Distinction entre le droit constitutionnel et les autres droits

Droit Constitutionnel 2ème quadri
Introduction
1: Définir le droit public et le droit constitutionnel
Le droit public est l'ensemble des règles qui régissent l'organisation des pouvoirs publics
et les relations entre des particuliers et les pouvoirs publics.
Il se caractérise donc par l'intervention d'un pouvoir public dans le juridique.
On en tire trois réflexions:
- La distinction entre le droit privé et le droit public 'est pas fondée sur le critère matériel
de l'intérêt général.
Les règles impératives d'ordre public s'imposent aux particuliers nonobstant toute volonté
contraire. C'est de l'intérêt général en droit privé, comme des règles du droit social.
- Cette distinction entre droit privé et droit public n'est pas fondée sur le critère formel du
type d'acte juridique.
Un acte juridique est toute manifestation de volonté destinée à produire des effets
juridiques, c'est à dire à créer, modifier, transmettre ou éteindre des droits ou des
obligations.
Les actes juridiques unilatéraux imposent leurs effets à l'égard de son destinataire
indépendamment du consentement de celui-ci. Par exemple, la constitution, les lois, les
règlements, les actes administratifs.
On aurait pu penser que le droit privé n'est constitué que de contrats, mais on ne peut
retenir ce critère, car il y a des contrats en droit public et des actes juridiques unilatéraux
en droit privé.
Les contrats en droit public sont les marchés publics (contrats avec des entreprises pour
des travaux publics).
Les actes juridiques unilatéraux en droit privé, donc des pouvoirs privés, se retrouvent
dans la résiliation des contrats de bail ou le licenciement dans le contrat de travail.
- Cette distinction ne repose que sur un critère organique.
C'est l'intervention d'un organe public qui déclenche l'intervention du droit public
La frontière entre le droit public et le droit privé manque de netteté par endroits.
Les personnes morales de droit public sont l'Etat, les régions, les communautés, les
provinces, les communes de manière évidente, mais également les Organismes d'Intérêts
Publics (OIP) comme l'ONSS, la RTBF, le CPAS ou les intercommunales. Ces dernières
sont de droit public, mais ont en partie un statut en droit privé.
Distinction entre le droit constitutionnel et les autres droits publics
Le droit constitutionnel est une partie du droit public. Il ne s'occupe que des institutions
les plus importantes et n'étudie que les droits fondamentaux, les libertés publiques.
Ces règles forment la constitution au sens matériel.
La constitution au sens formel est l'ensemble des règles consignées dans un écrit solennel
qui ne peut être modifié de la même manière qu'une simple loi.
2: Quelques réflexions apéritives sur la méthode du cours et son objet
a) sur la méthode
Voir syllabus pour une citation sur la constitution, datant de 1952
Nous pouvons faire une réflexion épistémologique, et faire une distinction entre trois
manières de connaître le droit.
- L'art d'appliquer le droit. Le cercle d'organes d'application du droit doivent interpréter et
valider/invalider.
Pour cela, ils emploient des méthodes d'interprétation : méthode scientifique (analyser la
phrase), méthode historique (intention du législateur), méthode logique et systématique,
méthode téléologique (où l'on étudie l'a raison d'être de la loi).
Ils font également un examen de conformité.
Ce n'est pas une véritable science, qui devrait décrire et expliquer la réalité telle qu'elle
est, car les organes disent et prescrivent le droit (par des interdictions, des permissions et
des obligations). Il est le plus souvent impossible d'appliquer le droit qu'en posant un acte
de connaissance. L'interprète se trouve généralement devant un choix, et doit trancher,
faisant un acte de volonté.
- La doctrine doit décrire, expliquer et évaluer les règles du droit appliquées par les
organes. Elle développe un discours mi savant mi pratique. Elle doit décrire les règles du
droit, puis défendre une interprétation, avec des arguments, normalement purement
juridiques. Elle est toutefois souvent animée par un jugement de valeur.
Elle fournit également des explications et des évaluations, avec des raisonnements
principalement juridiques.
- La science du droit est minoritaire. Elle a également pour objectif de décrire, expliquer
et évaluer les règles de droit, mais d'un point de vue plus externe, tout en tenant compte
du point de vue interne, la doctrine et les organes d'application.
Le droit ne s'explique pas entièrement pas lui-même. Bien des règles s'expliquent par des
facteurs autres, comme le contexte. Il faut une analyse interdisciplinaire.
Nous allons essentiellement suivre la doctrine, mais parfois nous tourner vers la science
du droit et la science politique.
Cela nous permettra d'expliquer certaines caractéristiques de la constitution, et mesurer
l'écart entre les faits et le droit.
Nous allons distinguer deux registres d'explication:
- explication strictement juridique
- explication d'un point de vue externe, expliquer à l'aide de phénomènes politiques.
La science du droit doit aussi évaluer le droit, estimer sa validité, d'un point de vue
interne et externe, en puisant dans la philosophie politique, relevant d'une fonction
éthique.
b) Sur l'objet
"La constitution est robuste et complexe, courte et complète", 1952
Peut-on encore faire ces éloges?
La constitution fut acceptée en Juillet 1831 par le Congrès.
Elle mettait en place le suffrage censitaire, ne permettant de voter qu'aux hommes
payants le cens, un impôt. C'est une constitution progressiste, avec un régime
parlementaire, une monarchie limitée et démocratique (article 150) et donnant des libertés
progressistes.
La première révision eut lieu en 1893, où l'on passa au suffrage universel masculin plural
(donnant des voix supplémentaires en fonction des revenus, de la charge familiale, de
l'éducation).
En 1919, une loi mena au suffrage universel masculin, régularisée en 1920.
En 1970, virage vers le fédéralisme, le constituant divise la Belgique en communautés et
régions.
Les flamands considéraient que la création d'un communauté était la seule solution pour
protéger leurs intérêts culturels contre la bourgeoisie francophone. Les communautés
furent mises en pratique en 1970.
La Wallonie, depuis 1960 en crise économique due à la vieille industrie, n'est pas
supportée par l'Etat, et désire la régionalisation pour protéger l'économie. Les régions
furent mises en pratique en 1980.
En 1988, la région de Bruxelles est créée.
En 1993, une nouvelle révision de la constitution a lieu, où apparaît enfin le
"fédéralisme" en toute lettre.
Les communautés et les régions peuvent émettre des décrets.
Les communautés ont une juridiction en matière culturelle depuis 1970, en matières
personnalisables (aide sociale, soin de santé, etc.) depuis 80, et dans l'enseignement
depuis 88.
Les régions ont une juridiction en économie et gestion du territoire depuis 1980. La
région de Bruxelles fut créée en 88 suite à un compromis.
En 1993-94, la constitution est révisée, avec un renumérotation des articles et une table
de concordance.
La loi spéciale du 8 août 1980, fut modifiée en 88 puis en 93. On parle alors d'un
achèvement des réformes institutionnelles.
Le 3 mars 1999, le Parlement Flamand vote des résolutions demandant au fédéral une
nouvelle réforme, de nouvelles compétences comme le transfert de certaines branches de
la sécurité sociale (allocation familiale, assurance maladie invalidité). La Wallonie
s'oppose car ce serait une division de la solidarité entre belges. Les flamands se plaignent
qu'un flux d'argent irait du nord vers le sud. Ils remettent aussi en cause le statut de
Bruxelles, qui serait trop autonome.
La crise politique attendue fut mise de côté par la crise de la dioxine.
En 2001, une réforme importante fut adoptée par la modification de la loi spéciale de
1980: "Toutes les règles d'organisation, fonctionnement et compétences des provinces et
communes passent sous les régions". C'est la régionalisation.
Tous les indices concordent pour une remontée du contentieux communautaire. Les
résolutions du 99 demeurent d'actualité.
Concernant la citation d'entrée, "La constitution est robuste et complexe, courte et
complète", 1952
- La constitution est maintenant animée d'un logique fédérale, avec des scories du régime
unitaire comme l'article 195 sur la révision de la constitution.
- Elle ne pourra vraisemblablement pas continuer à canaliser les évolutions politiques, et
ne peut donc pas être qualifiée de robuste.
Il n'y a pas d'accord sur les perspectives à long terme. Le séparatisme n'est pas à écarter,
mais le plus probable est un état encore aminci.
- La constitution est encore complexe (fine et intelligente) mais est aussi compliquée.
- Elle est maintenant plus longue (199 au lieu de 144) mais pas plus complète, car les
réformes ne se sont occupées que du fédéralisme. Elle est dépassée, comporte des
lacunes, comme dans le droit administratif, les conventions collectives ou le statut des
partis politique (existence seulement par liberté d'association alors que l'état est teinté de
particratie)
p. 36, commentaire de M. Dumont sur la constitution actuelle.
Chapitre 1:
L'Etat et ses fondements, en général et en Belgique
I: Concept d'Etat
1: L'état pour le juriste
L'état est le titulaire abstrait d'un pouvoir souverain et institutionnalisé, sur un territoire
déterminé, pour servir prétendument l'intérêt général.
La population qui se rattache juridiquement à un état est une nation. La délimitation des
citoyens nationaux est l'oeuvre de la souveraineté de l'état.
Le territoire est l'espace dans lequel l'état exerce sa souveraineté, et est délimité
souverainement par chaque état.
a) La souveraineté
C'est un mot directement lié à l'histoire.
L'émergence de l'état en tant que tel se situe au 16e siècle. Leur souveraineté est comprise
sous les angles de l'indépendance (contre la Papauté et l'Empire) et de la suprématie à
l'intérieur de son état (contre la féodalité). La souveraineté est émancipatrice.
Bodin et Loyseau théorisèrent cela au 16e.
La souveraineté désigne la qualité de la puissance étatique qui lui vaut d'être
indépendante dans l'ordre international, et suprême dans l'ordre interne.
Son indépendance peut être remis en question par d'autres états.
Dans l'ordre interne, le pouvoir souverain est unique, exclusif, indivisible, irrésistible et
inaliénable.
Une telle définition, bien que demeurant pertinente, contient aujourd'hui des paradoxes.
i) La souveraineté internationale
- Elle renvoie à l'idée d'indépendance. L'état peut faire tout ce qui est en son pouvoir,
dans les limites qu'il a lui même consenties, comme les conventions, librement
contractées.Concernant les coutumes, les états peuvent, lors de l'apparition d’une
coutume, dire qu'elle ne leur convient pas et ne leur sera pas opposable.
La souveraineté est la pierre d'angle du droit international, les états sont égaux en droit.
Ce formalisme juridique produit des effets dans la réalité.
La souveraineté internationale implique deux corollaires.
D'une part, l'interdit de s'immiscer dans les affaires intérieures d'un autre état, sauf si il y
a une convention l'autorisant.
D'autre part, l'interdiction d'avoir recours à la force pour régler les conflits internationaux,
sauf en cas de légitime défense ou lorsque l'on a l'autorisation du Conseil de Sécurité.
- La souveraineté internationale connaît toutefois certaines limites.
Le Ius Cogens, des règles impératives de droit international, selon l'article 53 de la
Convention de Vienne de 1969.
Plusieurs états ne l'ont pas ratifiés, mais ils doivent tout de même respecter la convention,
car les règles de ius cogens sont basées sur des coutumes. On considère que les règles de
Ius Cogens sont peu nombreuses et reconnues par la grosse majorité des états comme des
règles évidentes (contre le génocide l'esclavage, l'apartheid, l'agression, etc.). Tous les
états doivent donc suivre ces règles, même les objecteurs récalcitrants
- Pour les nouveaux états, ils reçoivent une série de coutumes contre lesquelles ils n'ont
pu s'opposer, mais on considère qu'ils sont successeurs de l'état d'origine, qui lui avait
accepté ces coutumes.
- Tous les états sont forcés De Facto de signer des traités. Pour protéger leur
souveraineté, ils doivent limiter leur souveraineté.
- L'Union Européenne est une organisation d'intégration qui a pris tant d'importance
qu'elle empiète sur la souveraineté.
On a définit la souveraineté comme le pouvoir ultime, le pouvoir du dernier mot. Il peut
donc transférer l'exercice de ses compétences à d'autres que lui, enter ou international,
mais il peut aussi les reprendre. C'est une définition formelle.
Une définition matérielle de la souveraineté est l'ensemble des prérogatives concrètes
sans lesquelles l'état n'a plus sa puissance, prérogatives régaliennes, comme la fonction
législative, exécutive, judiciaire, la maîtrise de biens, la puissance de la fiscalité, le
maintient de l'ordre ad extra et ad intra.
L'Union Européenne est l'enveloppe qui rassemble la Communauté Européenne
(comprenant la Commission, le Conseil des Ministres, le Parlement Européen), la PESC
(Politique étrangère de sécurité commune) et la Coopération Policière et Judiciaire en
matière pénale. Les 2 derniers sont intergouvernementaux, avec la souveraineté gardée
par le fait que les décisions sont prises à l'unanimité.
Dans le pilier communautaire, la majorité qualifiée suffit, il y a donc une perte de
souveraineté. Il y a dans ce pilier 2 domaines sensibles de la souveraineté, la monnaie et
la garde des frontières, avec Schengen et l'Euro.
Dans le pouvoir monétaire, les états n'ont plus leur mot à dire car c'est réglé par la BCE,
la Banque Centrale Européenne.
Pour ce qui concerne la souveraineté matérielle, certains états membres ont perdus de leur
souveraineté, mais tous ont conservés leur souveraineté formelle. La révision des traités
se fait à l'unanimité, selon l'article 48 du TUE (Traité de l'Union Européenne).
C'est ce qui fait la différence entre un état fédéral et une confédération d'états.
Dans un état fédéral, l'ensemble des états fédérés est associé à la révision de la
constitution (en Amérique par exemple), et l'accord se fait avec une majorité améliorée
(3/4). Un état fédéré n'a pas la souveraineté formelle. Dans une confédération, l'unanimité
est requise pour réviser les traités.
Remarque: Si la "constitution" européenne venait à être adoptée, cela resterait vrai, car
elle n'est en fait qu'un traité, et serait révisée seulement à l'unanimité, selon l'article
IV-443.
Les états de l'Union Européenne conservent un droit de retrait de l'UE, confirmé dans
l'article I-60.
L'Union Européenne n'est pas encore mûre pour un fédéralisme.
La Communauté Européenne inflige aux états une disjonction entre la souveraineté
matérielle et la souveraineté formelle. Il y a un phénomène de désétatisation et
d'étatisation de la CE. Le critère décisif entre une confédération et un état fédéral sera
quand un état européen acceptera la révision des traités contre son accord.
II) Souveraineté interne
La souveraineté désigne ici la position occupée dans l'état par le titulaire de la puissance
étatique. C'est le pouvoir constituant.
Le pouvoir constituant originaire est le pouvoir qui a établi une première ou nouvelle
constitution pour un état. Ce fut le Congrès National en Belgique.
Cette puissance de commandement totale est très ponctuelle, et est donc à relativiser.
C'est là que se situe la souveraineté, pas dans le pouvoir constituant dérivé.
Le pouvoir constituant dérivé est le pouvoir habilité à réviser une constitution
conformément aux règles établies par la constitution pour sa propre révision.
iii) Ce que la constitution dit de l'état
article 1: La Belgique est un état fédéral avec des communautés et des régions
(l'état est l'ensemble de toutes les institutions publiques).
article 7: les limites de l'état ne peuvent être changées qu'en vertu des lois
(territoire)
article 10: dans l'état, il n'y a aucune distinction d'ordre (société, nation)
article 170: Aucun impôt au profit de l'état ne sera levé autrement que par la loi
(état central, fédéral)
article 33: l'état a tous les pouvoirs émanant de la nation (souveraineté) Tous ces
pouvoirs doivent être exercer conformément à la Constitution.
article 34: l'exercice de pouvoirs déterminés peut être donné à des institutions
internationales par des traités.
2: Approche politologique de l'état
La science politique étudie la manière dont les pouvoirs politiques sont effectivement
acquis, exercés et perdus.Le juriste étudie comment cela doit être fait.
Pour le politologue, l'état est un pouvoir politique différencié des périphéries sociales,
locales et partisanes, pouvoir politique qui possède une certaine capacité de décision
autonome par rapport à ces périphéries.
Selon Birnbaum, il faut distinguer l'état de la société civile (notion inconnue des juristes).
Cette dernière est formée de groupes de pression, comme les partis politiques (partisane),
les syndicats (sociale) et pouvoirs locaux (locale).
Le politologue s'intéresse à la capacité effective de prendre des décisions relativement
autonomes qu'a ou n'a pas l'état.
Il y a une distinction entre 2 types d'état.
L'état fortement institutionnalisé a une capacité effective forte (France). Il repose souvent
sur la nation, un sentiment d'appartenance assez forte. La fonction publique est assez
puissante et respectée. C'est un état centralisé.
L'état faiblement institutionnalisé a une capacité effective faible (Belgique). Il n'y a pas
un sentiment national unificateur. La fonction publique a un prestige limité. Il n'y a pas
un état centralisé, mais une certaine autonomie des pouvoirs locaux.
Les politologues considèrent la Belgique, où les compromis entre associations font office
de politique, selon le concept de démocratie consociative.
C'est un système de régulation des conflits caractérisé par:
- la société civile est segmentée en familles politiques en opposition, et repliées sur
elles-mêmes (catholiques, libéraux et socialistes, puis communautés).
- l'autorité des élites de chaque segment sur leur groupe.
- la capacité de ces élites à négocier des compromis pacificateurs (comme le "pacte
scolaire", où il y avait opposition entre laïcs et catholiques sur l'enseignement)
L'Autriche et la Suisse sont d'autres démocraties consociatives.
Par opposition, la démocratie compétitive est un mode de régulation des conflits où les
décisions sont prises unilatéralement par une majorité, grâce à une société civile
homogène.
En Belgique, nous avons une société pilarisée.
Au 19e siècle, en opposition à l'Eglise omniprésente, il y eut création du Parti Libéral. En
réaction, le Parti Catholique fut créé. Avec l'émancipation des ouvriers, le Parti Socialiste
vit le jour et imita la structure de ses aînés.
Depuis 1960-62, il y a un processus de dépilarisation. Par exemple, en 2003, un décret
supprime la définition de neutralité d'une école par référence au nombre de diplômés dans
le corps professoral issus d'un enseignement officiel, problème qui avait été au coeur du
Pacte Scolaire. Maintenant, les professeurs suivent des cours de neutralité.
Toutefois, la démocratie consociative a encore de beaux jours devant elle dans notre
pays, avec l'augmentation du clivage communautaire.
- Article 99: Le Conseil des Ministres est paritaire entre francophones et
néerlandophones. Cela oblige le gouvernement à faire des compromis.
- Article 54: Si 3/4 des membres d'un groupe linguistique pense qu'un projet de loi est de
nature à porter gravement atteinte aux relations entre communautés, ils peuvent
suspendre la procédure d'élaboration de la loi, et la renvoyer devant le Conseil des
Ministres, qui est paritaire et fera donc des compromis.
- Article 4: Une loi spéciale est une loi qui doit être adoptée notamment à la majorité dans
les deux groupes linguistiques, mettant les deux communautés sur un pied d'égalité.
3: Approche philosophique de l'état
Ni le juriste ni le politologue ne s'intéresse à l'éthique ou la légitimer du pouvoir.
Un pouvoir qui effectivement réussi à se faire respecter, par n'importe quel moyen, dans
un territoire donné, finira un jour par être reconnu.
Qu'est-ce qui fait la légitimité de l'état?
L'état est l'organe de décision d'une communauté historique dont la finalité est de
protéger cette communauté, de lui permettre d'être le sujet de sa propre histoire et
d'assurer son bien vivre. Ce bien vivre est la recherche d'une conciliation entre 3 types de
rationalités:
- le raisonnable accumulé dans les moeurs
- la rationalité techno-économique
- l'idée d'universalité des droits de l'homme, avec le fait que tous les hommes naissent
libres et égaux.
Aucun état n'arrive à une telle perfection de conciliation, mais la tente.
Chapitre 2
La Constitution
I: La notion de constitution
a) La constitution au sens matériel
L'état est un pouvoir souverain et institutionnalisé. Donc pas individualisé. Ce qui fait
qu'un gouvernant n'est pas propriétaire du pouvoir est l'existence d'un statut qui
s'interpose entre gouvernant et pouvoir.
Ce statut est la notion de constitution au sens matériel, un ensemble de règles
fondamentales.
On pourrait alors considérer que les lois fondamentales (loi qui s'imposent au roi) sont
constitutionnelles.
Toutefois, historiquement, la constitution émergea plus tard que ces lois, avec les
révolutions, comme une revendication de soumettre les pouvoirs gouvernants à des règles
qui contiennent:
- séparation des pouvoirs, principe protecteur de la liberté
- protection des droits de l'homme (ainsi l'article 16: "tout société dans laquelle la
garantie des droits n'est pas assurée ni la séparation des pouvoirs, n'a pas de
constitution.")
La constitution au sens matériel est don l'ensemble des règles fondamentales qui régissent
l'organisation, le fonctionnement et les compétences des principaux pouvoirs publics, et
énoncent les droits fondamentaux de l'homme et du citoyen.
b) La constitution au sens formel
La constitution au sens formel désigne l'ensemble des règles suprêmes posée au terme
d'un acte juridique unilatéral de fondation par un pouvoir souverain, et des règles dont la
modification exige le respect de normes procédurales plus contraignantes que celles qui
s'appliquent à toutes les autres règles.
Il n'y a pas d'allusion au contenu. Cela reprend uniquement des critères de forme.
Certains auteurs la complète par "la suprématie de la constitution est garantie par des
contrôles juridictionnels". Il existe toutefois encore des états avec une constitution, mais
sans "justice constitutionnelle", donc pas tout à fait correct comme ajout.
c) Est-ce que ces deux définitions coïncident?
Non.
Au sens matériel, cela se réfère à un critère en partie subjectif. Certaines règles seront
qualifiées de constitutionnelles par certains (en raison de leur caractère fondamental),
mais ne seront pas reprises dans la constitution formelle, comme par exemple le code
procédural.
La constitution formelle est généralement concise et générale, donc il n'y a pas toutes les
règles importantes. Mais il y a parfois des règles anecdotiques.
En Grande Bretagne (Vive l'Angleterre!), il n'y a pas de constitution formelle. Les règles
"constitutionnelles" peuvent être modifiées aussi facilement que les lois. Il y a des
conventions de la constitution, qui sont obligatoires, mais non justiciable.
II: Constitution au sens formel
a) Le traité européen n'est pas un constitution formelle.
En Europe continentale, une constitution est une constitution formelle, une manifestation
juridique de la souveraineté détenue par le peuple, ce que la constitution européenne n'est
pas.
Si il y avait un seul peuple européen homogène, la constitution pourrait être révisée à une
majorité renforcée.
b) En 1776, indépendance des colonies américaines, 13 constitutions et une fédération
liée par un traité.
En 1787, Convention de Philadelphie, constitution des Etats Unis d'Amérique.
Les révolutionnaires, comme Hamilton et Madison, voulait lier les pouvoirs législatifs à
des règles supérieures, en réaction au Parlement Anglais qu'ils avaient connus. Ils
inventèrent également le fédéralisme, nécessitant des règles suprêmes sur les états
fédérés.
En 1788, en France, Sieyès diffuse "Qu'est-ce que le Tiers Etat", où l'on trouve la
première définition de la constitution.
Les révolutionnaires français voulaient eux transférer la souveraineté du roi à la nation.
"La nation est l'ensemble de français qui acceptent de vivre libre et égaux sous une loi
commune." C'est donc le Tiers Etat.
La Constitution fut faites pour consacrer ces acquis.
"La constitution est une règle fondamentale parce que les corps constitués ne peuvent y
toucher."
Les pouvoirs constitués n'existent et ne peuvent agir que parce que la constitution les
autorise à agir. Tous les pouvoirs sont d'attribution.
Ces corps constitués ne peuvent toucher à la constitution. Elle n'est révisée que par les
pouvoirs constituants dérivés.
C'est l'expression de la souveraineté de la nation, et limite les pouvoirs constitués.
La constitution limite et divise les pouvoirs exécutif, législatif et judiciaire.
c) La procédure constituante originaire
Elle n'est pas réglée par le droit constitutionnel, car ce dernier n'existe pas encore.
Toutefois, un certain nombre de grands principes, juridiques ou moraux, s'imposent au
pouvoir constituant originaire, comme la souveraineté de la nation démocratique et les
droits fondamentaux de l'homme.
d) Quels sont les caractères essentiels
- rigidité
- suprématie
i) La rigidité d'une constitution sont les difficulté que le pouvoir constituant dérivé
rencontre pour la modifier.
Une constitution est rigide dès qu'elle ne se modifie pas de la même manière qu'une loi. Il
y a différents niveaux:
- Constitution totalement irrévisable. Très rare.
- Des parties de la constitution irrévisables.
- Des contraintes procédurales, pour prendre du temps de réflexion, associer la nation et
les états fédérés.
Pour cela, différentes méthodes:
Un référendum
Un congrès ad hoc réuni pour l'occasion, avec des parlementaires élus.
Répétition de la volonté de la révision, comme par une dissolution des chambres et une
réélection.
Au plus la constitution est rigide, au moins il y a de révisions, plus les sens des lois
changent, plus le pouvoir d'interprétation des juges augmente.
La règle la plus fréquente est la majorité renforcée.
Est-il légitime en démocratie de donner un droit de veto à une minorité par cette
méthode?
Oui, car la démocratie n'est pas la tyrannie de la majorité, mais la protection des
minorités.
ii) Suprématie
La suprématie est un corollaire de la rigidité. Si la constitution n'est pas suprême, la
rigidité est inutile.
Sur le plan politique, c'est la manifestation de la volonté de la nation souveraine.
Cette suprématie doit être assurée, et donc sanctionner les méfaits.
Qui peut vérifier la constitutionnalité des normes?
Le juge peut le faire pour les règlements et les actes administratifs. Mais les lois émises
par le législateur, élu par la nation souveraine, sont plus difficiles à remettre en question.
Les juges ne peuvent pas juger de la validité d'une loi, car la Constitution est générale,
vague, et laisse de la place pour l'interprétation. De plus, si les juges venaient à valider les
lois, l'on craint un gouvernement des juges.
Ce débat est maintenant dépassé.
En Amérique en 1787, la constitution ne dit pas si la Cour Suprême peut juger les lois
fédérales.
En 1802-1803, les états fédérés américains prétendaient vérifier la constitutionnalité des
lois fédérales. Cette tendance eut détruit la cohérence de l'état fédéral.
La Cour Suprême rend l'arrêt Marbury v. Madison, présidé par John Marshall, pour
qu'elle soit compétente pour vérifier la constitutionnalité. En effet, ce n'est rien d'autres
que le métier de juge que d'examiner la validité des règles de droit par rapport à une règle
supérieure.
Le fédéralisme est vraiment une invention américaine qui se développa à tâtons, mais qui
laisse ouvert des questions primordiales.
Depuis lors, il est clair qu'un état fédéral n'est pas viable sans contrôle juridictionnel
impartial.
C'est un contrôle décentralisé, n'importe quel juge peut juger de la constitutionnalité, et
cela n'annule pas la loi mais le juge refuse de l'appliquer.
Toutefois, en Europe, on reste froid face à cette jurisprudence.
On constate dans l'entre deux guerres que des Parlements démocratiques n'hésitent pas à
outrepasser la constitution et ignorer les droits de l'homme pour installer des régimes
autoritaires. Le mythe de l'infaillibilité du législateur s'écroule.
A partir de 1945, un mouvement continu en faveur d'une justice constitutionnelle se
développe, avec un contrôle décentré en Cour d'Arbitrage (en Belgique). Le premier fut
un Autriche en 1920 sous l'influence de Kelsen. Mais il n'y en a toujours pas par exemple
aux Pays Bas.
Ce contrôle s'impose pour des raisons juridiques. La raison politique est la sauvegarde
des droits fondamentaux.
L'arrêt annule (avec rétroactivité) la loi anticonstitutionnelle. Il y a deux types de
contrôles.
Le contrôle abstrait se fait directement sur la loi elle même.
Le contrôle concret se fait sur la loi lors d'un cas normal, par une question préjudicielle à
la cour constitutionnelle.
La question de savoir si ces cours constitutionnelles n'ont pas un pouvoir politique, et si
ce n'est pas dangereux, reste pertinente. Oui, les juges disposent d'un pouvoir
d'appréciation qui leur donne une forme de pouvoir politique. Ils ont à faire deux actes:
- un acte de connaissance: à différents niveaux d'interprétation de la règle, dégager
l'ensemble des interprétations a priori concevable.
- un acte de volonté: au terme d'un acte politique, le juge choisi entre les interprétations,
avec une justification de ses motivations. Suite à une argumentation et une délibération.
Section 2: La Constitution Belge
I: Approche formelle
1) Identification
La constitution du 7 février 1831 telle qu'elle est révisée ultérieurement.
A côté de ce corpus, deux décrets furent émis par le Congrès en tant que Corps
Constituant, de manière irrévisable: l'indépendance du peuple belge et l'exclusion à
perpétuité de tout pouvoir en Belgique la famille des Orange Nassau. Ces textes ont une
valeur constitutionnelle.
Ils ne sont pas intégrés dans la constitution car le Congrès voulait les élever en règles
irrévisables supra constitutionnelles. Le décret sur l'indépendance du peuple belge
s'oppose au séparatisme, et une révolution serait nécessaire pour cela.
b) Coutumes constitutionnelles
Est-ce qu'il y a des coutumes constitutionnelles?
Le débat divise la doctrine.
A partir de l'article 33, "Tous les pouvoirs émanent de la nation, ils sont exercer de la
manière établie par la constitution", différentes interprétations.
- Il n'y a pas de place pour les normes non écrites (coutumes). Exclusivité du texte
constitutionnel.
- Un texte ne peut pas penser à tout, il y aura des lacunes. Il y a une primauté du texte
constitutionnel, mais il y a de la place pour les coutumes, qui ne peuvent contredire la
constitution.
A supposer que l'on adhère à la deuxième lecture, il y a des difficultés pour recenser des
coutumes:
- Comment différencier les coutumes et les principes généraux du droit?
ex: Le gouvernement démissionnaire doit s'occuper des affaires courantes (banales,
urgentes, en cours). C'est une règle de droit justiciable. Est-ce un principe de droit ou une
coutume?
- Des règles présentées comme coutumières sont parfois présentées comme des règles que
commande l'interprétation d'un texte constitutionnel.
ex: l'obligation d'un gouvernement de démissionner quand il est mis en minorité, coutume
ou interprétation de l'article 88 et responsabilité des ministres?
- Quelle différence entre coutume et usage? La coutume a l'opinio iuris, la conviction
qu'il faut se conformer à l'usage.
ex: Quand un gouvernement démissionne, le roi désigne un informateur qui le renseigne
sur la situation. C'est un usage.
Il nomme un formateur qui doit former un gouvernement. Usage ou coutume?
Pour certains coutume, pour d'autres usage.
C'est à considérer comme une convention de la constitution.
Une coutume constitutionnelle est une règle de droit justiciable tandis qu'une convention
de la constitution est considérée comme politiquement obligatoire, mais est non
justiciable.
Il n'y a pas vraiment de coutume, d'où une préférence pour la première lecture. Pas de
place pour la coutume.
La coutume a de plus un facteur de subjectivité. Il y a de nombreuses conventions de la
constitution.
II: Rigidité de la constitution belge
Qui révise la constitution?
Quelles sont les procédures à suivre?
Quelles sont les règles matérielles qui limitent le pouvoir constituant dérivé?
a) Pouvoir constituant dérivé
Article 195:
- Le pouvoir législatif propose la révision de la constitution et fait une déclaration de
révision.
- Dissolution des chambres, et réélection.
- Ces chambres statuent d'un commun accord avec le roi sur les points à réviser. 2/3 des
membres de chaque chambre doivent être présent, et le vote se fait par une majorité de
2/3.
Le pouvoir constituant dérivé est donc le pouvoir législatif fédéral, à condition que les
chambres aient été renouvelées suite à une élection déclenchée par la déclaration de la
révision.
Il y a un dédoublement fonctionnel avec le pouvoir législatif assumant deux fonctions.
Le Congrès de 1831 a donc repoussé la méthode d'association du peuple par une
convention, assemblée ad hoc réunies spécialement pour réviser la constitution, ainsi que
le référendum constituant (à la différence de beaucoup de pays).
b) Règles de procédures
1) Déclaration de révision
- Qui peut prendre l'initiative de la déclaration, et quand?
- Quelles sont les règles qui s'appliquent à la déclaration?
- Quelle est la portée d'une déclaration?
i) Le pouvoir législatif est définit par l'article 36 comme le roi (roi et ses ministres,
formant le gouvernement, qui émet un projet de déclaration), la chambre et le sénat (qui
font des propositions de déclaration).
Aucun avis du Conseil d'Etat n'est requis.
L'article 196 stipule qu'aucune déclaration ne peut être faite en temps de guerre ou quand
les chambres ne peuvent pas se rassembler librement sur le territoire fédéral.
L'article 197 ajoute que pendant une régence, aucun changement n'est possible
concernant le roi.
ii) Procédure d'adoption d'une déclaration
Selon l'article 195, le pouvoir législatif fédéral vote à majorité absolue, définie par
l'article 53 comme plus de la moitié des suffrages exprimés. Le roi fait ensuite une
déclaration concordante.
La publication de ces déclarations se fait dans le moniteur, et déclenche la dissolution des
chambres.
iii) Effets de la déclaration
La dissolution des chambres mène à la convocation des électeurs.
En quoi les deux nouvelles chambres sont elles liées par la déclaration?
- Ces chambres gardent la liberté de réviser ou non les articles proposés.
- Seuls les articles figurant dans la déclaration peuvent être révisés.
Est-ce que les chambres sont liées par le sens de la révision envisagé par les chambres
pré-constituantes?
La liberté des chambres constituantes reste entière quand au sens, sauf si les chambres
pré-constituantes décident qu'il y a lieu à l'insertion d'un nouvel article ou alinéa. Dans ce
cas, le sens de cette insertion lie les chambres constituantes (pour éviter qu'elles
n'écrivent ce qu'elles veulent dans ces articles).
Il découle de ces règles deux interdits:
- Interdit de révision implicite: Il est interdit de modifier le sens ou la portée d'une règle
non déclarée révisable au moyen de la révision d'un autre article, révisable lui. Cet
interdit est souvent ignoré, car la Cour d'Arbitrage ne peut pas vérifier les révisions de
constitution.
- Interdit des greffes: On ne peut pas insérer dans un article une règle sans rapport avec le
sujet. C'est une infraction à l'article 195, mais est fait car il n’y a à nouveau aucune
sanction.
L'article 195 est trop rigide, ce qui amène à ce qu'on veuille l'outrepasser. De plus sans
assortiments de sanctions, il manque d'effectivité.
2) Dissolution des chambres
régit par l'article 46, dernier alinéa.
La convocation des électeurs se fait dans les 40 jours, et les chambres dans les 2 mois.
Cette méthode est faite pour associer le peuple, par un débat constitutionnel lors des
élections.
Mais aujourd'hui, le débat électoral ne se fait pas sur la révision.
Depuis 1970, il y a une nouvelle déclaration à la fin de presque chaque mandat de
législature. Elles sont généralement bâclées, ce qui mène à des infractions lors de la
révision.
Cette méthode de déclaration est trop rapide, trop récurrente, n'associe pas assez le
peuple, n'associe pas les communautés fédérées.
3) Projet de révision
Les changements proposés par la déclaration de révision seront adoptés par les chambres
constituantes si 2/3 des membres des chambres sont présents, et avec une majorité de 2/3
des suffrages exprimés.
Cela ne tient pas compte des abstentions depuis 1970, où la jurisprudence fut prise dans
des conditions spéciales.
On ne tient pas compte non plus des communautés.
Cette méthode de révision, en plus d'être très rigide, n'est donc pas adaptée à l'état fédéral
qui est le nôtre.
Les chambres renouvelées statuent d'un commun accord avec le roi et ses ministres sur
les points figurant sur la déclaration.
Le Conseil d'Etat n'est pas compétent pour rendre un avis sur le projet ou la proposition
de révision.
Une fois qu'un article ou alinéa a été révisé, les chambres constituantes ne peuvent pas
revenir sur ce point dans la même législature.
Cela amène une rigidité de plus. L'intention des chambres pré-constituantes ne liant pas
les chambres constituantes, il n'y a pas vraiment de raisons de droit pour cette règle.
c) Y a-t-il des règles matérielles qui limitent le pouvoir constituant dérivé?
Y a-t-il des règles irrévisables?
- On ne peut pas réviser toute la constitution en une fois (car c'est alors une révolution).
- N'importe quel article de la constitution peut être révisé.
- Les 2 décrets du 18 novembre 1830 sont irrévisables car hors constitution.
Certains disent toutefois que le rang d'une règle est déterminé par la nature de l'organe
qui le crée, et que ces décrets seraient donc à mettre au même niveau que la constitution,
car faits par le pouvoir constituant originaire.
Ce point de règle n'est pas toujours vrai, et l'appliquer ici serait contraire à la volonté de
ce pouvoir constituant originaire.
De plus, la souveraineté de l'état est inaliénable, aucun pouvoir constitué ne pour y
toucher.
- L'article 195 ne peut être abrogé (mais bien révisé), car il est l'échine de la constitution.
Sans lui, la constitution est une simple loi.
III: Différences entre la constitution, les lois spéciales et les lois ordinaires
a) Constitution et loi
- Les auteurs sont différents
- Les limites procédurales du pouvoir constituant dérivé sont bien plus grandes.
- Les limites matérielles du pouvoir législatif sont bien plus importantes.
b) Lois spéciales
1) Article 43 de la constitution et la loi du 3 Juillet 1971 (dont l'alinéa 2 est abrogé)
constituent les fondements des lois spéciales.
Les lois spéciales sont faites pour protéger les communautés francophones et
néerlandophones.
Elles nécessitent la majorité de chaque groupe linguistique soit réunie,une majorité
absolue des suffrages dans chacun de ces groupes, ainsi que 2/3 des suffrages exprimés
(article 4).
Ces lois spéciales ne peuvent se faire que dans les cas prévus par la constitution,
renvoyant alors à l'article 4.
2) Intérêts des lois spéciales
- Protection de la minorité francophone et du groupe linguistique néerlandophone.
- Stabilisation des solutions acquise par des compromis. Il est en effet difficile d'avoir une
loi spéciale.
- Permet au constituant de ne pas régler entièrement des questions délicates, en déléguant
à une loi spéciale de le faire.
L'article 39 de la constitution de 1970 stipule qu'une loi spéciale attribuera aux organes
régionaux la compétence de régler les matières qu'elle déterminera.
En 1980, avec l'article 134, les lois de l'article 39 peuvent conférer aux régions le pouvoir
d'édicter des décrets ayant force de loi (peuvent, mais ne doivent pas).
En 1989, la région de Bruxelles Capitale a le pouvoir de prendre des ordonnances,
légèrement inférieures aux décrets et aux lois.
Cet exemple montre une technique d'utilisation des lois spéciales pour déléguer des
problèmes.
En Belgique, on ne peut se contenter de lire la constitution. Les lois spéciales ont une
grande importance, comme la loi spéciale du 8 août 1980, du 12 Janvier 89, du 6 Janvier
89, etc.
3) Hiérarchie des règles de droits
Les lois spéciales qui répartissent els compétences de l'état, régions et communautés sont
entre la constitution et les lois ordinaires. Les lois doivent donc se conformer aux lois
spéciales qui doivent se conformer à la constitution.
La Cour d'Arbitrage est compétente pour annuler les règlements, les lois ou les lois
spéciales si elles ne sont pas conformes aux points que la Cour d'Arbitrage peut vérifier.
3: La Constitution belge bénéficie d'une suprématie
1) Principe de la suprématie
La suprématie découle de l'article 33 de la constitution.
Il y a une pyramide des normes
- Constitution
- Lois spéciales
- Lois ordinaires et décrets
- ordonnances
- Arrêtés royaux et arrêtés ministériels
- Arrêtés des communautés et des régions
- Règlements provinciaux
- Règlements communaux et de police.
Ce principe de suprématie constitutionnelle comporte un corollaire:
Tous les pouvoirs sont d'attribution.
Tout pouvoir doit avoir été attribué par une norme.
D'où une interdiction de délégation de pouvoir, qui est un acte par lequel un organe A,
qui reçoit de la constitution une attribution définie, décide de lui même d'en confier
l'exercice à un organe B.
Il y a toutefois des exceptions où une telle délégation est autorisée, comme sur les points
de détails.
2) Garanties juridictionnelles
La matière est également vue en SPD, et l'ensemble est à connaître pour les deux
examens. Matière très importante.
a) Garanties préventives
i) Les avant projets d'ordonnance ou projets d'arrêtés réglementaires doivent être soumis
pour avis au Conseil d'Etat section législation dans les cas des lois coordonnées du
Conseil d'Etat du 12 Janvier 1973 et de l'article 160 de la constitution. Ce ne doit pas être
fait si il y a urgence spécialement motivée et autres détails comme lois budgétaires (qui
sont toutes des lois formelles). Dans le cas d'une urgence spécialement motivée, le
Conseil d'Etat doit quand même rendre un avis sur le respect des règles répartitrices de
compétences entre la chambre et le sénat et entre l'état, les communautés et les régions.
S'il y a excès de compétence, le projet sera renvoyé au Comité de concertation (où il y a
une parité entre néerlandophones et francophones, et une parité entre fédéral et fédéré).
ii) Les propositions de lois, de décrets ou d'ordonnances.
La saisine au Conseil d'Etat ne s'impose pas sauf quand c'est demandé par le président de
l'assemblée, quand un minimum de 1/3 des membres en fait la demande, quand une
majorité d'un groupe linguistique en fait la demande, ou quand les ministres le
demandent.
Ce filtre préventif a donc des limites.
b) Garanties curatives
Dans le cadre d'un contentieux sur la validité d'une règle.
i) Lois, décrets et ordonnances, devant la Cour d'Arbitrage.
L'article 142 de la constitution crée la Cour d'Arbitrage, et doit être précisé par des lois
spéciales.
La loi spéciale du 6 Janvier 89 donne à la Cour d'Arbitrage les compétences de vérifier la
validité selon les normes de références, le titre II (droits fondamentaux), les articles 170
(fiscal), 172 (égalité du contribuable), 191 (droits fondamentaux des étrangers).
"La Cour d'Arbitrage peut contrôler la conformité des lois, décrets et ordonnances
au titre II de la constitution, aux articles 170, 172n 191 et aux règles répartitrices
des compétences entre l'état, les communautés et les régions fixées par la
constitution et les lois spéciales prises en vertu de celle-ci."
Les articles 10 et 11 posent les principes de non discrimination.
Il suffit qu'une loi, un décret ou une ordonnance traite d’une distinction de traitement et la
Cour d'Arbitrage est compétente.
Elle est donc devenue une Cour constitutionnelle presque complète.
La Cour peut être saisie soit par un recours en annulation (qui anéantit la loi avec effet
rétroactif, à la différence de l'abrogation) ou par une question préjudicielle.
Article 2 de la loi spéciale du 6 janvier 89: le recours en annulation peut être fait par toute
personne ayant un intérêt, par le gouvernement ou par 2/3 des membres d'une chambre.
L'article 28 donne à la Cour d'Arbitrage une autorité absolue de la chose jugée.
Pour une loi approuvant un traité de droit communautaire primaire ou un protocole
additionnel à la Convention européenne des droits de l'homme, l'article 26 écarte tout
question préjudicielle, à moins que ce ne soit fait dans les 60 jours.
ii) Arrêtés réglementaires ou actes d'administration, le Conseil d'Etat section
administration vérifie la constitutionalité (complète), la conformité par rapport aux lois,
décrets et ordonnances.
Un recours peut être fait par n'importe quel personne dans les 60 jours, selon l'article 14.
Passé ce délai, l'article 159 accorde une exception d'illégalité devant les cours et
tribunaux, avec un refus d'application de la règle.
Lire syllabus p.95=>102.
Chapitre 3: l'Etat et la Nation
A: La Nation au sens juridique
a) Définition
Il n'y a pas de définition commune sur la nation.
i) C'est l'ensemble de ceux qui ont la nationalité. L'état et la nation ne font qu'un.
ii) Le terme nation est parfois employé dans un sens distinct, c'est l'ensemble de ceux qui
se reconnaissent dans une communauté.
Le conseil européen a préparé une convention cadre pour la protection des minorités
nationales, ce qui permet cette interprétation.
iii) Cet ensemble peut être appréhendé sous trois angles:
- La nation peut viser la chaîne de générations de nationaux, dont l'état est la
personnification juridique. Nation diachronique, continue.
- La nation peut viser l'ensemble des nationaux qui ont la nationalité et qui possèdent le
pouvoir constituant originaire. Nation synchronique constituante.
- La nation peut viser l'ensemble des nationaux qui ont la nationalité et sont soumis à la
constitution. Nation synchronique constituée.
L'état et la nation coincident sur le plan juridique.
La population est différente de la nation. En effet, la population est l'ensemble des
personnes qui séjournent sur le territoire, indépendemment de la nationnalité.
b) La nationnalité et la citoyenneté
i) Nationnalité
La nationnalité est le lien qui unit une personne à un état et qui a pour effet de conférer à
cette personne un ensemble de droits et d'obligations.
- ne pas être extrader (article 3 du protocole 4 de la Convention Européenne des Droits de
l'Homme).
- droit d'accéder au territoire
- être sous le régime des lois du pays dont on a la nationnalité
Dans le syllabus p.104, la Cour Internationale de Justice statua en 1955 que ce lien
possède a sa base un fait social de rattachement, une solidarité effective.
ii) Citoyenneté
Elle peut être appréhendée dans un sens large ou dans un sens strict.
Au sens large, la citoyenneté désigne l'ensemble des droits de l'homme, sous réserve le
cas échéant des droits politiques.
Au sens strict, la citoyenneté désigne le bénéfice des seuls droits politiques.
Les droits politiques sont des droits fondamentaux qui permettent de participer à la vie de
la cité, comme l'électorat, l'éligibilité, les emplois publics, le service militaire, le droit de
payer ses impôts. Ce sont des droits fonctions, impliquant des devoirs.
iii) Comment s'articulent les deux concepts
De manière classique, on disait que la nationnalité est une condition de la citoyenneté,
nécessaire mais non suffisante.
Aujourd'hui, cette notion est dépassée.
La citoyenneté au sens large concerne des droits et des obligations, dont la première est
d'obéir à la loi.
Ce qui rend légitime cette obligation est la citoyenneté au sens strict. On considère qu'en
principe, le bénéfice de l'ensemble des droits de l'homme sous réserve des droits
politiques, sont dévolus à toutes personnes. La citoyenneté au sens large est donc
obsolète.
Cette acception s'est imposée car la diffusion des instruments internationaux protégeants
les droits de l'homme protége plus les étrangers, qui avant de bénéficiait pas de la
citoyenneté. De plus, l'augmentation de l'immigration a montré toute l'importance du
problème, et il apparut comme normal que les immigrés qui travaillent dans le pays
recoivent les droits fondamentaux, avec l'exception des droits d'accès et de séjour au
territoire, qui sont conditionnés.
Pour la citoyenneté au sens strict, c'est le principe inverse, seuls les nationaux bénéficie
des droits politiques, sauf le droit de payer ses impôts, qui s'impose à tous.
Il y a une dissociation entre citoyenneté et nationnalité.
Certains préconisent la citoyenneté résidence: la citoyenneté au sens strict accordée à
toute personne résidant sur le territoire depuis un certain temps.
B: La nationnalité dans les idéologies politiques
a) Concept ethnique
Formerait une nation l'ensemble des personnes qui ont en commun une caractéristique
"objective" comme la langue, la religion, un passé, des traditions, une culture, une race
commune.
Ayant cette caractéristique, commune, ils sont appelés à former un état commun.
En démocratie, il doit être possible de discuter de n'importe quoi, y compris les limites de
la nation. Donc ce concept ethnique ne convient pas.
b) Conception civique
La nation est l'ensemble des personnes qui veulent vivre sous unemêmeloi commune.
Aucune nation ne s'est constituée ainsi. Ce concept ne prend pas compte du particulier.
Aucun de ces deux concepts n'est acceptable.
c) Nationnalité synchrétique
C'est la juxtaposition des deux concepts dans un ensemble hétérogène.
La nation est l'ensemble des femmes et des hommes qui ont un passé commun et qui
veulent vivre ensemble.
Dans ce concept, on encourage les historiens à manipuler l'histoire pour encourager le
patriotisme, et donc le civisme.
Nous allons retenir une définition sur laquelle nous pourrons nous baser pour nos études
futures.
La nation est une communauté eµinter générationnelle plus ou moins développées sur le
plan institutionnel, occupant un territoire donné, et partageant une langue et une histoire
distincte.
d) Enjeux pratiques
1) Modes d'acquisition de la nationalité
Il y a deux principaux modes
- mode classique: ius sanguinis, nationalité héréditaire. Cela correspond à un caractère
ethnique.
- Ius soli: né sur le territoire d'un état, car on considère qu'il veut rester, cela correspond
donc à un mode plus civique.
On privilégiait le ius sanguinis.
Mais l'immigration crée des problèmes. Des descendants allemands vivant en Russie
depuis des générations avaient la nationalité allemande, tandis que un travailleur
marocain vivant depuis plusieurs générations en Allemagne ne l'avait pas.
Le ius sanguinis a donc du reculer.
Mais jusqu'où aller dans le critère civique?
Ce critère, pour être pris au sérieux, implique un minimum d'intégration, la connaissance
de la langue et de l'histoire (pas une assimilation).
Toutefois, le code de la nationalité va plus loin.
2) Caractère viable des états multinationaux
(au sens sociologique, accueillant plusieurs nations, communautés)
L'immense majorité des états sont multi ethniques.
Pour la convention de la protection des minorités nationales, l'assemblée du Conseil de
l'Europe considère que la définition syncrétique peut être utilisée pour désigner des
nations, en opposition au principe nationaliste.
Pour des raisons éthiques, il faut critiquer ce principe de nationalisme. On ne peut créer
des états homogènes qu'en faisant l'histoire du monde à rebours, en redécoupant les
frontières, et par des moyens incompatibles avec les droits de l'homme, comme le
déplacement de population, ou une politique d'assimilation dure.
L'assemblée du conseil de l'Europe recommande les états multinationaux, et considère
donc cette entité comme viable.
Selon Habermas, le patriotisme constitutionnel est le fondement légitime d'un état
pluriculturel. Il faut une forte adhésion à l'état de droit, à la démocratie, aux droits
fondamentaux tels qu'ils sont formulés par la constitution de l'état.
Dans la réalité, un état multinational ne peut pas perdurer s'il ne s'appuie pas sur un désir
de vivre ensemble, comme c'est le problème en Belgique.
C) Rapports entre l'état au sens juridique et la nation
Y a-t-il en droit et en droit international, un principe juridique qui serait la traduction du
principe nationaliste?
"Droit des peuples à disposer d'eux même". Se retrouve dans l'article 1 de la Convention
des Nations Unies, du Pacte de Droit civil et politique, du Pacte de droit économique,
sociologique et culturel.
Il y a une interprétation restrictive de ce principe, pour éviter les guerres
indépendantistes. Ce droit des peuples peut justifier en droit une sécession
unilatéralement dans 3 cas:
- pour les peuples colonisés
- pour les peuples soumis à une occupation étrangère
- pour les peuples soumis à un régime raciste.
Il y a un 4ème cas, plus controversé
- pour les peuples, enclavés dans un état, qui sont systématiquement victimes d'un
processus d'assimilation par la majorité, et ne reçoivent aucun instrument pour protéger
leur nationalité.
Par exemple, un avis de la Cour Suprême du Canada sur la question de la sécession
québécoise.
Le Canada est un état fédéral dont le Québec est une des dix provinces, la seule
francophone. Le Québec demande à être reconnu comme une société distincte, mais cela
lui est refusé. Le nationalisme se développe pacifiquement, et deux référendums ont eu
lieu.
Ont-ils le droit de faire sécession?
Non, ils n'ont pas le droit de faire sécession unilatéralement selon le droit des peuples à
disposer d'eux même. Toutefois, ils peuvent négocier leur sécession.
Le droit international n'exclut pas non plus les sécessions de fait, qui sont alors parfois
reconnues par la communauté internationale (mais pas toujours!).
Voyons maintenant en droit interne s'il y a une mesure pour garantir la capacité des
peuples à une certaine autodétermination.
C'est dans la Constitution que l'on prévoit cela. Il y a différentes mesures, comme la
décentralisation, la fédéralisation, ou d'autres moins poussées comme des garanties de
représentations au Parlement ou au gouvernement, des droits culturels, etc.
Cela se trouve dans la Convention cadre pour la protection des minorités nationales.
L'état belge est un des seuls pays européens à ne pas l'avoir ratifié.
D) Rapports entre l'état et la nation en Belgique
1) Sous un angle juridique
a) La nation en droit belge
Il n'y a qu'une seule nation belge dans la constitution, et on y retrouve les trois définitions
de nation.
- Nation diachronique: "Au nom du peuple belge", dans le préface de la Constitution de
1831. L’Etat est la personnification de la nation.
- nation syncrétique constituante: "tous les pouvoirs émanent de la nation", art. 33. C’est
le titulaire du pouvoir constituant originaire, laissant place à la constitution, art. 33, al. 2.
- nation synchronique constituée: "les élus de chaque chambre représentent la nation, et
non ceux qui les ont élus", art. 42. La nation n’est pas souveraine, car elle ne s’exprime
que par les canaux prévus dans la constitution (nation emprisonnée). (Cela pourrait être
changé par la seule révision de l’article 195)
- population: la population vise les nationaux et tous ceux qui résident sur le territoire: "le
nombre de députés par circonscription électorale correspond au chiffre de la population
de la circonscription électorale", art. 63,§2.
Y a-t-il une sous nationalité à l'intérieur de la nationalité belge?
Non. Cela sera expliqué dans la deuxième partie du cours.
Toutefois, les groupes linguistiques sont prescrits par l'art. 43, et il y a une odeur de sous
nationalité.
b) Nationalité
C'est un lien de droit qui unit les personnes physiques ou morales à l'état belge, et leur
confère des droits et des obligations.
Art.8 de la constitution: "La qualité de belge s'acquiert, se conserve et se perd d'après les
règles déterminées par la loi", notion reprise dans le code de la nationalité belge (p.198
du code), qui distingue les modes d’acquisition et d’attribution de la nationalité.
L’article 1 du code de la nationalité met en place une convention langagière :
-l'attribution est l'obtention de la nationalité indépendamment d'un acte volontaire de
l’intéressé;
-l'acquisition de la nationalité suppose un acte volontaire de l’intéressé.
i) Modes d'attribution
- en raison de la nationalité du père ou de la mère, art.8
- naissance en Belgique, art. 10-11-11bis
En détail :
- le "ius sanguinis" : art. 8, §1. (on est né d’un auteur belge)
- le "ius soli" : art. 10, 11 et 11b.
L’article 10 traite de cas exceptionnels.
L’article 11 vise le cas précis des immigrés de la 3° génération, où le ius soli suffit à
lui-même. (c’est le cas précis des enfants nés en Belgique d’un auteur né lui-même en
Belgique)
L’article 11bis vise les immigrés de la 2° génération. (les enfants d’étrangers nés en
Belgique peuvent se voir attribuer la nationalité belge si leur père/mère fait une
déclaration qui réclame pour enfant cette nationalité, à condition que l’enfant n’ait pas
atteint ses 12 ans. Les parents font donc la demande.).
Pour ce dernier article, il existe un cas ou le procureur peut s’opposer (§3), mais on ne va
pas s’y attarder.
ii) Modes d'acquisition
4 techniques :
- déclaration de nationalité, art. 12bis et suivants
- option de patrie, art. 13-14
- par le conjoint belge, art. 16
- naturalisation, art. 18 et s. La naturalisation se fait par une loi formelle (chambre des
représentants et le roi). C’est une matière monocamérale, en vertu de l’article 9 de la
constitution ; mais l’article 74 dit que seule la chambre peut décider. Pour obtenir la
naturalisation, il faut, mais il suffit, d’avoir 18 ans accomplis et avoir fixé sa résidence
principale en Belgique depuis au moins 3 ans. De plus, une loi formelle (art. 21, §1 c.nat.)
oblige à l’adhésion à la constitution et aux droits de l’homme par la signature d’un papier
où l’intéressé doit écrire comme suit :"Je déclare vouloir acquérir la nationalité belge et
me soumettre à la Constitution, aux lois du peuple et à la Convention de sauvegarde des
droits de l’homme et des libertés fondamentales".
Différence entre les 3 premiers modes et la naturalisation:
- Dans la naturalisation, l'étranger n'a pas de droit subjectif. Le roi et la chambre ont un
pouvoir d'appréciation discrétionnaire.
- Dans les 3 premiers, l'étranger possède un droit subjectif à la nationalité, sauf
empêchement résultant de faits personnels graves.
Dans ce cas, l'étranger peut demander la saisine du tribunal de première instance, et il
garde son droit subjectif. S'il ne le fait pas, cela devient une naturalisation, et passe à la
Chambre, perdant le droit subjectif. Cela est dû au fait que la Chambre possède un
pouvoir de décision discrétionnaire (elle ne doit pas se justifier), et que le juge tranchant
la contestation ne l’a pas (il doit justifier sa décision).
Un droit subjectif est la faculté d'exiger d'un tiers une abstention ou une prestation
positive entièrement déterminée par une règle de droit objectif. Cette règle ne laisse
aucun pouvoir d'appréciation discrétionnaire dans le chef du sujet passif, qui ne peut donc
apprécier selon son bon vouloir.
S'il y a une objection quand à la nationalité, l'étranger peut demander la saisine du
tribunal de première instance en gardant son droit subjectif.
Sinon, sa demande est traitée comme une naturalisation, avec la perte de son droit
subjectif par le pouvoir discrétionnaire de la chambre et du roi.
iii) Code de la nationalité
Il a été beaucoup modifié.
Ces modifications tendent vers la facilitation de l'attribution et l'acquisition de la
nationalité.
Tous les modes d'acquisition supposent le respect de conditions (principalement la
résidence et l'expression de la volonté).
Exiger de la part de l'étranger une assimilation est irrespectueux, et a été supprimé. Mais
il ne faudrait pas abandonner toute demande d'intégration, comme une connaissance
basique de la langue nationale et de l'histoire du pays.
La nationalité procure des droits et des obligations.
Mais les étrangers ont aussi des droits.
Le code belge est un des plus laxistes en la matière;
En ’99, un compromis entre les socialistes et écolos d'une part et les libéraux d'autre part
a amené le refus du vote pour les étrangers mais une ouverture de la nationalité.
La communauté flamande, dans un décret sur la citoyennisation, p.134 du syllabus, exige
de tout étranger qui veut résider sur le territoire qu'il s'inscrive et suive un cours de
Néerlandais, sous peine de sanctions pénales.
Donc un étranger doit apprendre la langue, mais cela n'est pas nécessaire pour la
nationalité.
Par peur de l'extrême droite, on n'ose plus dire et faire certaines choses, ce qui donne les
coudées franches à cette même extrême droite pour pointer des défaillances.
c) Rapport entre nationalité et citoyenneté
i) Citoyenneté au sens strict
Est-ce que la nationalité est une condition de la citoyenneté au sens strict?
art.8:
alinéa 1: "la qualité de belge se fait selon la loi"
alinéa 2: "la constitution et les autres lois relatives aux droits politiques déterminent
quelles sont, outre cette qualité, les conditions nécessaires pour l'exercice de ces droits."
alinéa 3: par dérogation à l'alinéa 2, il y a renvoi au TCE. L'article 19 dit "les nationaux
européens ont le droit de vote et d'éligibilité aux élections européennes et aux élections
communales."
alinéa 4: "le droit de vote visé à l'alinéa précédent peut être étendu par la loi aux
ressortissants en Belgique qui ne sont pas citoyens européens."
Lors de la législature suivante, le MR et Louis Michel acceptèrent le droit de vote
communal pour les étrangers non européens (mais pas l'éligibilité), avec nécessité de
résidence pendant 5 ans. Cela fut passé avec une majorité dans le groupe francophone et
une minorité dans le groupe néerlandophone, en 2004.
Pour les autres droits politiques,
- le droit de payer ses impôts s'applique à tous.
- le droit aux emplois publics est litigieux. L'article 10 alinéa 2 dit "seuls les belges sont
admissibles aux emplois publics, sauf exceptions". L'article 39.4 du TCE (Traité des
Communautés Européennes) dit "les emplois publics sont réservés aux nationaux".
Mais la CJCE interprète restrictivement les emplois publics.
Les emplois réservés aux nationaux sont les emplois liés à la sauvegarde des intérêts
généraux de l'état, ou à l'exercice de l'imperium.
Les autres emplois sont ouverts à tout citoyen européen.
Il y a donc une contradiction entre la constitution et le TCE.
La Cour de Cassation, dans l'Arrêt Leski de 1951, consacre la primauté du droit
international directement applicable sur les lois.
Les conclusions du procureur général Gansor Vandermersh sont pour la primauté sur tout
droit interne.
Pour cette cour, c'est donc clair. Encore le 9 novembre 2004, le droit européen prime sur
la constitution.
Pour la Cour d'Arbitrage
- permet de recourir à une annulation contre une loi d'assentiment à un traité, recours
devant être introduit dans un délai de 60 jours, avant la ratification du traité.
- une question préjudicielle peut être posée à propos de la constitutionnalité d'une loi
d'assentiment d'un traité déjà entré en vigueur.
La loi spéciale du 6 janvier 9 a changé cela.
article 26: "il faut exclure des questions préjudicielles possibles toute question portant sur
une loi d'assentiment à un traité de droit communautaire primaire ainsi que sur un traité
pour la convention des droits de l'homme."
D'où une primauté du traité de Rome.
Pour le Conseil d'Etat, il fut saisi de ce conflit entre l'article 39 du TCE et l'article 10 de
la constitution.
L'arrêt du 5 novembre ’96 déduisit de l'article 34 de la constitution la primauté du traité
de Rome sur la constitution.
Ceci est problématique parce qu'un traité produit des effets en droit interne simplement
par une loi d'assentiment à la majorité simple.
On peut donc réviser la constitution par une simple loi à majorité absolue, dans un traité.
Il en résulte à nouveau qu'une révision de la constitution est nécessaire pour mieux régler
ce conflit.
Le principe qui érige la nationalité comme condition pour la citoyenneté au sens strict
reçoit donc des exceptions, mais demeure un principe général.
ii) Citoyenneté au sens large
Pour les droits civils, économiques, sociaux et culturels.
L'article 191 dit "Tout étranger sur le territoire belge jouit des droits civils, économiques,
sociaux et culturels, sauf lors des exceptions prévues par la loi."
Cet article conférait au pouvoir législatif un pouvoir discrétionnaire.
Toutefois, l'arrêt du 14 Juillet 94 de la Cour d'Arbitrage dit qu'une loi traitant
distinctement un étranger quand aux droits, doit se conformer aux articles 10 et 11 sur la
non discrimination.
2) Sous un angle socio politique
i) Dans le sens de nation pour la sociologie politique, y a-t-il une nation belge?
- langues différentes
- sentiment fort d'appartenance?
Non. Il y en a peut être eu après la guerre de ’14-’18 mais depuis le 19e siècle et Léopold
Ier, il n'y a pas de sentiment national fort.
Aujourd'hui, c'est plutôt une belgitude, avec un sentiment qui oscille entre sympathie et
hostilité, avec un lien à la nation belge, puis un distanciement.
Il y a une double absence, d'un désir inconditionnel de vivre ensemble d'une part, et d'un
désir fort de se séparer d'autre part.
Les facteurs centrifuges sont:
- deux langues principales différentes, avec deux cultures séparées ;
- un terreau socio-économique tout à fait différent.
Les facteurs contripèdes sont:
- passé commun, mais il n'est pas lu comme commun ;
- des traits culturels communs, mais dans le privé ;
- des familles politiques communes, mais tous les partis politiques sont scindés. La
Belgique est le seul état fédéral dans cette situation ;
- une culture politique consociative commune, mais cette culture est critiquée en Flandre ;
- un ordre juridique commun, un gouvernement, une monarchie, mais un sentiment
antimonarchique monte en Flandre ;
- une union économique et monétaire, mais avec l'euro cela disparaît ;
- la région bruxelloise "une région dont personne ne peut s'emparer et dont personne ne
peut se séparer" ;
- L'union européenne est une confédération d'états, pas une union de régions. La partition
de l'état belge serait mal vu par l'UE, car donnerait des idées aux autres régions, d'où des
pressions pour préserver l'unité.
Il semble donc peu probable l'éventualité d'un séparatisme dans les 20 prochaines années,
mais sous quelle forme sera l'état fédéral viable?
ii) Nation flamande?
Oui. Il y a un passé commun limité mais présent.
Un sentiment d'appartenance à une communauté.
Toutefois, tous ne pensent pas comme un seul homme.
Le 3 mars ’99, des résolutions montrent la convergence des opinions sur une plateforme
d'exigences.
iii) Nation francophone?
Pas vraiment.
Il y a une solidarité entre wallons et francophones de Bruxelles, mais pas de nation
francophone.
Le sentiment d'appartenance est peu présent.
Malheureusement, beaucoup de wallons ont une faible connaissance de la problématique
bruxelloise, et beaucoup de bruxellois ont une faible connaissance de la réalité wallonne.
Chapitre 4: l'état et le territoire
Un territoire a une composante terrestre, aérienne et maritime, dont les limites sont
sujettes à des règles.
Le territoire se défini comme l'espace à l'intérieur duquel l'état exerce sa souveraineté.
Un peuple nomade n'a pas de territoire, donc pas d'état. L’étendue importe peu (pensez à
l'état de la cité du Vatican).
Seul l'état peut exercer un pouvoir coercitif à l'intérieur de son territoire.
En Belgique, comment sont fixées les limites du territoire?
Article 7 et 167 de la constitution.
art.7: "les limites ne peuvent être changées qu'en vertu d'une loi".
art.167: "nulle modification, échange, adjonction de territoire ne peut être faite qu'en
vertu d'une loi".
Cet article signale qu'il faut une loi d'autorisation pour que le roi puisse traiter en vue de
la modification du territoire. Après, une loi d'assentiment est encore nécessaire.
2ème partie
Divisions et structures de l'état
p.149
Chapitre 1:
Division et structures de l'état en général
1) Divisions
Un état est une collectivité politique divisée en plusieurs collectivités politiques infra
étatiques.
Théoriquement, un état unitaire totalement centralisé est possible, mais aucun n'existe.
Une collectivité politique se définit par trois traits:
- c'est une personne morale de droit public
Ainsi, les collectivités infra étatiques ont une personnalité juridique distincte.
- elle a des compétences propres, gérées par elle
- elle recouvre une population qui a une capacité de décision à travers certains organes
élus.
L'état, souverain, se donne toutes les compétences qu'il veut. Seul l'état est souverain.
2) Structures
La structure de l'état est le mode de relation qui unit les collectivités politiques infra
étatiques entre elle et avec l'état.
Rien n'oblige un état à se conformer aux grands schèmes d'états.
a) Etat unitaire
L'état unitaire est l'état dans lequel la loi est la même pour tous.
Il y a un seul centre d'impulsion politique et législatif.
En pratique, aucun état unitaire n’est totalement centralisé.
Ils sont donc tous décentralisés.
Ils accueillent ainsi des collectivités politiques, ayant des pouvoirs réglementaires, mais
pas législatifs.
Une autre technique que la décentralisation est la déconcentration.
Cela consiste à créer des services administratifs placés en dehors des services centraux et
tenus par un lien hiérarchique envers ceux-ci.
i) Déconcentration
Un service administratif exécute scrupuleusement les ordres de la collectivité politique.
Cela permet à l’état de confier l’exercice de certaines compétences à des services
administratifs.
- Ils sont soumis à une hiérarchie organique.
- Ils n’ont pas de personnalité juridique distincte.
Par exemple, la police administrative pour le maintient de l’ordre, qui est commandée par
les ministres de l’intérieur et de la justice.
ii) Décentralisation
La décentralisation consiste pour la collectivité politique ou l’état à confier à des
collectivités politiques locales l’exercice de certaines compétences, en bénéficiant d’une
large autonomie, limitée toutefois sur deux points :
- Une hiérarchie normative. Ses règlements seront subordonnés aux lois.
- Une relation de tutelle. L’état a un droit de regard sur les collectivités politiques
décentralisées. Il a aussi un ensemble de procédés (de la suspension à la substitution en
passant par l’annulation) qui permettent à l’état de contraindre la collectivité politique de
respecter la légalité et à respecté l’intérêt général telle qu’il est conçut par l’état.
Si un règlement est douteux, il y a suspension. Si aucune modification n’est faite, il est
alors annuler.
b) Etat fédéral
Au moins 25 états sont fédéraux, et ce nombre est croissant.
Cela comprend le respect pour les diversités et l’unicité dans l’état.
Tous les états fédéraux sont différents, mais il y a des caractéristiques qui se retrouvent.
Voir www.forumfed.org créé par le Canada.
« L’état fédéral, compris comme état global, se défini comme un état dans lequel le
pouvoir de légiférer est partager entre 2 ordres de gouvernement, l’état fédéral compris
comme central, et les états fédérés, et les collectivités politiques fédérés ont la possibilité
de participer à la conduite de l’état fédéral, compris comme état global et comme état
central. »
i) Autonomie
L’autonomie est poussée dans un état fédéral, sans toutefois le faire éclater.
La constitution distingue deux catégories de compétences, celles fédérales, dont les lois
s’appliquent sur tout le territoire, et celles pour les collectivités fédérées, où l’état fédéral
ne peut pas agir. Les fédérés agiront à l’abri de toute tutelle.
ii) Egalité
Il y a égalité entre les lois fédérales et fédérées, chacun a son domaine.
En cas de conflit de compétences, la justice constitutionnelle tranche, avec l’exception de
la Suisse.
Pour les états nés d’agrégation d’états souverains, la constitution stipules les compétences
exclusives du pouvoir fédéral.
Pour les états fédéraux venant d’une dissociation, la constitution stipule les compétences
exclusives des pouvoirs fédérés.
Dans certains états, comme l’Allemagne, il y a des compétences concurrentes, ou
partagées.
En principe, elles sont gérées par les états fédérés, mais l’état fédéral peut décider
d’intervenir et de reprendre les compétences.
« L’état » désigne-t-il l’état fédéral uniquement, ou également les états fédérés ?
Les états fédérés sont-ils souverains, sur le plan externe et sur le plan interne ?
Sur le plan externe, il y a-t-il une indépendance au niveau international ? Sont-ils des
sujets de droit international ?
En principe, seul l’état fédéral a ces statuts.
En vertu du droit constitutionnel de certains états fédéraux, on trouve des états fédérés
ayant le pouvoir de conclure des traités.
Cette qualité de sujet de droit international pour les états fédérés est toutefois révocable.
Seuls les états fédéraux sont sujets de droit international par nature.
L’état fédéral est le seul responsable internationalement.
Les états fédérés n’ont donc pas la souveraineté externe par nature.
Sur le plan interne, les états fédérés ont-ils le pouvoir de déterminer ce qu’ils font et ce
qu’ils laissent à d’autres ?
Dans un état fédéral, ce n’est pas les états fédérés qui ont ce pouvoir. L’état fédéré serait
souverain s’il avait droit de veto lors de la révision de la constitution, mais ce n’est pas le
cas.
L’état central n’a pas non plus la souveraineté interne. Il ne reçoit que les compétences
que la constitution lui attribue.
La souveraineté dans une fédération est donc uniquement dans le pouvoir constituant. Les
états fédéraux n’ont pas le droit sécession unilatéral.
Certaines constitutions fédérales (Ethiopie, ex-URSS, Yougoslavie) prévoyaient un droit
de sécession unilatéral, mais ce des exceptions inintéressantes.
Les états fédéraux n’ont donc ni la souveraineté interne, ni l’externe. Ce ne sont donc pas
des états mais des collectivités politiques.
iii) Participation
Le fédéralisme est aussi une union.
Il implique la participation active des états fédérés à la conduite de l’état fédéral.
Les collectivités fédérées participent de deux manières.
- participation à la révision de la constitution fédérale
- participation à l’élaboration des lois fédérales.
L’existence même des collectivités se trouve dans la constitution, il est donc normal
qu’elles soient associées à sa révision.
Les collectivités fédérées participent à l’élaboration des lois grâce au bicaméralisme. Le
pouvoir législatif est composé de 2 chambres. La Chambre pour représenter les citoyens,
et le Sénat pour les états. En Amérique, ils ont une égalité de représentation des états,
mais dans la majorité, c’est une surreprésentation des états moins peuplés.
iv) Coopération/collaboration
Dans toute une série de matières, c’est chacun pour soi.
Il y a toutefois un risque d’incohérences au niveau global dans certaines.
Pour ces matières, il y a deux solutions.
- fédéralisation des matières
- accord de coopération, entre les états fédérés ou avec l’état fédéral. Ce sont des
conventions de droit public.
Au plus les accords se multiplient, comme en Belgique, au plus des blocages sont risqués,
étant donné que la révision de ces accords se fait à l’unanimité.
c) Etat régionalisé
C’est un modèle intermédiaire entre la décentralisation et le fédéralisme.
L’état italien :
- liste de matières pour l’état fédéral
- liste de matières concurrentes
- les matières résiduelles sont pour les régions.
Ce n’est toutefois pas un fédéralisme car les collectivités politiques ne participent pas à la
conduite de l’état fédéral. Mais cela tend vers une fédération.
De même dans l’état espagnol.
d) Confédération
Une confédération d’états est une alliance fondée sur un traité, pas une constitution, entre
plusieurs états qui demeurent indépendants et souverains, mais qui décident de gérer en
commun un certain nombre de matières.
L’union européenne est une confédération très intégrée.
Caractéristiques d’une confédération :
- se base sur un traité, non une constitution
- les matières communes sont peu nombreuses, généralement la politique étrangère, la
défense, la monnaie, le commerce extérieur.
- Les organes mis en place sont essentiellement des assemblées de diplomates, des diètes,
qui représentent les états.
- Les décisions prises ne sont pas directement applicables.
- Il n’y a pas de nationalité confédérale.
La confédération helvétique (jusqu’en 1848)a été un modèle d’étude de confédération,
mais devint un état fédéral. La confédération américaine (1776-1787) était fragile en
raison du droit de veto des états. Elle devint un état fédéral, mais il y avait un clair obscur
conceptuel. La confédération germanique (1825-1871) devint également un état fédéral.
L’union européenne est un monstre, une invention, mixte entre fédération et
confédération.
Confédéral :
- Des traités sont à la source
- Droit de retrait
- Procédure de révision des traités à l’unanimité
- Certaines décisions du conseil des ministres se font à l’unanimité
- Pas de nationalité européenne
Fédéral :
- Règlements directement applicables
- Certaines décisions sont prises à la majorité
- Il y a un Parlement européen
- Une citoyenneté européenne
-…
Il n’y a plus qu’une union d’états, la Serbie et Monténégro, créée en 2003. Elle répond
assez bien au confédéralisme indiqué plus haut mais, comme toute confédération, est peu
viable.
Chapitre 2
Divisions et structures de l’état belge
Pour histoire politique belge : p. 279
1) Divisions : p.168
a) Régions
Art.3 : Il y a en Belgique 3 régions, la région wallonne, la région flamande et la région
bruxelloise.
Art.160, §2 : région de Bruxelles capitale
Pourquoi y a-t-il deux dénominations ?
L’article 3 date de 1970 (où il était fusionné avec l’article 39).
La région flamande doit coïncider avec la région néerlandophone de l’article 4.
Art.39 : une loi spéciale définira le territoire des régions.
En 1980, les régions wallonne et flamande sont créées et délimitées dans l’article 5.
En 1988, le compromis bruxellois.
Toutefois, cela ne crée pas une région comme les autres, pour satisfaire les flamands, et
ce fut Bruxelles capitale, dans l’art.66.
Mais l’article 3 n’est pas révisable, d’où le terme de région bruxelloise fut gardé.
Les collectivités politiques ont une personnalité juridique, avec des compétences propres,
et des organes élus.
L’article 5 de la constitution définit le territoire des régions. Le ressort de la région
bruxelloise se trouve dans l’article 39 (qui, allié à l’article 3, forme l’ancien 107quater).
La Loi spéciale du 8 Août 1980 de réformes institutionnelles, article 3, donne la
personnalité juridique, et la Loi spéciale du 12 janvier 1989 définit le territoire de
Bruxelles et la personnalité juridique, dans les articles 2 et 3.
Quatre régions linguistiques sont crées dans l’article 4 de la constitution, la région de
langue française, celle de langue néerlandaise, celle de langue allemande et celle de
Bruxelles-Capitale. Il ne faut pas les confondre avec les régions de l’article 3, car elles
n’ont pas de personnalité juridique, ce ne sont que des circonscriptions administratives.
Une circonscription administrative est une portion de territoire faite pour
- décentration
- diversifier les règles d’une même législation, en fonction du lieu où ces règles
s’appliquent. Par exemple, la législation sur l’emploi des langues.
En 1970, on utilisa la notion de région linguistique pour délimiter le territoire des
communautés.
Il y a donc une différence de nature entre les régions de l’article 3 et celles de l’article 4.
De plus, les ressorts territoriaux sont différents, avec l’ajout de la région de langue
allemande incluse dans la région wallonne.
Ces régions linguistiques sont importantes pour les flamands.
Dans 5 des 6 communes à facilités, il y a une majorité de francophones. Il y a en Flandre
une peur d’une tache d’huile francophone à partir de Bruxelles.
On voit donc la majorité avoir des réflexes de minorité.
Mais peut-on pousser la protection de la culture par des règles contraignante jusqu’à
l’exigence que tous les conseillers communaux parlent néerlandais et le pratique lors des
réunions, alors que l’article 30 de la constitution prévoit la liberté de l’emploi des
langues.
La jurisprudence de la 4ème chambre néerlandaise du Conseil d’Etat donne, de 72 à 80,
comme principe l’homogénéité linguistique territoriale par la contrainte. Il y a une seule
langue officielle qui doit être parlée, sauf exceptions prévues par la loi, sur base de
l’article 4. Ceci est en opposition avec l’article 30.
Les années 80 furent marquées par des conflits linguistiques durs, notamment en raison
de l’interprétation militante téléologique du Conseil d’Etat. Selon lui, l’article 4 servirait
à préserver l’homogénéité linguistique territoriale.
L’arrêt du 26 mars 1986 de la Cour d’Arbitrage condamne l’interprétation la plus radicale
du Conseil d’Etat. Voir p. 172. Toutefois, cet arrêt est contradictoire, et ne résout en rien
la problématique, bien qu’il dise qu’il y a une primauté de la langue néerlandaise, et non
une exclusivité.
La loi du 9 Août 1988 dite de pacification communautaire met, dans son article 72bis
(p.898 du code), l’obligation pour les mandataires de connaître le néerlandais. Toutefois,
cette connaissance de la langue est présumée de part leur élection.
Pour les mandataires élus directement, comme les conseillers communaux, cette
présomption est irréfragable. Pour les autres mandataires comme les bourgmestres, la
présomption peut être renversée.
Ce compromis n’a pas tout à fait mis fin à la controverse, car le Conseil d’Etat en a
déduit que les conseillers devaient utiliser le Néerlandais pendant les réunions, bien que
l’arrêt du 10 mars 1998 de la Cour d’Arbitrage dise le contraire.
L’arrêt du 23 décembre 2004 du Conseil d’Etat trancha un vieux recours contre une
circulaire sur l’emploi des langues. Cette circulaire exigeait des francophones dans les
communes à facilité de redemander une copie des actes administratifs en français, à
chaque fois. L’arrêt valida cette circulaire.
Les compétences des régions sont définies dans l’article 39, qui renvoi à la Loi spéciale
du 8 Août 1980 en son article 6 (p.496) (avoir lu les grandes rubriques I, II, etc.)
L’organisation des régions n’est pas symétrique.
Au Nord, il n’y a pas de conseil régional flamand, mais un Parlement de la Communauté
flamande, la communauté ayant absorbé la région.
La communauté flamande recouvre la région de langue néerlandaise ainsi que les
institutions néerlandophones de Bruxelles.
L’article 137 de la constitution, renvoyant à la Loi spéciale du 8 Août 1980, autorise une
telle fusion pour le Nord ainsi que pour le sud, mais la Région Wallonne a rejeté cette
idée en 1993 aux accords de St Quentin, avec Deprez et Guy Spittael.
- Le poids de la population néerlandophone à Bruxelles est très léger en communauté
flamande, environ 2.5%. Au contraire, le poids de la population francophone de Bruxelles
est très important en Communauté française, environ 24-25%.
S’il y avait une fusion, il n’y aurait plus qu’un parlement et un gouvernement. Les
parlementaires wallons ne veulent pas que les parlementaires bruxellois discutent de
décrets qui s’appliqueraient seulement en région wallonne, bien qu’ils ne puissent pas
voter.
- Les wallons n’aiment pas le terme de communauté française, car il n’y a pas de
référence à la Wallonie, et les bruxellois ne voudraient pas d’une communauté wallonne,
car ils ne se sentent pas wallons.
- La troisième raison, financière, est sans doute la plus importante.
La communauté française a un pouvoir fiscal propre théorique, mais elle ne l’a pas en
pratique car il est très difficile de définir les contribuables à Bruxelles.
Une fusion entre la région et la communauté ferait fusionner les budgets.
En 1993, la Communauté Française était en faillite, et les wallons avaient peur de devoir
payer pour Bruxelles.
Donc pour une fusion entre la communauté et la région, il faudrait modifier l’article 1 de
la Loi spéciale du 8 Août 1980. Comme c’est une loi spéciale, il faudrait négocier avec
les flamands, et donner quelque chose en contrepartie. Il faudrait ensuite imaginer une
formule pour concrétiser la fiscalité à Bruxelles, et donc une volonté politique forte, qui
n’est pas présente.
Dans les accords de la St Quentin, en plus d’écarter la fusion, on a enlevé à la
Communauté Française des compétences en faveur de la Région Wallonne et de
l’assemblée de la Cocof, le Parlement francophone de Bruxelles ou groupe linguistique
francophone du conseil de la région de Bruxelles Capitale.
Cette délégation est possible grâce à l’article 138, et comprend notamment le toursme,
une bonne partie de l’aide sociale, le transport scolaire, une partie des soins de santé,
l’accueil et l’intégration des immigrés, la politique du 3ème âge, la formation
professionnelle, etc.
Une fusion impliquerait l’application de l’article 138 à rebrousse poil, mais cela est
possible.
La région bruxelloise passe mal en Flandre, car l’existence de 3 régions les met en
minorité.
Le Parlement de la Région de Bruxelles Capitale, créé par la Loi spéciale du 12 janvier
1989, est composé de 89 membres élus directement, avec un quota de 17 membres
néerlandophones et 72 membres francophones, et donc une surreprésentation, suite aux
accords de Polycarpe de 2001.
Le compromis fut donc atteint par la Loi Spéciale du 12 janvier 1989. En son article 34, il
y aura 5 ministres, deux francophones, deux flamands et un président, considéré comme
neutre, mais par la logique des votes toujours francophone. Son article 41 porte sur les
secrétaires d’état régionaux. Ils sont élus par le Parlement Bruxellois, avec un
néerlandophone et deux francophones.
b) Provinces et communes
Les provinces ont une personnalité juridique, de même que les communes, voir l’article 5
de la constitution (l’alinéa 3, sur la Commune de Fouron, est d’un intérêt historique, et ne
fut jamais appliqué car opposé à l’article 4, alinéa 2).
L’article 7 défini que les limites sont changées par la loi, aujourd’hui également par
décret régional.
La loi spéciale de réforme institutionnelle du 13 juillet 2001, qui suit les accords de
Polycarpe, considère (suite à un arrêt de la Cour d’Arbitrage) que le mot « loi » n’a pas la
même portée selon la date. Lorsque cela précède 1970, la loi est un acte de nature
législative, opposée à réglementaire. Après 1970, la loi s’oppose aux décrets et
ordonnances. Ce qui autorise la loi spéciale de réforme institutionnelle de permettre aux
décrets régionaux de modifier les limites des communes et provinces. Voir p.185.
Il n’y a pas une liste de compétence des provinces et des communes.
Cela repose sur l’intérêt provincial et communal. Voir article 41 et 62.
Ces collectivités peuvent régir tout ce qui de leur point de vue relève de leur intérêt. Il y a
deux limites.
- les provinces et communes dont des règlements, soumis aux normes supérieurs, selon la
lois spéciale du 8 Août 1980, VIII, paragraphe 1.
- Toutes les décisions des communes et provinces sont soumises à la tutelle de la région,
selon article 162, 6e.
- La police demeure de compétence fédérale, ainsi que ce qui découle de la loi du 9 Août
1988 de pacification fédérale.
L’organisation dépend des régions, et est limité par l’article 162.
Par exemple, le bourgmestre est désigné par les régions, à Bruxelles et en Flandre. En
Wallonie, cela se fait par une élection indirecte.
Il y a un dédoublement fonctionnel. Le bourgmestre est un organe de sa commune et un
organe de déconcentration au service de la région.
c) Organes territoriaux intra communaux
Ils ont une personnalité juridique et des compétences. Cela fut créé pour la commune
d’Anvers, qui après la fusion des communes était trop grande. On créa des districts, avec
des conseils élus par la population.
Dans l’article 41, alinéa 2, il faut changer le mot « loi » par « règle visée à l’article 134 ».
Idem à l’alinéa 5.
Ces organes territoriaux intra communaux sont réglés par des décrets régionaux.
d) Agglomération et fédération de communes
Définis par l’article 165, ils sont réglés par des décrets régionaux.
Une importante, pour ne pas dire unique, agglomération est celle de Bruxelles, datant
d’avant la région de Bruxelles Capitale. Dans l’article 166, on donne les compétences de
l’agglomération bruxelloise à la région de Bruxelles Capitale.
2) Divisions communautaires
a) Les communautés
Il y a trois communautés, la communauté française, la communauté flamande et la
communauté germanophone.
Voir article 2 de la constitution, qui a lié avec l’article 38. Article 115 et suivant. Article
127 et suivants.
Les communautés ont une personnalité juridique distincte. Article 3 de la loi spéciale du
8 Août 1980 pour les deux premières. Loi du 31 décembre 1983, article 2 pour la
communauté germanophone.
Le ressort territorial varie en fonction du type de compétence exercé.
Les communautés française et flamande ne disposent pas d’un territoire exclusif. Elles
ont une partie en commun, Bruxelles.
La communauté germanophone est une division territoriale.
Les compétences de communauté sont énumérées par la constitution. Elles sont liées aux
personnes et non au territoire.
Selon l’article 127, les matières :
- culturelles. La liste des matières culturelles est faite dans la loi spéciale du 8 Août 1980,
article 4.
- Enseignement, à l’exception de 3 points.
- La coopération internationale en ces matières
L’article 128 ajoute :
- les matières personnalisables, comme l’aide aux personnes (l’aide sociale), les soins de
santé, etc.
Et l’article 129 :
- emploi des langues, pour les matières administratives, l’enseignement et les relations
sociales dans les entreprises.
L’état a les matières résiduelles, même si l’article 35 semble dire le contraire.
Suite aux accords de St Michel de 1993, pour faire plaisir à la Volks Unie, De Haene fit
cet article donnant les résidus pour les communautés ou les régions.
Mais pour appliquer cet article 35, il faudrait reconstruire toute la constitution.
De Haene a donc ajouté une disposition transitoire : il faut deux conditions pour que cet
article entre en vigueur, que la constitution soit révisée et qu’une loi spéciale soit adoptée.
Aucune des deux conditions n’a été remplie, les résidus vont donc à l’état.
Le ressort territorial se fait selon 3 hypothèses.
- Un décret d’une communauté en matière culturelle ou de l’enseignement, article 127,
paragraphe 2.
Cela s’applique à la région de la langue concernée, ainsi qu’à la région bilingue de
Bruxelles Capitale. Toutefois, cela ne s’applique pas directement aux personnes
physiques, mais aux institutions qui se rattachent en fonction de leurs activités. Cela
permet de ne pas obliger les bruxellois à avoir une sous nationalité. Les personnes
physiques sont libres de se rattacher aux deux communautés.
Si l’on ne peut rattacher selon l’activité, on le fait selon l’organisation.
- Un décret sur une matière personnalisable, selon l’article 128, paragraphe 2.
C’est la même règle, sauf que le critère de rattachement des institutions n’est plus
l’activité, mais l’organisation (c’est-à-dire la langue du pouvoir organisateur), pour éviter
un apartheid, par exemple avec des hôpitaux ne soignant que des flamands pour avoir une
activité flamande.
- Pour l’emploi des langues, de l’article 129, paragraphe 2, le ressort territorial est les
régions unilingues. Cela ne comprend pas ce dont l’état s’occupe, à savoir Bruxelles, les
communes à facilités. De plus, les services s’étendant au-delà de la région et les
institutions fédérales et internationales, désignées par la loi.
Les organes élus des communautés sont régis par l’article 115 et suivants. Il y a un
Parlement et un gouvernement.
Pour la communauté française, le parlement est composé des 75 parlementaires de la
région wallonne, plus 19 des 72 parlementaires francophones de Bruxelles, selon la loi
spéciale du 8 Août 1980, article 24.
Le conseil flamand, suite à la même loi spéciale, est composé de 118 élus par les
flamands, et 6 élus par les néerlandophones bruxellois.
Le conseil germanophone est composé de 25 membres élus, suite à la loi du 31 décembre
1983.
Les gouvernements sont élus par les parlements.
b) Les commissions communautaires à Bruxelles
Ce sont es collectivités politiques distinctes. Voir article 39 de la constitution.
Les lois spéciales peuvent donner des matières aux régions, sauf en matières
communautaires. Ceci dans un souci que Bruxelles ne se mêle de matières flamandes à
Bruxelles.
Néanmoins, les communautés gagnent à se doter « d’antennes bruxelloises ».
Les flamands de Bruxelles se plaignirent que la communauté flamande ne s’occupait pas
assez d’eux. D’où la création d’une commission communautaire flamande de Bruxelles,
avec les mêmes limites que les communautés, avec pour ministres le groupe linguistique
néerlandais au parlement bruxellois. Cela devint le VGC, Vlaams Gemeentschap
Commissie, Cocon.
Les francophones demandèrent rapidement la même chose, d’où la création de la Cocof.
Le collège des commissions est l’ensemble des ministres et secrétaires d’état régional
linguistiques.
En 1970, on parle de commission culturelle, jusqu’en 88 et la création de la région de
Bruxelles.
Voir l’article 136 de la constitution qui mena à la loi spéciale du 12 janvier 89 et l’article
166 de la constitution, paragraphe 3.
- les pouvoirs organisateurs peuvent créer des institutions
- l’alinéa 2 n’est pas en vigueur. Le parlement des communautés peut déléguer des
compétences réglementaires ou administratives.
- Ils règlent conjointement les intérêts communs.
Ces commissions sont des institutions décentralisées qui dépendent d’autres institutions
ou collectivités politiques. Elles sont sous tutelle.
Les compétences sont explicitées dans la loi spéciale du 12 janvier 89, article 62 et
suivant, et article 83 qui parle de la tutelle.