audition de
l’enfant. Pendant l’audition, le psychologue ne se trouve pas dans la même pièce que
l’enfant, mais dans le local technique. Son rôle est d’observer les réactions de l’enfant,
Madame Yvette DAOUDI BEUCHAT,
présidente de la quatrième chambre du Tribunal tutélaire de Genève (Suisse)
de noter si et quand les questions posées par l’enquêteur sont suggestives et d’enclencher, en cas d’urgence, une alarme qui ne sera perçue que par l’enquêteur pour
que celui-ci sorte de la salle d’audition et vienne discuter avec le spécialiste.
L’audition idéale dure en moyenne quarante-cinq minutes. L’enquêteur et le
spécialiste consigneront leurs observations spéciales complémentaires dans un rapport, sans toutefois apporter de jugement sur les affirmations de l’enfant ou sur leur
crédibilité. Il est très important que les affirmations de l’enfant soient consignées de
façon optimale afin d’éviter toute répétition ou une deuxième audition.
Les enregistrements vidéo et le rapport constitueront une des pièces du dossier et une base de jugement pour le tribunal.
En étant accompagné des observations particulières de l’enquêteur et du
spécialiste, l’enregistrement vidéo devient ainsi plus révélateur qu’un procès-verbal
d’audition.
Afin de garantir le droit à l’image et à la voix, l’enquêteur devra recueillir
le consentement de la victime, ou de son représentant légal si elle n’a pas la faculté de se déterminer, à l’enregistrement vidéo. L’enfant, ou son représentant légal,
peut choisir entre l’enregistrement vidéo ou audio. S’il ne souhaite aucun des deux,
l’audition sera consignée dans un procès-verbal.
La personne devra donner son consentement en toute connaissance de cause, soit connaître au préalable le cercle de diffusion de l’enregistrement (parties,
expert, autorités judiciaires). Il n’y a aucun intérêt prépondérant qui justifierait que
l’enregistrement vidéo ou audio soit imposé d’office à la victime. En cas de conflit
d’intérêts entre la victime mineur et son représentant légal, un curateur pourra être
désigné selon l’article 392 ch. 2 CC.
Le fait de fixer, de rigidifier un témoignage en l’enregistrant peut être positif, mais aussi contre-productif.
Positif, car l’enregistrement permet d’avoir un support correspondant parfaitement à ce qui a été dit et peut être écouté à plusieurs reprises, ce qui permet de
mieux analyser la déposition de l’enfant. L’enregistrement vidéo permet également
d’analyser le comportement non verbal de l’enfant et évite les répétitions.
Contre-productif, car il réduit le processus d’investigation et d’interrogation
autour d’une situation : on focalise tout le débat autour de la déclaration de l’enfant,
et sur le fait de savoir si celui-ci dit ou non la vérité. L’enregistrement de l’audition de l’enfant peut aussi empêcher de faire évoluer le témoignage de l’enfant. Il
y a peut-être des choses qui ont été oubliées lors de l’enregistrement, d’autres qui
181
•
La défense des enfants à l’intérieur et à l’extérieur des frontières
reviennent plus tard. Enfin, il est indispensable que l’enregistrement de l’audition de
l’enfant soit effectué par une personne formée à cet effet.
En conclusion, la question de procéder à l’audition de l’enfant plutôt par une
vidéo que par un enregistrement audio, ou par un procès-verbal long, rapportant tout
ce qu’a dit précisément l’enfant, n’est pas forcément décisive. Ce qui est bien plus
important, c’est la personne qui auditionne l’enfant et les capacités dont elle dispose.
Cette personne doit pouvoir poser les bonnes questions, sans être dirigiste et suggestive, afin de récolter le maximum d’informations concernant l’infraction éventuellement
commise et l’identité de la personne soupçonnée.
Madame Bénédicte VASSALLO, conseiller référendaire à la Cour de cassation de France : En cas de mineur d’infraction sexuelle, l’enregistrement vidéo et
audio pouvant être fait. A la suite de l’affaire d’Outreau, la loi du 5 mars 2007 prévoit
un enregistrement obligatoire fait pendant l’enquête par le procureur de la République,
puis par le juge d’instruction. En cas d’impossibilité, il doit être mentionné. Il est désormais obligatoire.
Madame Rajae EL MHARI, juge à la Cour suprême du Maroc : Le législateur ne reconnaît pas ces procédés. Seule est valable la consignation sur procèsverbal.
Madame Snejanka NIKOLOVA, juge à la Cour suprême de cassation de
Bulgarie : Un enregistrement ne se s’utilise pas en pratique.
Madame Svletana CAITAZ, juge à la Cour suprême de Moldavie : La législative prévoit la possibilité d’enregistrer l’interrogatoire du mineur. Elle est rarement utilisée en pratique. Nous n’avons pas suffisamment de matériel technique, ni
l’expérience nécessaire. Nous travaillons dans cette direction et notre législation est
perfectible.
Dr. Mária REGÁSZ, avocat au barreau de Budapest : En pratique, au pénal, j’ai vu des enregistrements. Quand les faits sont les œuvres d’un deux parents, les
tribunaux peuvent estimer avoir manipulation. Une transcription papier est faite.
Monsieur Ahmat AGREY, procureur général de la Cour suprême du
Tchad : Les moyens techniques ne sont pas présents.
Monsieur Nouhou Hamani MOUKAÏLA, conseiller à la Cour suprême du
Niger : Il n’existe pas de législation sur ce sujet.
Dr. Peter BOGAR, procureur au Parquet de Budapest : Les enregistrements réalisés par la famille ne sont pas recevables, seules celles réalisées dans le ca-
Madame Yvette DAOUDI BEUCHAT,
présidente de la quatrième chambre du Tribunal tutélaire de Genève (Suisse)
dre des procédures sont admissibles. Il faut en tenir compte en tant que document.
Peu importe l’auteur ou la forme, le tribunal le considère comme n’importe quel
document. Le juge, le tribunal fera le rapprochement entre cet enregistrement et les
documents réalisés dans le cadre de la procédure.
Madame Yvette DAOUDI-BEUCHAT : J’ai pu recevoir un enregistrement d’une jeune fille qui ne voulait plus retourner chez sa mère. J’ai demandé
après visionnage une enquête approfondie.
IX. Que fait-on de la parole de l’enfant entendu comme victime
dans une procédure pénale ?
Quelle valeur les juges de vos pays attachent-ils aux déclarations des victimes mineures ?
A. C’est le problème de la crédibilité des dires de l’enfant
Historiquement, la valeur attribuée aux déclarations de l’enfant, enfant victime ou enfant témoin, a beaucoup évolué dans le cadre des procédures pénales. On
est passé du statut extrême de l’enfant non fiable à celui, non moins extrême, de
l’enfant qui ne pouvait pas mentir.
Aujourd’hui, grâce à une meilleure connaissance en matière de développement de l’enfant (mémoire, cognition, rappel, savoir, langage), et à l’identification
des phénomènes néfastes liés aux interrogatoires répétés ou suggestifs, la parole de
l’enfant a acquis auprès des tribunaux une nouvelle valeur, plus nuancée, mais aussi
plus juste.
A Genève, après avoir procédé à l’enregistrement de l’audition de l’enfant,
la police transmet le dossier au Procureur général. Si, à ce stade, les faits dénoncés
par la victime font naître de sérieux doutes, la procédure peut être prématurément
classée, sauf faits nouveaux. Toutefois, chez nous, la règle est que les dires de l’enfant méritent à tout le moins un approfondissement de l’enquête et la procédure est
alors confiée au Juge d’instruction.
Le principe in dubio pro reo implique que le juge ne peut se déclarer
convaincu d’un état de fait défavorable à l’accusé, lorsqu’une appréciation objective de l’ensemble des éléments de preuve laisse subsister un doute sérieux et insurmontable quant à l’existence de cet état de fait (43).
Le récit de l’enfant ne constitue pas encore une preuve éloquente.
183
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La défense des enfants à l’intérieur et à l’extérieur des frontières
Ainsi, dans le cadre d’une instruction pénale dans laquelle la majorité des accusations reposent sur les allégations d’une victime mineure, l’Autorité de jugement,
pour en savoir plus sur le quotidien de l’enfant, son psychisme, les particularités de
sa personnalité et son fonctionnement global par rapport à son environnement, et pour
mieux saisir le sens de la parole de l’enfant et ses particularités, peut recourir à une
expertise de crédibilité des déclarations de l’enfant, effectuée par un spécialiste (un
psychiatre ou un psychologue ayant bénéficié d’une formation spécifique à l’expertise
et disposant d’une certaine expérience ainsi que d’une formation continue).
L’expert est libre d’utiliser les méthodes qui lui paraissent judicieuses. Le choix
de la méthode utilisée doit toutefois être fondé (44).
La méthode la mieux validée, et probablement la plus utilisée, pour analyser
la déclaration de l’enfant, est la méthode de l’Analyse de la Validité de la Déclaration
(SVA). Cette méthode se base sur le principe que les témoignages relevant d’événements factuels réellement vécus sont qualitativement différents de déclarations qui ne
sont pas fondées sur l’expérience vécue.
Tout d’abord, conformément à cette méthode, l’audition de l’enfant devra être
effectuée de manière à éviter toute suggestibilité. L’expert examinera si le mineur interrogé, compte tenu des circonstances, de ses capacités intellectuelles et des motifs du
dévoilement, était capable de faire une telle déposition (45).
Dans un deuxième temps, l’expert procèdera à l’étude des déclarations de l’enfant, en analysant l’audition de l’enfant à travers dix-neuf critères, regroupés sous
différentes catégories, comme les caractéristiques générale du discours (cohérence,
consistance, …), ses caractéristiques spécifiques (interactions, détails, …), le contenu
relatif aux motivations de la déclaration et les éléments du scénario d’abus. Les critères sont systématiquement recherchés et pondérés en fonction de l’âge de l’enfant ou
de la présence d’une pathologie psychique.
Enfin, cette analyse sera complétée par l’application de facteurs de vérification
liés à la qualité de l’audition, à ce qui est observé chez l’enfant pendant l’audition (comportement, gestuelle, …) et la présence d’autres preuves (matérielle, médicale…).
Il n’est pas nécessaire que l’expert de crédibilité entende l’enfant ou son entourage, et il est exclu qu’il entende l’auteur présumé. Par contre, le juge lui donnera
l’accès à la procédure, ce qui lui permettra de savoir quant et dans quel contexte le
dévoilement a eu lieu et combien de confidences l’enfant à faites avant son audition.
(43) ATF 127I 38, consid. 2a, p. 41
(44) ATF 128 I 81, JdT 2004 IV 59
(45) ATF 128 I 81, JdT 2004 IV 59
Madame Yvette DAOUDI BEUCHAT,
présidente de la quatrième chambre du Tribunal tutélaire de Genève (Suisse)
L’expert devra déterminer si la déclaration de l’enfant (et non l’enfant luimême) est crédible (et non vraie, ni véridique). Sa réponse devra être univoque :
crédible ou non crédible.
L’expert ne devra pas répondre à la question de savoir si les faits reprochés
à l’accusé se sont produits ou non ; il ne doit pas se prononcer sur la culpabilité de
l’auteur présumé. L’Autorité de jugement n’a pas à connaître l’intime conviction de
l’expert. Un tel avis irait à l’encontre de la primauté de l’appréciation des preuves
par l’Autorité de jugement. Le médecin ou le psychologue ne doit pas devenir juge
à la place de l’autorité judiciaire.
L’examen de la validité d’un témoignage est en premier lieu l’affaire des
tribunaux et le Tribunal apprécie librement les expertises (46). Il ne peut toutefois s’écarter de l’avis de l’expert sur des questions dont la réponse demande des
connaissances particulières que pour des motifs sérieux et doit motiver sa décision
de ne pas suivre le rapport d’expertise (47).
L’expertise de crédibilité aide l’Autorité de jugement à mieux rendre la justice en toute connaissance de cause.
Vos droits internes prévoient-ils une indemnisation pour les enfants victimes d’infractions ?
Dr. Peter BOGAR, procureur au Parquet de Budapest : Dans le code
de procédure, il y a une possibilité de soumettre la victime à un examen réalisé par
un expert pour déterminer un penchant pour la mythomanie. L’expert formule son
opinion, c’est une preuve, comme la déclaration de la victime. Le juge accuse ou
récuse ses preuves.
En pratique, nous avons connu un cas, où un proche parent selon l’enfant
aurait commis un viol avait récité tout à fait réellement. A l’audition, il a été découvert que c’était une autre personne, mais le récit était véridique. L’auteur n’était pas
le père. L’expert a certifié que l’événement était vécu, mais d’autres preuves ont
démontré que l’auteur de l’acte n’était pas le père, qui disposait un alibi. Le doute
profite à l’accusé.
Dans la plupart des procédures pénales, s’il n’y a pas de témoin, il est difficile d’apporter la preuve, nous sommes parole contre parole. Il y a beaucoup de
cas où l’affaire est close faute de preuves, notamment en matière de délits sexuels
(46) ATF 128 I 81, JdT 2004 IV 60
(47) ATF 128 I 81, JdT 2004 IV 60
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La défense des enfants à l’intérieur et à l’extérieur des frontières
contre les mineurs. Il n’y a pas eu de possibilité de prouver le viol, souvent des relations acceptées par la victime. Le viol était en réalité de l’affabulation. Dans certains
cas, des affaires sont arrivées en audience, pour celles sans preuves de viol. Les mineurs peuvent refuser de témoigner, droit garanti par la loi notamment par des proches
parents auteurs des actes.
Dans un premier temps, la victime raconte de façon détaillée les actes puis minimise ou dénie les faits qui accuse son père, son frère ou un proche parent La clôture
de l’affaire est souvent le cas.
Madame Bénédicte VASSALLO, conseiller référendaire à la Cour de cassation de France : Les expertises de crédibilité existent, mais qui décide : le juge ou
l’expert ? L’expertise est un élément apporté au juge. Est-ce une délégation faite à un
psychologue, et comment le juge doit le considérer comme un élément ?
Madame Yvette DAOUDI-BEUCHAT : En droit suisse, la législation encadre de façon détaillée les responsabilités des juges et des experts de façon satisfaisante.
Madame Svetlana CAITAZ, juge à la Cour suprême de Moldavie : Les
conclusions sur la crédibilité sont faites par le psychologue assistant à l’audition du
mineur. Nous ne pratiquons pas l’expertise de crédibilité. Ses conclusions ne sont pas
obligatoires pour les tribunaux, le juge évalue les dépositions des mineurs en même
temps que toutes les autres preuves.
B. Indemnisation pour dommage subi
En droit suisse, une indemnisation est prévue par la LAVI si :
- une infraction pénale a été commise (même si l’auteur n’est pas
identifié) ;
- la victime est directement atteinte dans son intégrité physique, psychique ou sexuelle, et cela de manière importante ;
- l’existence d’un lien de causalité entre l’infraction et cette atteinte
est vérifiée, même si l’infraction n’a pas été commise intentionnellement.
Le montant de la réparation morale est plafonné à 70 000 francs (46 000 euros)
pour les victimes et à 35 000 francs (23 000 euros) pour leurs proches (article 23 al. 2
LAVI) (et 120 000 francs pour les dommages concrets) (soit 80 000 euros).
Madame BENEDICTE VASSALLO, conseiller référendaire à la Cour de
cassation de France : Il existe des fonds d’indemnisation spécifiques pour les victi-
Madame Yvette DAOUDI BEUCHAT,
présidente de la quatrième chambre du Tribunal tutélaire de Genève (Suisse)
mes d’un certains type de préjudice corporels. Il existe aussi la commission d’indemnisation des victimes d’infraction, la CIVI.
Monsieur Nouhou HAMANI MOUNKAÏLA, conseiller à la Cour suprême du Niger : Le principe est celui qui commet l’infraction doit indemniser.
L’Etat n’intervient. Mais en Suisse, l’état intervient contre l’auteur pour se rembourser ?
Madame Yvette DAOUDI-BEUCHAT : Si l’auteur est insolvable, la victime doit être indemnité, l’AVI intervient à ce moment.
Monsieur Ahmat AGREY, procureur général de la Cour suprême du
Tchad : Cette indemnisation n’existe pas au Tchad. Quels sont les fondements juridiques en Suisse ?
Madame Yvette DAOUDI-BEUCHAT : Il existe l’assistance juridique
pour les avocats, puis l’aide à l’insertion en sortant de prison, mais en oubliant les
victimes d’infraction avec toutes leurs douleurs. La LAVI a été crée pour assister
les victimes par des avocats, afin de ne pas être confrontés à leurs agresseurs et
qu’ils puissent être indemnisées pour le dommage subi, quelqu’un soit : pécuniaire,
physique.
Dr. BALÁZSNÉ dr. WÜNSCH Zsuzsa juge à la Cour municipale de
Budapest : Il n’y a pas de systèmes d’indemnisation en Hongrie. Il existe un fonds
pour les personnes jugées par erreur, qui ont le doit à une compensation financière.
Monsieur Ahmat AGREY, procureur général de la Cour suprême du
Tchad : Le montant est fixé par le juge ou par l’état.
Madame Yvette DAOUDI-BEUCHAT : Une instance créée par LAVI apprécie le montant aux victimes dans le montant fixé.
Avant de conclure, je citerai encore la Convention de la Haye sur les aspects
civils de l’enlèvement international d’enfant, du 25 octobre 1980, qui prévoit, à son
article 13 al. 2, que le retour de l’enfant déplacé illicitement peut être refusé si le
mineur s’y oppose et qu’il a atteint un âge et une maturité tels qu’il convient de tenir
compte de son opinion.
Notre loi fédérale d’application prévoit, non seulement, que les Tribunaux
doivent entendre l’enfant, (ou charger un expert de cette audition, à moins que l’âge
de l’enfant ou d’autres justes motifs ne s’y opposent) (art. 9 al. 2), mais encore,
qu’ils doivent ordonner la représentation de l’enfant et lui désigner un curateur qui
187
•
La défense des enfants à l’intérieur et à l’extérieur des frontières
sera une personne expérimentée en matière d’assistance et versée dans les questions
juridiques.
Le curateur pourra formuler des requêtes et déposer des recours (art. 9 al. 3).
X. Conclusion
En guise de conclusion, je citerai Jean ZERMATTEN qui, dans son article "La
Convention des droits de l’enfant, vingt ans, déjà !" (48) écrit :
"De l’enfant inexistant, en passant par l’enfant exploité, puis objet d’intérêts
et soumis à l’éducation, puis membre d’une famille idéalisée, on en est arrivé à l’enfant, personne à part entière, bénéficiant de garanties, de protection et reconnu comme
vulnérable, mais néanmoins individu égal aux autres individus et détenant des droits à
faire valoir à ce titre.
Dans cette civilisation moderne de l’individualisme, l’enfant est donc devenu
une personne à part entière. C’est un nouvel état social, une nouvelle posture, qui implique un nouveau contrat social : entre les hommes et les femmes, il y a une catégorie
nouvelle du point de vue juridique : les enfants !".
Je vous remercie de votre attention.
(48) PAEDIATRICA, volume 20, numéro 1, 2009, page 29 et suivantes
Rapports nationaux
Madame Shpresa BECAJ
juge en chef de la Cour suprême d’Albanie
Rapport de la Cour suprême d’Albanie
Cette intervention se décline en deux temps :
- Dans un premier temps on abordera les lois en vigueur dans la
République d’Albanie et leurs standards en matière de la protection des intérêts de l’enfant surtout au niveau de la famille.
- Dans un deuxième temps on traitera du respect de facto de l’intérêt supérieur de l’enfant.
I. La législation albanaise sur les droits des mineurs
A. La Constitution de la République d’Albanie
Toute la législation albanaise résulte et se développe en application de la
Constitution. Pour ce qui les mineurs on pourrait relever la partie concernant les
droits et les libertés fondamentales de l’homme, en particulier l’article 54 de la
Constitution qui souligne :
« 1. Les enfants, les jeunes, les femmes enceintes et les jeunes
mères jouissent du droit à une protection particulière de la part
de l’Etat.
2. Les enfants nés au dehors d’une liaison de mariage jouissent
des droits égaux aux enfants nés dans le cadre d’un mariage.
3. Tout enfant a le droit d’être protégé contre la violence, le mauvais traitement, l’exploitation et l’utilisation des mineurs en matière du travail, surtout de ceux qui n’ont pas atteint l’âge minimum pour travailler ce qui pourrait nuire à leur santé, à leur
moral, ou qui pourrait mettre en danger leur vie ou leur développement normal ».
Comme on peut constater, l’article 54 souligne la nature bienveillante de
l’Etat et met en œuvre un principe très important et fondamental : celui de l’égalité
des enfants nés au dehors des liens de mariage à ceux nés dans le cadre d’un mariage.
B. Les conventions internationales ratifiées
Notre pays a ratifié grand nombre des conventions internationales qui ont
des incidences sur la qualité de vie des enfants. Leur principes ont influé l’élaboration des dispositions du Code de Famille et plus encore, tels que :
191
•
La défense des enfants à l’intérieur et à l’extérieur des frontières
- La Convention de l’ONU « Sur les droits des enfants (CRC) », ratifiée par
l’Albanie en février 1992 et entrée en vigueur en mars 1992. L’article 3 : « L’intérêt
supérieur de l’enfant doit être considéré comme une priorité. L’Etat doit procurer à
l’enfant la protection et les soins nécessaires lorsque la famille ne l’assume pas ».
L’article 12 : « L’enfant a le droit d’exprimer librement ses opinions sur toute question
le concernant et ses opinions doivent être évaluées conformément à son âge et à son
dégrée de maturité ».
- La Convention de la Haye « Sur la juridiction, la loi applicable,
la connaissance, l’application et la coopération relatives à la responsabilité parentale et les mesures de protection des enfants » (loi
no 9443, du 16 novembre 3005) ;
- La Convention de la Haye "Des aspects civils de l’enlèvement international de l’enfant" ;
- La Convention de la Haye "De la protection des enfants et de la
coopération en matière de l’adoption à l’étranger" (loi no 8624 du 15
juin 2000) ; etc.
- La Convention Européenne « Sur les relations avec les enfants »
[ETS 160] (ratifiée par la loi no 9359, du 24.3.2005),
- La Convention Internationale « Pour les Droits Economiques, Sociale et Culturelles (1966) »,
- La Convention «Pour les droits politiques et civils » (1966),
- La Convention « Pour l’élimination de toutes les formes de discrimination de la femme » (1979).
En vertu de l’article 122 de la Constitution, les accords internationaux ratifiés
sont partie intégrante de la législation interne et sont automatiquement appliqués par
les tribunaux dans leur activité quotidienne. Dans la série des conventions internationales ratifiées il y en a qui sont prioritaires en raison de leurs effets directs et d’autres
qui influencent indirectement la réalisation de la protection des droits des enfants.
C. Le Code de la famille en tant qu’un instrument important en matière des droits des mineurs
Le Code de la Famille est organisé sur la division de ses dispositions en trois
parties. La première s’intitule “Principes généraux” ; la deuxième s’intitule “Les
conjoints” et la troisième s’intitule “Les enfants”. Du point de vue quantitatif la première partie est composée uniquement de 6 articles qui représentent les principes fondamentaux relatifs à la famille, aux enfants, au mariage et aux conjoints. Les principes
relatifs aux enfants se reposent et sont inspirés de la Convention de l’ONU “Sur les
droits des Enfants”, mais aussi d’autres instruments internationaux qui font référence
à la protection des enfants et de leurs droits. Une analyse de ces 6 articles nous per-
Madame Shpresa BECAJ
juge en chef de la Cour suprême d’Albanie
mettraient de voir que 5 sur 6 de ces principes concernent directement les droits des
enfants. Parmi ces principes on pourrait souligner le principe de l’intérêt supérieur
de l’enfant.
La question de la protection de l’intérêt supérieur (primordial) de l’enfant
est très importante en théorie aussi bien que dans la pratique des affaires familiales. D’après l’article 2 du Code de la Famille, cette considération primordiale de
l’intérêt supérieur de l’enfant est une tâche qui revient aux parents, aux institutions
compétentes et aux tribunaux, lesquels dans toutes leurs décisions et leurs activités
doivent maintenir au centre de l’attention notamment cet intérêt.
Comprendre et appliquer le principe de l’intérêt supérieur des enfants est tout
d’abord un devoir des parents. Si nous le disons c’est parce que aucune autorité ne
pourrait remplacer les parents en cette affaire. Si entre eux il y a des contradictions
essentielles, l’intervention d’un organe compétent ne se fait pas pour remplacer les
parents, mais pour maintenir sous contrôle la réalisation de l’intérêt supérieur de
l’enfant le cas échéant. Lorsqu’on demande l’intervention d’une telle institution tel
que le tribunal, il n’est pas question de porter atteinte à cet intérêt.
Le Code de la Famille souligne à plusieurs reprises l’attention que l’autorité
judiciaire doit porter sur l’intérêt supérieur de l’enfant car, par son jugement, cette
autorité dispose du présent et de l’avenir des relations personnels ou des biens d’un
mineur. L’attention est d’autant plus grande quand il s’agit de situations conflictuelles telles que le divorce, mais non seulement. La législation albanaise portant sur la
famille souligne non seulement.
La législation albanaise en matière de droit de la famille souligne non seulement dans la partie des principes mais dans d’autres parties également l’importance
accordée au intérêt supérieur de l’enfant. C’est ainsi que :
1. En cas de divorce
- Le tribunal, en cas de divorce par consentement mutuel (article 128 du CF) a le droit de refuser l’approbation du consentement lorsqu’il constate que cet accord n’assure pas de façon suffisante les intérêts des enfants.
- Le tribunal, en cas de divorce sur la demande du conjoint et
s’il constate que cette demande sert les intérêts de l’enfant peut
permettre à la conjointe de garder le nom de mariage (article 146
du CF).
- Le tribunal peut refuser/limiter uniquement pour des raisons
qui nuisent aux intérêts de l’enfant le droit à la visite et à l’hébergement de l’enfant, au parent qui n’a pas la garde de l’enfant
193
•
La défense des enfants à l’intérieur et à l’extérieur des frontières
(article 158 du Code de la Famille) ou peut considérer la possibilité
des relations personnelles surveillées ou d’autres formes de relations
avec ce parent (article 4 de la Convention Européenne “Sur les relations avec les enfants”).
- Sur la demande de la femme enceinte, le tribunal peur suspendre le
jugement de la demande de divorce jusqu’à ce que l’enfant ait atteint
l’âge d’un an.
2. En cas des décisions ayant des effets sur les biens du mineur
- La décision du tribunal autorisant des actions ayant des effets sur
les biens du mineur doit passer par une profonde analyse respectant
la priorité de l’intérêt supérieur de l’enfant. Tel que les actions de gestions des biens immeubles du mineur, de l’hypothèque de ses biens,
de la charge de la caution, de l’emprunt au nom du mineur, de renoncement à l’héritage ou au legs, du refus d’ un don, et en général les
actions qui dépassent les limites d’une simple gestion de tout bien du
mineur. Au contraire, l’action est déclarée nulle (article 234 du CF).
- Sur autorisation préalable du tribunal, les capitaux du mineur, peuvent être investis par le tuteur, au cas où cela convient aux intérêts du
mineur (Article 292 du CF).
3. En cas des décisions relatives à l’abandon, à l’adoption, à la
tutelle, etc.
- Le tribunal, dans des circonstances aggravantes, peut répondre à la
négative à la demande des parents pour la restitution de leur enfant
mineur lorsqu’il ne vit pas avec eux et qu’il est gardé illégalement
par d’autres personnes, si la restitution de l’enfant chez ses parents
porte atteinte à l’intérêt supérieur de l’enfant (article 218 du CF). La
récente pratique judiciaire albanaise faite preuve d’un grand nombre
de mesures de protection en raison de la violence exercée à l’intérieur de la famille surtout à l’égard des femmes et des enfants.
- Le tribunal autorise l’adoption de l’enfant seulement si cette adoption sert l’intérêt supérieur du mineur et garantit le respect de ses
droits fondamentaux (articles 240, 248 du CF).
- Le tribunal du district ne peut pas déclarer l’abandon de l’enfant,
lorsque dans le délai d’un an, un des membres de la famille a demandé la prise en charge de l’enfant et que cette demande soit considérée convenable aux intérêts de l’enfant (article 250). Le tribunal qui
déclare que l’enfant est abandonné, par la même décision désigne
aussi son tuteur qui s’occupera de l’enfant, de son éducation, soit
Madame Shpresa BECAJ
juge en chef de la Cour suprême d’Albanie
une institution de l’assistance sociale ou une personne, compte
tenu de l’intérêt supérieur du mineur (article 251).
-Le tribunal peut décider de changer de tuteur et de le remplacer
par un autre si elle constate qu’il abuse de ses droits de tuteur,
qu’il n’est pas responsable de ses tâches, ce qui, indirectement
pourrait nuire aux intérêts de l’enfant. En vertu du Code de la
Procédure Civile (article 354, alinéa 2 et article 357), le tribunal
décide de la désignation du tuteur ou de son remplacement par
une autre personne, en tenant compte de l’intérêt supérieur du
mineur.
II. Bref aperçu de la pratique judiciaire en termes du principe de
l’intérêt supérieur du mineur
Que veut dire pour le juge albanais évaluer l’intérêt supérieur du mineur ?
- Il s’agit d’un vrai défi. Il est vrai que la loi comprend des standards, mais leur
respect ne dépend pas que de la loi. Une série de facteurs et d’acteurs interviennent
pour sa mise à l’œuvre.
Parfois les retards dans les jugements posent des obstacles à la réalisation des standards. Il y a des décisions urgentes et le tribunal doit décider dans les
meilleurs délais. Savoir gérer un cas où l’intérêt supérieur du mineur est impliqué,
voire mis en danger, cela demande une grande préparation professionnelle. Les
retards cumulés et les durées excessives des procès peuvent provoquer des dangers
irréversibles dans une vie de famille. C’est pour cette raison que le Code de la
Famille a donné au tribunal la possibilité d’opérer par des mesures provisoires (article 139 du CF) pour assurer la nutrition, l’éducation, la scolarisation des enfants
mineurs, l’hébergement aussi bien que la gestion et l’utilisation des biens assurés
durant le mariage, le cas échéant. Ces décisions restent en vigueur tant qu’il n’y a
pas une décision définitive.
Il arrive que le tribunal ne doive pas être pressé pour statuer d’une décision.
Le Code de la Famille a prévu la suspension du jugement en cas de divorce sur demande de la femme enceinte, dans un délai d’un an de la naissance de l’enfant. On
trouve un autre cas de figure intéressant dans l’article 248 du Code de la Famille où
le tribunal ne doit pas être pressé pour statuer de l’adoption d’un mineur.
Certainement que dans l’intérêt supérieur du mineur, le tribunal doit porter
une attention particulière sur toutes les circonstances objectives et subjectives en
respectant les équilibres entre elles cas par cas. Pour ce faire, le tribunal dans tous
les cas doit procéder à une évaluation des besoins physiques, émotifs et éducatifs
de l’enfant. Le tribunal doit évaluer les conséquences que pourrait provoquer tout
195
•
La défense des enfants à l’intérieur et à l’extérieur des frontières
changement qui surviendrait dans la vie de l’enfant. Une décision judiciaire pourrait en
provoquer. Dans de telles circonstances il n’y a pas de principes fixes. Le tribunal doit
faire une évaluation de l’âge, du sexe, du passé et de toute caractéristique de l’enfant
en question avant de se prononcer. Mais cette évaluation doit aller au-delà de l’enfant
et des parents. C’est pour cette raison que la loi reconnait comme légitime l’intervention dans le procès de jugement de toute personne qui montre un intérêt légitime dans
la protection des intérêts de l’enfant (voir, l’abandon, par exemple article 251), en
revêtant le caractère d’un procès public aux affaires relatives aux mineurs.
Même si l’intérêt supérieur du mineur est un principe directeur pour les juges
qui s’occupent des affaires de famille, tel qu’il est prévu par le Code de la Famille
(article 2), compte tenu de l’analyse de quelques décisions de justice des années 20062008 (sur les effets des divorces, les cas de tutelle, l’adoption, gestion des biens du
mineur, etc.), on constate en général une terminologie et divers contextes reflétant du
principe de l’intérêt supérieur du mineur, qui manquent de la bonne élaboration de
ses composants. Ce qui est d’autant plus inquiétant c’est qu’il y a des décisions où les
juges ne font même pas référence à ce principe comme le pilier de base sur lequel doit
se fonder la prise de la décision relative aux enfants et à leurs intérêts.
Dans les cas de divorces et par conséquent de la garde des enfants on constate
en général une expression du principe de l’intérêt supérieur du mineur en tant qu’une
considération prioritaire. Il y a également des cas où les juges ne se prononcent même
pas sur les motifs justifiant la décision prise dans l’intérêt supérieur du mineur.
Dans les cas des décisions de justice en matière de la garde des enfants, on
constate diverses pratiques. Dans biens des décisions en matière de garde des enfants,
on fait attention à respecter l’avis de l’enfant, directement exprimé au tribunal ou à
travers l’évaluation psychologique au service de l’intérêt supérieur du mineur.
Cependant, dans d’autres décisions on ne trouve pas d’expression du principe
de l’intérêt supérieur du mineur, sauf vérification des liens de parenté de l’enfant avec
le demandeur de tutelle et l’accent est mis uniquement sur la situation matérielle des
demandeurs de tutelle. L’opinion clairement exprimée de l’enfant, ou son examen par
le biais d’un rapport psychologique effectué par le psychologue ou le travailleur social,
ne figure même pas ou sinon elle est très limitée dans ces décisions.
A. Le droit de tout enfant à être écouté
L’évaluation de l’intérêt supérieur du mineur est étroitement liée au droit de
l’enfant d’être écouté et de participer aux procédures judiciaires et administratives
relatives aux mineurs.
Madame Shpresa BECAJ
juge en chef de la Cour suprême d’Albanie
La Cour Européenne des Droits de l’Homme est généralement arrivée à la
conclusion qu’aucune décision ne doit être prise contre la volonté d’un enfant de
12 lorsqu’il s’agit de sa garde, du changement de son prénom, d’une demande de
nationalité, de ses croyances religieuses etc.
Lorsque le tribunal décide d’un enfant, il ne peut pas l’ignorer. Par ailleurs
on constate que les enfants aujourd’hui font preuve de dégrées de maturité, de savoir, de connaissance, etc., non seulement divers mais, pourquoi pas, parfois même
plus avancés que les adultes. Cependant, la surévaluation de cette seule opinion, de
façon unilatérale, ne se traduit pas toujours par le respect de l’intérêt supérieur du
mineur.
Ceci dit, la garantie du droit à être écouté et sa réalisation par le biais des
interventions directes ou l’accord ou non du consentement de l’enfant, doivent être
évalués en harmonie avec beaucoup d’autres facteurs qui jouent un rôle dans la vie
d’un enfant, facteurs que le tribunal ou l’autorité en question doit les prendre en
considération pour prononcer une décision adéquate.
De ce droit il résulte l’obligation du tribunal d’écouter le mineur lorsqu’il le
demande, sa demande ne pourra être rejetée que pour des motifs très graves et sur
la base d’une décision extrêmement motivée.
Le respect du droit à être écouté trouve son expression dans ces alternatives
reconnues par le Code de la Famille :
- Prendre en considération l’avis du mineur,
- Prendre en considération les sentiments du mineur,
- Demander le consentement du mineur,
- Permettre les interventions du mineur lors d’un procès,
- Garantir la présence du mineur,
- Légitimer sa position en tant que requérant direct dans un procès
judiciaire,
Les voies de la réalisation concrète du droit à être écouté sont les suivantes :
- Directement de la part du mineur, donc il peut être directement
écouté,
- Par le biais d’un avocat,
- Par le biais d’un psychologue ou d’une personne désignée par
le mineur même.
L’évaluation des souhaits et des sentiments de l’enfant doit être faite conformément à son âge et à sa maturité. Les opinions des enfants plus âgés rend, en
197
•
La défense des enfants à l’intérieur et à l’extérieur des frontières
principe, leurs avis plus importants pour le tribunal. Cependant il est à souligner que
les opinions des enfants ne sont pas décisives, car l’enfant pourrait souhaiter quelque
chose qui porterait atteinte à son bien-être et à son intérêt. Mais indépendamment des
voies de l’exercice du droit et des formes de sa réalisation, il y a aussi une exigence qui
est obligatoire pour que l’évaluation des contributions ou des propos, des sentiments,
des opinions ou des comportements du mineur, soit professionnelle et scientifique.
C’est une tâche qui revient au psychologue, lequel consacre toute l’attention nécessaire aux opinions et aux sentiments des enfants pour comprendre ce qui se passe dans
sa tête et ce qu’il souhaite vraiment. L’enfant qui est considéré être en état normal de
développement mental, excepté les cas où cela nuirait à ses intérêts, a également le
droit de se renseigner, d’être consulté et d’exprimer son opinion. Il faut accorder une
attention particulière à ses sentiments et à ses souhaits.
B. L’obligation pour évaluer les propos du mineur de la part du psychologue
Dans le Code de la Famille il est prévu que la présence du psychologue lors
de toute procédure concernant les mineurs est obligatoire. Par cela on comprend deux
moments :
- les propos du mineur doivent être évalués par le psychologue,
- le psychologue doit être présent à toute audience où il y a des mineurs.
Sa tâche principale est de faire une analyse et une évaluation de tous les propos du mineur conformément à son âge, à son développement mental et à sa situation
sociale. Il revient au tribunal de faire appel à un psychologue ou à un travailleur social
avant de prendre ses décisions. Ce principe est souligné dans les préliminaires généraux du Code de la Famille, aussi bien que dans des dispositions particulières.
Où consiste le rôle concret du psychologue ? Quelle est la position procédurale
du psychologue ? Est-il un expert ? De telles questions ont souvent préoccupé le juge
albanais.
Puisque le tribunal est l’autorité qui s’investit pour gérer une situation conflictuelle, ce qui entraine aussi des conséquences et des modifications dans la vie d’une
famille, le rôle du psychologue est non seulement important mais également indispensable pour déchiffrer une pensée, un comportement, une réaction ou un recul de la
part d’un enfant qui est en train de vivre une situation éprouvante, voire traumatisante.
L’absence de certains savoirs de la part des juges pourrait causer des torts aux enfants
ou pourrait conduire à une prise de décisions qui ne tiennent compte de l’intérêt des
Madame Shpresa BECAJ
juge en chef de la Cour suprême d’Albanie
enfants que de façon unilatérale, ou encore, qui laissent beaucoup à désirer vis-à-vis
de l’intérêt supérieur du mineur.
Le psychologue est à même, compte tenu de l’âge de l’enfant, de comprendre et de faire une évaluation de la pensée de l’enfant, de ses souhaits et de ses besoins. Tout enfant a sa propre personnalité qui doit être traduite devant les autorités
judiciaires de façon objective. C’est notamment le psychologue qui peut réaliser
cette tâche, il n’arrive pas à des conclusions qui touchent à l’affaire en jugement,
mais analyse les propos du mineur compte tenu de son âge, de son développement
mental et de la situation dans laquelle se trouve l’enfant. Il fait une évaluation de la
personnalité du mineur dans le contexte de la dynamique d’une situation familiale
donnée, réalise le dit « entretien clinique » (souvent c’est le geste ou l’action qui
exprime la pensée et non seulement la communication verbale) et fait les recommandations/rapports à l’adresse du tribunal.
199
•
Madame Rajae EL MRAHI
Magistrat détachée à la Cour Suprême du Royaume du Maroc
Rapport de la Cour suprême du Maroc
La Convention Internationale des Droits de l’Enfant est une promesse faite
il y a vingt ans, aux enfants, d’un monde plus respectueux de leurs droits.
Elle affirme, en effet, que la recherche d’une société juste et pacifique passe
avant tout par le respect des droits de l’enfant. Elle stipule notamment le droit à la
survie de tous les enfants, partout et en tout temps ; leur droit de réaliser leur potentiel ; d’être protégés contre les préjudices, les mauvais traitements et l’exploitation ;
et de participer pleinement à la vie familiale, culturelle et sociale.
Elle garantit ces droits en établissant des normes relatives aux soins de santé, à l’éducation et aux services sociaux dont doivent bénéficier les enfants. Ces
normes sont les critères qui permettent d’évaluer les progrès accomplis et les États
qui ratifient la Convention s’engagent à élaborer leurs politiques en tenant compte
de l’intérêt supérieur de l’enfant (49).
Tirant son référentiel de la loi islamique et de la Convention Internationale
des Droits de l’Enfant, la situation des droits de l’enfant au Maroc a connu un ensemble de changements quantitatifs et qualitatifs au cours des 15 dernières années
qui s’inscrivent dans un nouvel esprit, avec une vision globale, basée sur une approche qui accorde la priorité au respect des droits de l’Homme en général et au respect
des droits de l’enfant en particulier (50).
A cet égard, les autorités marocaines, sous l’impulsion de Sa Majesté le Roi
Mohammed VI, déploient des efforts coordonnés et soutenus pour promouvoir et
assurer la défense et la promotion des droits de l’enfant.
A ce titre, Sa Majesté Mohammed VI a indiqué dans son message adressé à
la 10ème édition du Congrès National des Droits de l’Enfant , tenu le 25 mai 2004, à
Rabat, je cite : « […]relever les défis […] passe par un dialogue engagé et constructif, pour mettre en place un plan national qui illustre l’intérêt tout particulier que
Nous portons à l’amélioration de la condition des enfants de notre pays, qui sont, du
reste, l’objet de Notre haute sollicitude. Ce plan est appelé à être intégré dans Notre
projet global d’édification d’une société démocratique et moderne, projet dont la
réalisation Nous tient particulièrement à cœur, car porteur des aspirations profondes
de toute une nation… ».
« […]Il vous appartient donc de faire tout ce qui est en votre pouvoir pour
que ce plan national traduise concrètement la volonté qui Nous anime et reflète, sur
(49) http://www.unicef.org/french/specialsession/rights
(50) Guide des droits de l’enfant. Ministère de la justice et UNICEF. 2007. Préface, p. 5.
201
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La défense des enfants à l’intérieur et à l’extérieur des frontières
le terrain, l’action que Nous menons inlassablement en faveur de l’enfance, et ce en
accord avec nos engagements internationaux et notre identité séculaire. Prenez toutes
les mesures qui s’imposent pour que notre pays soit un véritable modèle à suivre en
matière de protection des droits de l’enfant. Nous exhortons toutes les forces vives de
la Nation à s’atteler solidairement à la concrétisation de cet objectif, répondant ainsi à
la volonté commune de Notre Majesté et de Notre peuple fidèle ».
Un développement humain durable ne peut en effet se réaliser si les enfants
d’aujourd’hui, qui sont les femmes et les hommes de demain, sont privés de leur droit
à une vie digne, car les enfants sont avant tout la finalité et l’outil de tout développement humain.
Je cite à ce propos un extrait du discours de Son Altesse Royale la Princesse
Lalla MERIEM, Présidente de l’Observatoire National des Droits de l’Enfant, prononcé lors de la 1ère session du parlement de l’enfant en 1999 ; « ce qui importe ce
n’est pas le monde que nous laisserons à nos Enfants, mais plutôt les enfants que nous
laisserons à ce monde ».
Ainsi, un département ministériel chargé de la Famille, de l’Enfance et des
Personnes handicapées a été créé. Un engagement fort en faveur des enfants s’est
également manifesté au plus haut niveau de l’Etat avec la création de la Fondation Mohamed VI pour la réinsertion des délinquants mineurs et l’existence de l’Observatoire
national des droits de l’enfant (ONDE) présidé par la Princesse Lalla Meriem, sœur
aînée de SA Majesté le Roi Mohammed VI.
Dans la même optique, les réformes législatives et institutionnelles se sont
poursuivies.
Pour les accompagner, des mesures spéciales ont été prises, dont la création
d’un corps chargé de l’enfance au sein de la gendarmerie royale, la nomination d’officiers de la police judiciaire pour mineurs par la Direction générale de la sûreté nationale et la nomination de juges des mineurs au sein des tribunaux.
A l’issue d’un processus de concertation avec tous les acteurs concernés, la
Charte nationale d’éducation et de formation a été adoptée en 1999 (51).
Le Programme de coopération entre le gouvernement du Maroc et l’UNICEF
pour la période 2007-2011 appuie les efforts du Maroc dans ce domaine afin de relever
(51) UNICEF. LA SITUATION DES ENFANTS AU MAROC, Analyse selon l’approche basée sur les droits humains.
Pour un Maroc digne de ses enfants. Etude réalisée par les membres du Centre d’étude en droits humains et démocratie
(CEDHD) – 2006 EL Habib Belkouch , Khadija Marouazi, Nadia Sebti, Editeur : Sophie Boukhari – 2007.
Madame Rajae EL MRAHI
Magistrat détachée à la Cour Suprême du Royaume du Maroc
le défi de la mise en œuvre de la Convention des droits de l’enfant, et dans un cadre
plus global, d’atteindre les Objectifs du Millénaire pour le Développement (52).
La parole de l’enfant devant la justice
Le mot enfant vient du latin « infants » qui signifie « celui qui ne parle
pas ». Toute l’éducation ancestrale des enfants procédait d’une pratique qui leur
demandait d’être sages et de se taire. Telle n’est plus la conception moderne des
relations familiales dans lesquelles l’enfant est appelé à s’exprimer.
Sa parole est entendue, voire attendue par ses père et mère.
Elle l’est aussi par la justice. Victime ou auteur d’un dommage, l’enfant est
invité à donner son point de vue.
Pour traiter de la parole de l’enfant, nous retiendrons la définition qu’en
donne la Convention internationale des droits de l’enfant du 20 novembre 1989
visant « tout être humain âgé de moins de dix-huit ans ».
Ce mineur est devenu depuis peu un acteur à part entière du droit de la famille. Incapable, pendant longtemps sa parole n’accédait guère à la scène juridique,
ses parents portant ses propos à sa place. Il n’était envisagé qu’au travers du droit
de la filiation, donc sous l’angle des liens de parenté. En ce sens, il était entendu
comme le prolongement de ses auteurs.
Tout le mérite de la Convention internationale des droits de l’enfant du 20
novembre 1989 est de mettre l’accent sur le fait qu’il s’agit d’un individu doué de
raison et doté de la parole, en attente d’un rôle actif et non plus seulement passif.
Il doit en effet, avoir la possibilité de devenir un membre productif de la
société. A cette fin, il doit avoir le droit de parler et d’être entendu (53).
Le droit à la parole permet à l’enfant d’intervenir davantage, que ce soit au
sein de sa famille ou devant la justice. Toutefois, s’il prend part aux débats, encore
faut-il s’interroger sur le poids de ses propos, sur la pertinence qu’il y a à l’entendre
ou à l’écouter et sur les suites à y donner.
Le droit à la parole de l’enfant est un acquis moderne et effectif des mineurs
dans le sillage de la Convention internationale des droits de l’enfant.
(52) Op. Citée, p. 19.
(53) www.unicef.org/french/specialsession/rights
203
•
La défense des enfants à l’intérieur et à l’extérieur des frontières
Ce droit n’est cependant pas absolu.
En effet, par sa qualité de mineur, il doit être assisté par ses parents qui filtrent
ses propos. Dans la sphère privée, son discours est reçu dans la mesure du possible.
Cependant, bien des débats perdurent lorsqu’il s’adresse aux autorités judiciaires (54).
La parole de l’enfant victime devant les
juridictions pénales
I. Définition de l’enfant victime
Le souci de respecter les droits humains, et en particulier les droits de l’enfant,
apparaît clairement depuis le début de la décennie 1990.
L’affirmation de l’attachement du Maroc aux droits de l’Homme tels qu’ils
sont universellement reconnus introduite dans le préambule de la nouvelle constitution
de 1992 manifeste cette préoccupation (55).
C’est ainsi que diverses lois consacrent des développements aux situations préjudiciables à l’enfant.
Selon le rapport mondial sur la violence et la santé de 2002 de l’Organisation
Mondiale de la Santé, la violence peut être définie comme : « l’usage intentionnel de
l’autorité ou de la force physique ou la menace de cet usage, contre soi-même, une
autre personne ou contre un groupe ou une communauté qui, soit produit, soit risque
fortement de produire des blessures, la mort, des dommages psychologiques, des infirmités ou des carences ».
Le Comité des droits de l’enfant recommande la définition suivante pour les
études sur la violence à l’encontre des enfants : « la violence inclut toutes les formes
de violence physique ou mentale, blessures ou abus, abandons ou négligences, incluant
les abus sexuels, les brimades dans les écoles et les punitions corporelles» (56).
(54) LA PAROLE DE L’ENFANT, Isabelle Corpart, Maître de conférences à l’Université de Haute Alsace, © RRJ, Revue de
droit prospectif 2005/4, 1809-1819
(55) «Initiative de la réforme législative ». Etudes et recherches. Unicef. Etude réalisée par Michèle ZIRARI (juillet 2004),
p.20-21.
(56) « La protection de l’enfant contre la violence » : bilan législatif et institutionnel. Etudes et recherches. Unicef
1946-2006. Etude réalisée par Najat M’jid et Michèle Zirari en 2005.p.7
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Magistrat détachée à la Cour Suprême du Royaume du Maroc
II. La protection prévue par la loi
Ainsi, assurer une protection efficace de l’enfant contre la violence et un environnement protecteur exige une stratégie qui s’articule autour de plusieurs thèmes (57):
- Coutumes, comportements et pratiques,
- Engagement des pouvoirs publics,
- Discussion franche sur la protection de l’enfant dans les médias
et la société civile,
- Mais surtout un cadre législatif adéquat et sa mise en œuvre
systématique qui sont de nature à renforcer l’environnement protecteur.
Dans ce sens, le code pénal et le code de procédure pénale marocains prévoient des mesures relatives à l’enfant victime d’infraction ou de violence.
A. La protection prévue par le code pénal
En effet, depuis 1958, le code pénal protège l’enfant contre tout mauvais
traitement, allant du mauvais exemple que les parents ou les tuteurs peuvent lui
donner jusqu’à la protection contre toute agression à laquelle il peut être exposé
c’est-à-dire sa protection contre tout ce qui peut nuire à son éducation, à sa moralité,
à son intégrité physique et à sa survie.
L’engagement pris par le Maroc à respecter les droits de l’enfant sur la base
des principes de la Constitution et de la loi Islamique et à traduire la CIDE dans les
faits a rendu nécessaire la promulgation de la loi n° 24-03 en 2003, pour compléter
le code pénal et renforcer le droit de l’enfant à la protection contre toutes les formes
de violence, de négligence et d’exploitation.
Ce texte a été favorablement accueilli dans une large mesure par tous les
acteurs œuvrant dans le domaine des droits de l’enfant (58).
On énuméra dans le tableau suivant les principales infractions prévues par
le code pénal (59) ainsi que les amendements qui y sont introduits concernant essentiellement la vente d’enfants, leur travail forcé et la pornographie mettant en scène
des enfants et qui sont en parfaite concordance avec le texte de la CIDE. [Tableau
disponible sur le site internet de l’AHJUCAF http://www.ahjucaf.org/].
(57) Op.citée p.8.
(58) Guide des droits de l’enfant. Ministère de la justice et UNICEF. 2007, p. 34.
(59) Dahir n° 1-59-413 du 26 novembre 1962 (joumadaII) portant approbation du texte du code pénal, Bulletin Officiel
du 5 juin 1963, p. 843, plusieurs fois modifié et complété notamment récemment par la loi n° 24-03 promulguée par
Dahir n° 1-03-267 du 11 novembre 2003 (16 Ramadan 1424), B.O du 5 janvier 2004, p.121.
205
•
La défense des enfants à l’intérieur et à l’extérieur des frontières
La loi a prévu d’autres mesures destinées à assurer une meilleure prévention ou
détection des mauvais traitements infligés aux enfants :
- Le doublement de la peine (article 299 du code pénal) en cas de
non dénonciation de crime, d’incitation des mineurs à la débauche et
à la prostitution,
- L’introduction de la récidive de délits commis à l’encontre d’enfants mineurs (art. 158.6 du code pénal),
- La lutte contre le travail forcé…
B. La protection prévue par le code de procédure pénale
1. La procédure devant la justice des mineurs
Le code de procédure pénale a consacré son titre 6 du Livre7 à la protection des
enfants victimes de crimes ou de délits, en particulier les articles 510 et 511.
a. Qui saisit le juge ?
D’après une lecture de ces deux articles, la garantie de la protection des mineurs victimes de moins de 18 ans est du ressort du juge des mineurs lorsqu’il s’agit
de délits commis à leur encontre qui relèvent de la compétence du tribunal de première
instance et du magistrat chargé des mineurs en cas de crimes ou de délits connexes
dont la Cour d’appel reste compétente.
Ces deux magistrats peuvent se saisir d’office ou sur réquisition du parquet :
- Le mineur peut déposer directement plainte dénonçant tout comportement dont il est victime,
- De même, les associations œuvrant dans le domaine de la protection de l’enfance, reconnues d’utilité publique, peuvent se constituer
partie civile pour défendre les intérêts de l’enfant victime (art. 7 du
code de procédure pénale),
- Lorsque le mineur a été victime d’une infraction commise à son encontre par l’un de ses parents, son tuteur, son kafil ou toute personne
qui le prend en charge, le délai de prescription court à nouveau et
pour la même durée à partir de la date où le mineur atteint l’âge de
la majorité (art. 5 du CPP).
b. Les mesures pouvant être prises par le juge des mineurs
La protection assurée par le juge des mineurs est de deux ordres :
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Une protection provisoire, c’est-à-dire lorsque l’infraction est commise
sur le mineur
Elle consiste dans la remise du mineur victime à une personne digne de
confiance ou son placement dans une institution privée ou déclarée d’utilité publique habilitée à cet effet ou encore le remettre à un service ou établissement public
chargé de l’assistance à l’enfance.
Ces mesures de protection sont revêtues de l’exécution provisoire.
En cas d’urgence, si l’état de santé du mineur victime de violences nécessite
un examen clinique, tant le juge des mineurs, le magistrat chargé des mineurs que le
parquet peuvent ordonner que le mineur soit soumis à une expertise médicale, psychologique ou psychanalytique pour déterminer la nature et l’ampleur du préjudice
subi par lui et de voir s’il a besoin d’un traitement approprié à son état.
L’effet de cette dernière mesure dure jusqu’au prononcé d’un jugement définitif au sujet du crime ou du délit dont le mineur a été victime.
Une protection à posteriori, c’est-à-dire qui prend effet après le
jugement
Le parquet peut, en effet, déférer l’affaire au juge des mineurs ou au magistrat chargé des mineurs afin de prendre les mesures de protection adéquates chaque
fois que l’intérêt du mineur l’exige.
Pour garantir leur efficacité, ces mesures peuvent être revêtues de l’exécution provisoire.
La décision de justice est susceptible d’appel devant la chambre correctionnelle des mineurs près la Cour d’Appel dans un délai de dix jours. Cet appel
peut être interjeté par le parquet, le mineur lui-même ou ses parents, son tuteur, son
tuteur datif, la personne ayant sa garde, la personne qui le prend en charge ou la
personne à qui il a été confié.
2. La parole de l’enfant faisant l’objet d’une mesure de protection
Quelles sont les mesures de protection dont fait objet l’enfant et quel est son
mot à dire là-dessus ?
a. L’enfant faisant l’objet de Kafala
Le législateur à élaboré un autre cadre juridique contenant des règles spécifiques à la Kafala, en mettant l’accent sur l’intérêt supérieur de l’enfant abandonné.
207
•
La défense des enfants à l’intérieur et à l’extérieur des frontières
Le législateur marocain a réservé à cette Institution tout l’intérêt qu’elle mérite, par l’actuelle législation qui accorde des prérogatives considérables au pouvoir
judiciaire notamment à la place qu’occupent le juge des tutelles et le Ministère public
dans cette Institution.
En effet depuis l’entrée en vigueur de la nouvelle loi du 13 juin 2002, publiée
au Bulletin Officiel du Royaume du Maroc, n° 5036 du 15 septembre 2002 relative
« à la prise en charge (la Kafala) des enfants abandonnés», une procédure judiciaire
prévoit en faveur des enfants sous Kafala, des garanties nouvelles et des critères préalables, pour le recours à ce mode de prise en charge.
Cette mesure, qui n’ouvre droit ni à la filiation ni à la succession, est désormais
de la compétence exclusive de l’autorité judiciaire ; qu’il s’agisse de l’identification
des enfants bénéficiaires, du choix de la famille d’accueil, ou des modalités d’exercice
et de suivi de la mesure.
Les conditions d’une part, tenant à la situation de l’enfant, d’autre part, exigées
des familles d’accueil, la procédure d’attribution de la Kafala, le suivi des mesures
de la Kafala, ainsi que sa cessation sont régis par les trente deux articles de la loi du
13 juin 2002.
Qui peut faire l’objet d’une telle mesure ?
L’enfant faisant l’objet de Kafala est l’enfant abandonné. La définition de l’enfant abandonné est donnée par l’article 1er de la loi n° 15-01 relative à la Kafala :
« est considéré comme enfant abandonné tout enfant de l’un ou l’autre sexe n’ayant
pas atteint l’âge de 18 années grégoriennes révolues lorsqu’il se trouve dans l’une des
situations suivantes :
- être né de parents inconnus ou d’un père inconnu et d’une mère
connue qui l’a abandonné de son plein gré,
- être orphelins ou avoir des parents incapables de subvenir à ses
besoins ou ne disposant pas de moyens légaux de subsistance,
- Avoir des parents de mauvaise conduite n’assumant pas leur responsabilité de protection et d’orientation en vue de le conduire dans
la bonne voie, comme lorsque ceux-ci sont déchus de la tutelle légale ou que l’un des deux, après le décès ou l’incapacité de l’autre,
se révèle dévoyé et ne s’acquitte pas de son devoir précité à l’égard
de l’enfant ».
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La protection prévue par la loi
La déclaration d’abandon
Le Procureur du Roi près le tribunal de 1ère instance du lieu de découverte
ou de résidence de l’enfant, de sa propre initiative ou après avoir été avisé par
des tiers, place provisoirement l’enfant dans un établissement sanitaire ou dans
un centre ou établissement de protection sociale s’occupant de l’enfance, relevant
de l’Etat, des collectivités locales ou des organismes, organisations et associations
disposant de moyens matériels et humains suffisants pour assurer la protection de
l’enfant abandonné.
Il procède à une enquête au sujet de l’enfant et présente la demande de déclaration d’abandon au tribunal. Il entreprend, le cas échéant, les démarches d’inscription à l’état civil.
saire.
Le tribunal procède à toutes les enquêtes et expertises qu’il juge néces-
Si les parents sont inconnus, il prononce un jugement avant dire droit qui
sera affiché pendant 3 mois, accompagné du portrait et des renseignements sur l’enfant dans les bureaux de la collectivité locale et du caïdat du lieu où ce dernier a
été découvert. Si personne ne se présente après ce délai, le tribunal prononce un
jugement par lequel il déclare l’enfant abandonné.
Le juge des tutelles assure la tutelle des enfants abandonnés.
- La prise en charge de l’enfant abandonné : la Kafala.
Définition de la Kafala
Selon l’article 2 de la loi n° 15-01, la Kafala est l’engagement de prendre
en charge la protection, l’éducation et l’entretien d’un enfant abandonné, au même
titre que le ferait un père pour son enfant.
La Kafala ne crée pas de lien de filiation avec l’enfant recueilli et ne confère
aucun droit à la succession.
Procédure d’attribution de la Kafala (articles 14 à 18)
La Kafala est accordée par une ordonnance du juge des tutelles à la personne ou l’organisme désireux de l’assurer qui en fait la demande, après une enquête
qui a pour objet de savoir si cette personne (ou cet organisme) remplit les conditions
fixées par la loi.
209
•
La défense des enfants à l’intérieur et à l’extérieur des frontières
L’ordonnance désigne la personne (ou l’organisme) comme tuteur datif de
l’enfant. Elle est susceptible d’un appel qui est tranché par la Cour d’Appel en chambre du conseil.
L’ordonnance est exécutée par le tribunal de première instance dans les quinze
jours de son prononcé.
L’enfant est remis à la personne ou à l’organisme qui le prend en charge en présence du représentant du ministère public, de l’autorité locale et de l’assistante sociale
concernée le cas échéant. Un procès-verbal est dressé.
A qui peut être confiée la Kafala ?
La Kafala peut être confiée à des époux musulmans majeurs n’ayant pas fait
l’objet d’une condamnation pour infraction portant atteinte à la morale ou commise à
l’encontre des enfants, et remplissant les conditions de moralité, santé et sécurité pour
l’enfant.
Elle peut également être confiée à une femme musulmane remplissant les mêmes conditions.
Elle peut enfin être confiée « aux établissements publics chargés de la protection de l’enfance ainsi qu’aux organismes, organisations et associations à caractère
social reconnus d’utilité publique et disposant des moyens matériels, des ressources et
des compétences humaines aptes à assurer la protection des enfants, à leur donner une
bonne éducation et à les élever conformément à l’Islam ».
Une enquête pour recueillir les renseignements sur la manière dont la Kafala
sera assurée est effectuée par une commission spéciale prévue par l’article 16 de la loi.
Cette commission est composée d’un représentant du ministère public, de l’autorité
gouvernementale chargée des habous et des affaires islamiques, de l’autorité locale et
de l’autorité gouvernementale chargée de l’enfance.
Contrôle de l’exécution de la Kafala (article 19 et 20)
Le juge des tutelles dans la circonscription duquel est situé le lieu de résidence
de la personne assurant la Kafala, est chargé de suivre et de contrôler la situation de l’enfant et de s’assurer que cette personne honore bien les obligations qui lui incombent.
Pour exercer efficacement cette surveillance, il peut faire procéder aux enquêtes qu’il juge utiles, par le ministère public, l’autorité locale, l’assistante sociale ou, de
manière générale, par toute personne compétente.
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Il peut également charger de cette enquête la commission prévue par l’article 16. Les personnes chargées de l’enquête ou la commission peuvent proposer au
juge les mesures qu’ils jugent adéquates, notamment l’annulation de la Kafala.
Au vu de ces rapports, le juge peut ordonner l’annulation de la Kafala.
L’ordonnance qui est susceptible d’exécution provisoire est susceptible
d’appel. L’appel est porté devant la Cour d’Appel statuant en chambre de conseil.
Le tribunal de première instance de la circonscription du lieu de résidence de la
personne assurant la Kafala est chargé de l’exécution de l’ordonnance.
Si les liens du mariage viennent à se rompre entre les époux assurant la
Kafala, le juge des tutelles ordonne à la demande des époux, du ministère public ou
d’office, soit de maintenir la Kafala en la confiant à l’un des époux, soit de prendre
les mesures qu’il estime adéquates.
L’inscription sur les registres d’état civil
L’article 21 de la loi sur la Kafala prévoit que le juge des tutelles adresse,
dans un délai d’un mois à compter de la date de l’ordonnance relative à l’octroi de
la Kafala, à son, annulation ou à sa reconduction, une copie de cette ordonnance à
l’officier de l’état civil auprès duquel est enregistré l’acte de naissance de l’enfant
pris en charge.
Toutefois, la Kafala ne doit pas être mentionnée sur les copies des actes
délivrées à la personne assurant la Kafala ou à l’enfant pris en charge.
Prise en compte de l’opinion de l’enfant
L’article 12 de la loi prévoit que la Kafala d’un enfant âgé de plus de douze
années grégoriennes est subordonnée à son consentement personnel.
Mais ce consentement n’est pas exigé si le demandeur de la Kafala est un
établissement public chargé de la protection de l’enfance, un organisme, une organisation ou une association à caractère social reconnue d’utilité publique.
En outre, l’article 29 de la loi dispose que les parents de l’enfant ou l’un
d’eux peuvent, après cessation des motifs de l’abandon, recouvrer leur tutelle sur
l’enfant, par décision judiciaire.
Le tribunal entend l’enfant qui a atteint l’âge de discernement.
Si l’enfant refuse de revenir à ses parents ou à l’un d’eux, le tribunal prend
sa décision en tenant compte de l’intérêt de l’enfant.
211
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La défense des enfants à l’intérieur et à l’extérieur des frontières
3. L’enfant sous tutelle
La pleine capacité d’exercice s’acquiert à la majorité légale qui est de dix-huit
années grégoriennes révolues, sauf pour le dément, le prodigue ou l’handicapé mental.
a. Comment obtenir l’émancipation ?
Lorsque le mineur atteint l’âge de seize ans et qu’il montre des signes de maturité, il peut demander au tribunal son émancipation. Son représentant légal peut également présenter cette demande s’il constate chez le mineur les dits signes.
L’émancipation implique que le mineur émancipé entre en possession de ses
biens et acquiert la pleine capacité de les gérer et d’en disposer. Ses droits autres que
patrimoniaux restent soumis aux textes juridiques les régissant (art. 218 du Code de la
famille).
b. Un mineur peut- il administrer une partie de ses biens ?
Le mineur doué de discernement, âge de douze années révolues, peut recevoir
de son représentant légal, une partie de ses biens à administrer, à titre d’essai. Il est
autorisé à cet effet par son tuteur, ou suite à une décision du juge chargé des affaires
des mineurs, sur demande du mineur lui-même ou celle du tuteur datif ou testamentaire (art. 226).
c. Qui représente l’incapable ?
La représentation légale s’entend de la tutelle légale, la tutelle dative ou la tutelle testamentaire. On entend par représentant légal :
- Le tuteur légal : qui est le père, la mère majeure en cas d’absence
de père ou de son incapacité, et le juge,
- Le tuteur testamentaire : désigné par le père ou par la mère. Il
convient de produire le testament au juge chargé des affaires des
mineurs qui l’examine et en prend acte, dès le décès du testateur. Le
père et la mère peuvent revenir sur leur testament,
- Le tuteur datif : est la personne désignée par le tribunal pour veiller
sur les affaires du mineur à défaut de père, de mère et de tuteur testamentaire. Le tuteur datif ou testamentaire doivent être capables,
diligents, avisés et honnêtes.
d. Le juge contrôle-t-il le tuteur (le père et la mère) ?
Le contrôle juridictionnel du père et de la mère s’organise comme suit :
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Le tuteur n’est pas soumis au contrôle du juge concernant la gestion et la
disposition des biens du mineur. Si la valeur des biens de l’enfant sous tutelle excède 200 000 dirhams, le tuteur est tenu d’en aviser le juge chargé des affaires des
mineurs. L’enfant ou sa mère peuvent saisir le juge à l’effet d’ouvrir un dossier de
tutelle légale.
Le juge chargé des affaires des mineurs peut abaisser le seuil précité, et ordonner l’ouverture d’un dossier de tutelle légale si l’intérêt de l’enfant sous tutelle
l’exige.
Si un dossier de tutelle légale est ouvert, le tuteur doit présenter un rapport
annuel sur la gestion des biens du mineur, au juge chargé des affaires des mineurs,
leur fructification, et l’attention apportée à son orientation et sa formation.
A l’issue de sa mission, le tuteur doit présenter un rapport détaillé au juge,
sur la situation et la destination des biens du mineur sous tutelle, pour homologation. Le juge s’assure de la sincérité des revenus et des dépenses et de la situation
débitrice ou créditrice du patrimoine du mineur.
e. Quel est le contrôle exercé par le juge sur le tuteur datif et
testamentaire ?
Le tuteur testamentaire ou datif doit présenter au juge chargé des affaires
des mineurs un compte annuel rapportant les différents revenus et dépenses de l’incapable en clarifiant sa situation débitrice ou créditrice.
Si le tuteur datif ou testamentaire refuse de se soumettre à l’injonction du
juge chargé des affaires des mineurs, de donner des explications quant à sa gestion
des biens du mineur, ou s’il refuse de présenter les comptes annuels ou autres, ou
s’il refuse de déposer les biens du mineur encore en sa possession sur un compte
ouvert au nom de celui-ci auprès d’un établissement public; le juge peut demander
au président du tribunal de première instance d’ordonner une saisie conservatoire
sur les biens du tuteur, ou une décision en référé pour placer ses biens sous séquestre, ou fixer une astreinte afin de le forcer à s’exécuter.
Si le tuteur testamentaire ou datif ne s’acquitte pas de sa mission ou s’avère
incapable de le faire, le tribunal peut le démettre ou le révoquer, d’office, à la requête du ministère public ou celle de tout intéressé, après avoir entendu ses explications.
Le tuteur testamentaire ou datif ne peuvent accomplir certains actes qu’avec
l’autorisation du juge chargé des affaires des mineurs ; il en est ainsi de la vente de
biens meubles ou immeubles dont la valeur excède 10 000 dirhams, ou la création
de droits réels sur ces biens, tels l’hypothèque…
213
•
La défense des enfants à l’intérieur et à l’extérieur des frontières
Le partage des biens en copropriété de l’interdit :
Si les copropriétaires et le représentant légal s’accordent sur un projet de partage. Il est soumis au tribunal, qui l’approuve après s’être assuré que le mineur n’est
pas lésé.
A défaut d’accord sur le projet de partage tout intéressé doit déposer une requête à cette fin auprès du tribunal à l’encontre de tous les copropriétaires.
A noter que l’interdit qui atteint l’âge de la majorité ou dont l’interdiction est
levée, conserve son droit d’intenter toutes actions relatives aux comptes et aux actes
préjudiciables à ses intérêts, contre le tuteur testamentaire ou datif ou contre toute personne ayant été chargée de veiller à ses intérêts.
Lesdites actions se prescrivent deux ans après que l’interdit a atteint sa majorité ou après la levée de l’interdiction, sauf en cas de faux, dol ou recel de documents,
auxquels cas lesdites actions se prescrivent une année après qu’il en a eu connaissance
(art. 263) .
4. La parole de l’enfant dans le cadre de la séparation judiciaire de
ses parents
Le 3 février 2004, le Parlement marocain a adopté le nouveau code de la famille marquant ainsi la fin du code de statut personnel.
La réforme qui vient de se produire est le produit conjugué d’une volonté politique et d’un combat inlassable mené par plusieurs acteurs associatifs dont le rythme
s’est accéléré depuis la fin des années 1990.
Cette réforme que certains qualifient d’historique par rapport à celle de 1993,
est sous-tendue par de nouveaux principes qui y introduisent plus d’équité, une avancée perceptible vers l’égalité dans les relations hommes femmes et une meilleure prise
en compte des intérêts des enfants.
Le préambule du code de la famille intègre une grande partie du discours prononcé par SA MAJESTE LE ROI MOHAMMED VI lors de la présentation du projet
du code devant le parlement le 10 octobre 2003.
Il s’agit de : « préserver les droits de l’enfant en y insérant les dispositions
pertinentes des conventions internationales ratifiées par le Maroc et en garantissant
l’intérêt de l’enfant ».
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En effet, pour la première fois, une référence explicite a été faite à l’harmonisation de la législation familiale avec les conventions internationales.
Sur quatre cents articles du code de la famille, plus de soixante-dix font référence aux enfants sous diverses appellations : enfant(s), garçon et fille, mineur(s),
interdit, incapable…
Les enfants étant une composante essentielle de la famille, le code de la famille leur a consacré un article spécial ; c’est l’article 54 qui résume les droits dont
les parents doivent s’acquitter à leur égard en matière de survie, développement
et protection en invoquant la responsabilité de l’Etat et le rôle du ministère public
dans la préservation de ces droits s’inspirant ainsi de la CIDE.
Article 54 du Code de la famille
a. Droits de survie
- Protection de leur vie et de leur santé par la prévention et les
soins (al.4),
- Préservation de leur identité (al.2),
- Filiation, garde et pension alimentaire (al.3).
b. Droits de développement
- Orientation religieuse (al.6),
- Education fondée sur la bonne conduite et les valeurs d’honnêteté,
- Enseignement et formation les habilitant à accéder à la vie active et être membre utile de la société, et pour ce faire, préparation
des conditions adaptées à la poursuite des études compte tenu de
leurs facultés mentales et physiques.
c. Droits de protection
- Prise de toutes les mesures nécessaires à la croissance normale
des enfants en préservant leur intégrité physique et psychologique,
- Prévention de la violence entraînant des dommages corporels et
moraux,
- Prévention de toute forme d’exploitation préjudiciable aux intérêts de l’enfant,
- Protection spécifique des enfants handicapés compte tenu de
leur état.
215
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La défense des enfants à l’intérieur et à l’extérieur des frontières
L’article 54 prévoit que « lorsque les époux se séparent, ces devoirs sont répartis entre eux conformément à ce qui est prévu en matière de garde.
L’Etat est responsable de la prise de mesures nécessaires à la protection des
enfants, à la garantie et à la préservation de leurs droits conformément à la loi.
sus ».
Le ministère public veille au contrôle de l’exécution des dispositions ci-des-
Ainsi, se trouve préservé le principe de l’intérêt supérieur de l’enfant tel que
prévu par l’article 3 de la CIDE.
Plusieurs articles du Code de la famille utilisent explicitement le terme « intérêt de l’enfant » dont certains concernent particulièrement les domaines où les enfants
se trouvent dans une situation de grande fragilité, et c’est dans le cas de la séparation
des parents que le Code de la famille se montre particulièrement soucieux de l’intérêt
de l’enfant.
En effet, l’exemple de l’intervention judiciaire auprès des enfants est particulièrement pertinent pour repérer les conséquences d’une parole plus ou moins bien reçue. Les premiers concernés, en nombre, sont les enfants dont les parents se séparent.
d. En cas de divorce
« Le recours à la dissolution des liens du mariage par le divorce ou le divorce
judiciaire ne doit avoir lieu qu’exceptionnellement et en observant la règle du moindre
mal, et ce, du fait que cette dissolution entraîne la dislocation de la famille et porte
atteinte aux enfants » d’après les termes de l’article 70 du Code de la famille.
La demande d’autorisation de faire constater le divorce doit mentionner le
nombre d’enfants, leur âge, leur situation scolaire et sanitaire.
Le requérant doit produire les pièces afférentes à sa situation matérielle (art. 80).
Le tribunal peut aussi recourir à l’expertise si nécessaire.
Le tribunal peut prendre toutes les mesures, y compris la délégation de deux
arbitres, du conseil de la famille ou de quiconque qu’il estime qualifié à réconcilier les
conjoints.
S’il y a des enfants, le tribunal doit effectuer deux tentatives de réconciliation
entre les parents à 30 jours d’intervalle. (art. 82).
En cas d’échec des réconciliations, le père doit déposer à la caisse du tribunal,
dans un délai de 30 jours, un montant fixé par le tribunal qui couvre les droits dus aux
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enfants (art. 83). Ce montant doit tenir compte du niveau de vie et d’instruction des
enfants avant le divorce (art. 85).
Si le mari ne dépose pas le montant fixé dans les délais arrêtés, le juge considère que le mari a renoncé à son intention de divorcer et classe le dossier (art. 86).
En cas de divorce par consentement mutuel ou moyennant compensation,
les parents ne peuvent s’accorder sur des conditions qui portent préjudice aux intérêts des enfants (art. 114) et le tribunal intervient dès qu’il est question du droit de
l’enfant.
Si la mère est insolvable, elle ne peut donner en contrepartie, pour obtenir
le divorce moyennant compensation, toute chose qui se rapporte aux droits des enfants ou leur pension alimentaire. Si la mère divorcée qui a donné en compensation
la pension alimentaire de ses enfants devient insolvable, la pension redevient à la
charge du père (art. 119).
Lorsque le litige entre époux est soumis au tribunal et que la cohabitation
devient impossible au cours du procès, le tribunal prend les dispositions nécessaires à l’égard des enfants y compris le choix d’habiter chez l’un des proches
parents de l’épouse ou de l’époux, et ce, dans l’attente du jugement. Ces mesures
sont immédiatement exécutoires sur minute par l’intermédiaire du ministère public
(art. 121).
Quelle que soit la forme de dissolution des liens de mariage, le jugement
établit par le tribunal doit mentionner, entre autres, si la femme est enceinte (art. 88),
le nom, l’âge de la personne chargée de la garde, l’organisation des visites et le
montant de la pension alimentaire.
La dissolution des liens du mariage est un choix fait par les parents conjointement ou sur demande de l’un d’eux. Mais pour les enfants, c’est souvent un traumatisme qu’ils subissent. Le code tente de limiter l’effet négatif en instaurant des
mécanismes permettant à l’enfant de garder le contact avec ses deux parents.
e. La garde
La garde « consiste à préserver l’enfant de ce qui pourrait lui être préjudiciable, l’éduquer et veiller à ses intérêts » d’après l’article 163 du code de la famille.
C’est une obligation des deux parents durant la période du mariage et jusqu’à la majorité légale (18 ans).
Avec le nouveau code de la famille, la garde a été repensée en termes de
droits de l’enfant, plus que celui des parents ou proches auxquels elle est confiée.
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La défense des enfants à l’intérieur et à l’extérieur des frontières
En effet, au cas où la relation conjugale prend fin, la garde est confiée en premier lieu à :
- La mère,
- Puis au père,
- Ensuite à la grand-mère maternelle.
Et en cas d’empêchement, le juge décide de la confier au plus apte parmi les
proches de l’enfant à assumer cette responsabilité en prenant en considération l’intérêt
de celui-ci (art. 171).
L’opinion de l’enfant est invoquée explicitement dans l’article 166.2 du code
de la famille.
D’après cet article, lorsqu’il est mis fin à la relation conjugale, l’enfant qui a
atteint l’âge de 15 ans révolus, a le droit de choisir lequel de son père ou sa mère assurera sa garde.
A défaut du père et de la mère, l’enfant peut choisir l’un de ses proches parents
tels qu’ils sont déterminés à l’article 171, à savoir sa grand-mère maternelle ou le plus
apte des proches parents.
Dans ce dernier cas, les deux conditions suivantes doivent être remplies :
- Le choix ne doit pas être incompatible avec l’intérêt de l’enfant,
- Le représentant légal doit donner son consentement à ce choix.
Au cas où la seconde condition n’est pas remplie, l’affaire est soumise au tribunal pour y statuer compte tenu de l’intérêt de l’enfant, soit par l’approbation de son
choix, soit par la désignation de la personne chargée d’assurer sa garde.
L’intérêt de l’enfant est déterminant dans le choix de la personne à qui la garde
sera confiée qui devra satisfaire plusieurs conditions préalables.
En effet, d’après l’article 173 du code de la famille, le dévolutaire de la garde
doit faire preuve d’intégrité, être digne de confiance et être apte à élever l’enfant sous
sa garde.
Cet article met à la charge de la justice l’obligation de s’assurer des obstacles
qui rendent le dévolutaire de la garde inapte à assumer la responsabilité inhérente à
cette mission.
Le tribunal peut faire appel aux services d’une assistante sociale en vue d’élaborer un rapport sur le logement de la personne gardienne et sur les conditions dans
Madame Rajae EL MRAHI
Magistrat détachée à la Cour Suprême du Royaume du Maroc
lesquelles elle subvient aux besoins de première nécessité, matériels et moraux de
l’enfant gardé (art. 172).
La personne en charge de la garde est donc tenue de « prendre toutes les
dispositions nécessaires à la préservation et à la sécurité tant physique que psychologique de l’enfant soumis à la garde » (art. 163).
Elle doit également « surveiller l’enfant dans ses devoirs scolaires »
(art.169).
Dans le même sens, et afin d’assurer la protection et l’entretien de l’enfant,
le législateur impose aux « père, mère et proches parents de l’enfant soumis à la
garde et à tout tiers, l’obligation d’aviser le ministère public de tous les préjudices
auxquels l’enfant serait exposé » chez son gardien en vue d’en saisir le tribunal qui
doit prendre les mesures appropriées, y compris la possibilité de recours à la déchéance du droit de garde quant à la personne qui l’exerce (art. 177).
L’une des nouveautés du code est le fait que le remariage de la mère chargée
de la garde de son enfant n’entraîne pas la déchéance de son droit de garde dans les
conditions qui font particulièrement référence à l’intérêt de l’enfant.
Il s’agit notamment des cas suivants (art. 175) :
- Si l’enfant n’a pas dépassé l’âge de 7 ans ou si sa séparation de
sa mère lui cause un préjudice,
- Si l’enfant soumis à la garde est atteint d’une maladie ou d’un
handicap rendant sa garde difficile à assumer par une personne
autre que sa mère,
- Si son époux est un parent de l’enfant avec lequel il a un empêchement à mariage ou s’il est son représentant légal,
- Si elle est la représentante légale de son enfant.
En effet, lorsque l’enfant dépasse l’âge de sept ans, la déchéance du droit
de garde ne peut avoir lieu d’office, mais elle est subordonnée à l’introduction, par
toute personne intéressée, d’une action devant le tribunal qui doit tenir compte, lors
de l’examen de la demande, de l’intérêt de l’enfant et du souci de lui éviter tout
préjudice pouvant résulter de sa séparation de sa mère.
Quand au changement de résidence, à l’intérieur du Maroc, de la femme qui
assume la garde de l’enfant ou du représentant légal de ce dernier, il n’entraîne pas
la déchéance de la garde, sauf en cas de motifs avérés pour le tribunal, compte tenu
de l’intérêt de l’enfant gardé, des conditions particulières du père ou du représentant légal et de la distance séparant l’enfant de son représentant légal (article 178).
219
•
La défense des enfants à l’intérieur et à l’extérieur des frontières
Pour ce qui est du voyage de l’enfant gardé, le tribunal peut, à la demande du
ministère public ou du représentant légal de l’enfant soumis à la garde, prévoir, dans
la décision accordant la garde, ou par une décision ultérieure, l’interdiction que l’enfant soit emmené en voyage à l’extérieur du Maroc sans l’accord de son représentant
légal.
Le ministère public est chargé de notifier aux autorités compétentes la décision
d’interdiction, afin que les mesures nécessaires soient prises pour en assurer l’exécution.
En cas de refus du représentant légal de donner son accord pour emmener
l’enfant en voyage à l’extérieur du Maroc, le juge des référés peut être saisi en vue
d’obtenir une autorisation à cet effet.
Aucune suite ne pourra être donnée à cette demande s’il n’est pas assuré que le
voyage projeté revêt un caractère temporaire et que le retour de l’enfant au Maroc est
garanti (article 179).
D’après l’article 186, pour l’application des dispositions relatives à la visite de
l’enfant soumis à la garde, le tribunal tient compte de l’intérêt de l’enfant soumis à la
garde.
f. La pension alimentaire
La pension alimentaire est un droit du aux enfants. Elle comporte notamment
« l’alimentation, l’habillement, les soins médicaux et tout ce qui est habituellement
considéré comme indispensable, ainsi que l’instruction des enfants… » (article 189).
Les droits à pension alimentaire dus aux enfants sont fixés en tenant compte de
leurs conditions de vie et de leur situation scolaire avant le divorce selon l’article 85
du code de la famille.
La durée de la pension s’étale jusqu’à la majorité. Elle va jusqu’à vingt-cinq
ans pour les étudiants et est indéterminée pour les enfants handicapés. Pour la fille, elle
ne perd son droit à la pension alimentaire que si elle dispose de ses propres ressources
ou lorsque son entretien incombe à son mari (article 198).
L’une des grandes nouveautés du code est celle du délai accordé pour statuer
qui est un d’un mois maximum.
Le tribunal détermine les moyens d’exécution du jugement ordonnant la pension alimentaire et les charges de logement à imputer sur les biens de la personne
astreinte à la pension ou ordonne le prélèvement à la source sur ses revenus ou sur son
Madame Rajae EL MRAHI
Magistrat détachée à la Cour Suprême du Royaume du Maroc
salaire. Il détermine, le cas échéant, les garanties à même d’assurer la continuité du
versement de la pension.
Le jugement ordonnant le service de la pension alimentaire demeure en
vigueur jusqu’à ce qu’un autre jugement lui soit substitué ou qu’intervienne la déchéance du bénéficiaire de son droit à pension (article 191).
Par ailleurs, pour garantir la régularité de versement de la pension, un avant
projet de Caisse d’entraide familiale est en cours.
Il est à noter que si la capacité pour ester en justice est fixée à l’âge de majorité qui est de dix-huit ans, il existe toutefois une dérogation à cette règle consacrée
par la jurisprudence marocaine, en particulier celle de la Cour Suprême.
En effet, la Haute Cour est intervenu par acte de jurisprudence en faveur de
la protection du droit de l’enfant à porter plainte pour revendiquer ses droits, afin de
préserver son intérêt supérieur, en affirmant que : « le mineur est habilité à porter
plainte contre son tuteur pour recevoir la pension alimentaire » car cela fait partie
des actions qui lui sont bénéfiques, sans l’assistance de son tuteur.
g. Le logement
Selon l’article 168, les dépenses du logement des enfants soumis à la garde
sont évaluées de façon distincte de la pension alimentaire, de la rémunération due
au titre de la garde et des autres frais.
Le père doit assurer à ses enfants un logement ou s’acquitter du montant du
loyer dudit logement tel qu’estimé par le tribunal sous réserve des dispositions de
l’article 191 ci-après.
L’enfant soumis à la garde ne peut être astreint à quitter le domicile conjugal
qu’après exécution par le père du jugement relatif à son logement.
Le tribunal fixe, dans son jugement, les mesures à même de garantir la
continuité de l’exécution de ce jugement par le père condamné.
Les moyens audiovisuels : enregistrement de la parole de l’enfant et visioconférence
La législation marocaine ne reconnaît pas ce genre de procédés lors des
procès impliquant des mineurs.
221
•
Madame Svetlana CAITAZ
juge à la Cour suprême de justice de Moldavie
Rapport de la Cour suprême de justice de Moldavie
Le Parlement de la République de Moldavie a ratifié la Convention internationale relative aux droits de l’enfant de 20 novembre 1983 le 12 décembre 1990,
et s’est engagé à protéger les enfants contre toute forme de discrimination, leur
assurer la sécurité sociale et des bonnes conditions de développement intellectuel
et physique.
La première étape à cet égard a été l’adoption le 15 décembre 1994 de la
loi n 338-XIII sur les droits de l’enfant - une action qui précise le statut juridique
de l’enfant comme un sujet indépendant et qui, représente le « noyau » du paquet
législatif de Moldavie dans le domaine de la protection de l’enfant.
o Ensuite, c’était la ratification d’un certain nombre d’autres actes internationaux, visant la protection de l’enfant tels que :
- Convention sur la protection des enfants et la coopération sur
l’adoption internationale du 29 mai 1993, en vigueur le 29 janvier 1998,
- Convention sur les aspects civils de l’enlèvement international
d’enfants du 25 octobre 1980, en vigueur pour la République de
Moldavie le 1er juillet 1998,
- Convention européenne sur la reconnaissance et l’exécution des
décisions relatives à la surveillance des enfants et la restauration
de la surveillance des enfants du 20 mai 1980, en vigueur pour le
1er mai 2004,
- Convention européenne sur le statut juridique des enfants nés
hors mariage du 15 octobre 1975, en vigueur le 15 juin 2002, etc.
et l’adaptation des normes de la législation nationale aux normes
internationales dans le domaine et en particulier aux normes européennes.
Les traités internationaux auxquels la Moldavie a adhère est partie sont devenus une partie intégrante de la législation nationale et en cas de désaccord entre
les pactes et traités internationaux sur les droits de l’enfant, comme prévu la Constitution de RM, les traités internationaux ont la priorité.
Malgré les possibilités réduites et les difficultés qui existe chez nous. Il y
a certains progrès dans la mise en œuvre de la Convention de l’ONU relative aux
droits de l’enfant, l’amélioration du bien-être des enfants, leur protection sociale.
223
•
La défense des enfants à l’intérieur et à l’extérieur des frontières
Pourtant il reste encore une série de problèmes urgents, liés à la protection des
enfants en difficulté, comme :
- la prévention et la lutte contre la violence, l’abus et la négligence
envers les enfants (y compris envers ceux dont les parents sont partis
travailler à l’étranger),
- la réinsertion sociale des enfants des rues,
- la lutte contre la traite des enfants,
- le soutien social efficace aux familles dans le besoin,
- l’assurance de respect des droits des enfants dans la région de
Transnistrie.
Une attention prioritaire est accordée au problème de la participation des enfants à la prise des décisions qui les concernent-à tous les niveaux de la société et a
leurs relations avec toute institution pertinente, assurant ainsi l’intérêt de l’enfant.
I. La notion « d’intérêt de l’enfant »
Tout d’abord, il convient de mentionner que la législation de notre pays n’a pas
défini la notion d’intérêt de l’enfant parce que le concept adopte sous forme schématique n’aurait pas eu la finalité escomptée. La réalité de la vie quotidienne est beaucoup
plus large et plus imprévisible que le législateur pourrait prévoir. Au tour du phénomène
de « l’intérêt de l’enfant » on met en évidence et on précise d’autres explications quand
on adopte une solution pour un enfant et que le législateur a évité une définition.
Dans ce domaine, en essayant de rester immobile le phénomène dans les définitions il n’est pas nécessaire, important étant que, dans le langage courant l’expression
est fréquemment utilisée en tout ce qui ce concerne des actions par rapport à un enfant
et pour un enfant. Ainsi, les droits des enfants doivent être considérés comme un tout
cohérent. De cette façon, les principes non-discrimination, du droit à la vie, la survie
et le développement, la consultation et le respect des opinions des enfants sont fondées
sur les principes généraux, qui sont de base, quand on établi les intérêts de l’enfant
dans une situation particulière ou d’un groupe d’enfants, à long et à court terme. Le
développement harmonieux, le respect des droits fondamentaux est l’intérêt supérieur
de l’enfant. La tâche d’identifier et d’évaluer correctement l’intérêt de l’enfant se refera non seulement au juge, mais, également, a toutes les parties concernées (assistants
sociaux, policiers, avocats, procureurs, famille d’accueil, les engages dans les centres
des familles d’accueil et, surtout les parents). L’intérêt supérieur de l’enfant doit être
considéré comme une priorité dans toutes les actions destinées aux enfants, y compris
celles entrepris par les tribunaux, les institutions, administratives ou législatives.
Madame Svetlana CAITAZ
juge à la Cour suprême de justice de Moldavie
L’utilisation de la notion « l’intérêt de l’enfant » dans la législation de la
République de Moldavie.
La loi concernant les droits de l’enfant no 338-XIII du 15 décembre 1994
établit la possibilité de limiter des droits garantis dans le cas où les intérêts de l’enfant le nécessitent. Ainsi, l’article 8 de la loi établit que l’État garantit à l’enfant
capable de formuler ces opinions, le droit d’exprimer librement ses opinions sur
tous les problèmes qui le concernent. L’opinion d’un enfant de dix ans est prise en
considération, si elle n’est pas contraire à ses intérêts. De même, conformément à
l’article 16 tout enfant a le droit de vivre dans la famille, de connaître ses parents,
de recevoir leurs soins, de cohabiter avec eux, a l’exception ou la séparation d’avec
un parent ou des deux parents est nécessaire dans l’intérêt de l’enfant. L’article 17
établit que l’enfant séparé d’un parent ou les deux parents, habitant en Moldavie ou
dans un autre pays, a le droit d’entretenir régulièrement des relations personnelles
et des contacts directs avec ses deux parents si ce n’est pas au détriment de ses intérêts.
Un autre acte législatif qui utilise de la notion d’intérêt de l’enfant est le
Code de la famille no 1316-XIV du 26 octobre 2000. Ainsi, l’article 62 du Code
dispose que : « Les droits des parents ne peut s’exercer contraire à l’intérêt de leur
enfant ». De cette façon, le législateur institue une garantie juridique importante,
qui vise à prévenir le détournement de l’autorité parentale à son objectif et son utilisation par les parents dans leur propre intérêt : également en assurant une protection
efficace des intérêts des mineurs contre les abus éventuels des parents.
L’intérêt de l’enfant mineur signifie l’intérêt personnel du mineur, qui varie
d’un enfant à l’autre, et les intérêts civiques qui se reflètent dans la façon dont l’enfant est éduqué par les parents.
Ainsi, le terme « intérêt du mineur » peut-être défini en fonction de l’obligation légale des parents d’élever leurs enfants, les soins de santé physique, morale
et intellectuelle, conformément aux objectifs de la société, pour le rendre disponible
pour la société.
En même temps, la façon dont les parents assurent aux enfants les orientations et les conseils, a ses limites : elle doit être « adéquate », selon le « développement des capacités de l’enfant ».
Le législateur cherche à protéger les intérêts de l’enfant, même dans la situation lorsque le mariage entre les parents a été contracté avec la violation des normes de droit. Ainsi, si le résultat d’un mariage illégitime est un enfant, il s’agit d’un
conflit d’intérêt : d’une part, il y a un intérêt général qui a été violé, ce qui provoquerait l’application de nullité absolue, et, d’autre part, l’intérêt de la protection des
225
•
La défense des enfants à l’intérieur et à l’extérieur des frontières
mineurs résultat de ce mariage. Entre ces deux intérêts, la loi a opté pour la seconde,
car elle considère que la priorité devrait être donnée aux intérêts de l’enfant, de sorte
que le mariage soit maintenu. Selon l’article 44 du Code de la famille, la déclaration
de nullité du mariage ne porte pas atteinte aux droits des enfants nés de ce mariage ils
conservent la situation juridique des enfants de leur mariage. L’objection qui pourrait
apporter dans ce contexte de répondre que la loi a jugé que la naissance d’un enfant, ce
qui en soi a une influence positive sur les relations entre époux, est digne d’être envisagée pour éviter la dissolution de ce mariage. Le mariage est maintenu et si l’enfant
était mort-né ou a été interrompu au moment quand la femme est enceinte parce que
les deux situations prouvent que, malgré l’âge requis par la loi, les époux en question
peuvent avoir des relations normales matrimoniales et la présomption d’impuberté est
enlevée.
En terme d’article 67 Code de la famille, les parents peuvent être privés de
droits parentaux, y compris si ils ont commis des crimes contre la vie et la santé des
enfants, ou de l’époux et dans d’autres cas, lorsque les intérêts de l’enfant l’exigent.
Les parents privés de leurs droits parentaux, en vertu de l’article 70 du même
code, peuvent être rétablis des droits si, les circonstances l’arrêt de circonstances qui
ont conduit à leur déchéance des droits ont cessé et si la restauration est dans l’intérêt
de l’enfant.
Ainsi, toute limite imposée sur la communication entre le parent et l’enfant
doit être fondée sur des motifs pertinents et suffisants et tenir compte des intérêts de
l’enfant et la possibilité d’une réunion ultérieure de la famille.
On rencontre des limitations également dans les normes régissant les relations
juridiques de l’entretien. Par exemple, le paragraphe 5 de l’article 94 du Code de la
famille, prévoit le droit de l’organe compétent de la tutelle et la curatelle pour réclamer
la reconnaissance de la nullité du contrat d’entretien de pension si le contrat contraire
aux intérêts des enfants mineurs ou majeurs mais frappé d’incapacité.
Très compliqué, ce qui est l’établissement de l’intérêt de l’enfant, sont les
conflits sur l’éducation, qui surgissent entre les parents et les autres, en particulier,
qui entretiennent l’enfant hors la loi, ou la décision judiciaire (souvent l’éducateur est
quelqu’un de parents proches). Ce litige est spécifique dans les droits inégaux pour
les parents, parce que la mère, le père ont la priorité sur la formation personnelle de
leurs enfants. Ici, le différend est réglé, tout d’abord en tenant compte des intérêts de
l’enfant, ou qui peut créer de meilleures conditions d’éducation, si le retour de l’enfant
aux parents est rationnel en termes d’exigences pédagogiques. Le tribunal est en droit
de refuser aux parents la transmission de l’enfant aux autres, s’il conclut qu’une telle
transmission est en contradiction avec les intérêts du mineur.
Madame Svetlana CAITAZ
juge à la Cour suprême de justice de Moldavie
Selon le point 2 article 51 du Code de la famille et de l’article 16 de la Loi
concernant les droits de l’enfant « Chaque enfant a le droit de vivre dans la famille,
de connaître ses parents, pour recevoir leurs soins, à cohabiter avec eux, excepte les
cas où la séparation d’un parent ou des deux parents est nécessaire dans l’intérêt de
l’enfant ». Du contenu de cette disposition résulte que les enfants mineurs vivent
d’habitude avec ses parents, mais en pratique, ce droit ne peut pas souvent pas être
atteint par les enfants parce que les parents vivent séparément - durant le mariage et
après la procédure de divorce.
Si, après l’invocation de la demande en divorce, les époux ne vivent pas ensemble, les épouses peuvent présenter des réclamations de la garde temporaire des
enfants mineurs pour entretien et éducation, et quand l’un des époux ne nécessite
pas de prendre les mesures appropriées sur la garde et la pension alimentaire, le
tribunal va discuter d’office. Contrairement à d’autres mesures, la garde des enfants
à l’entretien et à l’éducation est plus complexe parce que, pour sa réalisation, le tribunal doit prendre en compte plusieurs facteurs, tels que l’âge, les intérêts de l’enfant, l’attachement de l’enfant à des parents, etc. qui ne peuvent pas être appréciés
rapidement. Pour réaliser ces activités, le droit familial ne prévoit pas des critères
spécifiques et des conditions, c’est pourquoi les juridictions, en garde temporaire
des enfants à l’entretien, tiendront compte des conditions de l’article 63 du Code
de la famille, qui stipule: « l’attachement aux parents de chaque enfant, aux frères
et sœurs, âge de l’enfant, les qualités morales des parents, la relation entre chaque
parent et l’enfant, la possibilité de parents de créer des conditions adéquates pour
l’éducation et le développement de l’enfant ».
Les intérêts des enfants mineurs, eux aussi, ont un caractère complexe, lié
non seulement aux possibilités matérielles des parents, mais surtout à l’âge et le
sexe de l’enfant, l’occupation et le comportement des parents. Ainsi, la garde des
enfants mineurs à l’entretien, le tribunal doit donner la priorité au degré d’affection
et d’intérêt que les parents ont exprimé à l’enfant et les liens émotionnels entre
parents et enfants. Critères d’évaluer des intérêts de l’enfant mineur, donc, limités
uniquement à la richesse matérielle et a un traitement approprié. Il reflète le point
de vue de la façon dont l’enfant sera traité, et de l’affection que l’enfant pourrait
trouver chez l’un des parents.
Bien que certaines mesures ont été prises en charge des intérêts des mineurs dans un procès de divorce, elles sont provisoires, car ils sont susceptibles de
changer à tout moment si les circonstances considérait initialement envisagées ont
changé et l’intérêt du mineur plaide pour un tel changement.
En particulier, la notion d’intérêt de l’enfant est utilisée par le législateur
pour élaborer des règles juridiques régissant des aspects d’une adoption nationale
227
•
La défense des enfants à l’intérieur et à l’extérieur des frontières
ou internationale. Les citoyens de Moldavie vivant dans le pays, qui veulent adopter
un enfant citoyen de Moldavie, fera une demande d’adoption devant le tribunal du
domicile (lieu de séjour) de l’enfant ou, si c’est dans l’intérêt de l’enfant, de leur
domicile (article 286 du Code de procédure civile). Ils vont considérer, en particulier, que c’est dans l’intérêt de l’enfant qu’il se trouve dans la famille de ses parents,
ou des parents qui souhaitent l’adopter ; la cohabitation des enfants avec l’époux
(épouse) de père, qui souhaite l’adopter. Afin de vérifier si l’adoption est conforme
aux intérêts des enfants et il n’y a pas d’obstacles juridiques à l’adoption, l’organe
de tutelle et curatelle doit constituer un comité, ce qui rendra une enquête, dont le
résultat doit donner une image concret sur la personne qui demande l’adoption et sa
famille. Il deviendra clair, en particulier, les données caractérisant cette personne,
sa capacité à éduquer les enfants, le logement et les conditions de vie, les questions
qui seront reflétées dans un procès-verbal. Dans le procès-verbal on produira un
avis favorable ou défavorable de l’adoption, qui, selon l’article 288 du Code de
procédure civile, doit être jointe au dossier.
Le but de tout projet d’adoption est l’intérêt de l’enfant, qui est la condition la plus importante de faire l’acte juridique de l’adoption. L’intérêt d’adoptif
doit comprendre que l’adoptant est tenu de présenter des garanties morales et les
conditions matérielles nécessaires pour assurer le développement harmonieux de
l’enfant. Il faut donc estimer à satisfaire les intérêts personnels non patrimoniales
de l’adoptif, ainsi que la propriété de celui-ci. L’adoptant doit trouver dans la famille adoptive une ambiance familiale favorable pour le développement de ses capacités physiques et morales, pour un enseignement satisfaisant. L’adoption est une
possibilité pour l’enfant à la vie familiale qui est dans l’intérêt de l’enfant et qui est
essentiel. Tous les autres résulte de cet intérêt ou de satisfaire cet intérêt.
La loi interdit l’adoption aux personnes en vertu d’un intérêt matériel ou
d’autre intérêt et qui cherche à obtenir une adoption fictive. Cette interdiction signifie, premièrement, que l’adoption est faite dans l’intérêt des enfants mineurs,
d’intérêt personnel, moral, spirituel et non des intérêts patrimoniaux ou pour obtenir des installations. Comme preuve du caractère fictif de l’adoption peut servir
la poursuite par le candidat à l’adoption des fins lucratives contraire à l’intérêt des
enfants, y compris l’obtention des biens de l’adoptif, pension ou une aide matérielle
qui lui est due, en facilitant le paiement pour une catégorie particulière de services,
un ou plusieurs des espaces résidentiels ci-dessus, amélioration des conditions de
logement, sans intention réelle d’exercer les obligations prises par la personne qui
adopte un enfant.
La possibilité d’adoption d’un enfant est un élément de la capacité juridique
en matière familiale et non pas un droit subjectif des citoyens, par conséquent, le
tribunal prend la décision en cas il a été constaté que par la réalisation des condi-
Madame Svetlana CAITAZ
juge à la Cour suprême de justice de Moldavie
tions de fond et de contrôle de l’absence des obstacles, l’acte juridique d’adoption
coïncide à l’intérêt de l’enfant à être élevé et éduqué dans une famille, de lui assurer
l’amour et les soins parentaux.
II. La parole de l’enfant devant la justice
A. Audition des mineurs dans les causes pénales
Partant de la pratique actuelle, les mineurs sont entendues comme témoins,
victimes ou délinquants dans des cas particuliers des crimes avec violence : meurtres, application des blessures, de viol, de commettre des actions perverses (les
deux derniers cas, en particulier en tant que victime), rarement les dossiers de vol,
de vol qualifié et d’autres infractions.
L’audition de l’accusé mineur est faite en vertu de l’article 479 du Code de
procédure pénale, tenant compte du fait que :
- l’audition ne prendra pas plus de deux heures sans interruption,
et le total ne dépasse pas quatre heures par jour,
- la participation d’un avocat, représentant légal et un éducateur
ou un psychologue à l’audience est nécessaire,
Le même avocat ne peut pas être codéfendeur de l’accusé mineur et de
l’adulte qui l’a amené à commettre le crime.
Avant de commencer l’audition du mineur, le pédagogue ou le psychologue
a le droit, avec le consentement du tribunal, de formuler des questions pour l’accusé
mineur et enfin, à prendre connaissance et à exprimer leurs commentaires par écrit
sur la plénitude (l’exhaustivité) et l’exactitude des documents, faisant la remarque
au procès-verbal de l’audience.
Le représentant légal de l’accusé mineur participe aux séances de tribunal
conformément a l’article 480 CPP, exerçant ses droits et obligations en vertu de
l’article 78 CPP.
Dans le cas où le défendeur n’a pas de représentant légal, le tribunal désigne
d’office comme représentant légal, l’autorité de tutelle. À cet égard, se rendre une
décision motivée sur la reconnaissance de l’organe de tutelle comme représentant
légal de l’accusé mineur et de l’admission dans la procédure pénale.
En tant que représentant légal du mineur délinquant ou la personne qui a
commis un acte nuisible, en vertu du Code pénal ne peuvent pas reconnus les adoptants et les parents privés de leurs droits parentaux ; les tuteurs ou curateurs, libé-
229
•
La défense des enfants à l’intérieur et à l’extérieur des frontières
rées par les organes de tutelle et de curatelle de l’exercice de leurs fonctions ; les gens
qui en sont reconnus incapables, la personne ayant causé un préjudice.
Si ces obstacles sont survenus après la reconnaissance de la personne comme
représentant légal de l’accusé mineur, le tribunal décide sur la question de la cessation
de la participation de cette personne dans le processus et prendre des mesures pour le
remplacer par un autre représentant légal.
Après avoir atteint l’âge de dix-huit ans par l’accusé mineur, la participation du
représentant légal dans la procédure pénale est arrêtée. Dans ce cas, la juridiction peut
se limiter d’entendre cette personne comme témoin, avec son consentement.
Les tribunaux sont liés par des règles strictes de procédure pénale, qui garantissent le droit à la défense des mineurs.
La tactique d’audience du mineur est différente suivant les circonstances, déterminées par le degré de participation, la nature du crime commis, de profil des délinquants, des manières de commettre le crime, aussi s’il a commis ou non d’autres
crimes, vient d’une famille complète ou incomplète, différentes questions d’autre méthodologique.
Le témoin mineur est entendu conformément à l’art.481 CPP, comme prévu
aux article 105, 109 et 478-480, appliqués correspondant, lui expliquer à l’avance les
droits et les obligations prévus par l’article 90 CPP, y compris de faire des déclarations
véridiques.
Contrairement au témoin adulte, le témoin mineur ne fait pas foi du serment.
Le témoin qui a atteint l’âge de seize ans sera prodigué pour éviter la responsabilité pénale pour fausse déclaration, prévue par l’article 312 du Code pénal.
Les informations sur lesquelles sont généralement entendues les enfants :
- informations sur les objets matériels et de leurs propriétés (ceux qui
sont directement perçus dans l’analyse de situation),
- informations verbales reçues (entendu parler des événements qui
se sont produits),
- informations sur les phénomènes de la réalité qui ne se retrouvaient
pas directement (conclusions, des généralisations, les interprétations,
les explications formulées par les mineurs).
Madame Svetlana CAITAZ
juge à la Cour suprême de justice de Moldavie
B. Préparation de l’audience
L’audition des enfants au sujet des événements émotionnellement neutre est
faite plus rapidement après leur perception. Si les événements ont fortement insisté
sur le mineur, il est rationnel d’entendre au plus tôt deux-trois jours après l’événement. Après douze-quinze jours la réception, les souvenirs des événements par le
mineur commencent à faiblir alors que la perte d’intérêt pour eux.
Avant d’entendre l’enfant, généralement, le tribunal recueille des renseignements sur les particularités psychologiques des mineurs, obtenus à partir des
contacts (parents, pédagogiques, etc.) :
- dans quelles conditions l’enfant vit et est éduquée,
- qui sont le niveau et les particularités du développement intellectuel du mineur (réflexion sur le développement, mémoire, langage etc.),
- développement de l’esprit d’observation, d’ingéniosité, de précision dans les récits, la propension d’exagérer les événements et
les compléter avec des détails inventés,
- principaux traits de caractère (communication, timidité, phobies, activisme, capacité à l’autocontrôle etc.),
- développement physique, la présence des défauts de sens (vue,
ouïe), les troubles de la parole,
- état émotionnel lors de la perception de l’analyse de la situation,
les occupations du mineur,
- les occupations du mineur au cours de l’événement vu et entendu (ce qui est d’identifier d’éventuelles impressions qui se superposent),
- le mineur a raconte a quelqu’un l’événement avant le début de
l’audience, a qui et ce qu’il il a communiqué effectivement,
- les adultes ont discuté les événements produits dans la présence
d’enfants.
C. Choix du lieu de l’audition
Si le mineur est timide, hésitant, il est entendu dans un terme d’établissement médical (pratiquement tous les enfants ont déjà une expérience de communication avec les représentants de la santé).
Si le mineur n’a pas la mémoire visuelle bien développée, a des problèmes
d’orientation dans l’espace, langage insuffisant pour jouer l’événement, il est généralement entendu sur le lieu du crime.
231
•
La défense des enfants à l’intérieur et à l’extérieur des frontières
S’il a l’attitude superficielle, frivole par rapport à l’audience, le mineur peut
être entendu dans les poursuites judiciaires, de police ou à l’école.
Il est important de détecter la présence d’attitudes spécifiques chez mineur : le
désir de vengeance, pour démontrer l’importance des preuves présentées, etc.
L’utilisation des connaissances particulières a l’audition des mineurs et a l’appréciation des déclarations faites par eux.
Conformément à l’article 479 du Code de procédure pénale de Moldavie, le
mineur doit être assiste à l’audience par un pédagogue (psychologue).
Pour augmenter l’efficacité de la participation de l’éducateur/psychologue à
l’audition du mineur, dont il devait connaître à l’avance les éléments du dossier (dans
les limites autorisées) et de discuter avec l’enfant. Pour rendre plus efficace la coopération du pédagogue (psychologue) avec l’agent de poursuites, les étapes suivantes se
passent dans leur interaction :
- choix de spécialiste : être un professeur/psychologue qui est connu
par le mineur, manifestement avec une relation bienveillante ou neutre. Si on entend la victime du viol, on invite un spécialiste inconnu,
- la charge mise devant l’éducateur/psychologue: officier poursuivant avise l’éducateur/psychologue les données connues dans les
matériaux de fichiers sur les particularités psychologiques du mineur, sur le contenu du dossier, sur le point d’être entendu, qu’il aura
besoin pendant l’audience (dans la prise de contact, dans le calendrier des pauses, dans la formulation des questions, dans le maintien
de l’équilibre émotionnel, etc.),
- la connaissance et la conversation avec l’enfant afin d’identifier les
caractéristiques des aspects psychologiques, de prise de contact,
- l’audition des mineurs doit être faite en présence et avec la participation d’un pédagogue ou un psychologue,
- l’entretien avec le pédagogue/psychologue sur ses impressions sur
le comportement de l’enfant, son niveau de développement, ses traits
psychologiques individuels identifiés à l’audience.
Si on met en doute les possibilités d’aptitudes des mineurs de percevoir, de
mémoriser et de reproduire les circonstances pertinentes, reproduire les circonstances
d’importance pour l’enquête, sous réserve de caractéristiques individuelles et de l’âge
du mineur, on recommande une expertise psychologique judiciaire afin de vérifier ces
capacités.
Madame Svetlana CAITAZ
juge à la Cour suprême de justice de Moldavie
On doit tenir en compte de l’impact négatif de l’audition répétée sur le
contenu des témoignages du mineur, qui est basée à la fois sur des événements non
accusés, mais sur les témoignages antérieurs.
Les règles générales appliquées par les juridictions nationales d’audition
des enfants dans le système de justice pénale :
A. Connaissance préventive de la personnalité des enfants, les
conditions et le mode de vie, ça permet d’établir la relation avec
l’enfant.
B. L’audition de l’enfant est recommandée d’être sous forme
d’une discussion, la conversation ne dure plus d’une heure.
C. Inviter l’enfant à être entendu aussi rapidement est d’exclure la
possibilité d’être influencer par des personnes « compétentes ».
D. Ne pas recommander la présence des parents qui peut être
préjudiciable. S’ils sont présents, on demande aux parents de
s’asseoir derrière le mineur pour exclure l’influence du comportement non verbal sur l’enfant.
E. Le ton, le rythme de la discussion, la langue utilisée doit correspondre à la spécificité du mineur.
F. Eviter les situations de menace, d’intimidation et d’étiquetage.
G. Tenir compte des traits psychologiques de l’âge :
- tendance à fantasmer, à exagérer,
- suggestives élevée,
- une réduction du volume de l’attention et de la mémoire à long terme.
Au processus d’audience il faut tenir compte du fait que : les enfants peuvent se tromper dans la description des objets et circonstances, en reproduction des
événements ; déterminer les intervalles de temps ; l’attention est sélective et ciblée
à des événements spéciaux, inhabituels, intéressants ; présence de respect par une
tendance à parler « comme il se doit/selon les besoins » (le comportement social
accepté) ; tendance à assumer la culpabilité des autres.
D. L’audition des mineurs dans les causes civiles
Le mineur dans une procédure civile peut être entendu comme part (le mineur qui a acquis la pleine capacité juridique par le mariage, qui a reçu la pleine
capacité juridique par décision judiciaire pour parvenir à l’âge de seize ans (émancipation) ou un autre participant dans le processus (en cas d’adoption, déchéance
233
•
La défense des enfants à l’intérieur et à l’extérieur des frontières
des droits parentaux, différends entre les parents et/ou d’autres relatifs à l’éducation,
le lieu de résidence du mineur (si l’enfant a atteint l’âge de dix ans), mais aussi comme
un témoin).
Conformément à l’article 20 de CC, la pleine capacité juridique commence au
moment où l’individu devient un adulte, c’est-à-dire a l’âge de dix-huit ans.
La pleine capacité juridique peut être acquise par le mineur et par le mariage.
De même, en vertu du droit national, le mineur qui a atteint l’âge de 16 ans
peut être reconnu comme ayant la capacité d’exercer pleinement lorsqu’il travaille en
vertu d’un contrat de travail ou, avec le consentement des parents, de l’adoptant ou du
curateur, pratique l’activité entrepreneuriale. Prix de la pleine capacité juridique d’un
mineur (émancipation) est faite par décision de l’autorité de tutelle avec le consentement des deux parents, de l’adoptant ou du curateur, et en l’absence d’un tel accord,
par décision du tribunal à la demande du mineur (article 20 par (3) CPC).
Les demandes d’adoption, y compris et les adoptions internationales, sont examinées avec la participation obligatoire de l’enfant qui a atteint dix ans (article 291
CPC).
Lorsque les parents vivent séparément, et les parents n’ont pas abouti à un accord sur le domicile de l’enfant qui n’a pas atteint l’âge de quatorze ans, le domicile du
mineur est déterminé par le tribunal, en prenant en compte les intérêts et les opinions
de l’enfant (s’il a atteint l’âge de dix ans) (article 63 du Code de la famille).
Conformément à l’article 218 du Code de procédure civile, pour entendre des
témoins d’âge jusqu’à 14 ans ou, lorsque le tribunal conclut qu’il est nécessaire, à
l’audience du témoin à l’âge de 14 à 16 ans, un pédagogue sera convoqué pour assister. Sont cités, le cas échéant, et les parents, les adoptants, le tuteur ou le curateur
du mineur. Les personnes mentionnées, et les participants dans le processus, avec la
permission du président de séance, poser des questions au témoin, exprimer ses points
de vue sur le témoin et sur le contenu de ses témoignages.
Dans des cas exceptionnels, lorsqu’on doit constater certaines circonstances
de cause, la cour peut ordonner, par une fermeture, l’audience du témoin en salle de
délibération, sans la participation des parties ou des tiers. Après le retour de banc dans
la salle d’audience, les dépositions des témoins mineurs sont communiquées aux participants de processus.
Après avoir été interrogés, les témoins âgés de moins de seize ans, quittent la
salle d’audience, si le tribunal ne considère pas que sa présence soit nécessaire.
Monsieur Nouhou Hamani MOUNKAÏLA
conseiller à la Cour suprême du Niger
Rapport de la Cour suprême du Niger
« La Justice au service de la cause des enfants » tel était le thème du colloque national préparatoire à la création de juridictions pour mineurs au tenu à Niamey du 4 au 7 mars 1997.
La création de ces juridictions au Niger devenait une nécessité absolue
conséquemment à la ratification de la convention des nations unies sur les droits de
l’enfant le 6 août 1990, de la charte africaine des droits et du bien-être de l’enfant le
28 novembre 1996 et de l’adoption le 22 juin 1992 d’un programme national d’action pour la survie, la protection et le développement de l’enfant au Niger.
En effet jusqu’en 1999 les textes de base qui sont le décret du 30 novembre
1928 sur la minorité pénale et la loi no 67-015 du 18 mars 1967 relative à la défense
des intérêts civils des mineurs devant les juridictions répressives ont vite montré
leur limite.
L’ordonnance no 99-11 du 14 mai 1999 est intervenue pour instituer les juridictions pour mineurs avec des dispositions plus protectrices que répressives même
en ce qui concerne les mineurs en conflit avec la loi.
Pour la bonne application de cette Ordonnance, le Ministère de la Justice
a mis en place en partenariat avec le ministère de la Promotion de la femme et de
la protection de l’enfant un Programme d’appui à la Protection judiciaire juvénile
(PJJ) rattaché à la Direction des Droits de l’Homme et de l’Action sociale.
C’est de ce cadre juridique et institutionnel que nous extirperons quelques
renseignements sur la notion de parole de l’enfant, d’intérêt de l’enfant et de mineur
en danger.
I. La parole de l’enfant devant la justice
Le Niger est un pays de cohabitation de la tradition et de la modernité ; le
défi pour le pays est de trouver sa voie selon les cas par des actions de dosage ou
de renoncement.
Dans la situation des enfants la tradition ne fait pratiquement pas de place
à l’écoute des enfants. En fait seul l’ancien a droit à la parole et c’est lui qui décide
s’il y a lieu de la donner à plus jeune que lui. Cette façon de voir les enfants bien
qu’anachronique et peu propice à une protection efficace des droits des enfants
semble planer dans la législation nationale car de façon explicite seul l’article 16
alinéa 4 de l’ordonnance 99-11 du 14 mai 1999 évoque l’idée d’entendre le mineur
en ces termes : « quelles que soient les procédures de comparution, le mineur et ses
235
•
La défense des enfants à l’intérieur et à l’extérieur des frontières
parents, le tuteur, la personne qui en a la garde ou son représentant sont convoqués
pour être entendus par le juge des mineurs. Ils sont tenus informés de l’évolution de la
procédure. »
Dans ces circonstances seul un recours aux principes contenus dans les instruments internationaux maniés avec le maximum de bonne volonté de la part des acteurs
de la justice des mineurs permettra de juguler le laconisme des textes.
Par ailleurs certaines O.N.G. et associations intervenant dans le secteur du droit
des enfants ont élaboré des programmes de formation à l’écoute pour une meilleure
prise en charge de l’intérêt de l’enfant en difficulté.
II. La notion d’intérêt de l’enfant
La notion d’intérêt de l’enfant et même d’intérêt supérieur de l’enfant semble
être l’axe de convergence de toutes les dispositions modernes portant sur les mineurs.
L’ordonnance 99-11 du 14 mai 1999 consacre des principes directeurs importants. Il
permet de percevoir le mineur délinquant comme un enfant qui est d’abord en danger
et qui a besoin d’être protégé ; le caractère exceptionnel des peines privatives de liberté est affirmé ; la connaissance de la personnalité du mineur, l’implication permanente
des parents, l’assistance obligatoire d’un avocat ou d’un défenseur commis d’office, la
publicité restreinte sont autant de garantis qui protègent l’intérêt de l’enfant.
Dans le contexte nigérien les difficultés rencontrées renvoient toujours à l’épineuse question des moyens matériels et financiers que ce soit pour faire les enquêtes et
accueillir les enfants placés ou détenus.
Monsieur Josef RAKOVSKY
président de la chambre civile de la Cour suprême de la République Tchèque
Rapport de la Cour suprême de la République Tchèque
I. Présentation générale de la Convention relative aux droits de
l’enfant
La Convention relative aux droits de l’enfant, publiée sous le no 104/1991 Sb.,
fait partie, en tant que telle et dans son intégrité, de l’ordre juridique de la République
tchèque. En effet, aux termes de l’article 10 de la Constitution de la République tchèque, les « traités internationaux sur les droits de l’homme et les libertés fondamentales à la ratification desquels le Parlement a donné son consentement et par lesquels la
République tchèque est engagée sont directement applicables ; en cas de divergence
entre le traité international et la loi, le traité international s’applique ». Les droits de
l’enfant consacrés par différents articles de la Convention se répercutent sur l’ensemble de l’ordre juridique de la République tchèque et apparaissent dans de nombreuses
lois en vigueur où ils étaient présents même avant la ratification de la Convention,
telles que la loi sur la famille, le code civil, la loi sur la protection sociale et juridique
des enfants, le code pénal, le code de procédure pénale, le code de procédure civile,
etc. La Convention relative aux droits de l’enfant représente un instrument cohérent
de droit international. Son article 3, la disposition fondamentale et la plus générale,
définit en termes généraux l’intérêt supérieur de l’enfant et le rôle que joue l’État en
assurant le bien-être de l’enfant.
L’article 3 paragraphe 1 de la Convention relative aux droits de l’enfant
se lit comme suit : « Dans toutes les décisions qui concernent les enfants, qu’elles
soient le fait des institutions publiques ou privées de protection sociale, des tribunaux, des autorités administratives ou des organes législatifs, l’intérêt supérieur de
l’enfant doit être une considération primordiale. » Le paragraphe 2 du même article
énonce : « Les États parties s’engagent à assurer à l’enfant la protection et les soins
nécessaires à son bien-être, compte tenu des droits et des devoirs de ses parents, de
ses tuteurs ou des autres personnes légalement responsables de lui, et ils prennent à
cette fin toutes les mesures législatives et administratives appropriées. »
En République tchèque, une attention notable est prêtée aux dispositions
régissant les droits de l’enfant violés le plus fréquemment. Pour ce qui est des droits
de l’enfant, le niveau de la législation tchèque reflétant le libellé de la Convention
répond au standard européen élevé. Quant aux notions de « l’intérêt de l’enfant » ou
« l’intérêt supérieur de l’enfant », il y a lieu d’admettre que leur définition adéquate
est toujours sur la liste d’attente. En pratique, ce sont les agents des organes de protection sociale et juridique des enfants ou les juges des tutelles qui déterminent le
contenu de la notion juridique indéterminée de « l’intérêt (supérieur) de l’enfant ».
Conformément à l’article 3 de la Convention relative aux droits de l’enfant et en
considération des situations diverses où l’enfant puisse se retrouver, cette notion
237
•
La défense des enfants à l’intérieur et à l’extérieur des frontières
doit être projetée dans toutes les normes juridiques, toutes les procédures ainsi que
tous les projets et domaines impliquant un enfant mineur. Ainsi, le principe de l’intérêt
supérieur de l’enfant est présent dans la loi sur la famille ou dans la loi sur la protection
sociale et juridique des enfants ; il est incorporé aussi dans d’autres textes législatifs,
tels que l’amendement du code de procédure civile.
II. Notions de « l’intérêt » et du « bien-être de l’enfant » dans les
documents du droit international et du droit tchèque
Le principe du bien-être de l’enfant appartient aux principes généraux fondamentaux du droit tchèque de la famille. De prime abord, il s’agit d’un principe qui ne
devrait impliquer que les relations entre les parents et les enfants, le cas échéant celles
d’accueil des enfants ou, en termes plus larges, le rapport de l’enfant et de l’État. Toutefois, il s’agit d’un principe de validité aussi générale qu’il se répercute sur les relations du droit de la famille de quelque type que ce soit. Dans la mesure où aucun milieu
plus favorable à l’éducation de l’enfant que le milieu familial n’avait été mis en place
jusque-là, il était nécessaire d’encadrer le statut juridique de l’enfant et sa protection
par une réglementation spéciale. La notion du « bien-être de l’enfant » est mentionnée
par la Déclaration des droits de l’enfant (1959) ainsi que par la Convention relative
aux droits de l’enfant (1989). Elle est apparue dans l’ordre juridique tchèque pour la
première fois dans l’article 41 de la loi sur la famille dans sa version en vigueur depuis
le 1er août 1998. Depuis une période récente, on rencontre cette notion en forme modernisée dans l’article 5 de la loi sur la protection sociale et juridique des enfants en
vertu duquel l’intérêt et le bien-être de l’enfant est la considération primordiale de sa
protection sociale et juridique.
Les documents internationaux susvisés conçoivent le bien-être de l’enfant
comme une notion plus large, notion qui détermine l’approche du législateur lors de
la codification. En termes plus généraux, on pourrait définir le bien-être de l’enfant
comme la création d’un milieu favorable aux enfants. En revanche, l’intérêt de l’enfant
consiste plutôt dans la pratique d’application d’un droit déterminé dans un cas d’espèce concernant un enfant. Il est vrai que la notion de l’intérêt de l’enfant est souvent
utilisée dans des dispositions spécifiques du droit ; il n’en est pas moins vrai que ces
dernières n’en contiennent aucune définition (et, certes, il y a lieu de relever qu’elles
ne le peuvent pas) tout en s’y référant dans des contextes divers. Du point de vue de
l’organe de l’État, notamment d’un tribunal, qui prend une décision relative à un enfant, la portée et le sens de l’intérêt de l’enfant peuvent varier :
- dans des cas où cela serait incompatible avec les intérêts d’un enfant mineur, dérivés de circonstances spécifiques reposant sur la situation particulière de l’enfant – telles que l’invalidité de l’enfant ;
Monsieur Josef RAKOVSKY
président de la chambre civile de la Cour suprême de la République Tchèque
- dans des cas d’un conflit d’intérêts imminent (par exemple, entre un enfant
mineur et un de ses parents) – là, pour protéger les intérêts de l’enfant, ce dernier se
voit désigner un tuteur ad hoc.
III. L’audition de l’enfant devant un tribunal et ses particularités
A. Cadre juridique international et national
Tant les documents internationaux que les règles de fond nationales et, notamment, les règles de procédures internes doivent mettre en œuvre la maxime selon laquelle l’enfant mineur ne doit jamais être exclu d’une procédure quelconque
du fait de sa minorité et, en conséquence, perdre la possibilité d’être entendu. L’enfant mineur est un élément central du droit de la famille et donc il est indispensable
d’encadrer son statut juridique de manière spécifique afin de satisfaire à la protection de ses droits. La procédure judiciaire en matière de garde des mineurs figure
parmi les moyens principaux de protection des enfants mineurs et d’exercice de
leurs droits. La particularité de cette procédure consiste surtout en ce que l’enfant
mineur jouit d’une protection spéciale de la part de l’État et de la société, protection
qui plonge ses racines dans la Convention relative aux droits de l’enfant ainsi que
dans d’autres prescriptions de droit matériel. Dans son article 12, la Convention
relative aux droits de l’enfant énonce le droit de l’enfant d’être entendu dans les termes suivants : « Les États parties garantissent à l’enfant qui est capable de discernement le droit d’exprimer librement son opinion sur toute question l’intéressant, les
opinions de l’enfant étant dûment prises en considération eu égard à son âge et à son
degré de maturité. » Dans son paragraphe 2, le même article stipule : « À cette fin,
on donnera notamment à l’enfant la possibilité d’être entendu dans toute procédure
judiciaire ou administrative l’intéressant, soit directement, soit par l’intermédiaire
d’un représentant ou d’une organisation appropriée, de façon compatible avec les
règles de procédure de la législation nationale. »
Cette règle générale, présentant un caractère d’une norme de droit constitutionnel relative aux droits de l’homme, impose aux organes de l’État d’« entendre
l’enfant ». Néanmoins, l’enfant doit être capable d’exprimer son opinion de manière compréhensible et répondant à son âge et à son degré de maturité.
Pour ce qui est des normes nationales de droit matériel consacrant le droit
de l’enfant « d’être entendu », on peut citer :
- l’article 31 paragraphe 2 de la loi sur la famille, qui se lit comme
suit : « L’enfant qui, eu égard à son degré de maturité, est capable
de discernement et d’analyser la portée des mesures l’intéressant
doit toujours pouvoir exercer son droit d’être entendu. »
239
•
La défense des enfants à l’intérieur et à l’extérieur des frontières
- l’article 31 paragraphe 3 de la loi sur la famille, aux termes duquel :
« L’enfant a le droit à l’information nécessaire et le droit d’exprimer
librement son opinion sur toute décision prise par ses parents et relative aux questions fondamentales l’intéressant. En outre, l’enfant a
le droit d’être entendu dans toute procédure impliquant une décision
sur telles questions. »
- l’article 8 paragraphe 2 de la loi sur la protection sociale et juridique des enfants, ainsi libellé : « À des fins de protection sociale
et juridique, l’enfant capable de discernement a le droit d’exprimer
librement son opinion dans toute procédure relative à toute question l’intéressant, et cela même sans la présence de ses parents ou
des autres personnes légalement responsables de son éducation. Les
opinions de l’enfant exprimées lors d’une procédure relative à une
question l’intéressant sont dûment prises en considération eu égard à
son âge et à son degré de maturité. »
Il s’ensuit que l’organe de protection sociale et juridique des enfants doit tenir
compte de la nécessité de prendre en considération les souhaits et les émotions de l’enfant, tout en ayant égard à l’âge et au degré de maturité de l’enfant, de manière à éviter
toute atteinte ou perturbation du développement affectif et psychique de celui-ci. Par
ailleurs, l’enfant a le droit d’obtenir de l’organe de protection sociale et juridique des
enfants l’information sur toute question pertinente l’intéressant. L’organe de protection sociale et juridique des enfants doit apprécier le contenu de l’opinion de l’enfant
indépendamment de la décision finale future.
B. Mise en œuvre processuelle du droit de l’enfant « d’être entendu »
L’enfant mineur est doté de capacité à agir, c’est-à-dire de capacité d’être partie
à la procédure. Cette capacité n’est accordée aux mineurs que dans les limites définies
par l’article 9 du code civil. Ainsi, les mineurs ne bénéficient de capacité à agir qu’à
l’égard des actes correspondant, par leur nature, à la maturité intellectuelle et volitive
de leur âge. Le droit tchèque ne prescrit aucun âge limite à compter duquel l’enfant
serait capable de discernement ; il appartient au tribunal d’apprécier s’il est approprié
d’établir l’opinion de l’enfant et par quel moyen.
La Convention sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants,
un autre document de droit international, fait également état du droit de l’enfant d’exprimer son opinion – dans son article 13. En vertu de cette disposition, l’autorité judiciaire ou administrative peut refuser d’ordonner le retour de l’enfant si elle constate
que celui-ci s’oppose à son retour et qu’il a atteint un âge et une maturité où il se révèle
approprié de tenir compte de cette opinion. L’enfant peut donc mettre en œuvre son
droit d’être entendu et se prononcer sur la question où il désire vivre et avec lequel
Monsieur Josef RAKOVSKY
président de la chambre civile de la Cour suprême de la République Tchèque
de ses parents. La procédure dont une partie est un enfant mineur présente des particularités significatives. Partant, il y a lieu de se poser la question d’opportunité
de mettre en place des juges spécialisés exclusivement à ce type de procédures.
La République tchèque a déjà tenté de créer une justice spécialisée et a réalisé ce
projet en matière du déplacement illégal des enfants de l’étranger vers la République tchèque. Une chambre spécialisée du Městský soud v Brně (Tribunal municipal de Brno) traite des demandes de retour des enfants illégalement déplacés pour
l’ensemble du territoire de la République tchèque. Ce domaine étant sujet à une
pression médiatique constante et produisant des tensions sociales considérables,
la solution adoptée devrait assurer une action rapide et une approche uniforme du
traitement de ces demandes.
Le tribunal constate l’opinion de l’enfant mineur soit par l’intermédiaire de
son représentant légal ou de l’organe de protection sociale et juridique des enfants
compétent, soit au moyen d’un dire d’expert, soit par voie de l’audition de l’enfant
devant le tribunal. Il incombe au tribunal de déterminer les modalités pour établir
l’opinion de l’enfant ; cette dernière est alors prise en considération eu égard à l’âge
et au degré de maturité intellectuelle de celui-ci. Si l’enfant mineur est entendu par
l’organe de protection sociale et juridique des enfants ou par un expert, il s’agit
d’une « intermédiation » de son opinion et il convient de tenir compte du risque de
distorsions de l’opinion de l’enfant. Le droit tchèque ne prescrit aucun âge limite à
compter duquel l’enfant est présumé capable de discernement. Ainsi, la législation
laisse les tribunaux libres à apprécier s’il est approprié d’établir l’opinion de l’enfant et par quel moyen.
C. Particularités de l’audition des enfants mineurs du point de vue
psychologique
À l’heure actuelle, il est généralement reconnu que les enfants sont capables
de fournir une déposition crédible. Cette position est reprise tant par les documents
du droit international que par les dispositions du droit interne. Lorsque le tribunal
entend un mineur, il doit tenir compte du degré de maturité mentale de celui-ci,
s’abstenir de poser des questions suggestives ou captieuses et prendre en considération le fait que les enfants interrogés sont plus influençables que les adultes. Il arrive
que les enfants cherchent à pressentir ou deviner les attentes de l’interrogateur et
d’y « satisfaire ». Par conséquent, les questions à poser doivent être soigneusement
formulées. À l’audition d’un enfant, le rôle significatif appartient aux influences
extérieures et à l’ambiance générale de l’interrogatoire : ces circonstances sont essentielles pour décontracter l’enfant et pour assurer sa disposition à coopérer. Le
milieu dans lequel se déroule l’audition peut y contribuer sensiblement ; il convient
donc de réfléchir si l’enfant mineur ne devrait être entendu plutôt dans un milieu
plus idoine qu’une salle d’audience.
241
•
La défense des enfants à l’intérieur et à l’extérieur des frontières
Les magistrats tendent à éviter les audiences des enfants puisqu’ils sont préoccupés du risque de les exposer à un stress excessif. En effet, la procédure dont une
partie est un enfant mineur présente des particularités significatives ; il y aurait donc
lieu de se poser la question d’opportunité de mettre en place des juges spécialisés exclusivement à ce type de procédures.
D. Audition des enfants par un tribunal dans le cadre d’une procédure
pénale
En République tchèque, l’attention est prêtée également à l’amélioration de la
protection des enfants au cours des procédures pénales. Une conférence internationale
au sujet de « Protection des enfants et des autres victimes vulnérables dans la procédure pénale » et visant à harmoniser la législation respective dans le cadre de l’Union
européenne (UE) a été tenue sous les auspices du Ministère de la Justice de la République tchèque en février 2009. Les experts en droit pénal ont discuté, entre autres, des
modalités des interrogatoires judiciaires des enfants, de l’admissibilité de leurs témoignages ainsi que des autres aspects de la législation contemporaine et des possibilités
de rationalisation au niveau de l’UE. Dans de nombreux pays de l’UE, les enfants en
qualité de victimes ou de témoins de la criminalité peuvent être entendus par voie de
vidéoconférence en dehors de la salle d’audience, voire chez eux à la maison. En fait,
en République tchèque aussi des salles spéciales pour interroger les enfants existent,
des salles adaptées et équipées de manière à créer une ambiance paisible afin de fournir
un enregistrement d’interrogatoire de très haute qualité.
Madame Simona CRISTEA
magistrat assistant à la Haute cour de cassation et de justice de Roumanie
Rapport de la Haute Cour de cassation et de justice de Roumanie
I. La notion d’intérêt de l’enfant
Remarque liminaire : la législation roumaine concernant les droits de l’enfant est élaborée conformément aux dispositions de la Convention de l’O.N.U. relative aux droits de l’enfant, ratifiée par la loi no 18/1990, republiée, ainsi que aux
autres dispositions des autres actes internationales en la matière, dont la Roumanie
est partie.
Dans le droit roumain, la notion d’intérêt de l’enfant est réglementée, d’une
manière expresse, et, elle est consacrée sous la forme du « principe de l’intérêt supérieur de l’enfant », principe fondamental qui gouverne la législation sur les droits
de l’enfant dans sa totalité.
Ainsi, la loi no 272/2004 relative à la protection et à la promotion des droits
de l’enfant, avec les modifications ultérieures, prévoit dans l’art.2 alinéa 1 que: « La
présente loi, toute autre réglementation adoptée dans le domaine du respect et de
la promotion des droits de l’enfant, ainsi que tout acte juridique émis ou, selon le
cas, conclu dans ce domaine, sont subordonnés, avec priorité, au principe d’intérêt
supérieur de l’enfant ». De plus, ce principe va prévaloir dans toutes les décisions
et les démarches concernant les enfants et qui sont entreprises par les autorités
publiques, mais aussi, par les organisations privées autorisées, et, dans les affaires
solutionnées par les instances judiciaires (conformément aux dispositions de l’article 2 alinéa 3).
Le législateur roumain ne formule pas une définition proprement dite de la
notion d’intérêt supérieur de l’enfant, mais il précise seulement que celui-ci gouverne y compris les droits et les obligations qui reviennent aux parents de l’enfant,
aux autres représentants légaux, et, à n’importe quelle autre personne dans le soin
de laquelle il a été placé légalement (article 2 alinéa 2).
D’autre part, dans l’art.6 lettre a) on prévoit que l’intérêt supérieur de l’enfant a un caractère prioritaire dans le respect et la garantie de l’ensemble des droits
de l’enfant, dans sa totalité.
II. La parole de l’enfant devant la justice
La loi no 272/2004 aussi que le Nouveau Code Civil de la Roumanie (qui a
compris le Code de la famille) consacrent le droit du mineur d’être audité en justice. Ainsi, « l’enfant capable du discernement a le droit d’exprimer librement son
opinion sur tout problème qui le regarde. Au cours des procédures judiciaires ou
243
•
La défense des enfants à l’intérieur et à l’extérieur des frontières
administratives qui le regarde, l’enfant a le droit d’être audité » (article 24 alinéas 1 et
2 Thèse I de la loi no 272/2004).
Le législateur roumain a institué la règle de l’audience de l’enfant dès l’âge de
10 ans. Pourtant, il est réglementé aussi l’exception de l’audience du mineur âgé moins
de 10 ans, si l’autorité compétente apprécie que son audience est nécessaire pour la
solution de l’affaire (l’art.24 alinéa 2 Thèses II et III de la loi no 272/2004).
Important est le caractère obligatoire de l’audience du mineur qui est prévu,
expressément, tant par la loi que par le Nouveau Code civil.
De même, il est intéressant que, au cours des procédures judiciaires ou administratives, « tout enfant a le droit de demander d’être audité » (article 24 alinéa 5 de la
loi no 272/2004), et, si l’autorité compétente donne un refus, elle est obligée de motiver
sa décision.
En ce qui concerne le contenu du droit du mineur d’être audité, ce droit consiste dans la possibilité de demander et de recevoir des informations pertinentes, d’être
consulté, d’exprimer son opinion et d’être informé sur les conséquences de l’expression de son opinion, si elle est respectée, aussi que sur les conséquences de toute décision qui le regarde.
Les dispositions légales ne contiennent pas une énumération concrète des cas
d’audience, le législateur utilisant, de préférence, la formule générique « toute procédure judiciaire ou administrative ». Le Nouveau Code Civil détaille l’audience du
mineur dans le cas de la tutelle (à la nomination du tuteur), et dans le cas de la constitution du conseil de la famille, en réaffirmant son caractère obligatoire.
La loi no 273/2004 relative au régime juridique de l’adoption prévoit dans son
article 11 alinéa 1 lettre b), corroboré avec l’art.17, le droit du mineur qui a déjà l’âge
de 10 ans d’exprimer son consentement pour l’adoption, devant une instance judiciaire.
La loi no 272/2004 fait, elle aussi, une précision importante, c’est-à-dire que
les dispositions des lois spéciales relatives à la présence de l’enfant dans les procédures qui le regardent, la désignation du curateur et au cas de conflit d’intérêts, sont et
restent applicables (article 24 alinéa 6).
Le législateur fixe aussi quelques critères en ce qui concerne le jugement des
opinions du mineur qui ont été exprimées à l’occasion de l’exercice du droit d’être
audité. Ainsi, ces opinions doivent être jugées par rapport à : l’âge du mineur et son
degré de maturité (article 24 alinéa 4).
Présentation des instruments internationaux de
coopération concernant l’enfance :
Conventions de la Haye
sur les déplacements
illicites d’enfants et sur
l’adoption internationale,
Bruxelles II bis
Madame Bénédicte VASSALLO
conseiller référendaire à la première chambre civile de la Cour de cassation française
Présentation des instruments internationaux de coopération
concernant l’enfance : conventions de la Haye sur les déplacements
illicites d’enfants et sur l’adoption internationale, Bruxelles II bis
La convention internationale des droits de l’enfant (CIDE) est un texte
auquel les conventions de La Haye :
Sur la protection des enfants et la coopération en matière d’adoption internationale du 29 mai 1993 et la convention de La Haye du 19 octobre 1996 sur la
compétence, la loi applicable, la reconnaissance, l’exécution et la coopération en
matière de responsabilité parentale et de mesures de protection des enfants font
explicitement référence dans leur préambule.
La CIDE est aussi présente dans le règlement européen du 27 novembre
2003, dit Bruxelles II bis, applicable depuis le 1er mars 2005, et qui dispose notamment dans son préambule “l’audition de l’enfant joue un rôle important dans
l’application de présent règlement”. Sans entrer dans les modalités pratiques de
l’audition, nécessairement différentes selon les Etats membres, le règlement pose le
principe de l’audition du mineur.
Enfin, dans les instruments bilatéraux concernant la famille ou les enfants
conclus par la France, la CIDE figure en préambule de ces accords (par exemple,
l’accord franco libanais du 25 août 2000 concernant la coopération en certaines
matières familiales commence ainsi : « considérant les dispositions de la convention des nations unies relative aux droits de l’enfant signée à New York en 1989, et
en particulier les dispositions de l’article 11 selon lequel les Etats parties doivent
prendre les mesures nécessaires pour lutter contre les déplacements illicites d’enfants à l’étranger et les non retours illicites de ces enfants et à cette fin, favoriser la
conclusion d’accords bilatéraux ou multilatéraux à cet égard ») .
Dans un autre registre, la convention franco vietnamienne du 29 octobre
2000 relative à l’adoption, inscrit aussi dans son préambule “désirant prendre des
mesures de coopération... dans le respect de la convention des nations unies sur les
droits de l’enfant du 20 novembre 1989 et notamment ses dispositions concernant
la garantie de l’intérêt supérieur de l’enfant et le respect de ses droits fondamentaux
ainsi que dans le souci de prévenir l’enlèvement, la vente et la traite d’enfants et les
profits matériels indus à l’occasion de l’adoption”.
Intégrée tant dans notre droit national que dans les textes internationaux
bilatéraux ou multilatéraux, la CIDE constitue un socle de référence qui a guidé
les évolutions récentes de la jurisprudence ainsi que de la législation nationale et
communautaire.
247
•
La défense des enfants à l’intérieur et à l’extérieur des frontières
La convention de La Haye du 29 mai 1993 sur la
protection des enfants et la cooperation en
matière d’adoption internationale
suit :
Le phénomène de l’adoption internationale en France peut se résumer comme
Une situation de fait
Plus de 4 000 enfants étrangers étaient accueillis tous les ans par des adoptants
résidant en France, ce chiffre tend à diminuer depuis ces quatre dernières années, pour
2008, il s’établissait à 3 271 enfants. Sur les premiers mois de l’année 2009, du 1er
janvier au 31 août 2009, 1929 mineurs étrangers ont été accueillis par des familles
françaises (439 proviennent d’Haïti, 297 d’Ethiopie, 182 du Vietnam, 172 de Russie,
151 de Colombie, 85 du Mali, 72 de Chine, 46 du Cameroun....)
nents.
Ces enfants sont issus d’une soixantaine de pays d’origine et de tous les conti-
Nous connaissons en France deux types d’adoption : simple et plénière, ce qui
n’est pas le cas de tous les pays.
Certains pays (de droit musulman) prohibent l’adoption ; le recueil légal prévu
par le droit islamique sous le terme de kafala ne crée en effet aucun lien de filiation, il
s’assimile à une délégation d’autorité parentale.
D’autres connaissent une adoption révocable.
Selon le pays d’origine de l’enfant, l’adoption peut être prononcée par une
autorité administrative (au Vietnam, par exemple, il s’agit d’une décision du comité
populaire) ou judiciaire.
Les familles adoptantes en France souhaitent, dans leur plus grande majorité,
adopter plénièrement un enfant.
L’adoption, qui met en présence des systèmes juridiques très divers, est source
de conflits de lois.
Une situation de droit
L’élaboration d’une réglementation internationale uniforme s’est traduite par
l’adoption, par une soixantaine de pays, de la convention de La Haye du 29 mai 1993
sur la protection des enfants et la coopération en matière d’adoption internationale.
Madame Bénédicte VASSALLO
conseiller référendaire à la première chambre civile de la Cour de cassation française
Ratifiée par la France et en vigueur de puis le 1er octobre 1998, cette convention a pour objectif :
- de prévenir l’enlèvement, la vente ou la traite d’enfants,
- de donner à l’enfant une famille appropriée qu’il ne peut trouver
dans son pays d’origine,
- d’assurer une coopération judiciaire entre le pays d’origine et
d’accueil de l’enfant.
Les principes essentiels qui guident l’adoption internationale et qui se fondent sur la convention de New York sur les droits de l’enfant du 20 novembre 1989
sont :
- la subsidiarité de l’adoption internationale (l’enfant doit prioritairement être maintenu dans son milieu d’origine),
- l’intérêt supérieur de l’enfant,
- la prévention de tout profit indu.
Administrativement, la convention de la Haye instaure un mécanisme de coopération entre autorités centrales du pays d’origine de l’enfant et du pays d’accueil.
L’autorité centrale du pays d’accueil s’assure (article 5 de la Convention) :
- de la qualification et de l’aptitude à adopter des parents (les
parents doivent être titulaires d’un agrément et être mariés depuis
plus de 2 ans ou être âgés l’un et l’autre de plus de 28 ans, ou
bien, s’agissant de personnes célibataires, avoir plus de 28 ans ;
cf article 343 et 343-1 du code civil français)
- que l’enfant sera autorisé à entrer et à séjourner de façon permanente dans l’Etat d’accueil
L’autorité centrale du pays d’origine s’attache, pour sa part, à établir (article
4 de la Convention) :
- que l’enfant est adoptable,
- qu’aucune solution ne peut être trouvée dans son pays de naissance,
- qu’un consentement libre et éclairé a été donné, après la naissance de l’enfant et sans contrepartie financière,
- lorsque son âge et sa maturité le permettent, le consentement de l’enfant
est recueilli.
249
•
La défense des enfants à l’intérieur et à l’extérieur des frontières
Le critère retenu pour l’application de la convention est celui de la résidence
habituelle (article 14 de la Convention). La convention s’applique aux personnes résidant habituellement dans un Etat contractant et qui désirent adopter un enfant dont la
résidence est établie dans un autre Etat contractant. Le passage de la procédure par les
autorités centrales est obligatoire.
La procédure imposée par la convention est formaliste. Elle implique :
- pour le pays d’accueil : la rédaction d’un rapport relatif aux requérants (article 15 de la Convention),
- pour le pays d’origine : un rapport sur l’enfant (article 16 de la
Convention) contenant des renseignements sur son identité, son
adoptabilité, son milieu social, son origine ethnique, religieuse,
culturelle ; les consentements nécessaires à l’adoption sont vérifiés.
Si les parents acceptent la proposition d’enfant faite par l’autorité centrale du
pays d’origine, les deux autorités centrales échangent un accord à poursuite de la procédure (article 17 de la Convention). Ce n’est qu’après cet accord que la procédure
judiciaire d’adoption peut débuter dans le pays d’origine.
Formaliste mais protectrice, cette procédure instaure un système de reconnaissance facilité.
L’article 23 de la Convention prévoit :
« Qu’une adoption certifiée conforme à la convention par l’autorité
compétente de l’Etat contractant où elle a eu lieu est reconnue de
plein droit dans les autres Etats contractants » ; « chaque procédure
conduite conformément à la convention de la Haye, se termine par
un certificat de conformité, délivré par l’autorité du pays d’origine
de l’enfant et qui atteste que la procédure a bien été respectée. »
Pour illustrer le principe de cette reconnaissance, il convient de se
référer à l’arrêt de la Cour de cassation française du 18 mai 2005 : (60)
Une enfant roumaine a été adoptée par un couple résidant en France.
La procédure a suivi la convention de La Haye. Après son entrée
en France, les adoptants ont décidé de renoncer à cette adoption et
l’enfant a été placée par le juge des enfants. Les adoptants soutenaient que l’adoption roumaine, révocable, ne pouvait produire que
les effets d’une adoption simple ; ils ont obtenus, deux ans après le
(60) No 0221075, civ 1ère.
Madame Bénédicte VASSALLO
conseiller référendaire à la première chambre civile de la Cour de cassation française
premier jugement, une nouvelle décision des juridictions roumaines révoquant l’adoption.
La Cour de cassation française, se fondant sur l’article 26-2 de la convention a jugé que :
« Le certificat de conformité des autorités roumaines atteste que
l’adoption a été prononcée suivant les dispositions de la convention de La Haye du 29 mai 1993, ensuite que la Roumanie connaît
une adoption plénière qui emporte les mêmes conséquences que
l’adoption plénière française mais qui peut être révoquée dans
l’intérêt supérieur de l’enfant. Que la cour en a exactement déduit
qu’en application de l’article 26-2 de la convention de La Haye,
l’enfant bénéficiait d’une adoption produisant une rupture du lien
de filiation préexistant et donc en France d’une adoption plénière,
sans que le fait que cette adoption puisse être révoquée soit susceptible d’entraîner une modification de cette qualification, que la
révocation intervenue en Roumanie à la seule demande des adoptants ne peut produire effet en France compte tenu de la portée
internationale de l’adoption reconnue dans les conditions de la
convention de La Haye ».
La cour a ainsi sécurisé les procédures validées au titre de la
convention par les autorités centrales, ouvrir une possibilité de
revenir sur des adoptions connaissant une possibilité de révocabilité, fût elle exceptionnelle, ruinerait le dispositif dans son ensemble.
I. L’intérêt primordial de l’enfant : fil conducteur de l’adoption
internationale
A. L’intérêt de l’enfant est placé par les conventions internationales
au cœur du dispositif
1. Dans les conventions multilatérales
a. La Convention internationale des droits de l’enfant du
20 novembre 1989
Les articles 3-1, 20 et 21 de cette Convention disposent :
« Dans toutes les décision qui concernent les enfants, qu’elles
soient le fait des institutions publiques ou privées de protection
sociales, des tribunaux, des autorités administratives ou des orga-
251
•
La défense des enfants à l’intérieur et à l’extérieur des frontières
nes législatifs, l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale” (article 3-1)
Article 20 :
« Tout enfant qui est temporairement ou définitivement privé de son
milieu familial, ou qui dans son propre intérêt ne peut être laissé dans
ce milieu, a droit à une protection et une aide spéciale de l’Etat.
Cette protection de remplacement peut notamment avoir la forme
du placement dans une famille, de la kafala de droit islamique, de
l’adoption ou, en cas de nécessité, du placement dans un établissement pour enfants approprié. Dans le choix entre ces solutions, il est
dûment tenu compte de la nécessité d’une certaine continuité dans
l’éducation de l’enfant, ainsi que de son origine ethnique, religieuse,
culturelle ou linguistique ».
Article 21: « Les Etats parties qui admettent et/ou autorisent l’adoption s’assurent que l’intérêt supérieur de l’enfant est la considération primordiale en la matière
et veillent à ce que l’adoption d’un enfant ne soit autorisée que par les autorités compétentes qui vérifient, conformément à la loi et aux procédures applicables et sur la
base de tous les renseignements fiables relatifs au cas considéré, que l’adoption peut
avoir lieu eu égard à la situation de l’enfant par rapport à ses père et mère, parents et
représentants légaux et que le cas échéant, les personnes intéressées ont donné leur
consentement à l’adoption en connaissance de cause, après s’être entouré des avis
nécessaires.
Reconnaissent que l’adoption à l’étranger peut être envisagée comme un autre
moyen d’assurer les soins nécessaires à l’enfant, si celui ci ne peut, dans son pays
d’origine, être placé dans une famille nourricière ou adoptive ou être convenablement
élevé (subsidiarité) ».
L’article 21 poursuit en imposant aux Etats une protection identique pour
l’adoption nationale et internationale et prohibe tout profit matériel indu. La CIDE
place donc l’adoption parmi les mesures de protection de l’enfance.
b. La convention de la Haye du 29 mai 1993 sur la protection des
enfants et la coopération en matière d’adoption internationale
vise dans son préambule la CIDE, elle reprend le principe de subsidiarité qu’elle
a notamment eu l’occasion de préciser dans une recommandation spécifique, en 1994,
concernant les enfants réfugiés ou internationalement déplacés a priori non adoptables
et relevant du HCR. Cette recommandation pose l’interdiction d’adopter dans les pays
Madame Bénédicte VASSALLO
conseiller référendaire à la première chambre civile de la Cour de cassation française
en guerre ou dans les pays victimes de catastrophes naturelles, l’adoptabilité des
enfants n’y étant pas assurée et les familles étant dispersées ou séparées.
2. Dans les conventions bilatérales, signées par la France, la convention
franco vietnamienne, proche de la convention de La Haye, place également l’intérêt de l’enfant au cœur du dispositif. Il en est de même avec l’accord administratif
passé avec le Cambodge.
3. Les Etats parties à la convention de la Haye se doivent d’appliquer les
principes reconnus par cette convention y compris à l’égard de pays d’origine
qui ne l’ont pas encore ratifiée. (Je pense notamment à Haïti, où une coopération
renforcée pourrait permettre d’améliorer les conditions d’accueil et d’adoptabilité
des enfants)
4. Dès lors que l’intérêt de l’enfant est compromis, soit parce que les
conditions de son adoptabilité son contestables (absence de fiabilité de l’état civil, consentement des parents de naissance vicié ou monnayé...) soit parce que les
garanties nécessaires ne sont pas réunies, il importe pour le pays d’accueil, souvent
d’accord avec le pays d’origine, de prendre la décision de suspendre les adoptions.
Des décisions de ce type ont déjà été prises en France, mais aussi dans d’autres
pays d’accueil (suspension temporaire des adoptions au Vietnam ; au Cambodge,
au Guatemala...) Pas toujours facile à prendre ni à mettre en œuvre, ces décisions
viennent au soutien d’une éthique de l’adoption internationale qui trouve dans l’intérêt de l’enfant, son principe directeur.
B. L’intérêt de l’enfant en matière d’adoption et la jurisprudence de
la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) :
1. L’article 8 de la Convention (CEDH) relatif au respect de la vie
privée et familiale ne garantit pas un droit à l’adoption.
Dans une décision déjà ancienne, mais régulièrement réaffirmée, relative à
une ressortissante italienne célibataire souhaitant adopter alors que sa loi nationale
ne le lui permettait pas, la commission européenne des droits de l’homme, statuant
sur la recevabilité de sa demande, a jugé :
« Que le droit d’adopter ne figure pas, en tant que tel, au nombre des droits
garantis par la convention et que l’article 8 de la convention n’oblige pas les Etats
à accorder à une personne le statut d’adoptant ou d’adopté » Requête no 31924 / 96
DI LAZZARO / Italie, voir aussi Dalloz 2002, p 998.
253
•
La défense des enfants à l’intérieur et à l’extérieur des frontières
Toutefois, le prononcé d’une décision définitive d’adoption permet aux adoptants, quand bien même ils n’auraient pas encore instauré une réelle communauté de
vie, de se fonder sur l’article 8 et 6 de la convention
La Cour européenne des droits de l’homme, dans une affaire PINI ET BERTANI/Roumanie (61), qui concernait l’adoption d’enfants roumains ayant fait l’objet
de décisions définitives d’adoption non exécutées par les autorités roumaines, a jugé
que :
« 155. La Cour a toujours affirmé qu’une importance particulière
devait être attachée à l’intérêt supérieur de l’enfant afin d’examiner
si les autorités nationales avaient pris toutes les mesures nécessaires
que l’on pouvait raisonnablement exiger d’elles pour assurer le regroupement de l’enfant et de ses parents. Elle a notamment conclu
sur ce point qu’un tel intérêt pouvait, selon sa nature et sa gravité,
l’emporter sur celui du parent (…)
156. La cour estime que l’importance à privilégier les intérêts de
l’enfant par rapport à ceux des parents est accrue dans le cas d’une
relation fondée sur l’adoption car ainsi qu’elle l’a déjà affirmé dans
sa jurisprudence, l’adoption consiste « à donner une famille à un enfant et non un enfant à une famille (62).
157. Or, force est de constater, en l’espèce, que les mineures ont
rejeté l’idée de rejoindre leurs parents adoptifs et de partir pour l’Italie dès lors qu’elles ont atteint un âge à partir duquel on pouvait
raisonnablement considérer que leur personnalité était suffisamment
structurée (…)
164. L’intérêt des enfants imposait de tenir compte de leurs opinions
dès lors qu’elles ont atteint la maturité nécessaire pour s’exprimer
sur ce point
188. En s’abstenant pendant plus de trois années de prendre des mesures efficaces, nécessaires pour se conformer à des décisions judiciaires définitives et exécutoires, les autorités nationales ont privé,
en l’occurrence, les dispositions de l’article 6§1 de la convention de
tout effet utile »
La Cour européenne a retenu l’existence d’un lien constitutif d’une vie familiale mais écarté la violation de l’article 8, au motif que les mineures avaient exprimé
le souhait de ne pas rejoindre leur famille adoptive.
(61) Arrêt du 22 juin 2004, requête no 78028/01 et 78030/01, JDI, 2005, no 2, p 519, droit de la famille décembre 2004, étude
no 30, RJPF novembre 2004, no 11, p 21. ; Dalloz 2004, p 3026
(62) Fretté/France no 36515/97
Madame Bénédicte VASSALLO
conseiller référendaire à la première chambre civile de la Cour de cassation française
En tout état de cause, elle reconnaît qu’un lien de filiation purement juridique, ne correspondant ni à une parenté par le sang, ni à une relation affective, est
constitutif d’une vie familiale.
2. Une évolution extensive de la notion de vie familiale
La Cour rappelle régulièrement que la notion de famille au sens de l’article 8 de la convention ne se borne pas aux seules relations fondées sur le mariage,
mais englobe de façon extensive d’autres liens.
a. Obligations positives
De la même façon, la cour européenne, se fondant encore sur l’article 8 de
la convention, n’hésite pas à remettre en cause les dispositions nationales luxembourgeoises relatives aux conditions de reconnaissance de la décision d’adoption
prononcée à l’étranger.
Dans une affaire récente WAGNER/Luxembourg (63), la cour européenne,
constatant l’absence, dans la législation nationale, de dispositions permettant à une
personne non mariée d’adopter plénièrement un enfant, a jugé au visa de l’article 8
de la convention, après avoir relevé que l’adoption par des célibataires était permise
sans limitation dans une majorité d’Etats, que :
« 118. L’article 8 de la convention tend pour l’essentiel à prémunir l’individu contre des ingérences arbitraires des pouvoirs
publics, il engendre de surcroît des obligations inhérentes à un
« respect » effectif de la vie familiale (…)
135 – La cour arrive à la conclusion qu’en l’espèce les juges
luxembourgeois ne pouvaient raisonnablement refuser la reconnaissance des liens familiaux qui préexistaient de facto entre les
requérantes et se dispenser ainsi d’un examen concret de la situation. …Elle estime que les motifs invoqués par les autorités nationales – à savoir l’application stricte, conformément aux règles
luxembourgeoises de conflit de lois, de l’article 367 du code civil
qui réserve l’adoption plénière aux époux – ne sont pas « suffisants » aux fins du paragraphe 2 de l’article 8 »
Ainsi, la cour européenne n’hésite pas à écarter, sur le fondement du respect
de la vie familiale, des dispositions nationales qu’elle estime contraires.
(63) Affaire WAGNER/Luxembourg no 76240/01 du 28 juin 2007
255
•
La défense des enfants à l’intérieur et à l’extérieur des frontières
b. Obligations négatives
La cour européenne contrôle aussi l’ingérence portant atteinte aux droits
des parents de naissance. Ainsi, dans une affaire P.C. et S.C/Royaume uni du 16
juillet 2002 (64), la mère ayant été condamnée pour mauvais traitements sur son fils
aîné, s’était vu retirer, dès sa naissance, un autre enfant, les services sociaux ayant eu
recours à une procédure judiciaire d’adoptabilité.
Après avoir rappelé que toute ingérence dans la vie familiale doit viser un but
légitime et constituer une mesure « nécessaire dans une société démocratique », la
Cour européenne a jugé que :
« 116. Il faut des raisons extraordinairement impérieuses pour qu’un
bébé puisse être soustrait à sa mère contre le gré de celle-ci immédiatement après la naissance à la suite d’une procédure à laquelle ni
la mère ni son compagnon n’ont été mêlés.
(…) La Cour attachera une importance particulière à l’intérêt supérieur de
l’enfant qui, selon sa nature et sa gravité, peut l’emporter sur celui du parent.
La Cour conclut que la mesure radicale ayant consisté à enlever S. à sa mère
peu après la naissance n’était pas justifiée par des motifs pertinents et suffisants et
qu’elle ne saurait être considérée comme ayant été nécessaire dans une société démocratique (…) à cet égard il y a donc eu atteinte aux droits des parents requérants sous
l’angle de l’article 8 de la convention »
C. La question controversée de l’adoption par une personne homosexuelle
Dans un arrêt Fretté/France du 26 février 2002 (65), relatif à un refus d’agrément
se fondant sur « l’absence de référence maternelle constante », le requérant ayant fait
état de son homosexualité lors de son entretien avec le psychologue, la cour européenne, après avoir relevé l’absence de consensus parmi les Etats sur l’opportunité de
permettre à un célibataire homosexuel d’adopter et la nécessité de laisser aux Etats une
marge d’appréciation importante, a jugé que :
« 42 – l’adoption est « donner une famille à un enfant et non un
enfant à une famille » et l’Etat doit veiller à ce que les personnes
choisies comme adoptantes soient celles qui puissent lui offrir, sur
tous les plans, les conditions d’accueil les plus favorables.
(64) Affaire P.C. et S.C/Royaume uni 16 juillet 2002 no 56547/00
(65) Affaire FRETTE/France, requête no 36515/97 du 26 février 2002
Madame Bénédicte VASSALLO
conseiller référendaire à la première chambre civile de la Cour de cassation française
Dans ces conditions, les autorités nationales, notamment le Conseil
d’Etat … ont légitimement et raisonnablement pu considérer que le droit de pouvoir adopter dont se prévalait le requérant trouvait sa limite dans l’intérêt des enfants susceptibles d’être adoptés, nonobstant les aspirations légitimes du requérant
et sans que soient remis en cause ses choix personnels. Si l’on tient compte de la
grande marge d’appréciation à laisser ici aux Etats et de la nécessité de protéger les
intérêts supérieurs des enfants pour atteindre l’équilibre voulu, le refus d’agrément
n’a pas transgressé le principe de proportionnalité ».
Dans un nouvel arrêt E.B./France du 22 janvier 2008 (66), la cour européenne
s’est prononcée sur un refus d’agrément opposé à une femme, professeur en école
maternelle, vivant depuis 1990 avec une femme psychologue de profession.
Après avoir considéré la motivation du refus d’agrément dans son ensemble
et relevé que les orientations sexuelles de la requérante n’ont cessé d’être au centre
du débat, la cour européenne a jugé :
« 95 - … que les dispositions pertinentes du code civil restent
muettes quant à la nécessité d’un référent de l’autre sexe…que
la requérante, présentait, pour rependre les termes de l’arrêt du
Conseil d’Etat, « des qualités humaines et éducatives certaines »,
ce qui servait assurément l’intérêt supérieur de l’enfant, notion
clé des instruments internationaux pertinents.
96 – force est de constater que les autorités internes ont, pour
rejeter la demande d’agrément en vue d’adopter présentée par la
requérante, opéré une distinction dictée par des considérations tenant à son orientation sexuelle, distinction qu’on ne saurait tolérer d’après la convention ».
Dans son opinion dissidente, le juge COSTA précise que s’il est clair qu’on
ne peut barrer la route à un adoptant au motif qu’il ou qu’elle est homosexuel (le).
En l’espèce, le refus d’agrément portait sur deux motifs : l’absence de référent paternel d’une part, l’absence d’implication de la compagne de la requérante dans le
projet d’adoption d’autre part. Séparant les deux motifs, le juge COSTA précise que
le second ne paraît pas déraisonnable ou disproportionné et que le premier, à supposer qu’il soit fondé sur l’orientation sexuelle de la requérante, ne suffisait peut être
pas à contaminer la décision administrative dans son ensemble.
Cette dernière décision de la cour européenne contribue à alimenter les débats nationaux déjà existants.
(66) Affaire EB / France, requête no 43546 / 02 arrêt du 22 janvier 2008
257
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La défense des enfants à l’intérieur et à l’extérieur des frontières
II. La position des juridictions françaises en matière d’adoption internationale
A. Avant la loi du 6 février 2001
Aucune règle de conflit de loi n’étant posée dans les textes, c’est une construction essentiellement jurisprudentielle qui a fixé les principes de reconnaissance des
décisions étrangères d’adoption.
La règle de conflit de loi, en matière d’adoption d’enfant étranger, a été affirmée par la Cour de cassation française dans un arrêt Torlet du 7 novembre 1984 (67):
“les conditions comme les effets de l’adoption sont régis, lorsque l’adoption est demandée par une personne seule, par la loi nationale de celle-ci, la loi de l’enfant devant seulement déterminer les conditions du consentement ou de la représentation de
l’adopté”. (C’est un exemple d’application distributive.)
Dans l’arrêt Fanthou du 10 mai 1995 (68), il s’agissait en l’espèce d’époux français, convertis à l’Islam, qui, après avoir recueilli en kafala un enfant marocain, né de
parents inconnus, avaient déposé une requête en adoption plénière devant les tribunaux français.
La Première chambre a cassé pour manque de base légale, au visa de l’article 3
du code civil et des principes généraux qui régissent l’adoption en droit international,
l’arrêt de la cour d’appel qui avait rejeté leur requête et jugé que :
“deux époux français peuvent procéder à l’adoption d’un enfant dont la loi personnelle ne connaît pas ou prohibe cette institution, à la condition qu’indépendamment
des dispositions de cette loi, le représentant du mineur ait donné son consentement en
pleine connaissance des effets attachés par la loi française à l’adoption et en particulier
dans le cas d’adoption en forme plénière, du caractère complet et irrévocable de la
rupture des liens entre le mineur et sa famille par le sang” .
La Cour fondait son analyse sur la recherche de l’étendue du consentement du
représentant légal de l’enfant, quand bien même le statut de ce dernier serait prohibitif.
Dans l’arrêt Lorre du 1er juillet 1997 (69), la Cour de cassation française, reprenant le même chapeau, pousse plus loin son raisonnement en affirmant que “l’autorité
publique étrangère, représentant légal du mineur, n’avait pas le pouvoir de consentir à
une adoption plénière”.
(67) no 8312897
(68) no 9317634
(69) no 9514075
Madame Bénédicte VASSALLO
conseiller référendaire à la première chambre civile de la Cour de cassation française
Enfin, dans l’arrêt Lenoir du 16 décembre 1997 (70), la Cour, a décidé qu’’indépendamment des dispositions prohibitives de la loi personnelle de l’enfant, les
époux français pouvaient adopter cet enfant [marocain], dès lors que le représentant
légal du mineur avait donné son consentement en connaissance des effets attachés
par la loi française à l’adoption projetée” qui était une adoption simple.
Par le biais du consentement exprimé par le représentant légal du mineur, la
Cour de cassation française permettait ainsi de contourner l’interdiction posée par
la législation étrangère.
B. Après la loi du 6 février 2001
Dans son alinéa 2 l’article 370-3 du code civil français fait prévaloir la loi
personnelle de l’enfant, son adoption ne peut être prononcée si sa loi personnelle
prohibe cette institution.
Dans deux décisions récentes, la Cour de cassation française, saisie de deux
pourvois dans l’intérêt de la loi, concernant un recueil en kafala marocain et un
recueil en kafala algérien, a jugé, au visa de l’article 370-3 alinéa 2 du code civil,
que : « Attendu que l’adoption d’un mineur étranger ne peut être prononcée si sa
loi personnelle prohibe cette institution, sauf si ce mineur est né et réside habituellement en France ;
Attendu que les époux A titulaires d’un agrément délivré le 4 avril 2000
pour une durée de cinq ans, ont recueilli en kafala, par un jugement algérien du
30 décembre 2003, l’enfant Hichem, né le 28 juin 2002 en Algérie et abandonné
par sa mère biologique ; qu’ils ont saisi le juge français d’une requête en adoption
plénière de l’enfant ;
Attendu que pour prononcer l’adoption simple, subsidiairement demandée
en appel, l’arrêt attaqué, après avoir relevé que la loi personnelle de l’enfant, interdisait l’adoption, retient que la loi algérienne, sous le nom de kafala ou recueil
légal, connaît une institution aux effets similaires à ceux d’une adoption simple ;
Qu’en statuant ainsi, alors que, selon ses propres constatations, la loi algérienne interdit l’adoption, que la kafala n’est pas une adoption et que, par ailleurs,
l’enfant n’était pas né et ne résidait pas habituellement en France, la cour d’appel a
violé le texte susvisé” (71).
Enfin, saisie de la compatibilité de l’article 370-3 alinéa 2 du code civil
français avec la convention internationale des droits de l’enfant et la convention
(70) no 9516475
(71) Pourvoi no 0615265 et no 0720279
259
•
La défense des enfants à l’intérieur et à l’extérieur des frontières
européenne des droits de l’homme, la 1ère chambre a jugé récemment dans un arrêt du
25 février 2009 que:
“Mais attendu qu’après avoir relevé que la règle de conflit de l’article 370-3,
alinéa 2, du code civil, renvoyant à la loi personnelle de l’adopté, était conforme à la
Convention de la Haye du 29 mai 1993 sur la protection des enfants et la coopération
en matière d’adoption internationale, celle ci n’ayant vocation à s’appliquer qu’aux
seuls enfants adoptables, excluant ceux dont le pays d’origine interdit l’adoption, c’est
sans établir de différence de traitement au regard de la vie familiale de l’enfant et sans
méconnaître le droit au respect de celle-ci, que la cour d’appel, constatant que l’article
46 du code de la famille algérien prohibe l’adoption mais autorise la kafala, a rejeté la
requête en adoption, dès lors que la kafala est expressément reconnue par l’article 20,
alinéa 3, de la Convention de New York du 26 janvier 1990 relative aux droits de l’enfant, comme préservant, au même titre que l’adoption, l’intérêt supérieur de celui-ci ;
que le moyen ne peut être accueilli”.
III. Les textes nationaux relatifs à l’adoption internationale : une
multiplication et une complexification croissantes
Le législateur intervient de façon régulière pour règlementer l’adoption internationale, ainsi et pour ne rappeler que les dernières évolutions intervenues, on peut
relever que :
- la loi du 6 février 2001 a ajouté un chapitre nouveau dans le code
civil, après l’adoption simple et plénière, les articles 370-3 et suivants du code civil sont rangés sous un chapitre III “du conflit des
lois relatives à la filiation adoptive et de l’effet en France des adoptions prononcées à l’étranger”,
- la loi du 4 juillet 2005 a crée une agence française de l’adoption
(des textes subséquents sont intervenus, arrêté portant approbation
de la convention constitutive du GIP notamment),
- la loi du 5 juillet 2005 et le décret du 1er août 2006 ont normalisé
l’agrément ainsi que les notices et différentes pièces,
- décret du 18 avril 2002 relatif aux organismes agréés leur a imposé
de nouvelles règles,
- de nombreux décrets et arrêtés relatifs à l’organisation du secrétariat général de l’autorité centrale se sont succédés dont un nouveau
décret du 14 avril 2009 relatif à l’autorité centrale pour l’adoption
internationale,
- la création, à titre expérimental, de volontaires de la protection de
l’enfance et de l’adoption internationale,
Madame Bénédicte VASSALLO
conseiller référendaire à la première chambre civile de la Cour de cassation française
- les règles de compétence judiciaire ont enfin été modifiées avec
la création de tribunaux de grande instance spécialisés en matière
d’adoption internationale (72).
Cette fièvre législative n’est pas propre à la France, l’adoption
internationale suscite aussi à l’étranger des adaptations textuelles
constantes :
- L’Espagne prévoyait de revoir son dispositif en permettant aux
régions autonomes de contrôler les accréditations des organismes
agrées dans un pays donné ;
- en Italie une loi de finances de 2008 règlemente le congé adoption (qui passe de 3 à 5 mois),
- en Suède, une réflexion sur une meilleure prise en considération
des “perspectives de l’enfant” était prévue,
- en Belgique une réforme est intervenue en 2005 réorganisant le
dispositif des autorités centrales (une fédérale et 3 communautaires)
.Ces différentes modifications ne traduisent elles pas une insatisfaction permanente de se contenter des droits existants ? Ou des
organisations existantes ?
IV. Une organisation de l’adoption internationale en France peu
lisible
A. Quelques exemples étrangers
Le Royaume Uni constitue, au sein des pays européen, un cas spécifique ; la
priorité étant donné aux adoptions nationales avec une approche différente de la nôtre
concernant le maintien des liens avec la famille biologique qui constitue en France un
axe de travail majeur des services sociaux, alors qu’en Angleterre, face à une situation
de délaissement ce qui est privilégié, c’est la reconstitution d’une famille. En conséquence, les adoptions nationales au Royaume Uni sont majoritaires avec environ 5
000 adoptions nationales pour seulement autour de 300 adoptions internationales. En
France, moins de 1 000 pupilles de l’Etat sont adoptés tous les ans.
Concernant l’organisation retenue par les autres pays ayant ratifié la convention de La Haye ; leur organisation est diverse, étant précisé que :
Concernant l’autorité centrale :
- la convention de La Haye est souple et n’impose aucun cadre
d’organisation contraignant,
(72) Loi du 12 mai 2009 créant l’article L211-13 du code de l’organisation judiciaire
261
•
La défense des enfants à l’intérieur et à l’extérieur des frontières
- les pays connaissant un système fédéral disposent d’un certain type
d’organisation (autorités centrales régionales, ex Espagne, Canada,
Belgique, Brésil),
- l’ancienneté des traditions d’adoption dans le pays considéré peut
générer des organisations différentes.
Ceci dit, il est possible de dégager des constantes :
- les trois ministères concernés sont ceux de la justice, de la santé ou
des affaires sociales et des affaires étrangères,
- l’implication des ministres concernés est plus ou moins directe.
B. En France, les strates de compétences se sont multipliées
En France, c’est au ministre des affaires étrangères qu’est rattachée l’autorité
centrale
Toutefois, le conseil supérieur de l’adoption, autre instance consultative est
rattaché au ministère de la famille ; ses missions sont définies dans le code de l’action sociale et des familles, il a vocation à donner des avis sur les textes concernant
l’adoption en général, qu’elle soit nationale ou internationale ; sa composition est plus
élargie que celle de l’autorité centrale.
Les organismes autorisés pour l’adoption (OAA) connaissent en France un
fonctionnement très éclaté. Ils sont plus de quarante, ont des zones de compétence
géographique distinctes et des habilitations spécifiques sur tel ou tel pays.
Dans les pays nordiques, le nombre d’OAA est plus réduit (trois en Finlande,
sept aux Pays Bas). En Italie, ils sont au nombre d’une soixantaine. En Espagne, une
trentaine.
S’il n’y a pas de modèle idéal, les éléments de contexte historique étant différents, il convient de distinguer les adoptions qui ne passent pas l’intermédiaire d’un
OAA de celles dites individuelles qui sont menées directement par les adoptants.
La France se caractérise par une proportion de démarches individuelles qui
reste élevée. Si dans certains cas (Colombie notamment) la rigueur de l’organisation
du pays d’origine ne rend pas la démarche incertaine, un encadrement dans d’autres
cas est souhaité par les adoptants qui entreprennent une démarche individuelle à défaut
de pouvoir être pris en charge par les organismes autorisés.
De ce constat est née l’idée de créer un opérateur public qui pourrait remédier
à cet absence d’accompagnement subi, c’est ainsi qu’est née l’agence française de
l’adoption (AFA).
Madame Bénédicte VASSALLO
conseiller référendaire à la première chambre civile de la Cour de cassation française
En France en 2006, selon le rapport de l’ONED, 28 000 familles disposaient
d’un agrément en cours de validité (plus de 8 000 agréments sont délivrés tous les
ans), l’espérance des familles est forte là où notre organisation, trop complexe,
peine à satisfaire cette demande.
Madame Yvette DAOUDI-BEUCHAT : Je recueille les consentements à
l’adoption. J’essaierais de savoir pourquoi une mère donnait son enfant en adoption. La réponse était la même : je veux que mon enfant ait une famille, je serai
seule pour l’élever. Il se pouvait que l’enfant soit adoptée chez une personne seule.
Si j’avais dit cette éventualité à ces mères, elles auraient pu renoncer à faire adopter
leur enfant. Si un enfant son placé chez un homosexuel, j’aimerai savoir si en Hongrie s’il existe des catégories : un bel enfant à un couple, un enfant handicapé à une
personne seule ou un enfant lourdement handicapé à un homosexuel ?
Le représentant de la législation hongroise sur l’adoption : Autoriser des
personnes seules à adopter les enfants ; les conjoints non mariés ne peuvent pas
adopter ensemble, l’homosexualité n’est pas prévue par la législation, en général,
il n’y a pas d’adoption autorisée par un homosexuel. Les couples souhaiteraient
adopter les enfants, nous avons communiqué à des autorités centrales d’autres pays
que nous préférions les couples.
La convention de La Haye du 25 octobre
1980 sur les aspects civils de l’enlèvement
international d’enfants
Les développements qui vont suivre n’ont pas pour objet de décrire le fonctionnement général de la Convention, ratifiée par de nombreux pays, mais d’expliciter l’application faite par la cour de cassation française de l’article 13b de cette
convention, ainsi que d’autres articles soumis récemment à son interprétation.
I. La convention de la Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects
civils de l’enlèvement international d’enfants
A. L’article 13b
La convention de la Haye constitue un instrument permettant la mise en place d’un mécanisme de retour immédiat des enfants déplacés ou retenus illicitement.
Son efficacité repose sur la rapidité d’action et la coopération des autorités
centrales désignées dans chaque Etat contractant dont les missions d’information
et d’échange, se doublent de la possibilité d’engager des procédures judiciaires afin
d’obtenir le retour des enfants.
263
•
La défense des enfants à l’intérieur et à l’extérieur des frontières
Les exceptions prévues à la règle du retour immédiat de l’enfant dans l’Etat de
sa résidence habituelle sont limitées. L’article 13 de la convention prévoit ainsi que le
retour peut ne pas être ordonné :
- lorsque la personne, l’institution ou l’organisme qui avait en charge l’enfant n’exerçait pas effectivement son droit de garde ou avait
consenti à ce déplacement (article 13 a),
- lorsqu’il existe un risque grave que le retour de l’enfant ne l’expose
à un danger physique ou psychique ou de toute autre manière ne le
place dans une situation intolérable (article 13 b).
B. L’analyse de la jurisprudence de la Cour de cassation française permet de dégager plusieurs constantes
L’appréciation du risque grave relève de l’appréciation du juge du fond. (73).
“C’est dans l’exercice de son pouvoir souverain qu’après avoir relevé que les troubles
psychologiques dont avait souffert Mme M ne présentaient plus d’inconvénients pour
l’enfant et que la mère était en mesure de résoudre les problèmes matériels et financiers posés par la présence de celui-ci, la cour d’appel a estimé qu’il n’existait aucun
risque grave... au sens de la convention” (74).
- le juge du fond n’a pas a examiner la régularité ou le bien fondé
de la décision prise dans l’Etat de la résidence habituelle (75) « la juridiction française... n’est pas juge de la régularité ou du bien fondé
de la décision prise dans l’Etat de la résidence habituelle des enfants
et doit ordonner leur retour pour faire respecter cette décision, qui
n’affecte pas le fond du droit de garde ainsi qu’en dispose l’article 19
de la convention, qu’elle ne peut s’y refuser que pour l’un des seuls
motifs prévus à l’article 13 ».
- le danger psychique ou physique résulte aussi bien du nouveau
changement des conditions de vie actuelle de l’enfant que des conditions nouvelles ou retrouvées dans l’Etat de sa résidence habituelle (76) “le danger physique ainsi que la situation intolérable prévus par
l’article 13 alinéa 1 b, de la convention du 25 octobre 1980, comme
cas d’exception au retour d’un enfant illicitement déplacé, résultent
aussi bien du nouveau changement des conditions de vie actuelles de
(73) Voir Cass 1ère 16 décembre 1992 no 9113119
(74) 15 juin 1994 no 9319058, 12 juillet 1994 no 9315495, 25 janvier 2005 no 0217411.
(75) Cass 1er 7 juin 1995 no 9415860
(76) Cass 1ère 21 novembre 1995 no 9320140
Madame Bénédicte VASSALLO
conseiller référendaire à la première chambre civile de la Cour de cassation française
l’enfant déplacé que des conditions nouvelles ou retrouvées dans
L’Etat de sa résidence habituelle”. (77).
C. Examen de la position retenue par les Etats parties
Certains Etats sont favorables à une interprétation très restrictive de l’exception au retour. Les juridictions britanniques exigent une “preuve claire et irrésistible d’un risque grave de danger ou du caractère intolérable de la situation qui doit
être substantiel et non pas banal ; c’est franchir un fossé trop vaste que de conclure
que l’inquiétude, l’incertitude et l’anxiété que ressentent les enfants en cas de retour
suffisent à caractériser un préjudice psychologique profond” (78).
Le tribunal constitutionnel fédéral allemand (29/10/1998) a aussi conclu
que « seule une mise en danger exceptionnellement grave de l’équilibre de l’enfant
qui se révèle importante, réelle et actuelle peut s’opposer au retour ».
D’autres pays, au rang desquels figure la France sont favorables à une interprétation plus souple de l’exception au retour qui doit, en tout état de cause,
demeurer peu fréquente (79).
Parmi les Etats favorables à une interprétation stricte de l’article 13 b, le
retour des enfants a été refusé en cas de risque de violences physiques ou d’abus
sexuels avérés.
D. Dans sa jurisprudence récente, la Cour de cassation française a
associé à l’article 13b l’article 3-1 de la convention de New York du
26 janvier 1990 relative aux droits de l’enfant
Entrée en vigueur en France le 6 septembre 1990, la convention relative aux
droits de l’enfant a été ratifiée par la quasi totalité des Etats membres des Nations
Unies.
Intégrée dans notre droit interne, la question s’est posée de savoir si ce texte
était d’applicabilité directe.
Composé de 54 articles, la convention relative aux droits de l’enfant contient
d’une part des dispositions qui concernent les Etats (“les Etats parties s’engagent…,
les Etats parties respectent…, les Etats parties veillent…, les Etats parties garan-
(77) Cass 1ère 22 juin 1999, no 9817902
(78) (12/02/1999 Cour d’appel UK)
(79) (Australie cour suprême 27/06/2001 notamment)
265
•
La défense des enfants à l’intérieur et à l’extérieur des frontières
tissent…, les Etas parties prennent des mesures… ”), d’autre part des dispositions à
vocation plus générales (“l’enfant a droit à la liberté d’expression…, nul enfant ne fera
l’objet d’immixtions arbitraires ou illégales dans sa vie privée, sa famille, son domicile
ou sa correspondance…”) ;
Cette dernière catégorie des dispositions peuvent-elles être “self executing
“c’est à dire créer directement des droits pour les particuliers ?
Dans un premier temps, la 1ère chambre civile de la cour de cassation française
a considéré que dans son ensemble, la convention des droits de l’enfant n’avait pas de
caractère “self executing” (80).
Le conseil d’Etat, pour sa part, a procédé à une analyse casuistique, examinant,
au fur et à mesure des cas qui se présentaient devant lui, chacun de ses articles. Ainsi,
il a notamment reconnu une applicabilité directe à l’article 3-1 de la convention qui
dispose “dans toutes les décisions qui concernent les enfants, qu’elles soient le fait
des institutions publiques ou privées de protection sociale, des tribunaux, des autorités
administratives ou des organes législatifs, l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une
considération primordiale”.
Dans un arrêt du 18 mai 2005 (81), la 1ère chambre, au visa des articles 3-1
et 12-2 de la convention de New York relative aux droits de l’enfant, ensemble les
articles 388-1 du code civil et 338-1, 338-2 du NCPC, a considéré que « dans toutes
les décisions qui concernent les enfants, l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une
considération primordiale, que lorsque le mineur capable de discernement demande à
être entendu, il peut présenter sa demande au juge en tout état de la procédure et même,
pour la première fois, en cause d’appel, que son audition ne peut être écartée que par
une décision spécialement motivée ».
a jugé :
Dans son arrêt du 14 juin 2005, affaire Maumousseau Washigton (82), la Cour
« qu’il résulte de l’article 13b de la convention de la Haye qu’il ne peut être
fait exception au retour immédiat de l’enfant que s’il existe un risque de danger grave
ou de création d’une situation intolérable. En vertu de l’article 3.1 de la convention de
New York relative aux droits de l’enfant, disposition qui est d’application directe devant la juridiction française, ces circonstances doivent être appréciées en considération
primordiale de l’intérêt supérieur de l’enfant ».
(80) Ccass 1ère 10 mars 1993, bull no 103, 2 juin 1993 bull no 195, 15 juillet 1993, bull no 259, 4 janvier 1995, bull no 2
(81) X 0220613
(82) No 0416942
Madame Bénédicte VASSALLO
conseiller référendaire à la première chambre civile de la Cour de cassation française
Le même chapeau interne a été repris dans un arrêt du 13 juillet 2005 (83), la
même construction a été retenue dans cet arrêt, le conclusif reprenant la motivation
de fait retenue par la cour d’appel, auquel il est ajouté “qu’il résulte de ces énonciations que la cour d’appel prenant ainsi en considération l’intérêt supérieur de
l’enfant, a sans méconnaître les textes… légalement justifié sa décision”.
II. Les autres articles de la convention récemment soumis à l’interprétation de la Cour de cassation française
A. Sur le caractère illicite du déplacement
L’article 3 de la convention dispose :
cite :
« Le déplacement ou le non retour de l’enfant est considéré comme illia) lorsqu’il a lieu en violation d’un droit de garde, attribué à une
personne, une institution ou tout autre organisme, seul ou conjointement, par le droit de l’Etat dans lequel l’enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement ou son non
retour ; et
b) que ce droit était exercé de façon effective seul ou conjointement au moment du déplacement ou du non retour, ou l’eût été si
de tels événements n’étaient survenus.
Le droit de garde visé en a) peut notamment résulter d’une attribution de
plein droit, d’une décision judiciaire ou administrative, ou d’un accord en vigueur
selon le droit de cet Etat ».
L’article 5 de la convention dispose :
« Au sens de la présente convention :
a) le “droit de garde” comprend le droit portant sur les soins de la
personne de l’enfant, et en particulier celui de décider de son lieu
de résidence ;
b) le “droit de visite” comprend le droit d’emmener l’enfant pour
une période limitée dans un lieu autre que celui de sa résidence
habituelle ».
(83) no 0510519
267
•
La défense des enfants à l’intérieur et à l’extérieur des frontières
Le rapport explicatif relève que pour être illégal le déplacement dit réunir un
double élément :
1) l’existence d’un droit de garde attribué par l’Etat de la résidence
habituelle qui peut résulter d’une attribution de plein droit mais aussi
“d’un accord en vigueur selon le droit “de l’Etat de résidence. Le
rapport souligne “en principe les accords envisagés peuvent être de
simples transactions privées entre les parties au sujet de la garde des
enfants… il semble que l’on doive inclure tout accord qui ne soit
pas interdit… et qui puisse servir de base à une prétention juridique
devant les autorités compétentes”.
B. L’exercice effectif de cette garde avant le déplacement.
Enfin, l’article 4 de la convention précise “la convention s’applique à tout enfant qui avait sa résidence habituelle dans un Etat contractant immédiatement avant
l’atteinte aux droits de garde ou de visite…”
La Cour de cassation française a déjà jugé que le caractère illicite du déplacement pouvait résulter d’une méconnaissance des dispositions conventionnellement
adoptées par les parties : “l’installation de Mme X avec l’enfant en France constituait
une violation du droit de garde que la convention des parents ne lui attribuait qu’avec
une limitation territoriale lui faisant défense de résider avec l’enfant hors du Québec …” (84) .
Dans une espèce où la famille était aussi installée au Québec, le père, réintégré
dans des fonctions d’enseignant en France, étant resté sur le territoire français avec
l’enfant, alors que la mère avait rejoint la résidence habituelle de la famille au Canada ; la Cour (85) avait retenu le caractère illicite du non retour au motif que “le droit
civil québécois attribue l’autorité parentale donc la garde, conjointement aux deux
parents et que le domicile de la famille était fixé au Canada… que M.M. ne rapporte
pas la preuve d’un nouvel “arrangement familial” impliquant que son épouse et leur
fils s’installent en France auprès de lui”.
De la jurisprudence recensée des Etats parties à la convention, il ressort que
la définition du droit de garde a donné lieu à discussion. Peut-on assimiler au droit
de garde le seul droit pour le parent chez lequel l’enfant ne réside pas de s’opposer à
sa sortie du territoire ? (droit de veto). Dans un arrêt Croll du 20 septembre 2000, la
cour d’appel fédérale des Etats Unis a jugé que “la notion conventionnelle de droit de
(84) Ccass 1ère 22 avril 1997 no 9511999, Dalloz 1998, note Massip, p 289
(85) Ccass 1ère 16 décembre 1992, no 9113119, Dalloz 1993, p 570 note Massip
Madame Bénédicte VASSALLO
conseiller référendaire à la première chambre civile de la Cour de cassation française
garde renvoie à un ensemble de droits dont doit bénéficier le parent dans une certaine proportion pour pouvoir invoquer utilement la convention. Le fait qu’il soit
titulaire d’un seul de ces droits (droit de veto) ne suffit pas à caractériser un droit
de garde” (86).
Toutefois, la Cour constitutionnelle allemande (Bundesverfassungsgericht)
a, dans une décision du 18 juillet 1997, jugé que la notion de droit de garde inclut
tous les droits relatifs aux soins de la personne de l’enfant dont le droit de déterminer son lieu de résidence; la notion de “droit de garde conjoint” doit être comprise
comme impliquant que le déplacement d’un enfant, sans le consentement du parent
disposant du seul droit de déterminer son lieu de résidence, s’analyse comme un
déplacement illicite.
Enfin, dans une affaire Cameron (24 octobre 1995), les juridictions écossaises ont estimé que si les parents qui ont un droit de visite conjoint forment un
accord concernant les soins et la résidence des enfants, ils sont tenus par les termes
précis de cet engagement.
La Cour de cassation française a, pour sa part, jugé (87):
« qu’une cour d’appel retient a bon droit que le déplacement en France d’un
enfant par sa mère est illicite dès lors que l’exercice de l’autorité parentale est conjoint
et que la mère, qui ne dispose pas d’un droit de garde exclusif, ne peut en l’absence
de consentement du père au départ en France de l’enfant, unilatéralement modifier
le lieu de sa résidence habituelle conventionnellement fixé en Allemagne ».
C. Sur l’opposition des enfants à leur retour, article 13 alinéa 2 de la
convention
Dans son deuxième alinéa l’article 13 dispose “l’autorité judiciaire ou administrative peut aussi refuser d’ordonner le retour de l’enfant si elle constate que
celui-ci s’oppose à son retour et qu’il a atteint un âge et une maturité où il se révèle
approprié de tenir compte de son opinion”.
Le rapport explicatif de la convention note que les exceptions au retour de
l’enfant doivent être interprétées restrictivement si l’on veut éviter qu’elle devienne
lettre morte.
Concernant l’audition de l’enfant et la prise en considération de ses sentiments dans les procédures judiciaires ou administratives qui le concernent, il
(86) Voir dans le même sens Gonzales/Gutierrez US cour d’appel fédérale 20 novembre 2002
(87) 4 décembre 2005 no 0512934
269
•
La défense des enfants à l’intérieur et à l’extérieur des frontières
convient de relever qu’en droit français, l’article 388-1 du Code civil, issu de la loi du
8 janvier 1993, prise en application de l’article 12 de la convention des Nations Unies
du 20 novembre 1989 relative aux droits de l’enfant, dispose dans son premier alinéa:
“dans toute procédure le concernant, le mineur capable de discernement peut, sans préjudice des dispositions prévoyant son intervention ou son consentement, être entendu
par le juge ou la personne désignée par le juge à cet effet.” ; et dans son deuxième
alinéa modifié par la loi du 5 mars 2007, il précise que lorsque le mineur en fait la
demande, son audition est de droit.
Ces nouvelles dispositions seront examinées dans les développements ci après
relatifs à l’application du règlement Bruxelles II bis.
Concernant la prise en considération de l’audition du mineur déplacé, dans
un pourvoi H0317912, la 1ère chambre a jugé qu’un avocat désigné par le bâtonnier
pouvait intervenir pour rapporter la parole de l‘enfant dans le cadre d’une instance
concernant les modalités d’exercice des droits de visite et d’hébergement.
Toutefois, s’il appartient au juge de prendre en considération les sentiments de
l’enfant qui lui sont directement ou indirectement rapportés, c’est à lui qu’il revient,
au vu des éléments de la cause auxquels il intègre la parole des enfants concernés,
d’apprécier s’il y a lieu ou pas d’ordonner leur retour. Le 2ème alinéa de l’article 13 de
la convention de la Haye mentionne clairement que le juge “peut” refuser d’ordonner
le retour, c’est donc à l’autorité judiciaire de se prononcer et non à l’enfant d’effectuer
un choix. Contrairement à ce que soutiennent certains auteurs (88), il ne s’agit pas d’un
droit de veto dont l’enfant disposerait.
Les décisions intervenues dans d’autres Etats parties à la convention sur le
fondement de l’article 13 alinéa 2 permettent de mettre en évidence :
- que s’il convient d’entendre l’enfant qui dispose de la maturité suffisante, le juge use de son pouvoir souverain d’appréciation pour
ordonner ou pas le retour (89).
- c’est en présence d’une forte opposition et non de la manifestation
d’une simple préférence, qu’il appartient au juge de rechercher si
l’objection est telle qu’elle doit être prise en considération (Damiano
nouvelle -Zélande 7 mai 1993) ; en présence d’une opinion claire,
cohérente, rationnelle et non influencée par l’un des parents, le juge,
(88) A.Gouttenoire droit de la famille no 7, juillet 2006
(89) Cameron v. Cameron Ecosse 9 février 1996, High Court Australie 10 octobre 1996
Madame Bénédicte VASSALLO
conseiller référendaire à la première chambre civile de la Cour de cassation française
dans le cadre de l’exercice souverain de son appréciation, peut
considérer le retour comme inapproprié (90).
- la finalité de l’article 13 alinéa 2 est de permettre aux enfants
de faire valoir leur propre intérêt, qui peut entrer en conflit avec
celui de leurs parents et ne pas être formulé avec assez d’indépendance (91).
- le juge se détermine enfin en considération de l’intérêt supérieur
de l’enfant (92).
Dans l’arrêt rendu 14 février 2006 no 0514646, la 1ère chambre de la cour
de cassation française a jugé, l’arrêt d’appel s’étant principalement fondé sur l’article 13 b et non 13 alinéa 2, que « La cour d’appel a souverainement estimé que
les éléments de fait évoqués par les mineurs pour s’opposer à leur retour au Canada
n’étaient manifestement plus actuels et ne pouvaient caractériser un danger futur
de nature à les placer dans une situation intolérable… Qu’en statuant ainsi, la cour
d’appel a nécessairement estimé que la seule opposition des enfants ne pouvait justifier le rejet de la demande de retour ».
D. L’interprétation de l’article 12 alinéa 2 de la convention : saisine
à l’expiration du délai de un an et intégration de l’enfant dans son
nouveau milieu
L’article 12 de la convention dispose: « lorsqu’un enfant a été déplacé ou
retenu illicitement au sens de l’article 3 et qu’une période de moins d’un an s’est
écoulée à partir du déplacement ou du non retour au moment de l’introduction de
la demande devant l’autorité judiciaire ou administrative de l’Etat contractant où se
trouve l’enfant, l’autorité saisie ordonne son retour immédiat.
L’autorité judiciaire ou administrative, même saisie après l’expiration de la
période d’un an prévue à l’alinéa précédent, doit aussi ordonner le retour de l’enfant,
à moins qu’il ne soit établi que l’enfant soit intégré dans son nouveau milieu ».
Le rapport explicatif distingue nettement deux hypothèses :
« La première concerne le devoir des autorités lorsqu’elles ont été saisies
dans le délai d’un an après le déplacement ou le non retour illicites d’un enfant ;
la seconde a trait aux conditions qui entourent ce devoir quand l’introduction de la
demande est postérieure au délai susmentionné.
(90) Angleterre 5 avril 2004 court of appeal
(91) Bundesverfassungsgericht 29 octobre 1998
(92) 19 décembre 2000 Angleterre Court of appeal
271
•
La défense des enfants à l’intérieur et à l’extérieur des frontières
Dans l’approche adoptée, il a fallu affronter une pluralité de questions : primo,
le moment à partir duquel commence le délai, secundo, l’extension du délai, tertio le
moment d’expiration du délai. En ce qui concerne le premier point, c’est à dire la détermination du moment où commence à courir le délai ; l’article se réfère au déplacement ou non retour illicites… En ce qui concerne le terminus ad quem, l’article retient
le moment de l’introduction de la demande au lieu de la date de la décision, le retard
possible dans l’action des autorités compétentes ne devant pas nuire aux intérêts des
parties protégées par la convention ».
Le site de la conférence de droit international privé de la Haye (INCADAT)
fait état de quelques décisions rendues par les autorités étrangères sur la question de la
computation du délai de 1 an.
Un premier arrêt Wojcik de la cour du Michigan (niveau fédéral) du 11 février
1997, rejette l’argumentation du père qui soutenait que la procédure avait commencé
au moment où sa demande avait été transmise à l’autorité centrale américaine.
Le juge a affirmé que le terme d’autorité administrative reflétait simplement le
fait que dans certains pays, ce n’étaient pas les autorités judiciaires mais les autorités
administratives qui étaient chargées de la protection des enfants. Le délai d’un an se
réfère au temps écoulé entre le déplacement illicite et l’introduction d’une instance
civile en vue du retour.
Une décision canadienne de cour d’appel (93) du 22 septembre 2004 adopte le
même raisonnement : la transmission de la demande d’assistance de l’un des parents à
l’autorité centrale ne peut s’analyser comme l’introduction d’une instance judiciaire.
La cour a estimé qu’il était clair que la référence aux autorités administratives dans
l’article 12 … ne se référait pas aux autorités centrales mais plutôt à la saisine des
autorités (judiciaires ou administratives) ayant compétence pour ordonner le retour de
l’enfant”.
Dans un arrêt du 9 juillet 2008 (94), la cour de cassation française a précisé les
modalités de computation du délai d’un an qui court de la date du déplacement ou du
non retour au jour où la juridiction de l’Etat requis est saisie :
“Vu l’article 12, alinéa 1er, de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980
sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants ;
Attendu, selon ce texte, que lorsqu’un enfant a été déplacé ou retenu illicitement et qu’une période de moins d’un an s’est écoulée à partir du déplacement ou du
(93) Newfoundland and labrador supreme court
(94) no 0715402
Madame Bénédicte VASSALLO
conseiller référendaire à la première chambre civile de la Cour de cassation française
non-retour au moment de l’introduction de la demande devant l’autorité judiciaire
ou administrative de l’Etat contractant où se trouve l’enfant, l’autorité saisie ordonne son retour immédiat ; que ce délai d’un an court du jour du déplacement ou
du non-retour de l’enfant au jour où la juridiction de l’Etat requis est saisie”.
Enfin, concernant l’interprétation donnée par les juridictions des Etats parties à la convention de la notion d’intégration, il apparaît difficile de dégager une
interprétation uniforme.
Ainsi, certains Etats ont une conception stricte de cette notion et exigent que
l’intégration des enfants aille au delà de leur seul environnement familier (95). L’intégration s’apprécie différemment lorsqu’il s’agit d’un jeune enfant qui ne participe
pas encore aux activités scolaires, religieuses ou sociales auxquelles se livrent des
enfants plus âgés et qui constituent des critères d’intégration.
Si l’enfant est caché par le parent rapteur et vit dans la clandestinité, en
dépit de la durée de son séjour, il sera bien sur difficile d’établir l’existence d’une
intégration.
Conclusion
Dans un de ses commentaires des décisions françaises relatives à la convention
H MUIR WATT précisait : « l’appréciation dans chaque cas du danger ...
relève de l’appréciation souveraine des juges du fond. Encore faut il que la motivation retenue par ces derniers permette à la cour de cassation tout à la fois de veiller
à ce que la restitution ne soit pas ordonnée de façon trop automatique, sans égard
pour l’intérêt de l’enfant, et de vérifier que le refus du retour ne traduise pas un
glissement systématique du possessoire vers le fond ». L’appréciation de cette ligne
de crête n’est pas toujours aisée.
(96)
Enfin, il convient de relever que, sur le fondement de l’article 8 de la
convention européenne des droits de l’homme, la Cour de Strasbourg a condamné
le “laxisme” et le peu d’empressement de l’Etat où l’enfant a été déplacé à mettre en
œuvre la Convention, imposant par là même aux Etats membres requis de déployer
les efforts adéquats à l’application effective de la Convention (97).
Dr. Mária REGÁSZ, avocat au barreau de Budapest : En Hongrie, il
s’agit d’exercer partiellement le droit de garde, dans le cas des enfants en pension
où la personne qui a le droit de garde paye des frais importants. Ce droit de garde
(95) Australie 15 mars 1991 Graziano/Daniels, Angleterre, Ecosse
(96) RCDIP janvier mars 1995
(97) Voir notamment CEDH Maire/Portugal 26 juin 2003 no 48206/99 ou Bianchi/Suisse 22 juin 2006 no 7548/04
273
•
La défense des enfants à l’intérieur et à l’extérieur des frontières
continue. Nous avons une position quand les personnes sont dans des endroits inconnus, sans lien avec l’enfant, seule la femme s’occupe de l’enfant, pas le père, ici les
instances judiciaires ont pris des décisions dans ce sens.
Dr. Peter BOGAR, procureur au Parquet de Budapest : Sur les différentes
manières d’exercer le droit de garde, en cas de manquement, il n’exerce pas de sa faute
le droit de garde.
Dr. Mária REGÁSZ, avocat au barreau de Budapest : Pour l’article 13B, la
jurisprudence a été modifiée par l’article 11 de Bruxelles II bis où ne peut refuser le retour de l’enfant si la protection de l’enfant dans le pays d’origine ne pas être assurée.
Madame Bénédicte VASSALLO : L’article 13B n’est pas associé à Bruxelles II bis.
Madame Bénédicte VASSALLO
conseiller référendaire à la première chambre civile de la Cour de cassation française
L’enfant dans le règlement « Bruxelles II bis »
Le règlement communautaire CE no 2201/2003 du 27 novembre 2003 relatif à la compétence, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière matrimoniale et de responsabilité parentale est entré en vigueur le 1er mars 2005.
Il a principalement pour objet de faciliter la reconnaissance et l’exécution
des décisions rendues dans chacun des Etats membres sans que le règlement n’ait
pour objet de modifier les procédures nationales.
S’agissant de son incidence sur l’enfant, les dispositions qu’il édicte se traduisent principalement par une prise en considération de sa parole et de son intérêt
spécifique.
I. L’audition de l’enfant
A. Les textes internationaux
L’article 12 de la convention internationale des droits de l’enfant dispose :
“Les Etats parties garantissent à l’enfant qui est capable de discernement le
droit d’exprimer librement son opinion sur toute question l’intéressant, les opinions
de l’enfant étant dûment prises en considération eu égard à son âge et à son degré
de maturité.
A cette fin, on donnera notamment à l’enfant la possibilité d’être entendu
dans toute procédure judiciaire ou administrative l’intéressant, soit directement,
soit par l’intermédiaire d’un représentant ou d’un organisme approprié, de façon
compatible avec les règles de procédure de la législation nationale”.
Le règlement CE no 2201/2003 du conseil du 27 novembre 2003 (Bruxelles
II bis) dispose dans ses considérants 19 et 20 (préambule) :
« L’audition de l’enfant joue un rôle important dans l’application du présent
règlement sans que cet instrument ait pour objet de modifier les procédures nationales applicables en la matière.
L’audition d’un enfant dans un autre Etat membre peut être effectué selon
les modalités prévues par le règlement CE du conseil du 28 mai 2001... ».
Dans son article 11 qui concerne le retour d’un enfant déplacé ou retenu illicitement dans un autre Etat membre, le règlement dispose : « lors de l’application
des articles 12 et 13 de la convention de la Haye de 1980, il y a lieu de veiller à ce
275
•
La défense des enfants à l’intérieur et à l’extérieur des frontières
que l’enfant ait la possibilité d’être entendu au cours de la procédure à moins que cela
n’apparaisse inapproprié eu égard à son âge ou à son degré de maturité ».
Dans son article 23, le règlement prévoit qu’une décision en matière d’autorité
parentale n’est pas reconnue :
« Si, sauf en cas d’urgence, elle a été rendue sans que l’enfant, en violation des
règles fondamentales de procédure de l’Etat membre requis, ait eu la possibilité d’être
entendu ».
Dans son article 41 relatif au droit de visite, le règlement prévoit que le juge
ne délivre le certificat qui permet une reconnaissance immédiate de la décision qui
acquiert force exécutoire que :
« Si l’enfant a eu la possibilité d’être entendu, à moins qu’une audition n’ait
été jugée inappropriée eu égard à son âge ou à son degré de maturité ».
Enfin, l’article 42 du règlement prévoit que la juridiction d’origine peut déclarer une décision de retour exécutoire et le juge délivrer le certificat qui donne force
exécutoire à sa décision que :
« Si l’enfant a eu la possibilité d’être entendu, à moins qu’une audition n’ait
été jugée inappropriée eu égard à son âge ou à son degré de maturité »...
Ces quatre références à l’audition de l’enfant interviennent dans des domaines
différents et suivants des rédactions disparates. Il convient de relever que les Etats
membres ont une approche différente de l’audition de l’enfant.
En Allemagne par exemple, l’audition personnelle de l’enfant est une exigence
de la loi fondamentale telle qu’interprétée par la cour constitutionnelle fédérale ; un
enfant peut être entendu par le juge dès l’âge de trois ou quatre ans, dès qu’il est apte
à s’exprimer de manière compréhensible. Selon le droit allemand, l’enfant doit être
sujet de la procédure familiale et non son objet (98) . En outre, le juge ne peut déléguer
l’audition de l’enfant à un tiers.
Dans certains pays, en Espagne notamment, l’enfant de douze ans est présumé
avoir un degré de maturité suffisant pour être entendu, en Pologne c’est à treize ans
que l’enfant connaît une différence notable de statut ; en France, aucun âge n’est fixé
le discernement du mineur étant apprécié au cas par cas par le juge du fond.
(98) Voir M. Völker AJ famille 2005 Juillet / août p 6
Madame Bénédicte VASSALLO
conseiller référendaire à la première chambre civile de la Cour de cassation française
Le règlement apparaît comme un texte de compromis entre les pays qui souhaitaient subordonner la force exécutoire de la décision à une audition systématique
de l’enfant et ceux qui considéraient cette exigence comme excessive, en tout état
de cause, à défaut de respecter ces prescriptions en matière d’audition de l’enfant,
la décision risque de ne pas être reconnue, ce mécanisme de sanction mérite d’être
relevé.
Toutefois, le règlement n’a pas pour objet de définir une procédure d’audition commune à l’ensemble des pays membres, elle n’a pas pour finalité de modifier
les législations nationales en la matière.
Dans le guide pratique pour l’application du nouveau règlement Bruxelles
II, la commission a consacré un chapitre à l’audition de l’enfant. Elle invite les Etats
à faire de l’audition de l’enfant la règle et à avoir une interprétation restrictive de
l’impossibilité de procéder à son audition.
L’article 24 de la Charte des droits fondamentaux (99) dispose :
“L’opinion des enfants est prise en considération pour les sujets qui les
concernent en fonction de leur âge et de leur maturité”.
La convention de la Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de
l’enlèvement international d’enfants envisage notamment dans son article 13 que
l’autorité judiciaire ou administrative peut refuser d’ordonner le retour d’un enfant
si “elle constate que celui ci s’oppose à son retour et a atteint un âge et une maturité
où il se révèle approprié de tenir compte de son opinion” (cf supra).
L’enfant n’est ainsi plus un objet de droit mais tend à devenir un sujet de
droit participant au processus judiciaire. Ses parents ou bien les juges ne peuvent
décider seuls de son devenir, il est associé aux décisions les concernant, son avis
étant pris en considération, sans qu’il puisse être assimilé à un veto.
B. Les textes nationaux français
S’agissant de l’audition de l’enfant devant le juge aux affaires familiales
(les auditions réalisées en matière pénale, par le juge des enfants ou le juge des tutelles obéissant à des régimes où l’audition est une obligation légale) :
L’article 388-1 du code civil, issu de la loi du 8 janvier 1993, prise en application de l’article 12 de la convention des Nations-Unies du 20 novembre 1989
(99) JOCE 18/12/2000 C 364/1
277
•
La défense des enfants à l’intérieur et à l’extérieur des frontières
relative aux droits de l’enfant, disposait dans son premier alinéa: “dans toute procédure
le concernant, le mineur capable de discernement peut, sans préjudice des dispositions
prévoyant son intervention ou son consentement, être entendu par le juge ou la personne désignée par le juge à cet effet.”; et dans son deuxième alinéa (à présent modifié) : “lorsque le mineur en fait la demande, son audition ne peut être écartée que par
une décision spécialement motivée. Il peut être entendu seul, avec un avocat ou une
personne de son choix. Si ce choix ne paraît pas conforme à l’intérêt du mineur, le juge
peut procéder à la désignation d’une autre personne” ; et terminait enfin : “l’audition
du mineur ne lui confère pas la qualité de partie à la procédure”.
Un décret du 16 septembre 1993, intégré aux articles 338-1 à 338-9 du NCPC,
a réglementé les modalités de l’audition du mineur qui en fait la demande.
Le législateur et les juridictions ont souhaité une absence de formalisme concernant les modalités retenues pour entendre l’enfant, dans son rapport annuel de 1996,
la Cour de cassation française avait relevé “la jurisprudence de la cour de cassation
exprime d’une part le pouvoir souverain du juge de recourir à l’audition de l’enfant et
d’en tirer toutes les conséquences, et d’autre part, l’esprit non formaliste de la mise en
œuvre de cette liberté”.
La loi 2007-293 du 5 mars 2007 (100) qui est entrée en vigueur le 1er janvier 2009, a modifié l’article 388-1 du code civil et dispose à présent dans son 2ième
alinéa, le premier restant inchangé: “cette audition est de droit lorsque le mineur en fait
la demande. Lorsque le mineur refuse d’être entendu, le juge apprécie le bien fondé de
ce refus “la loi nouvelle ajoute : “le juge s’assure que le mineur a été informé de son
droit à être entendu et à être assisté par un avocat”.
Cette obligation d’information peut être remplie par tout moyen. Elle reste difficile à mettre en œuvre, adresser un courrier à l’enfant ne permet pas de s’assurer qu’il
en ait bien été le destinataire, faire transiter l’information par le parent gardien peut
présenter un risque de manipulation. Les barreaux et les juridictions ont localement
adopté des solutions diverses. La question de la délivrance objective de l’information
est un sujet qui reste encore ouvert.
Ces dispositions nouvelles tendent vers une participation plus systématique et
conforme au règlement Bruxelles II bis, du mineur aux procédures civiles le concernant. Son audition devient systématique ; s’il en fait la demande, le juge ne pourra plus
l’écarter par une décision spécialement motivée ; en outre il devra veiller à ce que le
mineur soit d’une part informé de son droit à être entendu, d’autre part à être assisté
d’un avocat.
(100) JO du 6 mars 2007
Madame Bénédicte VASSALLO
conseiller référendaire à la première chambre civile de la Cour de cassation française
Toutefois, certains commentateurs, allant plus loin que les nouvelles dispositions, se sont interrogés sur l’obligation pour le juge de proposer systématiquement au mineur d’être entendu
Un dernier décret du 20 mai 2009 relatif à l’audition de l’enfant en justice
a modifié les articles 338-1 et suivants du code de procédure civile et a donné des
précisions attendues tant sur l’information donnée au mineur que sur les modalités
de son audition.
S’agissant de l’information donnée au mineur l’article 338-1 du CPC prévoit
qu’elle est donnée par le ou les titulaires de l’autorité parentale ou le cas échéant par
le tuteur ou le service à qui le mineur a été confié. En fait, les dispositions de l’article 338-1 sont reprises dans un avis joint aux convocations des parties. Il appartient au juge de s’assurer que cette information a bien été communiquée au mineur
et d’en faire mention dans sa décision sous peine de ne pas la voir reconnue dans
d’autres Etats membres. Le ministère de la justice a mis en ligne, à destination des
juridictions, un formulaire d’avis qu’elles peuvent reprendre.
Cette information devra être donnée notamment dans les procédures relatives à l’exercice de l’autorité parentale, la fixation de la résidence de l’enfant, ses
droits de visite et d’hébergement, les procédures relatives à la filiation, l’adoption,
les actions à fins de subsides.
Le juge ne pourra refuser d’entendre le mineur qui en fait la demande que
dans deux hypothèses :
- s’il n’a pas le discernement nécessaire,
- si la procédure ne le concerne pas (article 338-4 du CPC).
Le mineur est convoqué par lettre simple ; il a le droit d’être entendu seul,
avec un avocat ou la personne de son choix.
En tout état de cause, le droit à être entendu constitue un droit personnel
de l’enfant qui lui appartient en propre. Si l’audition de l’enfant est demandée non
par l’enfant mais par les parties, elle peut être refusée si le juge ne l’estime pas
nécessaire à la solution du litige ou si elle apparaît contraire à l’intérêt du mineur
(article 338-4 alinéa 2 nouveau).
S’agissant des modalités selon lesquelles l’audition intervient, le nouveau
texte dispose que l’enfant peut être entendu par la formation de jugement, l’un de
ses membres, ou bien un tierce personne (enquêteur social, expert psychologue ou
psychiatre...). La présence du greffier n’est pas obligatoire, même si dans certains
cas elle paraît souhaitable.
279
•
La défense des enfants à l’intérieur et à l’extérieur des frontières
Enfin, les nouvelles dispositions prévoient que : « dans le respect de l’intérêt
de l’enfant, il est fait un compte rendu de cette audition. Ce compte rendu est soumis
au respect du contradictoire » (article 338-12 du CPC).
Ce compte rendu, précise la circulaire du ministère de la justice du 3 juillet 2009,
peut être écrit ou oral, il ne s’agit pas d’un procès verbal d’audition qui reprendrait littéralement les propos du mineur mais d’une synthèse des éléments qui présentent un
intérêt pour l’affaire en cours.
Jusqu’alors les pratiques adoptées par les juridictions étaient très disparates,
ces modalités pratiques concernant l’audition de l’enfant telles que fixées dans le dernier décret du 20 mai 2009, ont le mérite de clarifier la situation.
Le recours à un avocat, prévu par l’article 338-7 nouveau, désigné à la demande de l’enfant constitue un bon moyen de le préparer à son audition, il conviendra
d’étudier la pratique des juridictions du fond en matière de désignation. L’avocat doit
être distingué de la personne spécialement désignée pour entendre l’enfant qui, selon
l’article 338-9 ne doit entretenir aucun lien avec l’enfant et exercer une activité dans
le domaine social, psychologique ou médico psychologique. En conséquence, ce n’est
pas à l’avocat de rapporter la parole de l’enfant, il est seulement là pour faciliter son
expression et l’accompagner dans son audition, non pour la réaliser lui même.
C. La jurisprudence récente de la Cour de cassation française relative
à l’audition de l’enfant en justice
Dans son arrêt du 18 mai 2005 no 0220613 (cf supra), la 1ère chambre a jugé
au visa des articles 3.1 et 12. 2 de la convention de New York du 26 janvier 1990 relative aux droits de l’enfant, faisant pour la première fois une application directe de ces
dispositions, et des articles 388-1 du code civil et 338-1, 338-2 du NCPC que: “dans
toutes les décisions qui concernent les enfants, l’intérêt supérieur de l’enfant doit être
une considération primordiale, que lorsque le mineur capable de discernement demande à être entendu, il peut présenter sa demande au juge en tout état de la procédure
et même, pour la première fois, en cause d’appel, que son audition ne peut être écartée
que par une décision spécialement motivée” et a ainsi cassé l’arrêt d’un cour d’appel
qui n’avait pas spécialement pris en considération la demande d’audition d’un enfant
formée par ce dernier dans une lettre transmise au président en cours de délibéré (101).
(101) RTDC 2005 chron p 585 Hauser, Dalloz 2005 jur p 1909
Madame Bénédicte VASSALLO
conseiller référendaire à la première chambre civile de la Cour de cassation française
Dans une décision ultérieure (102), la 1ère chambre a réaffirmé ce principe et
reconnu qu’une juridiction peut prendre l’initiative de faire désigner à l’enfant un
avocat chargé de recueillir ses sentiments et d’en faire rapport lors de l’audience (103).
Les limites de la prise en considération de la parole de l’enfant :
La parole de l’enfant doit être prise en considération par le juge, ce qui ne
signifie pas que la décision lui soit déléguée, il revient au juge de décider en matière
de droit de visite et d’hébergement notamment de la fréquence des rencontres avec
le parent qui n’est pas gardien, il n’est pas possible de décider que le droit de visite
s’exercera à l’amiable au gré de l’enfant (104).
Enfin, le mineur n’est pas partie à la procédure. L’audition à laquelle le
juge procède ne lui donne pas la qualité de partie. La nouvelle rédaction de l’article
388-1 du code civil est sans ambigüité : “l’audition du mineur ne lui confère pas la
qualité de partie à la procédure”.
II. L’intérêt supérieur ou primordial de l’enfant.
Formule incantatoire dont certains ont relevé l’imprécision, l’intérêt de
l’enfant, avec ses variantes telles l’intérêt supérieur de l’enfant ou l’intérêt primordial de l’enfant, a connu un regain d’utilisation législative et jurisprudentielle.
L’article 3-1 de la CIDE précise “l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale”. Si la définition d’une telle notion paraît impossible, son nécessaire examen par les juges du fond la place au centre des débats.
L’intérêt de l’enfant apparaît en effet comme étant une notion de fait que la
cour de cassation française laisse à l’appréciation souveraine des juges du fond, tout
en s’assurant, dans les cas où la loi impose son examen, que les juridictions l’ont
bien prise en considération.
S’agissant des dispositions du règlement Bruxelles II bis, en matière de responsabilité parentale, une compétence de principe est donné à l’Etat de la résidence
habituelle de l’enfant (article 8) avec une compétence secondaire et dérogatoire de
la juridiction de son ancien domicile et, pour les mineurs réfugiées au déplacés, une
compétence de la juridiction de l’Etat où se trouve l’enfant. Enfin, lorsque l’enfant
a un lien particulier avec un Etat membre, dans son intérêt supérieur, et à titre exceptionnel la juridiction de l’Etat compétent peut renvoyer à une juridiction mieux
placée (article 15 du règlement et règle du forum more convenient).
(102) 22 novembre 2005, no 0317912
(103) RJPF 2006 no 2 note EUDIER, actualités personnes et famille 2006 no 24, RTDC 2005 chron p 627 THERY
(104) Cass 2ème civile 22 octobre 1997, 1ère 6 mars 2007, 3 décembre 2008
281
•
La défense des enfants à l’intérieur et à l’extérieur des frontières
Ainsi, l’enfant, dont l’intérêt primordial se distingue de celui de ses parents apparaît tant dans les conventions internationales que dans les textes nationaux français
comme un véritable sujet de droit dont la parole et l’intérêt doivent être examinés par
les juges du fond de façon systématique lorsque la loi l’impose, mais aussi dans toutes
les décisions qui le concerne, qu’elles soient judiciaires ou administratives.
La notion d’intérêt de l’enfant peut elle faire échec aux règles de compétence
ou permettre d’écarter une disposition nationale contraire ? Certains voient dans une
trop grande extension de ce concept la porte ouverte à un certain arbitraire.
Rapports nationaux
Madame Shpresa BECAJ
président de la Cour suprême d’Albanie
Rapport de la Cour suprême d’Albanie
La réalité dans notre pays montre qu’il y a beaucoup de mineurs qui se
trouvent en situation difficile, qui ont besoin de mesures de protection de la part de
l’Etat, y compris de la justice. Ces années de transition politiques ont vu naître dans
le pays beaucoup de phénomènes négatifs qui, entre autres, ont eu des effets même
sur la vie et le bien-être des enfants. Suite à l’émigration de masse, les trafics illégaux de toute sorte, la non-application de la loi, des catégories d’enfants en danger
ont été créées, telles que :
- Les mineurs victimes de divers trafics illégaux, ceux qui sont
exploités sexuellement à des buts lucratifs, ceux sont victimes de
la traite des êtres humains,
- Les mineurs utilisateurs de drogues,
- Les mineurs délinquants,
- Les mineurs condamnés, détenus dans des institutions pénitentiaires ou dans des centres de rééducation,
- les mineurs exploités dans divers emplois ou pour en tirer différents profits,
- Les mineurs, membres des minorités roms, victimes de la discrimination,
- Les mineurs orphelins ou mendiants,
- Les enfants des émigrants albanais à l’étranger, qui sont séparés
de leurs parents et ont du mal à les rejoindre ou à être scolarisés.
Un autre phénomène négatif qui s’est ressuscité dans le nord du pays lors de
ces années c’est la vendetta. Ce fait a produit des conséquences très fâcheuses, car
cela oblige les mineurs garçons de s’isoler chez eux. Ceci les prive de leurs droits
fondamentaux reconnus et garantis par les actes cités précédemment. Et surtout, ces
enfants ne peuvent pas aller à l’école.
La protection des enfants en danger par la législation albanaise
Compte tenu du fait que les enfants sont encore en cours de se développer, ils
sont aussi facilement manipulables et il est important de les traiter différemment des
adultes. D’autant plus que les mineurs sont considérés comme « immatures et par
conséquent ne peuvent pas avoir le même dégrée de responsabilité que les adultes ».
Les professionnels de la justice sont obligés d’intervenir lorsque les autres institutions telles que l’école, la famille et les services spécialisés pour enfants échouent
dans leurs efforts pour protéger les enfants.
Cependant le système de la justice pour mineurs doit fonctionner en étroite
liaison avec d’autres systèmes et d’autres institutions de service destinées aux en-
285
•
La défense des enfants à l’intérieur et à l’extérieur des frontières
fants, tels que les services sociaux publiques, les associations, les organisations internationales qui agissent dans ce domaine, etc.
Compte tenu de ces principes généraux et en reflétant dans le système interne
légal et la législation albanaise les normes internationales en la matière, on assure la
protection des droits des enfants.
Concrètement, à part les dispositions respectives du Code de la Famille, citées
précédemment, nous estimons à ce point qu’il serait juste de présenter ce que prévoit
la législation albanaise à l’égard des enfants délinquants et de ceux qui sont victimes
de crimes, les deux groupes faisant partie des « enfants en danger ».
Le Code de la Procédure Pénale de la République d’Albanie, approuvé en 1995,
accorde une protection particulière à ces catégories. S’agissant des accusés mineurs on
a ajouté un article qui prévoit que leur jugement doit être fait par des sections spécialisées à cette fin auprès des tribunaux, créés par le Décret du Président de la République
(article 13). Par la suite ce Code stipule que pour les accusés mineurs l‘assistance à la
défense est obligatoire lors du procès pénal (article 49/2) et que cette assistance doit
leur être accordé gratuitement lorsque ils n’ont pas les moyens de s’en procurer.
Les dispositions relatives à la définition et à l’application des mesures de sécurité, stipulent que lorsque l’accusé est mineur, le tribunal qui décide de la mesure de
sécurité à son égard, doit tenir compte de la requête de ne pas interrompre les processus d’éducation.
Le Code Pénal également garantit aux mineurs une protection particulière,
soient-ils des délinquants ou des victimes de crimes. D’un aperçu général des dispositions de ce Code, il résulte que le législateur avait pour objectif de faire très attention
à l’égard de cette catégorie de mineurs, afin de les corriger, de les rééduquer et de les
réhabiliter.
Concrètement, à propos des mineurs délinquants, l’article 31/2 de ce Code
stipule que les personnes en dessous de 18 ans ne peuvent pas être condamnées à la
prison à vie.
Alors que l’article 51 de ce Code prévoit que pour les accusés mineurs on ne
peut pas prononcer des peines de prison ferme d’une durée supérieure à la moitié de ce
qui est prévu par la loi pour ce genre de crime.
L’article 52 dit que le tribunal peut décider de dispenser le mineur de la peine,
même s’il trouve coupable, compte tenu de la dangerosité minime du délit, des circonstances concrètes dans lesquelles le délit est survenu et compte tenu de son com-
Madame Shpresa BECAJ
président de la Cour suprême d’Albanie
portement antérieur. Le deuxième alinéa de cette disposition stipule que le tribunal
peut décider d’envoyer le mineur à une institution de rééducation.
Selon le Code Pénal de la République d’Albanie, l’âge minimum de la responsabilité pénale pour les crimes commis est de quatorze ans, alors que pour les
contraventions pénales est de 16 ans. Les mineurs en dessous de cet âge qui commettent des crimes ou des contraventions pénales ne peuvent pas être interpelés
pour responsabilité pénale, cependant l’article 46 du Code Pénal stipule qu’à leur
égard le tribunal peut décider de prendre des mesures de rééducation. La mesure
en question prévue par cet article est le placement du mineur dans une institution
d’éducation. La décision, dans de tels cas, est révocable à tout moment lorsqu’il
résulte que les circonstances qui ont donné lieu à une telle mesure ont disparu. Cependant la loi oblige les tribunaux de réexaminer « ex-officio » ces décisions un an
après qu’elles soient prises.
Dans le respect des mêmes objectifs pour appliquer des mesures de rééducation et de réhabilitation des mineurs délinquants, l’article 59 du Code Pénal
prévoit que l’âge mineur de l’auteur d’un délit doit être pris en considération par le
tribunal pour décider de la suspension de l’exécution d’une peine à prison ferme et
de sa mise à l’épreuve.
Les dispositions du Code Pénal protègent également les enfants victimes
des crimes et délits. Les articles 100, 101, 106, 108 de ce Code assurent la protection des enfants victimes des abus sexuels, en stipulant des condamnations sévères
pour les auteurs de ces crimes. Par la suite les articles 114/a et 117/2 du Code Pénal
assurent la protection aux enfants qui sont victimes de l’exploitation à des fins de
prostitution et de pornographie.
Il est à mettre en évidence, à ce point, que l’exploitation des filles mineurs à
des fins de prostitution a été très diffusée jusqu’à il y a quelques années. Grâce à la
sévérité des sanctions prévues par le Code Pénal contre ce phénomène et les peines
lourdes prononcées par les tribunaux à l’égard des trafiquants de prostitution on
peut dire qu’il y a une diminution des crimes de cette nature.
En outre, dans un chapitre à part du Code Pénal il se trouve une section
spéciale (section IX du chapitre II) intitulée “Les délits contre les enfants, le mariage et la famille”. Les dispositions de ce chapitre (les articles 124 – 129) assurent
la protection à quelques catégories d’enfants victimes des crimes qui sont définis
précédemment comme des « enfants en danger ».
Il faut souligner qu’une partie de ces dispositions ont été révisées les dernières années alors que de nouveaux délits sont apparus dans ce domaine. Ces révisions et amendements ont été faits afin de renforcer la lutte contre les phénomènes
287
•
La défense des enfants à l’intérieur et à l’extérieur des frontières
négatifs constatés dans la pratique au détriment des intérêts des mineurs, afin de rapprocher notre législation aux principes des conventions internationales en la matière,
mais aussi pour une meilleure harmonisation avec les principes stipulés par le nouveau
Code de la Famille.
C’est dans cet esprit qu’en 2001 l’article 12 du Code Pénal a été partiellement
modifié, il considère comme un délit l’abandon des enfants mineurs en dessous de
16 ans par les parents ou par son tuteur.
En 2003 on a ajouté l’article 124/a une nouvelle définition de délit : « demander ou recevoir des récompenses pour les procédures d’adoption ».
En 2008, il a été ajouté l’article 124/b qui stipule comme un nouveau délit « le
mauvais traitement des mineurs ». Cet article considère comme délits les cas où la personne qui a la responsabilité de l’autorité parentale maltraite le mineur physiquement
ou psychologiquement. Il est également considéré comme un délit d’imposer à un mineur de travailler, d’assurer des revenus, de mendier ou de commettre d’autres actions
qui nuiraient à son développement normal.
Les dispositions suivantes dans la même section considèrent comme délits les
cas où les ex-conjoints déjà divorcés effectuent des actes qui s’opposent aux décisions
judiciaires du divorce, relatives à l’obligation de la garde des enfants. Dans ce contexte
l’article 125 considère comme contravention pénale les cas où le parent qui, sur décision judiciaire, a l’obligation de payer la contribution financière pour la nutrition
de son enfant, ne la fait pas. L’article 126 considère que le parent qui a l’obligation
judiciaire de payer cette contribution financière change de domicile sans le notifier,
commet un délit.
Pour garantir la protection des enfants contre les déplacements de leur lieu de
domicile habituel, et par la même voie pour qu’il reste auprès du parent à qui le tribunal a confié sa garde, l’article 127 du Code Pénal considère comme délit « l’enlèvement injuste de l’enfant » en l’éloignant de la personne qui exerce l’autorité parentale
ou à qui a été confiée la garde.
Comme dit précédemment, dans notre pays il y a eu des enfants trafiqués afin
de les exploiter dans des activités criminelles. Pour lutter et punir ces phénomènes
dans le Code Pénal on a ajouté l’article 128/b « le Trafic des mineurs », entièrement
révisé en 2008. Cette disposition prévoit de lourdes sanctions à prison ferme et des
amendes pour avoir recruté, vendu, déplacé, transféré, dissimulé ou accueillie des mineurs à des fins d’exploitation pour :
- prostitution ou toute autre forme d’exploitation sexuelle,
- travail ou services forcés,
Madame Shpresa BECAJ
président de la Cour suprême d’Albanie
- esclavage ou d’autres formes semblables à l’esclavage,
- utilisation des organes, ou toute autre forme d’exploitation des
mineurs.
En dernier lieu l’article 129 du Code Pénal considère comme délit inciter ou
encourager des mineurs en dessous de 14 à commettre un crime (à cet âge-là ils ne
sont pas encore responsables devant la loi pénale pour leurs actions).
Quelques problèmes réels de la protection des mineurs délinquants ou
victimes des crimes
Afin que le système de la justice pénale pour les mineurs, visant leur rééducation, leur réintégration et leur correction, puisse fonctionner réellement et comme
il faut, il est nécessaire qu’à part les prévisions légales, l’Etat mette en marche les
institutions adéquates.
De l’analyse précédente on peut dire que dans notre pays il y a des lois et
des actes légaux très avancés et conformes aux standards internationaux en matière
de la protection des catégories des enfants en danger. Mais on ne peut pas émettre
les mêmes considérations pour les faits réels qui surviennent et pour la situation de
nos institutions chargées à appliquer ce que la loi stipule. On y constate des problèmes, des défaillances, malgré les efforts déployés pour améliorer l’état des choses.
Concrètement, le système pénitencier, y compris celui de la prévention en
Albanie, dépend du Ministère de la Justice qui a fait beaucoup d’efforts pour respecter les dispositions légales en la matière. C’est ainsi que, en vertu des exigences
de la loi « Des droits et du traitement des condamnés à prison ferme », même si
avec beaucoup de retard, il est devenu possible que les mineurs puissent purger leur
peine dans des institutions spécialisées pour eux.
Ce ministère admet également que dans la mise en pratique de ces projets
il y a beaucoup de difficultés. Si la loi prévoit les mesures éducatives pour les mineurs, il n’y toujours pas un classement de ces mesures. L’exécution de ces mesures
reste encore un service non-accompli. C’est éventuellement pour cette raison que
jusqu’à maintenant les juges dans leur pratique judiciaire n’appliquent presque jamais ces mesures.
D’autres défaillances en pratique à ce sujet :
- Insuffisance de ressources humaines et matérielles dans la gestion des prisons pour mineurs,
289
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La défense des enfants à l’intérieur et à l’extérieur des frontières
- Les mesures fondamentales lors de la prévention, comme l’accès à
la défense et au service médical, l’information des proches lorsque la
personne est arrêtée, ne sont pas toujours respectées,
- Le code éthique pour le système pénitencier n’est pas encore respecté de façon rigoureuse et les mesures prises pour garantir la sécurité des prisonniers, restent encore faibles,
- Le personnel qui travaille avec les mineurs n’est pas suffisamment,
ni spécialement formé afin de combiner les exigences de sécurité et
de l’ordre avec l’obligation d’aider les mineurs pour qu’ils puissent
développer des capacités personnelles positives.
Il faut également dire que d’autres défaillances sérieuses dans le système du
parquet et des tribunaux font que les droits des mineurs ne sont pas respectés à cause
des durées exagérées des enquêtes et des procès ce qui fait autant durer la prévention.
On constate également souvent que la défense des avocats d’office pour les mineurs
n’est pas exercée de façon sérieuse et professionnelle.
Il faut dire par ailleurs, que des efforts ont été menés pour protéger les mineurs
victimes des crimes en créant des centre d’accueil pour les protéger des trafiquants et
pour les aider à réintégrer la société. Ce sont surtout des filles victime de la prostitution
qui ont été logées dans ces centres.
Conclusion
En finale, on peut dire qu’en Albanie il existe un système légale complet, proche des standards internationaux en la matière de la protection des intérêts des mineurs, mais dans l’application de cette législation en pratique on constate beaucoup de
défaillances et il reste encore beaucoup à faire pour améliorer cette situation.
Parmi les défauts en la matière, sauf ceux déjà mentionnés, on peut compter :
- Les droits des mineurs se trouvent dispersés dans grand nombre de
lois et actes normatifs,
- Les structures responsables ne sont pas toujours spécialisées, souvent elles manquent de coordination ce qui crée de la confusion,
- Par ailleurs les Conventions sont peu connues et peu appliquées. La
jurisprudence de la Cour Européenne des Droits de l’Homme n’est
pas bien connue non plus. L’Albanie est membre de la Conférence
de la Haye et de son Statut depuis le 4 juin 2002. Par contre les
Conventions ratifiées de cette organisation sont peu connues et peu
appliquées, telles que la Convention du 25 octobre de 1980 sur les
Aspects Civils de l’Enlèvement International des Enfants (XXVIII) ;
la Convention du 25 octobre 1980 « L’accès International en Jus-
Madame Shpresa BECAJ
président de la Cour suprême d’Albanie
tice » (XXIX) ; la Convention du 29 mai 1993 « Sur la Protection
des Enfants et la Coopération en matière de l’Adoption Internationale » (XXXIII) ; la Convention du 19 octobre 1996 sur la « Juridiction, la loi applicable, la connaissance, la mise en application
et la coopération en matière de la responsabilité parentale et les
mesures pour la protection des enfants » (XXXIV) ; la Convention du 15 novembre 1965 sur le « Service à l’étranger des documents judiciaires et extrajudiciaires dans les affaires civiles et
commerciales » (XIV),
- Il y a beaucoup de difficultés dans l’application des lois étrangères, la reconnaissance d’une décision de justice d’un tribunal
étranger qui affecte le respect des droits des enfants,
- L’Emigration a relevé un tas de problèmes dans les conflits judiciaires familiaux. L’écoute directe de l’enfant en présence du
psychologue, ce qui constitue une obligation de la procédure et
rend possible une analyse complète très importante à la décision
judiciaire respectant le principe de l’intérêt supérieur de l’enfant,
devient souvent impossible dans la pratique (p.ex. l’enfant ne se
trouve pas en Albanie),
- L’exécution des décisions judiciaires qui désignent les obligations des parents à l’égard des enfants laisse beaucoup à désirer.
Dans la plupart des cas, le parent qui n’a pas la garde n’assume
pas ses obligations (l’obligation de contribuer à la nourriture de
l’enfant),
- D’autre part il y a des cas de non-exécution du droit du parent à
voir et passer du temps avec son enfant. L’arrêt « Bajrami contre
l’Albanie » de la Cour de Strasbourg a condamné l’Etat albanais
pour ne pas avoir exécuté la décision de justice. Dans cette affaire, le père de l’enfant a demandé la réalisation du droit de la
visite de sa fille, née d’un mariage avec une ressortissante albanaise et l’Etat albanais, à cause des procédures de l’huissier et de
l’inefficacité du Ministère de la Justice, a violé l’article 8 de la
Convention Européenne des Droits de l’Homme.
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Madame Rajae EL MRAHI
Magistrat détachée à la Cour Suprême du Royaume du Maroc
Rapport de la Cour suprême du Maroc
Par « protection de l’enfant », l’UNICEF fait référence à la prévention et à
la lutte contre la violence, l’exploitation et les mauvais traitements infligés aux enfants, y compris l’exploitation sexuelle à des fins commerciales, la traite et le travail
des enfants et les pratiques traditionnelles préjudiciables, comme les mutilations
génitales féminines/l’excision et le mariage des enfants.
I. La protection de l’enfance en danger
A. Définition de l’enfance en danger en droit marocain
Jusqu’au code de procédure pénale de 2003, aucune disposition législative
ne concernait l’enfant fuyant de sa famille et devenu vagabond, sinon les mesures
répressives du code pénal qui sanctionnent le vagabondage, dans la mesure où elles
sont applicables à des enfants.
Le titre VII du livre III du code de procédure pénale (art.512 à 517) est
consacré à la protection des enfants en situation difficile.
C’est donc une innovation de ce code.
Jusque là, le juge ne pouvait intervenir que lorsque l’enfant était victime
d’une infraction qualifiée crime ou délit ou auteur d’une infraction.
danger.
Actuellement, la justice peut intervenir plus tôt, dès lors que l’enfant est en
Reste à définir qu’est-ce qu’un enfant en situation difficile.
D’après l’article 513 du code de procédure pénale, « le mineur n’ayant pas
atteint l’âge de 16 ans peut être considéré en situation difficile lorsque sa sécurité
corporelle, mentale, psychologique ou morale ou son éducation est en danger à
cause de sa fréquentation de personnes délinquantes ou connues pour leur mauvaise
réputation ou ayant des antécédents judiciaires ; lorsqu’il se rebelle contre l’autorité de ses parents, la personne ayant sa garde, son tuteur, son tuteur datif, la personne
qui le prend en charge, la personne ou l’établissement à qui il a été confié ; lorsqu’il
s’habitue à fuir de l’établissement où il suit ses études ou sa formation ; lorsqu’il
quitte son domicile ou lorsqu’il ne dispose pas d’un lieu adéquat où s’installer ».
Pour qu’un enfant soit considéré comme étant en situation difficile, il faut
donc une condition préalable, à savoir que sa sécurité corporelle, mentale, psychologique ou morale ou son éducation soient en danger.
293
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La défense des enfants à l’intérieur et à l’extérieur des frontières
Il faut en outre, que cette situation provienne de causes précises que la loi
énumère.
Quatre hypothèses sont prévues :
- Lorsqu’il a de mauvaises fréquentations,
- Lorsqu’il refuse de se soumettre à l’autorité des personnes qui ont
en juridiquement la charge,
- Lorsqu’il fait habituellement des fugues,
- Lorsque, abandonné par sa famille, il n’a pas de lieu où résider.
L’article 33 du Code pénal prévoit un autre cas dans lequel l’enfant peut être
considéré en situation difficile, c’est le cas où ses parents sont condamnés à une peine
d’emprisonnement supérieure à un an.
En effet, l’article stipule que : « Lorsque la peine d’emprisonnement prononcée contre chacun des époux est supérieure à une année, et s’ils ont à leur charge ou
sous leur protection un enfant de moins de dix-huit ans ou si l’enfant ne peut être recueilli par des membres de sa famille ou par une personne publique ou privée, dans des
conditions satisfaisantes, les dispositions de la loi relative à la procédure pénale sur la
protection des enfants en situation difficile, ou les dispositions de la Kafala des enfants
abandonnés, lorsque les conditions y afférentes sont réunies, sont alors applicables » .
B. La protection organisée par la loi
Lorsque l’enfant peut être considéré comme relevant de la définition légale,
d’après l’article 512, le juge des mineurs près le tribunal de première instance, peut
sur réquisition du ministère public, appliquer au mineur une des mesures de protection prévues aux alinéas 1, 3, 4, 5 et 6 de l’article 471 du code de procédure pénale à
savoir :
- Remise à ses parents, à son tuteur, à son tuteur datif, à la personne
qui le prend en charge ou qui est chargée de sa garde ou toute personne digne de confiance,
- Remise à la section d’observation,
- Remise à la section d’accueil d’une institution publique ou privée
habilitée à cet effet,
-Remise au service public ou établissement public chargé de l’assistance à l’enfance ou à un établissement hospitalier en cas de nécessité d’opérer une cure de désintoxication,
- Remise à un établissement ou à une institution scolaire ou de formation professionnelle ou de soins, relevant de l’Etat ou d’une administration publique habilitée ou à un établissement agréé,
Madame Rajae EL MRAHI
Magistrat détachée à la Cour Suprême du Royaume du Maroc
- Remise à une association reconnue d’utilité publique, habilitée
à cet effet :
- Si le juge des mineurs estime que l’état de santé, l’état psychologique ou le comportement du mineur nécessite des examens
approfondis, il peut ordonner son placement temporaire pour une
période n’excédant pas trois mois, dans un centre agréé habilité.
(article 514).
- Ces mesures sont exécutées selon le régime de la liberté surveillée et leur suivi est assuré par un délégué à la liberté surveillée
conformément aux articles 496 à 500 du code de procédure pénale. (article 515).
- Le juge des mineurs peut ordonner à tout moment l’annulation
ou la modification de ces mesures conformément à l’intérêt du
mineur.
Le juge prend cette décision soit d’office, soit à la requête du Procureur du
Roi, du mineur lui-même, de ses parents, de son tuteur, de son tuteur datif, de la
personne ayant sa garde ou qui le prend en charge ou la personne ou l’établissement
qui s’en charge, et ce, sur rapport du délégué à la liberté surveillée. Si ce n’est pas
le Procureur qui a fait la demande, son avis est obligatoire. (article 516).
- Ces mesures prennent fin à la date prévue dans la décision et dans
tout les cas, lorsque le mineur atteint l’âge de 16 ans révolus.
Dans des cas exceptionnels, si l’intérêt du mineur l’exige, le juge peut décider par avis motivé, de prolonger les mesures jusqu’à celui-ci atteigne l’âge de
18ans, sous réserve des alinéas 2 et 3 de l’article 516.
Pour ce qui est des mineurs étrangers isolés, il est à signaler qu’un phénomène s’est développé au cours des dernières années.
De nombreux migrants subsahariens arrivent au Maroc dans l’espoir d’atteindre l’Europe. Des milliers d’entre eux sont arrêtés chaque année par les autorités
espagnoles et marocaines. Ils sont de plus en plus nombreux à rester au Maroc dans
des conditions très précaires, depuis que le partenariat euro marocain en matière de
surveillance des frontières a rendu leur passage vers l’Europe très difficile.
En 2003, le Maroc a adopté la loi 02-03 relative à l’entrée et au séjour des
étrangers au Maroc, à l’émigration et l’immigration irrégulières.
Des dispositions de cette loi prévoient de protéger les mineurs du refoulement.
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La défense des enfants à l’intérieur et à l’extérieur des frontières
En effet, l’article 26 de cette loi stipule que : « ne peuvent faire l’objet d’une
décision d’expulsion l’étranger mineur ». L’article 29 dispose qu’ « aucun mineur
étranger ne peut être éloigné ».
II. L’enfance délinquante
La délinquance juvénile est un phénomène social qui se retrouve dans toutes
les sociétés. Plusieurs facteurs en sont responsables :
- Des facteurs subjectifs : ils sont dus à des considérations d’ordre
psychique tel que le sentiment d’infériorité ou d’instabilité,
- Des facteurs liés à l’environnement : ces facteurs sont relatifs à
l’environnement familial et à la famille dans laquelle vit le mineur,
qui est souvent en butte à l’éclatement et au déchirement,
- Des facteurs socio-économiques : ces facteurs sont intimement liés
au phénomène de la pauvreté et du chômage du père ou de la mère,
ce qui peut pousser les mineurs à s’adonner au vol pour compenser
leur pauvreté et subvenir à leurs besoins. A cela s’ajoute l’exode de
la population rurale vers les villes, ce qui laisse souvent des séquelles psychologiques chez le mineur, lui faisant perdre confiance en
lui-même, suscite en lui un sentiment d’instabilité, et le pousse à
devenir délinquant.
La délinquance juvénile peut avoir plusieurs appellations : tantôt on parle d’enfant en conflit avec la loi, tantôt d’enfant en situation d’illégalité ou encore, d’enfants
ayant affaire avec la justice.
D’après l’UNICEF, l’expression « enfant ayant affaire avec la justice » désigne toute personne de moins de 18 ans qui a affaire au système judiciaire après avoir
été soupçonné ou accusé d’avoir enfreint la loi.
La plupart des enfants ayant affaire avec la justice ont commis de petits larcins
ou des infractions de gravité mineure : vagabondage, absentéisme scolaire, mendicité
ou consommation d’alcool.
Pour reprendre les termes de l’article 40.1 de la CIDE, l’enfant délinquant ou
en conflit avec la loi est « tout enfant suspecté, accusé ou convaincu d’infraction à la
loi pénale ».
D’après les articles 37 et 40 de la CIDE, tout enfant ayant affaire avec la justice
a droit à un traitement qui soit de nature à favoriser son sens de la dignité et de valeur
personnelle, qui tienne compte de son âge ainsi que de la nécessité de faciliter sa réintégration dans la société.
Madame Rajae EL MRAHI
Magistrat détachée à la Cour Suprême du Royaume du Maroc
En outre, la privation de liberté d’un enfant ayant eu affaire avec la justice
(dans une prison, un centre de détention, un centre de rééducation ou toute autre
institution privative de liberté) devrait être une mesure de dernier ressort, à éviter
dans la mesure du possible.
La Convention interdit de prononcer la peine capitale ou l’emprisonnement
à vie pour les infractions commises par des personnes âgées de moins de 18 ans.
En ce qui concerne la loi marocaine, le nouveau code de procédure pénale
consacre plus de 50 articles aux mesures propres aux mineurs soupçonnés d’avoir
commis une infraction ; il s’agit du Livre III (articles 458 à 509).
Dans ses grandes orientations, cette loi vise à protéger les mineurs se trouvant dans une situation d’illégalité, et à corriger leur conduite afin de les réintégrer
dans la société et non les punir, le recours à la sanction ne s’appliquera que s’il devient impossible de prendre d’autres mesures pédagogiques en faveur du mineur.
Cette loi représente un véritable progrès en matière de justice pénale pour
les mineurs avec l’élévation de l’âge de la majorité pénale à dix-huit ans, l’établissement du juge d’application des peines spécialisé pour mineurs, le remplacement
de la garde à vue par la mesure de rétention des mineurs, l’instauration du système
de liberté surveillée et la réduction de la durée des peines privatives de liberté applicables aux mineurs. En outre, le CPP prévoit des dispositions propres à l’enfance
délinquante destinées à adapter le fonctionnement de la justice au jeune âge du
délinquant.
A noter qu’au sens pénal du terme, est mineur toute personne n’ayant pas
atteint l’âge de dix-huit ans.
En dessous de douze ans, le mineur est considéré comme totalement irresponsable (article 458 du CPP et 138 du CP). Aucune peine ne peut lui être infligée.
On ne peut prononcer, le concernant, que des mesures de protection et de rééducation.
Entre douze et dix-huit ans, le mineur est considéré comme partiellement
irresponsable. Il peut faire l’objet d’une mesure de protection et de rééducation et
exceptionnellement d’une peine atténuée.
On évoquera les plus importants acquis réalisés apportés par cette loi en
matière de protection de l’intérêt supérieur du mineur qui sont en parfaite concordance avec les mesures et garanties énoncées par l’article 40.2 de la CIDE.
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La défense des enfants à l’intérieur et à l’extérieur des frontières
Le déroulement de la procédure
La procédure concernant les mineurs délinquants est entourée de certaines particularités, à savoir que le mineur doit obligatoirement se faire assister d’un avocat de
même que sa comparution personnelle avec son représentant légal est requise.
Une autre particularité est celle du caractère secret de la procédure depuis l’enquête préliminaire.
En effet, la publication de tout compte rendu des audiences des juridictions des
mineurs, par quelque procédé que ce soit est interdite, de même que la publication de
tout texte, croquis ou illustration concernant l’identité et la personnalité des mineurs
délinquants, sous peine d’une amende de 5 000 à 50 000 dirhams.
En cas de récidive dans un délai d’une année à compter de la décision définitive, un emprisonnement de deux mois à deux ans peut être prononcé.
Le jugement peut néanmoins être publié mais sans aucune indication pouvant
permettre l’identification du mineur sous peine d’une amende de 1 200 à 3 000 dirhams (article 466).
Le législateur permet également aux centres de sauvegarde de l’enfance de recourir aux médias pour de diffuser certaines informations concernant le mineur afin de
faciliter les retrouvailles avec sa famille mais après autorisation du juge des mineurs.
Le code de procédure pénale a mis en place des juridictions spécialisées pour
connaître des affaires des mineurs.
D’après l’article 462, et en plus d’une police judiciaire spécialisée, il s’agit :
- Au niveau du tribunal de première instance :
- Le juge des mineurs,
- La chambre des mineurs.
- Au niveau de la Cour d’Appel :
- Du conseiller chargé des mineurs,
- De la chambre correctionnelle pour mineurs,
- De la chambre correctionnelle d’appel,
- De la chambre criminelle pour mineurs,
- De la chambre criminelle d’appel.
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Magistrat détachée à la Cour Suprême du Royaume du Maroc
A. Les droits du mineur lors de l’enquête préliminaire
Selon l’article 460 du CPP, un officier de police judiciaire est en charge des
mineurs. Il s’agit d’une police spécialisée en la matière conformément aux dispositions de l’article 40.3 de la CIDE.
Cette police judiciaire est tenue d’un certain nombre d’obligations :
Il s’agit de garder le mineur auquel est imputée l’infraction dans un endroit
spécialement aménagé à cet effet pour une durée ne dépassant pas celle de la garde
à vue.
Le recours à cette mesure différente de la garde à vue à laquelle sont soumis
les adultes reste exceptionnel. En effet, on ne peut y procéder qu’après autorisation
du parquet et dans deux cas bien précis :
- Lorsqu’il y a des difficultés de remise du mineur à la personne
qui se charge de son assistance ou - Lorsque les nécessités de l’enquête ou la sécurité du mineur
l’imposent.
- Pendant la garde, la police judiciaire doit prendre toutes les mesures susceptibles d’éviter tout danger pour le mineur tel que la
privation d’aliments ou la violence. A cet égard, le parquet est
obligé soumettre le mineur à un examen médical, avant son audition, s’il présente des traces de violence pour s’assurer qu’il n’a
pas été maltraité ou torturé.
A noter que le ministère public peut, à titre exceptionnel, ordonner le placement du mineur durant la période de l’enquête préliminaire, au titre de la garde provisoire prévue par l’article 471 du CPP (il s’agit de mesures de placement prévues
pendant l’instruction et le jugement) sans que la durée de cette mesure ne dépasse
les quinze jours.
La troisième obligation exige l’information des parents, du tuteur, de la
personne ou de l’établissement ayant la charge du mineur des accusations portées
contre lui, et ce, dans le plus court délai.
Ces personnes ainsi que l’avocat qui l’assiste peuvent prendre contact avec
le mineur sous le contrôle de l’officier de police et après autorisation du parquet.
Enfin, l’enquête préliminaire se fait en respectant le principe du secret professionnel.
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La défense des enfants à l’intérieur et à l’extérieur des frontières
B. La poursuite par le parquet
Le code de procédure pénale marocain a consacré un principe dans son article
461.3 qui prévoit le recours à la conciliation, en cas d’actes sans gravité commis par le
mineur (après accord de son tuteur et de la victime) pour éviter qu’il soit présenté à la
justice, avec la possibilité de mettre fin à l’instruction du procès si la partie plaignante
renonce à la poursuite.
L’action publique est exercée par le Procureur du Roi près le tribunal de première instance, pour les délits et les contraventions.
Pour les crimes et les délits qui leur sont connexes, la poursuite est exercée par
le Procureur Général du Roi près la Cour d’Appel.
Le ministère public saisit le juge ou le conseiller chargés des mineurs. Si le
mineur a des coauteurs ou complices majeurs, la disjonction des poursuites est obligatoire et le ministère public constitue pour le mineur un dossier spécial.
Les victimes éventuelles peuvent joindre leur action à l’action publique, mais
elles ne peuvent déclencher cette action (art.463 et 464).
Le ministère public est donc seul juge de l’opportunité des poursuites, contrairement à ce qui se passe devant les juridictions de droit commun où la constitution de
partie civile de la victime a pour effet de déclencher l’action publique.
Si le ministère public estime qu’une poursuite pénale serait contraire à l’intérêt
de l’enfant, la victime pourra demander réparation devant les juridictions civiles, mais
le traumatisme d’un procès pénal sera évité à l’enfant.
C. L’instruction
1. Pour les délits
Lorsque le Procureur du Roi estime qu’il est nécessaire de procéder à une instruction, il renvoie l’affaire au juge des mineurs.
Dans ce cas, le juge des mineurs procède à l’instruction conformément aux
règles prescrites par le CPP pour cette phase du procès. Si le délit n’exige pas l’instruction, le Procureur renvoie l’affaire au juge des mineurs en vue d’appliquer les mesures
nécessaires pour parvenir à la connaissance de l’affaire et du dossier.
Dans les deux hypothèses, le juge des mineurs prend des mesures relatives à la
garde du mineur (art.471) :
Madame Rajae EL MRAHI
Magistrat détachée à la Cour Suprême du Royaume du Maroc
Il peut par ordonnance confier le mineur
- À ses parents, à son tuteur, à son tuteur datif, à la personne qui le
prend en charge ou qui est chargée de sa garde, ou à une personne
digne de confiance,
- À un centre d’observation,
- À la section d’accueil d’une institution publique ou privée habilitée à cet effet,
- Au service public ou établissement public chargé de l’assistance
à l’enfance ou à un établissement hospitalier, notamment au cas
de nécessité d’opérer une cure de désintoxication,
- À un établissement ou à une institution de formation professionnelle ou de soins, relevant de l’Etat ou d’une administration
publique habilitée à cet effet, ou à un établissement privé agréé,
- A une association d’utilité publique habilitée à cet effet.
S’il estime que l’état physique, psychique ou le comportement du mineur
justifie une observation approfondie, le juge peut ordonner son placement provisoire dans un centre d’observation agréé pour une durée ne dépassant pas quatre
mois.
Ces mesures peuvent, le cas échéant, être exercées sous le régime de la
liberté surveillée.
Elles sont provisoires, toujours révocables et exécutées nonobstant appel.
L’appel est porté devant la chambre correctionnelle des mineurs près la
Cour d’appel.
- Exceptionnellement le place en détention préventive (article 473) :
- Le mineur n’ayant pas atteint l’âge de douze ans ne peut être
placé, quelle que soit l’infraction commise et même à titre provisoire, dans un établissement pénitentiaire,
- Le mineur de douze à dix-huit ans ne peut être placé, même
provisoirement, dans un établissement pénitentiaire, que si cette mesure paraît indispensable ou s’il est impossible de prendre
toute autre disposition. Dans ce cas, le mineur est retenu dans un
quartier spécial ou à défaut, dans un local spécial. Il est, autant
que possible, soumis à l’isolement de nuit,
- Le juge des mineurs doit s’enquérir au moins une fois par mois
des mineurs détenus préventivement ainsi que des mineurs placés
dans des centres ou institutions.
301
•
La défense des enfants à l’intérieur et à l’extérieur des frontières
Fait procéder à une enquête sociale
Le juge des mineurs procède en personne ou ordonne une enquête en vue de déterminer les mesures à prendre pour assurer la sauvegarde et le relèvement du mineur.
Il recueille par une enquête sociale des renseignements sur la situation matérielle et morale de la famille, sur le caractère et les antécédents du mineur, sur son assiduité et son comportement scolaire ou professionnel, ses relations et sur les conditions
dans lesquelles il a vécu et a été élevé.
Il ordonne un examen médical et s’il y a lieu psychiatrique ou psychologique.
Il peut, dans l’intérêt du mineur, n’ordonner aucune de ces mesures ou une
seule d’entre elles.
Il peut confier l’enquête sociale à l’administration chargée des affaires sociales
ou aux associations ou aux personnes habilitées à cet effet.
Avise la famille du mineur et fait désigner un avocat
Le juge avise les parents des poursuites, fait désigner au mineur un avocat si le
représentant légal n’en a pas choisi un.
2. Pour les crimes
Lorsque les faits imputés au mineur revêtent un caractère criminel, le Conseiller
chargé des mineurs instruit l’affaire dans les formes de l’instruction prévues par le
code de procédure pénale.
Comme dans le cadre de l’instruction en matière délictuelle, il fait procéder
à l’enquête sociale et de personnalité (article 474), peut ordonner la garde provisoire
comme le prévoit l’article 471, placer exceptionnellement le mineur en détention préventive (article 475) ou prendre une mesure de rééducation et de protection comme
prévu à l’article 481 qu’on verra plus loin.
Les décisions du Conseiller des mineurs sont susceptibles d’appel devant la
Chambre correctionnelle d’appel des mineurs (article 487).
D. Le jugement
1. Les contraventions
Elles sont jugées par le juge des mineurs près le tribunal de première instance.
Madame Rajae EL MRAHI
Magistrat détachée à la Cour Suprême du Royaume du Maroc
Lorsque les faits sont établis, le juge peut se contenter d’admonester le mineur ou le condamner au paiement de l’amende prévue par la loi.
S’il s’agit d’un mineur de douze ans, le juge ne peut que le confier à ses
parents ou à la personne ou l’établissement qui en a la charge.
2. Les délits
Si la peine prévue pour le délit est inférieure ou égale à deux ans, il est jugé
par le juge des mineurs.
Les délits plus graves sont jugés par la Chambre des mineurs près le tribunal
de première instance.
Dans les deux cas, les débats ont lieu à huis clos. Le mineur doit comparaître en personne assisté de son représentant légal et de son conseil. Chaque affaire
est jugée séparément hors de la présence des autres mineurs poursuivis.
Si les débats révèlent que l’infraction n’est pas imputable au mineur,
l’acquittement est prononcé.
Toutefois, si l’intérêt du mineur le requiert, le juge des mineurs ou la Chambre des mineurs peuvent appliquer les dispositions des articles 510 à 517 relatives
à la protection des mineurs victimes de crimes ou de délits ou des mineurs en situation difficile.
Si les faits sont imputables au mineur (article 480) :
Si celui-ci a moins de douze ans, le tribunal l’admoneste et le remet à ses
parents ou à la personne ou l’organisme qui en est la charge. Si ces derniers ne remplissent pas les conditions de moralité suffisantes ou s’il s’agit d’un mineur délaissé,
le mineur est remis à une personne de confiance ou une institution autorisée.
Il peut en outre, être placé sous le régime de la liberté surveillée, soit provisoirement pour une ou plusieurs périodes d’épreuve dont la durée est fixée, soit
définitivement jusqu’à un âge qui ne peut dépasser 18 ans.
Si le mineur a plus de douze ans, le tribunal peut lui appliquer une ou
plusieurs des mesures de protection et de rééducation prévues à l’article 481.
Exceptionnellement, pour les mineurs de douze à dix-huit ans, l’article 482
autorise le tribunal à prononcer une sanction.
303
•
La défense des enfants à l’intérieur et à l’extérieur des frontières
Les décisions rendues par le juge des mineurs et par la chambre des mineurs
près le tribunal de première instance sont susceptibles d’appel. L’appel est porté devant la chambre correctionnelle d’appel des mineurs de la cour d’appel.
3. Les crimes
Les crimes sont jugés par la chambre criminelle des mineurs près la cour d’appel. Les débats ont lieu à huis clos (articles 490 à 493).
Si les débats révèlent que l’infraction n’est pas imputable au mineur, la chambre prononce son acquittement.
Si les débats établissent que les faits sont imputables au mineur, la chambre
peut prononcer contre lui l’une des mesures de rééducation et de protection prévues à
l’article 481.
Pour les mineurs âgés de plus de douze ans, elle peut assortir ou remplacer ces
mesures par une peine.
Les décisions de la chambre criminelle sont susceptibles d’appel devant la
chambre criminelle d’appel (article 494).
4. Le pourvoi en cassation
Les décisions définitives rendues par la chambre correctionnelle des mineurs,
la chambre correctionnelle d’appel des mineurs et la chambre criminelle d’appel des
mineurs peuvent faire l’objet d’un pourvoi en cassation dans les formes ordinaires,
par le mineur, son représentant légal, la partie civile ou le civilement responsable (article 495).
5. Les mesures prononcées
Les mesures de protection et de rééducation (article 481) suivantes peuvent
être appliquées au mineur :
- Remise à ses parents, à son tuteur, à son tuteur datif, à la personne
qui le prend en charge, à la personne qui en la garde, à une personne
digne de confiance ou à l’établissement ou la personne chargée de
son assistance,
- Application du régime de la liberté surveillée,
- Placement dans une institution ou un établissement public ou privé
d’éducation ou de formation professionnelle habilité à cet effet,
- Placement par les soins du service public chargé de l’assistance,
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Magistrat détachée à la Cour Suprême du Royaume du Maroc
- Placement dans un internat apte à recevoir des mineurs délinquants d’âge scolaire,
- Placement dans un établissement médical ou médico-pédagogique habilité,
- Placement dans un service ou une institution publique d’éducation surveillée ou d’éducation corrective.
Ces mesures sont applicables pour les crimes comme pour les délits.
- La modification des mesures de protection et de rééducation (articles 501 à 504) :
Quelle que soit la juridiction qui les a ordonnées, les mesures de protection
et de rééducation prévues à l’article 481 peuvent être révisées par le juge des mineurs ou le conseiller chargé des mineurs, soit d’office, soit à la requête du ministère public, soit sur le rapport du délégué à la liberté surveillée, soit à la demande
du mineur ou de son représentant légal.
Trois mois après une décision plaçant le mineur hors de sa famille, celle-ci
peut formuler une demande de restitution de garde, en justifiant de leur aptitude à
élever l’enfant et d’une évolution favorable de ce dernier.
Le mineur peut formuler la même demande.
Les décisions du juge des mineurs ou du conseiller des mineurs sont susceptibles d’appel. L’appel est porté devant la chambre correctionnelle des mineurs. En
cas de rejet, la demande peut être renouvelée à tout moment.
6. Les peines (articles 482 et 493)
En matière de délits, l’article 482 dispose qu’exceptionnellement, pour les
mineurs de douze à dix-huit ans et lorsqu’elle l’estime indispensable en raison des
circonstances ou de la personnalité du délinquant, la chambre des mineurs peut, en
motivant sa décision spécialement sur ce point, remplacer ou compléter par une peine privative de liberté ou d’amende, les mesures de protection ou de rééducation.
En ce cas, le maximum et le minimum de la peine prévue par la loi doivent
être diminués de moitié.
En matière criminelle, l’article 493 prévoit la même chose en précisant que
si l’infraction commise est passible de la peine de mort ou de la réclusion perpétuelle, la chambre criminelle peut prononcer une peine atténuée de dix à quinze ans
d’emprisonnement.
305
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La défense des enfants à l’intérieur et à l’extérieur des frontières
7. La liberté surveillée (articles 496 à 500)
Le régime de la liberté surveillée est la deuxième mesure de protection et de
rééducation prévues par l’article 481 du code de procédure pénale.
Elle consiste à laisser le mineur dans son milieu naturel tout en le soumettant à
une surveillance de l’autorité judiciaire.
Dans le ressort de chaque Cour d’appel, la surveillance et le suivi pédagogique
des mineurs placés sous le régime de la liberté surveillée sont assurés par un ou plusieurs délégués permanents ou par des délégués bénévoles (art.496).
Les délégués permanents sont nommés par décision administrative prise par
l’autorité gouvernementale chargés de l’enfance (Ministère de la Jeunesse) et rétribués. Ils sont choisis en raison de leur honorabilité et de l’intérêt qu’ils portent aux
mineurs.
Les délégués bénévoles sont nommés par les juges et les conseillers chargés
des mineurs parmi les personnes âgées de vingt-cinq ans au moins, suivant les mêmes
critères, sauf qu’ils ne sont pas rétribués.
Les délégués ont pour mission de veiller sur les conditions matérielles et morales de l’existence du mineur, sur sa santé, son éducation, son travail, ses relations et
sur le bon emploi de ses loisirs.
Ils rendent compte de leur mission au juge des mineurs.
8. L’inscription au casier judiciaire
L’article 505 du CPP prescrit que les décisions émanant des juridictions pour
mineurs sont inscrites sur un registre spécial non public tenu par le greffe.
Lorsque l’intéressé a donné des gages certains d’amendement, le juge des mineurs peut, après l’expiration d’un délai de trois ans à compter du jour où la mesure de
protection ou de rééducation a pris fin, décider la suppression du bulletin no 1 mentionnant la mesure, d’office, à la requête du ministère public, du mineur, de son représentant légal, de son tuteur, de son tuteur datif, de la personne qui le prend en charge, de
la personne ou de l’établissement auxquels le mineur a été confié.
III. Les principales instances en charge de l’enfant
Diverses instantes étatiques s’occupent de la question de l’enfance, en plus de
l’engagement de la société civile à travers les nombreuses associations œuvrant pour
la promotion des droits de l’enfant.
Madame Rajae EL MRAHI
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A. Le Ministère du développement social, de la famille et de la solidarité
A l’issue de la Session Extraordinaire de l’Assemblée général des Nations
Unies en 2002, tous les pays ont unanimement adopté une Déclaration et un Plan
d’Action « Monde digne des Enfants », dont l’objectif d’ici 2015 est d’améliorer la
situation des enfants dans le monde. La politique du Ministère s’est notamment matérialisée par l’adoption en 2006 du Plan d’Action National pour l’Enfance 2006-2015
« un Maroc digne de ses enfants ».
Ce Plan d’Action National, résultat d’une très large consultation, fera à ce que
les enfants du Maroc soient en bonne santé, jouissent d’un enseignement de qualité,
soient protégés et en sécurité contre toutes les formes de maltraitance. Il propose 10
objectifs collectifs pour améliorer le bien-être des enfants du Maroc et renforcer l’Initiative Nationale pour le Développement Humain :
- Faire progresser le droit à une vie saine,
- Faire progresser le droit de l’enfant au développement,
- Faire progresser le droit de l’enfant à la protection,
- Renforcer les droits de l’enfant par la généralisation de l’inscription à l’état civil et à la participation,
- Développer une meilleure équité,
- Renforcer la capacité des détenteurs d’obligations à l’égard des
enfants,
- Accroître et optimiser les ressources budgétaires et humaines allouées à la réalisation des droits de l’enfant,
- Créer les mécanismes de partenariat et de responsabilisation,
- Développer un système d’information et un dispositif de suivi de
l’exercice des droits de l’enfant,
- Assurer les conditions de mise en œuvre du PANE dans une approche inter et multisectorielle.
307
•
La stratégie du Ministère dans le domaine de la promotion des droits de l’Enfant se décline suivant les aspects suivants :
- L’élaboration des stratégies et des programmes pour une meilleure
protection de l’enfance,
- La coordination des différentes actions menées par les partenaires
concernés par la promotion des droits des Enfants,
- La mise en place des structures de proximité en matière de protection de l’Enfant,
- L’appui aux associations œuvrant dans le domaine,
La défense des enfants à l’intérieur et à l’extérieur des frontières
- La révision et l’ajustement des textes législatifs et réglementaires
en vigueur relatifs à l’enfant,
- La réalisation des études et enquêtes,
- L’organisation des campagnes de sensibilisation pour lutter contre les
phénomènes d’exploitation et de violence à l’égard des enfants.
B. Le ministère de la jeunesse et des sports
1. Les centres de sauvegarde de l’enfance
Les centres de sauvegarde de l’enfance sont des établissements socio-éducatifs
relevant du Ministère de la jeunesse et des sports qui accueillent, sur décision judiciaire, des enfants qui ont commis des délits et des infractions pénales, en application
des articles 471 et 481 du Code de la procédure pénale.
Ils ont pour mission de rééduquer ces enfants en conflit avec la loi dans le but
de les réintégrer dans la société aussi bien dans le domaine scolaire que professionnel.
Le réseau des centres de sauvegarde de l’enfance regroupe vingt établissements adaptés à l’accueil des enfants (garçons et filles) dans de bonnes conditions.
Ils disposent d’infrastructures et des moyens matériels, des cadres éducatifs et
professionnels qui offrent des prestations socio-éducatives et sociales aux enfants dans
un système complet visant la réalisation des objectifs généraux de ces établissements
et qui assure aux enfants les conditions d’accueil et de quiétude.
a. Missions
Les établissements de sauvegarde de l’enfance assurent aux enfants :
- L’hébergement en mettant à leur disposition un lit individuel, des
couvertures, des habits, des produits d’hygiène corporelle et un placard individuel pour y conserver leurs affaires,
- Une alimentation équilibrée sous forme de trois repas par jour,
- La protection sanitaire et la prévention des maladies par le biais des
visites médicales, la fourniture des médicaments et le transport vers
les hôpitaux en cas de nécessité,
- Des moyens audio-visuels : (télévision, vidéo, sonorisation) sous la
supervision d’un éducateur et en fonction de la tranche horaire et des
programmes appropriés,
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Magistrat détachée à la Cour Suprême du Royaume du Maroc
- La conservation de liens familiaux avec la famille et ce en permettant aux familles de leur rendre visite ainsi que de permettre
aux enfants de bénéficier d’un congé annuel (avec autorisation du
juge des mineurs), l’envoi et la réception du courrier personnel,
-L’exercice des activités éducatives et sportives contribue au développement de leur personnalité et au renforcement de leurs capacités physiques et mentales,
- Des activités scolaires et parascolaires, (des cours d’alphabétisation et une formation professionnelle adaptée à leurs besoins et
préférences),
- Des livres et magazines de la bibliothèque de l’établissement
afin qu’ils apprennent et s’informent dans le but d’améliorer leurs
connaissances,
- Des périodes de colonies des vacances organisées pendant l’été
dans l’un des centres d’estivage du Ministère de la Jeunesse et
des Sports,
- Des diplômes de formation professionnelle après la réussite aux
différentes étapes de la formation professionnelle,
- Le soutien nécessaire pour les filles enceintes jusqu’à ce qu’elles accouchent dans un hôpital ou maternité. La fille mère dispose
du droit de conserver, avec elle dans le centre, son nouveau-né au
cas où cette situation ne constitue aucun danger pour les deux.
2. Les établissements
a. Les centres provinciaux de la protection de l’enfance
Au nombre de 13 établissements, ils disposent de deux ou trois sections :
- la section observation,
- la section rééducation,
- la section pré-sortie.
Le caractère provincial de ces établissements provient du fait qu’ils accueillent des enfants pour les orienter vers la section de l’observation pour une
période de trois semaines à trois mois en fonction du cas de l’enfant et ce afin de
l’étudier (situation et comportement) et d’assurer son orientation.
Concernant la section de la rééducation, elle accueille des enfants dont l’observation a démontré leur besoin en protection et en rééducation.
309
•
La défense des enfants à l’intérieur et à l’extérieur des frontières
La section pré-sortie a été créée pour jouer le rôle des foyers d’action sociale
au sein des établissements se trouvant dans des villes qui ne disposent pas de ce genre
de foyers.
b. Les centres nationaux de rééducation
Ils sont au nombre de deux. Ils jouent un rôle primordial dans la réhabilitation
des mineurs et leur réinsertion après la période de l’observation.
Le caractère national de ces établissements provient du fait qu’ils accueillent
des enfants en provenance de toutes les régions du Royaume pour une période d’un à
trois ans. Ils jouent le même rôle que celui confié aux sections de rééducation.
c. Les foyers d’action sociale
Au nombre de deux établissements, ils offrent le même genre de service que
les centres nationaux de rééducation. Un système de semi internat permet aux jeunes
de poursuivre leur scolarité ou de travailler à l’extérieur.
L’action en dehors des établissements
Outre la fonction exercée par les centres de sauvegarde de l’enfance, le service
de la protection de l’enfance relevant du Ministère de la Jeunesse et des Sports exerce
les mêmes missions en faveur d’enfants qui se trouvent en conflit avec la loi dans le
cadre de l’action en milieu naturel par le biais d’une double démarche : la liberté surveillée et la protection ultérieure.
3. La liberté surveillée
Les enfants mineurs sont orientés vers ce régime en application des articles de
496 à 500 du Code de la Procédure Pénale.
Le délégué chargé de la liberté surveillée (fonctionnaire du Ministère de la
Jeunesse et des Sports), est chargé, sous la supervision du juge des mineurs, du suivi
des mineurs au sein de leur milieu familial, et selon deux périodes : la période d’expérimentation (d’un à trois mois) réservée à l’étude du comportement du mineur et de
son milieu social et à la proposition de la mesure idoine pour sa réinsertion.
Il y a ensuite la période de l’éducation qui est réservée au suivi et au redressement du comportement du mineur par le délégué de la liberté surveillée.
4. La protection d’accompagnement
Il s’agit d’une section réservée à l’insertion des mineurs ayant terminé leur
période de séjours dans les centres de sauvegarde de l’enfance mais qui nécessitent
Madame Rajae EL MRAHI
Magistrat détachée à la Cour Suprême du Royaume du Maroc
encore une protection et une assistance sanitaire, éducative et sociale pour leur
réinsertion dans leur milieu naturel.
C. La Fondation Mohammed VI pour la réinsertion des détenus
Si le détenu a été provisoirement privé de sa liberté pour un crime ou un
délit qu’il a commis, ce n’est pas pour autant une raison, dans l’esprit qui anime
les membres du Conseil d’administration de la Fondation, de le condamner à vie en
l’excluant de la société ou de son milieu familial. Au contraire, aux yeux de la Fondation, il faut, si le détenu en exprime la volonté, l’aider à réintégrer sa place dans la
société et, pourquoi pas, en devenir un membre actif et producteur de richesse grâce
à la formation et aux cours pédagogiques qu’il recevra durant sa détention.
La Fondation Mohammed VI pour la réinsertion des détenus a tracé ses
objectifs à travers l’élaboration d’un plan d’action qui s’étale sur la période 2005 à
2010 et qui s’articule autour de trois axes. A savoir une meilleure application de la
règle de droit, la mise en œuvre d’un programme au profit des établissements pénitentiaires et un autre au profit des centres de sauvetage de l’enfance.
En application des Hautes orientations royales, la Fondation Mohammed VI
pour la réinsertion des détenus œuvre à traduire dans les faits la volonté royale pour
préserver la dignité des détenus, notamment les mineurs en les faisant bénéficier de
conditions leur assurant le respect de soi, le sens de responsabilité envers eux-mêmes, la famille et la société.
Dans ce cadre, la fondation garantit une formation dans les domaines agricole et des équipements appropriés en faveur des détenus mineurs, qui accèdent
ainsi à une formation pédagogique, une initiation professionnelle et à des activités
socioculturelles. La fondation s’emploie également à doter les centres des équipements nécessaires.
La démarche intégrée de la Fondation Mohammed VI pour la réinsertion des
détenus, fédérant un grand nombre d’acteurs et développant un large réseau de partenariat, permet ainsi de mettre en synergie les apports des uns et des autres dans le
cadre de partenariats qui définissent le domaine d’action de chaque partenaire, ainsi
que les modalités et procédures qui en découlent dans le respect des attributions
relevant des administrations de tutelle, à savoir le ministère de la Justice, pour les
détenus, et le ministère de la Jeunesse et des Sports, pour les enfants en conflit avec
la loi. Cette démarche a connu, l’année dernière, une nouvelle approche axée sur
l’amélioration des conditions d’accueil et d’encadrement dans les centres de sauvegarde et leur ouverture vers les milieux familial, social, éducatif et professionnel.
311
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La défense des enfants à l’intérieur et à l’extérieur des frontières
D. L’Observatoire national des droits de l’enfant
La promotion des droits de l’enfant revêtira sa pleine dimension quand l’Observatoire National des Droits de l’Enfant (ONDE) verra le jour en 1995, avec pour
mission primordiale de veiller au suivi de la mise en œuvre des dispositions de la
convention des Nations-Unies sur les droits de l’enfant, en étroite collaboration avec
les différentes composantes de la société marocaine.
De par sa nature, en tant qu’institution nationale spécialisée, l’ONDE est également devenu un espace d’échange à travers lequel d’importantes initiatives concertées entre les différents partenaires ont pu être développées et réalisées.
1. Mission
L’ONDE a pour mission d’analyser et d’évaluer la situation de l’enfant en
matière de protection et d’actions engagées dans les domaines afférents à son bienêtre, d’informer, de sensibiliser et de conseiller les différentes instances concernées
par la protection de l’enfant et la promotion de ses droits, tant à l’échelle nationale que
régionale, d’engager des actions démonstratives pour l’enfant dans les domaines de la
santé, de l’éducation, des loisirs, de la culture, de la loi…et de coordonner les initiatives intersectorielles engagées par les partenaires nationaux et internationaux en faveur
de la protection de l’enfant et de la promotion de ses droits.
L’ONDE a créé également plusieurs instances qui s’imposent comme catalyseurs d’énergies et d’initiatives tels le congrès national des droits de l’enfant et le Parlement de l’enfant. Ainsi, le congrès réunit, le 25 mai de chaque année à l’occasion de
la journée nationale de l’enfant, l’ensemble des acteurs qui œuvrent dans le domaine
de l’enfance : départements ministériels, ONG, experts et organisations internationales concernées, et ce dans le but d’évaluer les efforts déployés en faveur de l’enfant, et
d’identifier les priorités d’action en vue d’assurer la promotion de ses droits.
Pour sa part, le Parlement de l’enfant, qui a tenu ses premières assises en 1999,
a pour objectif de promouvoir le dialogue et la concertation entre 357 enfants/parlementaires provenant de l’ensemble des régions du Royaume, mettant ainsi en place un
cadre permanent et structuré d’échange et de débat, afin de contribuer à consolider la
culture citoyenne, et assurer une grande visibilité de la question des droits de l’enfant
par une interpellation directe par ces enfants/parlementaires des différentes sphères et
composantes de la société marocaine.
Le calendrier de travail annuel de cette instance compte plusieurs rendez-vous
parmi lesquels des sessions régionales et une session nationale qui revêt la forme d’une
rencontre solennelle entre les membres du parlement de l’enfant, les représentants de
la Nation, et les responsables gouvernementaux.
Madame Rajae EL MRAHI
Magistrat détachée à la Cour Suprême du Royaume du Maroc
2. Réalisations
L’ONDE a mené plusieurs actions en faveur de l’enfance marocaine en collaboration avec des partenaires concernées qu’ils s’agissent de départements ministériels ou d’organismes. Parmi ces actions figurent notamment le lancement
de campagnes nationales de vaccination et de lutte contre la carence en iode, la
généralisation du carnet de santé de l’enfant au niveau de toutes les pharmacies
du Royaume, l’aménagement de quatre centres d’accueil et de prise en charge des
enfants victimes de la violence au niveau des hôpitaux régionaux de Marrakech,
Oujda, Fès et Tanger, l’équipement en matériel audio-visuel du centre d’accueil,
d’écoute et de protection des enfants maltraités.
L’ONDE a procédé, d’autre part, au lancement des conseils municipaux des
enfants à Marrakech et à la finalisation du projet « Child Trauma Network » ou la
prise en charge des enfants traumatisés.
D’autres réalisations ont pu être menées de front également, à savoir la
mise en place du colloque africain des droits de l’enfant, l’élaboration de la revue
« L’Enfant a des droits » et le lancement du programme « NET du quartier » à Hay
Nahda à Rabat.
A mettre à l’actif de l’ONDE aussi une autre opération de grande importance, à savoir un douar, un puits, lancée à l’échelle nationale en 1995. Cette opération
consiste à doter chaque localité rurale d’un point d’eau équipé et aménagé, dans
l’objectif principal de promouvoir la scolarisation de la petite fille en milieu rural
en la libérant de la corvée de l’eau.
313
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Madame Sveltana CAITAZ
juge à la Cour suprême de justice de Moldavie
Rapport de la Cour suprême de justice de Moldavie
En Moldavie, la délinquance juvénile est un problème grave.
Les principaux facteurs qui déterminent les enfants à commettre des actes
antisociaux sont les conditions de vie des familles pauvres, la séparation de la famille a cause de la migration liée au travail, les écarts d’instruction ou des problèmes
psychologiques qui se produisent au cours de leur puberté. La situation matérielle
difficile de beaucoup de familles, qui ne peuvent pas assurer à leurs enfants une vie
normale, le chômage, l’incertitude du lendemain, l’alcool et des stupéfiants (autant
en milieu familial que dans l’environnement des enfants), le manque d’idéaux, la
dégradation morale de beaucoup de citoyens - tout ça-ci ne fait qu’augmenter la
délinquance juvénile.
Les mutations de société, qui a une plus grande réticence de la criminalité
sont des lacunes dans la vie familiale (physique ou psychologique, absence des
parents parmi les enfants), l’abondance de temps libre, la relativité des valeurs morales, l’anonymat offert par la vie dans les zones urbaines et d’habitation, la libre
circulation, l’industrialisation et l’urbanisation, l’abondance et la variété des produits ainsi offerts, etc.
Sous l’influence de ces facteurs a changé et le système de valeurs des enfants, pour nombreux deviennent des valeurs le profit obtenu facilement, souvent
par des moyens illicites, l’application de la violence pour atteindre son objectif vise,
etc. Chacun de ces facteurs cites, génèrent ou facilitent l’incrimination parmi les
enfants dont l’éducation a été médiocre, en d’autres termes, pour l’acquisition du
zèle le plus rapidement possible et avec le moins d’efforts, ils choisissent le chemin
le plus court qui amène finalement à commettre un crime.
En Moldavie, selon le Code pénal approuvé le 18 avril 2002 et mis en œuvre à partir de 12 juin 2003, les mineurs qui n’ont pas atteint l’âge de quatorze ans,
n’ont aucune responsabilité pénale (ne répondent pas pénale).
Ceux qui ont atteint de quatorze et seize ans sont passibles de la responsabilité pénale pour certaines catégories d’infractions, avec un degré élevé de risque
social, tels que des crimes d’homicide volontaire, coups et blessures volontaires
graves ou modérés (moins de circonstances aggravantes) de l’intégrité corporelle
ou de la santé, l’enlèvement d’une personne ; la privation illégale de liberté de
deux personnes ou plus, d’une femme enceinte ou en profitant de l’état connu ou
évident d’impuissance de la victime, qui est due à la vieillesse, la maladie, l’incapacité physique ou mentale ou un autre facteur, avec application de l’arme, violence
dangereuse pour la vie ou la santé d’une personne, d’avoir causé par négligence un
dommage grave de l’intégrité corporelle ou de santé, ou de décès de la victime ; le
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La défense des enfants à l’intérieur et à l’extérieur des frontières
viol et autres délits sexuels, les délits contre la propriété - vols, vol qualifié, voleurs,
chantage, extorsion, la destruction délibérée ou dommages à la propriété, contre la
santé publique et la sécurité sociale - la contamination intentionnelle avec le SIDA de
deux ou plusieurs personnes ou un mineur ; la circulation illicite de substances narcotiques, pour certains délits de transport - les dommages intentionnels ou la destruction des lignes de communication et moyens de transport, l’arrêt arbitrairement, sans
nécessité de train, en bloquant délibérément les artères de transport, le détournement
ou la capture d’un train, d’un aéronef, d’un navire maritime ou fluviale, des crimes
contre la sécurité publique et l’ordre public - le banditisme, prises d’otages, émeutes
populaires, etc.
Les mineurs qui ont atteint l’âge de seize ans, la responsabilité pénale, a l’exception s’il est prouvé qu’ils n’avaient pas eu de raison, au cours de la criminalité ne
pouvaient pas réaliser leurs actes ou ne pouvaient pas s’orienter pour a cause de maladies mentales chroniques, de troubles mentaux temporaires ou d’autres états pathologiques. Contre une telle personne, la Cour peut appliquer des mesures de correction
de nature médicale.
En vertu du droit national, le mineur coupable d’un crime peut appuyer une
mesure éducative ou peut être sanctionné pénalement. Le choix de la sanction doit
tenir compte du degré de danger social des actes commis, l’état de développement
physique, intellectuel et moral, de comportement, des conditions dans lesquelles il a
été élevé et où il habitait et toute autre information dont il pourrait être caractérisé.
Selon, les règlements de l’article 54 CP, la personne âgée de moins de dix-huit
ans qui le premier a commis une infraction de moindre gravité peut être libérée de
toute responsabilité pénale, conformément à la procédure pénale s’il a été constaté que
sa correction ne peut pas être soumise à une responsabilité pénale.
Aux personnes libérées de la responsabilité pénale, conformément aux dispositions énoncées ci-dessus, on peut appliquer à la suite des mesures de contrainte
éducative :
a) avertissement ;
b) confiance de la surveillance des mineurs aux parents, aux personnes qui les remplacent aux organes d’état spécialisés ;
c) obliger le mineur à réparer les dégâts. Pour application cette mesure on tient compte de la richesse du mineur ;
d) obliger le mineur de suivre un traitement médical de réadaptation
psychologique ;
Madame Sveltana CAITAZ
juge à la Cour suprême de justice de Moldavie
e) internement du mineur, par le tribunal, dans un établissement
spécial d’éducation et de réadaptation ou une institution curative
et de réadaptation.
Il peut être appliqué au mineur simultanément plusieurs mesures de contrainte éducative.
En cas de la fraude systématique des mesures de contrainte éducative par le
mineur, le tribunal, à la proposition des organismes publics spécialisés, peut annuler
les mesures appliquées et décide d’envoyer l’affaire pénale au procureur ou établit
sur la peine en vertu de loi de laquelle la personne a été reconnue coupable, d’après
cas. (Article 104 CP).
Aux mineurs attirés à la responsabilité pénale on peut imposer des sanctions
pénales de catégories suivantes :
a) une amende ;
b) la privation du droit d’occuper certains postes ou d’exercer une
certaine activité ;
c) le travail bénévole pour la communauté - seulement pour les
mineurs qui ont atteint l’âge de 16 ans ;
d) l’emprisonnement.
En déterminant la peine d’emprisonnement pour la personne qui, à la date
de la perpétration du crime, n’a pas atteint l’âge de dix-huit ans, on prévoit la peine
maximale d’emprisonnement, en vertu de la loi pénale pour le crime perpétré, réduite de moitié.
En cas de concours d’infractions, la peine d’emprisonnement pour les mineurs ne peut dépasser 12 ans et 6 mois, et en cas de peines simultanées - quinze
ans (article 70 CP).
L’emprisonnement à vie ne s’applique pas aux mineurs.
Les gens qui n’ont pas atteint l’âge de dix-huit ans exécutent la peine d’emprisonnement dans des prisons pour les mineurs, en tenant compte de la personnalité du condamné, des pénales et de degré préjudiciable du délit commis (article 72 CP).
Pour commettre un crime moins grave, la sanction pénale pour mineurs ne
s’applique que si on a déterminé que prendre la mesure de l’éducation n’est pas
suffisant pour remédier de mineur.
317
•
La défense des enfants à l’intérieur et à l’extérieur des frontières
Pour déterminer la catégorie et de période de sanction, le tribunal tient compte
de la gravité du crime commis, sa raison, u caractère du coupable, les circonstances de
l’affaire qui atténuent ou aggravent la responsabilité, de l’influence de la peine imposée à la correction et la rééducation du coupable et des conditions de vie de sa famille
(article 75 CP).
Commettre une infraction par un mineur, en procédant de la loi, est considérée
comme circonstance atténuante, qui mène toujours à la remise de la peine (article 78
CP), et dans certains cas, peut mener à peine plus douce que celle prévue par la loi
(article 79 CP).
Si, dans la détermination de la peine d’emprisonnement d’une durée n’excédant pas cinq ans pour les délits commis dans l’intention et pas plus de sept ans pour les
délits commis par imprudence, le tribunal, tenant compte des circonstances de l’affaire
et la personne coupable, atteindra conclure qu’il est raisonnable d’exécuter la peine
établie, peut ordonner la suspension conditionnelle de la peine infligée au coupable, et
définir une période d’essai d’un à cinq ans.
Appliquant la suspension conditionnelle de l’exécution de la sentence de
condamnation, le tribunal peut obliger le condamné :
a) ne pas changer de résidence sans le consentement de l’organisme
compétent,
b) ne pas fréquenter certains lieux,
c) suivre un traitement dans les cas d’alcoolisme, de toxicomanie,
d’abus de drogue ou une maladie vénérienne,
d) fournir un appui matériel à la famille de la victime,
e) réparer les dommages causés à la date limite fixée par le tribunal.
Au cours de la période d’essai, le tribunal, à la proposition l’organisme qui
exerce un contrôle sur le comportement du condamné à la suspension conditionnelle
de l’exécution de la sentence, peut annuler tout ou partie de leurs engagements précédemment établis au condamné ou ajouter de nouvelles.
Si, après l’expiration d’au moins la moitié de la période d’essai, le condamné
à une suspension conditionnelle de peine a un comportement juste et exemplaire, a
réparé entièrement le dommage, le tribunal, à la proposition de l’organisme qui exerce
un contrôle sur le comportement de condamné à la suspension conditionnelle de l’exécution de la peine, peut donner une conclusion sur l’annulation de la condamnation et
l’extinction des antécédents criminels (article 90 CP).
La procédure pénale dans les affaires concernant des mineurs est régie par un
chapitre distinct du Code de procédure pénale (chapitre I, titre III). La loi stipule que
Madame Sveltana CAITAZ
juge à la Cour suprême de justice de Moldavie
les poursuites pénales et jugement des affaires concernant des mineurs, et l’exécution des décisions sur les enfants, sont faites selon la procédure ordinaire, avec des
ajouts et exceptions du chapitre.
La réunion pour traiter un cas concernant le mineur, la règle n’est pas publique (article 474 CPC).
Dans le cas de poursuite pénale et le procès concernant les mineurs, sauf
dans les circonstances prévues par l’Article 96 du CPC (existence d’éléments d’infraction, ce qui supprime les causes d’infraction criminelle, ou de circonstances
aggravantes qui atténue la responsabilité pénale de l’auteur, la nature et l’ampleur
des dommages causés, etc.), est de déterminer:
1) l’âge du mineur (jour, mois, année de naissance),
2) les conditions dans lesquelles il vit et est éduquée, faible degré
de développement intellectuel, psychologique et volitif, les particularités de caractère et de tempérament, ses intérêts et besoins,
3) l’influence des autres adultes ou enfants sur le mineur,
4) les causes et les conditions qui ont contribué à commettre un
crime.
Si on constate que le mineur souffre de débilité mentale, ce qui n’est pas
liée à une maladie mentale, il doit être établi aussi qu’il était parfaitement conscient
d’avoir commis l’acte. Pour établir ces circonstances, sera entendu les parents du
mineur, les enseignants, les éducateurs et d’autres dont peuvent communiquer les
données nécessaires, et demandera une enquête sociale, les documents nécessaires
et accomplir d’autres actes de l’enquête pénale et judiciaire (article 475 CPP).
Si, en commettant le crime, avec les mineurs ont participé et les adultes,
l’affaire pénale du mineur est disjointe autant que possible, formant un fichier séparé (article 476 CPP).
Pour résoudre la question sur l’application de mesures préventives aux mineures, dans chaque cas est discuté la possibilité de transmission sous la surveillance des parents, du tuteur, le fiduciaire ou autre personne de confiance.
La détention et l’arrestation à titre préventif du mineur, ne peuvent pas être
appliquées que dans des cas exceptionnels, lorsque des crimes graves ont été commis avec l’application de la violence, des crimes extrêmement graves ou exceptionnellement graves.
319
•
La défense des enfants à l’intérieur et à l’extérieur des frontières
A propos de la détention préventive ou d’arrestation du mineur on doit immédiatement aviser le procureur et les parents ou autres représentants légaux du mineur,
qui est inscrit dans le procès-verbal de la rétention (article 477 CPP).
L’appel du suspect, de l’accusé, de l’inculpe mineur, qui n’est pas en détention,
à l’organe de poursuite pénale ou du tribunal est faite par ses parents ou autres représentants légaux, et si le mineur est dans une institution spéciale pour les mineurs, par
l’administration de cette institution (article 478 CPP).
A la demande de l’avocat et du représentant légal de l’accusé mineur, le tribunal, écoutent les points de vue des parts, est en droit de disposer le déménagement de
mineur de la salle d’audience au cours de la recherche des circonstances qui ont une
influence négative sur les mineurs (art.484 CPP).
A l’adoption d’une sentence dans le processus pour mineurs, le tribunal examinera obligatoirement la possibilité de libération du mineur de la sanction pénale ou de
suspension conditionnelle de l’exécution de peine par lui.
En cas de libération du mineur de la sanction pénale, à son internement dans un
établissement spécialisé d’éducation et de réadaptation ou dans une institution curative
et de rééducation, et l’application des mesures de contrainte éducative, le tribunal en
informe l’organe spécialisé de l’état et met en charge le contrôle sur le comportement
du mineur condamné.
La présence du mineur dans un établissement spécialisé d’éducation et de réadaptation ou une institution curative et de rééducation, peut être interrompue jusqu’à
la majorité, si le mineur due à la correction, n’a pas besoin d’être influence par cette
mesure.
La prolongation de la présence de la personne dans les établissements mentionnés après la réalisation de la majorité, n’est autorisée que jusqu’à ce qu’elle termine la
formation générale ou professionnelle.
Monsieur Nouhoum Hamani MOUNKAÏLA
conseiller à la Cour suprême du Niger
Rapport de la Cour suprême du Niger
Dans l’ordonnance 99-11 du 14 mai 1999 la notion de mineur en danger et
la procédure à suivre sont contenues principalement dans les articles 10 et 35 qui
sont ainsi libellés :
- Art. 10 – Lorsque la santé, la sécurité ou la moralité d’un mineur de dix-huit ans sont en danger, ou si les conditions de son
éducation sont gravement compromises, le juge des mineurs ou le
tribunal des mineurs sont compétents pour en connaître.
- Art. 35 – Lorsque la santé, la sécurité ou la moralité d’un mineur de dix-huit ans est en danger ou que les conditions de son
éducation sont gravement compromises, le juge des mineurs ou
la juridiction de jugement peuvent ordonner, après enquête, les
mesures suivantes :
a) maintenir chaque fois qu’il est possible le mineur dans son
milieu actuel de résidence.
Dans ce cas, le juge des mineurs ou la juridiction de jugement désigne soit
une personne qualifiée soit un service socio-éducatif agréé, en lui donnant mission
d’apporter aide et conseil à la famille afin de surmonter les difficultés matérielles et
morales qu’elle rencontre.
Le maintien de l’enfant dans son milieu peut toutefois être subordonné à des
obligations particulières, telles que celle de fréquenter un établissement sanitaire ou
d’éducation, ou d’exercer une activité professionnelle.
b) s’il est nécessaire de retirer l’enfant de son milieu actuel, le
juge des mineurs ou la juridiction de jugement peut décider de le
confier :
- à celui des père et mère chez lequel l’enfant n’avait pas sa résidence habituelle,
- à un autre membre de la famille ou à un tiers digne de confiance,
- à un service départemental de l’administration chargée de la
protection de l’enfant.
Dans les trois premiers cas, le juge des mineurs ou la juridiction de jugement
peut charger une personne qualifiée ou un service socio-éducatif agréé d’apporter
aide et conseil à la personne ou à l’institution qui a recueilli le mineur.
321
•
La défense des enfants à l’intérieur et à l’extérieur des frontières
L’enquête prévue à l’alinéa premier du présent article est confiée aux services
sociaux.
Dans tous les cas, le juge des mineurs peut charger une personne qualifiée ou
un service socio-éducatif agréé d’apporter aide et conseil au milieu duquel a été retiré
l’enfant afin de surmonter les difficultés matérielles et morales qu’il rencontre et de
préparer le retour du mineur.
Dans la législation nigérienne l’enfant est en danger dans les situations suivantes :
I. L’enfant victime d’une infraction à la loi pénale
L’enfant doit être protégé contre toute forme de mauvais traitement, torture,
traitement inhumain et dégradant et en particulier toute forme d’atteinte ou d’abus
physique ou mentale, de négligence, de sévices y compris sexuels qu’il s’agisse de
faits commis par ses parents ou par de tierces personnes.
L’enfant peut être victime de toute sorte d’infractions, infractions habituellement dirigées contre le majeur ou infractions spécialement orientées vers les mineurs
Exemple de délits aggravés ou criminalisés parce que perpétrés sur un mineur :
- coups et blessures volontaires (article 226 du code pénal),
- aliénation de la liberté d’autrui (article 269 al. 1 et 2),
- aliénation de la liberté d’autrui (crime, article 270 al. 1 et 2),
- attentat à la pudeur sur mineur de moins de 13 ans (article 278 du
code pénal),
- attentat à la pudeur consommé ou tenté avec violence (article 280
al. 2 du code pénal),
- proxénétisme (article 292 al. 1),
- viol (article 284 al. 2 du code pénal ; article 285 : viol aggravé),
- abandon de foyer ou de famille (article 260 du code pénal),
- défaut de paiement d’une pension alimentaire à la suite d’une décision de justice (article 261 du code pénal),
- police des débits de boisson (article 302 du code pénal).
Exemple d’infractions particulièrement dirigées contre la personne du mineur :
- privation d’aliments (article 227 du code pénal),
- enlèvement, recel, suppression, substitution ou supposition d’enfants (article 248 du code pénal),
- non représentation d’enfants (article 249 du code pénal),
Monsieur Nouhoum Hamani MOUNKAÏLA
conseiller à la Cour suprême du Niger
- défaut de déclaration de naissance d’un nouveau-né ou de remise d’un nouveau-né (article 251 du code pénal),
- défaut de déclaration d’un nouveau-né trouvé (article 252 du
code pénal),
- abandon d’un enfant (article 253 du code pénal ; al. 1 : enfant
simple ; al. 2, 3 et 4 : abandon d’enfant aggravé, crime),
- détournement de mineur (article 255 al. 1),
- détournement de mineur aggravé en cas de demande de rançon
(articles 256 et 257, crime),
- non représentation d’enfant sur lequel il est statué par décision
de justice (article 259 du code pénal),
- acte impudique sur le mineur du même sexe et incitation à la
débauche (articles 282 et 293 du code pénal).
II. L’enfant auteur d’une infraction à la loi pénale
Le mineur délinquant fait l’objet de mesures de protection attentive de la
part du législateur notamment dans les articles 6, 32 et 33 de l’ordonnance 99-11
du 14 mai 1999 :
Article 6 – Le mineur de moins de treize ans est pénalement irresponsable.
Il peut toutefois faire l’objet d’une mesure de protection ordonnée par le
juge des mineurs.
Article 32 – Le mineur de moins de dix-huit ans ayant agi sans discernement sera relaxé ou acquitté.
Mais il pourra être, selon les circonstances, l’objet de mesures de protection, d’assistance ou de rééducation.
-Art. 33 – S’il est décidé que le mineur de dix-huit ans a agi avec
discernement, les peines seront prononcées ainsi qu’il suit :
- s’il a encouru la peine de mort ou la peine d’emprisonnement à
vie, il sera condamné à une peine de dix à trente ans,
- s’il a encouru une peine criminelle d’emprisonnement de dix à
trente ans, il sera condamné à une peine de deux à mois de dix
ans,
- s’il a encouru une peine correctionnelle ou de simple police, il
ne sera condamné qu’à la moitié de la peine à laquelle il aurait pu
être condamné s’il avait eu 18 ans.
323
•
La défense des enfants à l’intérieur et à l’extérieur des frontières
Toutefois, le tribunal compétent pourra également, après avoir déclaré le mineur coupable :
a) le dispenser de peine, s’il apparaît que son reclassement est acquis, que le dommage est réparé et que le trouble résultant de l’infraction a cessé ;
b) ajourner le prononcé de la peine pour une durée maximale d’un
an, s’il apparaît que son reclassement est en voie d’être acquis, que
le dommage est en voie d’être réparé et que le trouble résultant de
l’infraction va cesser ;
c) l’astreindre à des travaux d’intérêt général, lesquels seront organisés par décret ;
d) le réprimander ;
e) ordonner une mesure de protection, dont le suivi sera assuré par
le juge des mineurs.
Toutefois, les décisions le concernant ne sont pas inscrites au bulletin no 3 du
casier judiciaire.
Conclusion
L’objectif recherché est l’épanouissement de l’enfant à travers un déroulement
harmonieux de sa vie ; cet objectif dans le contexte nigérien exige notamment une
accélération des réformes législatives et institutionnelles, la suppression de la dichotomie entre droit moderne et droit coutumier, une mise en œuvre effectives des instruments déjà disponibles.
Monsieur Nouhoum Hamani MOUNKAÏLA
conseiller à la Cour suprême du Niger
Rapport de la Cour suprême de République tchèque
L’article 32 de la Charte de droits et des libertés fondamentales garantit
le droit des mineurs à une protection spéciale. Les organes de l’État chargés de
veiller à la protection des enfants sont, en premier chef, les tribunaux, les organes
de protection sociale et juridique des enfants et, en matière des enlèvements internationaux au sens de la Convention de la Haye sur les aspects civils de l’enlèvement
international d’enfants et des pensions alimentaires transfrontalières, l’Úřad pro
mezinárodněprávní ochranu dětí (Office de la protection internationale des enfants).
Ledit article ne permet de séparer un enfant de ses parents contre leur volonté que
par une décision de justice et en vertu d’une loi.
Parmi les normes fondamentales dans ce domaine figurent : la loi no 94/1963
Recueil des lois, sur la famille ; la loi no 359/1999 Recueil des lois, sur la protection
sociale et juridique des enfants ; la loi no 99/1963 Recueil des lois, code de procédure civile ; la loi no 218/2003 Recueil des lois, sur la Justice des jeunes, ainsi que la
loi no 140/1961 Recueil des lois, code pénal, qui sera remplacé par la loi no 40/2009
Recueil des lois, code pénal, en vigueur depuis le 1er janvier 2010.
Toutes les affaires concernant les mineurs âgés de moins de quinze ans sont
traitées par les juridictions civiles, qu’il s’agisse de la protection et de la garde des
mineurs ou des infractions éventuelles et de la responsabilité respective. À l’âge de
quinze ans, jusqu’à la majorité, les procédures relatives à la protection et à la garde
des mineurs se déroulent toujours devant les juridictions civiles mais, quant aux
infractions éventuelles de tels mineurs, les tribunaux spécialisés statuent dans le
cadre de la Justice pénale des jeunes.
Le tribunal tchèque est compétent pour connaître de la garde des mineurs
si l’enfant réside de son ressort. C’est un critère objectif qui dépend de la résidence
effective.
Le tribunal peut ouvrir, même d’office, une procédure en matière de garde
d’un mineur, les intérêts de l’enfant mineur étant représentés dans cette procédure,
en règle générale, par un tuteur nommé par le tribunal. À titre d’exemple, peut
être désigné tuteur l’organe de protection sociale et juridique des enfants ou une
autre personne capable de protéger les intérêts du mineur, telle qu’un membre de
la famille de l’enfant ou un avocat. Si l’enfant ou son éducation est en danger, le
tribunal ou l’organe de protection sociale et juridique des enfants peuvent prendre,
conformément à l’article 43 de la loi sur la famille, notamment des mesures suivantes : adresser une admonestation au mineur, à son parent ou à une autre personne
portant atteinte à son éducation ; placer le mineur sous surveillance ; imposer des
contraintes destinées à éviter des influences nocives à l’éducation de l’enfant. Le
325
•
La défense des enfants à l’intérieur et à l’extérieur des frontières
tribunal peut, par ailleurs, confier l’enfant aux bons soins d’une personne différente des
parents, le placer dans une famille d’accueil, dans un centre d’accueil d’urgence pour
enfants ou dans une institution. L’éducation en institution ne devrait être prononcée
qu’après la mise en œuvre des autres mesures éducatives, celles-ci pouvant rester sans
application si et seulement si cela serait dans l’intérêt supérieur du mineur concerné.
Les jeunes délinquants sont soumis à une loi spéciale relative à la Justice des
jeunes. À des fins du droit pénal, on entend par « jeune » toute personne qui, au moment de l’infraction, n’a pas atteint l’âge de dix-huit ans. La législation spéciale vise
une approche différenciée des enfants délinquants ; avant tout, elle prévoit des règles
de procédure et des modalités de punition distinctes dans la mesure où les infractions
des jeunes sont punies non par des peines mais par des mesures destinées à l’éducation
du jeune et à sa préservation des influences nocives de son environnement d’origine.
La loi sur la Justice des jeunes permet au procureur de la République d’infliger des
mesures éducatives au jeune en cause, avec son accord, déjà au stade de l’instruction
ou de compléter par telles mesures des dérogations éventuelles de la procédure (telles
que suspension des poursuites pénales avec mise à l’épreuve ; non imposition d’une
mesure répressive avec mise à l’épreuve ; abandon des poursuites pénales ; approbation d’une réparation convenue entre la victime et l’auteur de l’infraction).
Le tribunal peut imposer des mesures éducatives, préventives ou répressives
sur le jeune. Les mesures éducatives recouvrent la surveillance d’un agent de probation ; l’obligation de suivre un programme de probation ; les devoirs de nature éducative (tels que l’obligation d’habiter avec un parent, effectuer une activité d’utilité
publique, réparer le dommage causé, se soumettre au traitement de la dépendance aux
substances psycho-actives etc.) ; les restrictions éducatives (telles que l’interdiction
de voir certaines personnes ou de se rendre à un certain type d’événements) et l’admonestation. En outre, il peut imposer des mesures préventives, c’est dire des soins
préventifs ou la saisie d’un objet. Au cas où les mesures susvisées ne suffiraient pas, le
tribunal peut placer le jeune en éducation surveillée. Enfin, le tribunal peut imposer au
juvénile des mesures répressives qui s’assimilent aux peines classiques infligées aux
délinquants adultes.
Dans ce type de procédure, le jeune doit être représenté par un conseil de son
choix ou nommé par le tribunal. L’ouverture des poursuites est portée à la connaissance de l’expert dans le domaine des jeunes de la municipalité du lieu de résidence
du jeune qui élabore un rapport sur la situation personnelle et sociale du délinquant et
de sa famille et qui prend part à tous les actes d’enquête ainsi qu’à toutes les audiences. Un rôle significatif peut être attribué à l’agent de probation qui, si cela s’avère
opportun, offre ses services de médiation entre la victime et l’auteur de l’infraction ou
cherche par son activité à apaiser l’état de conflit.
Madame Simona CRISTEA
magistrat assistant à la Haute Cour de cassation et de justice de Roumanie
Rapport de la Haute Cour de cassation et de justice de Roumanie
I. La notion d’intérêt de l’enfant
Remarque liminaire : la législation roumaine concernant les droits de l’enfant est élaborée conformément aux dispositions de la Convention de l’O.N.U. relative aux droits de l’enfant, ratifiée par la loi no 18/1990, republiée, ainsi que aux
autres dispositions des autres actes internationales en la matière, dont la Roumanie
est partie.
Dans le droit roumain, la notion d’intérêt de l’enfant est réglementée, d’une
manière expresse, et, elle est consacrée sous la forme du « principe de l’intérêt supérieur de l’enfant », principe fondamental qui gouverne la législation sur les droits
de l’enfant dans sa totalité.
Ainsi, la loi no 272/2004 relative à la protection et à la promotion des droits
de l’enfant, avec les modifications ultérieures, prévoit dans l’article 2 alinéa 1 que :
« La présente loi, toute autre réglementation adoptée dans le domaine du respect et
de la promotion des droits de l’enfant, ainsi que tout acte juridique émis ou, selon le
cas, conclu dans ce domaine, sont subordonnés, avec priorité, au principe d’intérêt
supérieur de l’enfant ». De plus, ce principe va prévaloir dans toutes les décisions
et les démarches concernant les enfants et qui sont entreprises par les autorités
publiques, mais aussi, par les organisations privées autorisées, et, dans les affaires
solutionnées par les instances judiciaires (conformément aux dispositions de l’article 2 alinéa 3).
Le législateur roumain ne formule pas une définition proprement dite de la
notion d’intérêt supérieur de l’enfant, mais il précise seulement que celui-ci gouverne y compris les droits et les obligations qui reviennent aux parents de l’enfant,
aux autres représentants légaux, et, à n’importe quelle autre personne dans le soin
de laquelle il a été placé légalement (article 2 alinéa 2).
D’autre part, dans l’article 6 lettre a) on prévoit que l’intérêt supérieur de
l’enfant a un caractère prioritaire dans le respect et la garantie de l’ensemble des
droits de l’enfant, dans sa totalité.
II. La parole de l’enfant devant la justice
La loi no 272/2004 aussi que le Nouveau Code Civil de la Roumanie (qui a
compris le Code de la famille) consacrent le droit du mineur d’être audité en justice. Ainsi, « l’enfant capable du discernement a le droit d’exprimer librement son
opinion sur tout problème qui le regarde. Au cours des procédures judiciaires ou
327
•
La défense des enfants à l’intérieur et à l’extérieur des frontières
administratives qui le regarde, l’enfant a le droit d’être audité » (article 24 alinéas 1 et
2 Thèse I de la loi no 272/2004).
Le législateur roumain a institué la règle de l’audience de l’enfant dès l’âge
de dix ans. Pourtant, il est réglementé aussi l’exception de l’audience du mineur âgé
moins de dix ans, si l’autorité compétente apprécie que son audience est nécessaire
pour la solution de l’affaire (article 24 alinéa 2 Thèses II et III de la loi no 272/2004).
Important est le caractère obligatoire de l’audience du mineur qui est prévu,
expressément, tant par la loi que par le Nouveau Code civil.
De même, il est intéressant que, au cours des procédures judiciaires ou administratives, « tout enfant a le droit de demander d’être audité » (article 24 alinéa 5 de la
loi no 272/2004), et, si l’autorité compétente donne un refus, elle est obligée de motiver
sa décision.
En ce qui concerne le contenu du droit du mineur d’être audité, ce droit consiste dans la possibilité de demander et de recevoir des informations pertinentes, d’être
consulté, d’exprimer son opinion et d’être informé sur les conséquences de l’expression de son opinion, si elle est respectée, aussi que sur les conséquences de toute décision qui le regarde.
Les dispositions légales ne contiennent pas une énumération concrète des cas
d’audience, le législateur utilisant, de préférence, la formule générique « toute procédure judiciaire ou administrative ». Le Nouveau Code Civil détaille l’audience du
mineur dans le cas de la tutelle (à la nomination du tuteur), et dans le cas de la constitution du conseil de la famille, en réaffirmant son caractère obligatoire.
La loi no 273/2004 relative au régime juridique de l’adoption prévoit dans son
art.11 alinéa 1 lettre b), corroboré avec l’article 17, le droit du mineur qui a déjà l’âge
de dix ans d’exprimer son consentement pour l’adoption, devant une instance judiciaire.
La loi no 272/2004 fait, elle aussi, une précision importante, c’est-à-dire que
les dispositions des lois spéciales relatives à la présence de l’enfant dans les procédures qui le regardent, la désignation du curateur et au cas de conflit d’intérêts, sont et
restent applicables (article 24 alinéa 6).
Le législateur fixe aussi quelques critères en ce qui concerne le jugement des
opinions du mineur qui ont été exprimées à l’occasion de l’exercice du droit d’être
audité. Ainsi, ces opinions doivent être jugées par rapport à : l’âge du mineur et son
degré de maturité (article 24 alinéa 4).
Monsieur Gábor Széplaki-Nagy
conseiller référendaire, directeur de cabinet de la Présidence de la Cour suprême de Hongrie,
ancien élève de l’ENA, promotion Condorcet
Synthèse des travaux et clôture des débats
L’AHJUCAF nous a fait aujourd’hui l’honneur d’accepter l’invitation de la
Cour suprême de Hongrie d’organiser la présente manifestation.
Cela nous montre l’ouverture de l’Etat hongrois, étant donné que notre gouvernement à rejoint l’Organisation internationale de la Francophonie en 2004 et que
la Cour suprême participe à l’activité de l’AHJUCAF depuis 2005. Créé en 2001,
l’AHJUCAF a pour membres les cours qui utilisent le français. En Europe de l’Est
sont membres de notre association les cours suprêmes d’Albanie ou de Roumanie,
dont les Etats ont également rejoins également l’Organisation internationale de la
Francophonie.
Je remercie tous les participants qui ont assisté aux travaux, ainsi que les
intervenants et conférenciers qui nous présentés des conférences passionnantes,
prononcées par des participants étrangers, suisses et français. Je dois remercier
l’Académie de formation des juges qui a mis à notre disposition son agréable infrastructure.
Je remercie également l’AHJUCAF et l’OIF du soutien donné, ainsi que les
interprètes. Grâce à eux nous avons réussi à communiquer en nous.
Je remercie également mes collègues francophones Messieurs Balint BERKES et Maté MOHACSI.
Je ne pourrai pas tout résumer, je vous seulement rappeler des moments de
cette journée. De quelle manière colorée, notre collègue KOROS nous a parlé d’une
problématique passionnante en nous faisant connaître en détail la convention de la
Convention internationale des droits de l’enfant.
Nous avons pus connaître l’historique et le contenu des articles de la CIDE.
Elle universelle, mais existe aussi la Charte des droits de l’enfant. Le droit européen
a été mentionné, comme par exemple les recommandations du conseil de l’Europe.
Plusieurs fois a été rappelé la jurisprudence de la Cour européenne des droits de
l’Homme, parfois ces jurisprudences servent d’exemple.
Les deux arrêts de Strasbourg que je souhaiterai mentionner concernent la
France – ce qui ne veux pas dire qu’elle soit un mauvais élève.
Dans une affaire d’un citoyen français contre France, il y a en France une
institution d’accouchement sous X. Cette institution veut dire que les données sur
l’enfant que la femme qui met au monde ne sont communicables à personne. Cette
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La défense des enfants à l’intérieur et à l’extérieur des frontières
instruction a été créée par le gouvernement de Vichy, même si toutes les autres législations ont été annulées, celle-ci est restée en vigueur.
Un enfant né sous X a porté plainte devant la Cour de Strasbourg qui a trouvé
dans son arrêt que le droit de la famille n’a pas été violé par la France du fait que la
société accepte le fonctionnement de ce droit, qui est assuré à tout français par la loi. Il
est certainement vraiment un conflit entre le droit à connaître l’origine de sa naissance
et le droit à garder secret les données de la mère.
En France ultérieurement, la législation est susceptible d’être modifiée. L’autre
arrêt concerne la distinction entre les enfants légitimes et naturels. Dès 1946 cette distinction a été supprimée en Hongrie. En 2006, une affaire belge a été évoquée devant
la CEDH concernant la violation de la non discrimination sur la différence entre enfant
légitime et non légitime. Le code Napoléon s’appliquant, cela a porté une obligation
pour la Belgique de modifier leur Code civil. La Hollande utilise le code Napoléon et
ont amendé leur code civil. La ministre de la Justice Madame Simone Veil a réfléchi
sur la modification et la société française n’a pas accepté la suppression de cette discrimination. Entre 1993 et 2008, aucun citoyen français n’à intenté une procédure. Par la
décision en 2008 contre la France, elle a du modifier sa législation.
La défense des droits des enfants est lacunaire, en Europe à plusieurs reprises,
il a été proposé un protocole additionnelle à la CEDH et ajouter quelque chose les
droits des enfants, car la CEDH ne distingue pas adulte et mineurs. Cependant dans les
arrêts de la Cour de Strasbourg, les droits de l’enfant sont traités distinctement.
D’après Madame Daoudi-Beuchat, sur la situation dans le canton de Genève, il
est intéressant de connaître la diversité entre les pays. La Suisse réitère cette disparité,
chaque canton a ses règles de procédure. Nous sommes ici des juges, des procureurs
qui souhaitent servir la justice, mais il y a une convergence entre les branches professionnelles, les échanges d’opinion ont été nombreux. Certaines institutions juridiques,
celle de l’avocat ou le dédommagement des victimes ont été abordées. Certains pays
peuvent verser une réparation mêmes si l’auteur de l’acte n’est pas arrêté. D’autres
pays ne le peuvent pas. Il y a un débat sur la possibilité d’accepter la parole de l’enfant.
On a parlé de l’affaire dite d’Outreau : les juristes connaissent cette histoire, la famille
a été démolie, des personnes ont été ruinées et des carrières professionnelles ont été
brisées. En France, on a tiré des conclusions, certaines choses doivent être considérées
avec beaucoup de réserves.
Pour Madame Bénédicte Vassallo, conseiller référendaire à la Cour de cassation française, elle nous a présenté une panoplie de problèmes avec l’ouverture des
frontières, sur le déplacement libre des familles, entre pays ou continents éloignées,
entre personnes de cultures différentes. Tout ceci est positif, jusqu’à le mariage se
Monsieur Gábor Széplaki-Nagy
conseiller référendaire, directeur de cabinet de la Présidence de la Cour suprême de Hongrie,
ancien élève de l’ENA, promotion Condorcet
casse la figure. Cela devient une source de problèmes majeurs par la dissolution
du mariage. J’ai un coin de mon cœur qui est francophone, je donne des exemples
français. Entre deux pays, un troisième intervient. Un enfant né d’une mère russe et
un père français. Les autorités française sont donné raison au père, et la mère russe
a enlevé l’enfant. Lors de son déplacement, elle a été arrêtée en Hongrie. C’est un
événement récent, les deux pays la France et la Russie ont réagi et ont revendiqué la
primauté par des décisions opposées, en présence de pressions politiques. La Hongrie était entre la marteau et l’enclume et a du donner raison à la France, comme
pays membre de l’Union européenne.
La dernière conférence de Madame Erika KATONANE PEHR nous a fourni des informations très abondantes sur la règle juridique en vigueur en Hongrie
en parlant de la délinquance, de l’âge pénal. Ce tableau des âges, il y a une palette
dans un pays, comme le Royaume-Uni constitué de quatre pays : énumérés, il y
a une disparité en matière pénale : l’enfant écossais et celui de Galles n’ont pas
l’âge identique. Nous avons l’occasion de connaître des cas anglo-saxons. Il a été
question du châtiment corporel, dans le Royaume-Uni, qui a été condamnée dans
l’affaire Tyler, car dans l’école privée le châtiment corporel et autorisé. La cour de
Strasbourg a décidé dans une école privée, l’Etat a une obligation positive d’interdire le châtiment corporel. En 1970, c’était un arrêt exemplaire. Même dans les
écoles privées.
On a parlé d’autres facteurs de dangers, comme l’internet qui devrait être
sécurisé. Elle a parlé de l’éloignement de a personne qui fait des misères à sa famille. Il y a des organisations civiles qui ne satisfassent de ces dispositions. Le
débat n’est pas clos. Il a été triste d’entendre des statistiques que même sur les
réseaux de protection d’enfant sont à leur tâche, il y a des chiffres alarmants sur la
délinquance juvénile en Hongrie. Je pense que j’ai tout dit, je ne veux pas abuser
de votre patience.
En conclusion finale, je reprendrais la pensée de Monsieur KOROS. Nous
devons nous attendre de l’avenir dans le siècle qui commence au renforcement de
la coopération internationale, ensuite la simplification de la bureaucratie et des procédures dans le sens de la transparence.
Dans tous les droits nationaux, il y a des raccourcis à fermer, par exemple
en Hongrie, des mères enceintes ont été déplacées aux Etats-Unis pour accoucher
moyennant finances, il y eu une transaction financière pour que les enfants soient
américains. Tout cela était payant. Même la législation parfaite, la pratique amène
des dérapages, même dans les réseaux, les structures.
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La défense des enfants à l’intérieur et à l’extérieur des frontières
En Autriche, nous avons eu l’histoire de Joseph Fritzl le montre de Amstetten.
Les autorités de contrôle ont manqué à leur devoir, il a pu garder les enfants incestueux
conçus avec sa fille. Il est difficile à croire que les voisins étaient sourds et aveugles
pendant vingt ans ; le danger des réseaux pédophiles concernent tous les pays, développés ou en développement. Les ombudsmans chargés des droits de l’enfant sont
chargés de les défendre, le premier a été créé en Norvège. La Hongrie a proposée de
créer un ombudsman spécialement délégué aux droits de l’enfant. La liste est longue :
alcool, drogue, prostitution. La coopération internationale doit juguler ces fléaux. Encore une fois merci d’être venus parfois de pays éloignés.
Merci de vos interventions.
5, quai de l’Horloge 75001 PARIS – France
Téléphone/télécopie : 00 33 (1) 46 34 67 40
Mél : [email protected]
http://www.ahjucaf.org/ – http://www.juricaf.org/
AHJUCAF
Actes des conférences en promotion des droits de l’enfant – Hanoï 26 et 27 août 2009 – Budapest 8 et 9 octobre 2009.
AHJUCAF – Association des Hautes juridictions de cassation des pays ayant en partage l’usage du français
Association des Hautes juridictions de cassation
des pays ayant en partage l’usage du français
Association des Hautes juridictions de cassation
des pays ayant en partage l’usage du français
Actes des conférences
en promotion des droits
de l’enfant
« La convention internationale des droits de l’enfant »
Hanoï – Maison du droit vietnamo-française
26 et 27 août 2009
« La défense des enfants à l’intérieur
et à l’extérieur des frontières »
Budapest – Académie de formation des juges de Hongrie
8 et 9 octobre 2009
Délégation à la paix,
à la démocratie
et aux droits de l’Homme
Maison du droit
vietnamo-française
Cour suprême
de Hongrie