Les règles fondamentales du commerce et le respect de la morale

Le droit commercial s’inscrit dans la sphère du droit privé. Les commerçants qu’ils soient
personnes physiques (commerçant du coin) ou morale (sociétés) ont des rapports entre eux (et
entre commerçants et non-commerçants) qui appartiennent au droit privé. Le droit privé n’est
pas l’addition du droit civil et du droit commercial. Le droit privé est le droit civil, qui est le
droit fondamental de tous les droits. Par exemple, le droit pénal doit respecter le droit civil. Ce
dernier nourrit les deux autres sphères. Le droit commercial n’est pas autonome, il est une
excroissance du droit civil. Exemple en matière contractuelle : Un commerçant achète et vend
des marchandises. Le contrat est de nature commercial. Mes règles de ce contrat sont des
règles civiles. Ce n’est que pour les règles spécifiques, non-connues du droit civil, que les
commerçants font appel au droit commercial. Exemple : En droit civil la preuve doit être faite
par écrit. En droit commerciale la preuve peut être faite par tous moyens. // Le délai de
prescription est de 30 ans en droit civil ; alors qu’en droit commercial, il n’est que de 10
ans/5ans/3ans selon les cas.
Mais il existe néanmoins un code civil et un code commercial, bien que le droit commercial
ne soit pas autonome. En droit des sociétés, la société peut être civile ou commerciale.
Lorsque la société est commerciale (S.A.R.L., S.A. etc.) on appliquera le code du commerce.
Mais le droit commercial s’applique-t-il uniquement aux commerçants ? Le droit positif n’a
pas réellement rancher. Le droit commercial s’applique-t-il uniquement aux commerçants, ou
est-il également applicable lorsqu’il s’agit des actes de commerce ? Les non-commerçants
(personnes physiques civiles) peuvent eux aussi effectuer des actes commerciaux. Donc les
commerçants ainsi que les personnes civiles peuvent faire des actes de commerce.
ATTENTION  Le droit commercial n’a pas tranché ! Il s’applique parfois aux seuls
commerçants, et parfois à l’acte de commerce !
Qu’est-ce que le droit commercial par rapport au droit des affaires. Cette distinction découle
en partie du fait que toutes les sociétés ne sont pas commerciales. Cela signifie que les
sociétés civiles ont une activité économique et dont des « affaires ». Le droit commercial est
le droit des professionnels, des commerçants, et des actes de commerce. Le droit des affaires
est le droit le droit de toutes les activités. Il contient également tous les droits nécessaires à
l’activité économique. Exemple : le droit fiscal est part intégrante du droit des affaires. Il en
va de même pour le droit pénal des affaires. Le droit social appartient également au droit des
affaires.
[NB : Le droit fiscal appartient au droit public  il sert à payer l’impôt, c’est donc un rapport
juridique entre l’Etat et les citoyens. Mais ce droit fiscal est utilisé par tout le monde. De ce
fait, il a été aspiré dans les habitudes du droit privé].
Qu’entend-on par le terme « entreprise » ? Bouygues, Peugeot, Renaud etc. Mais le maçon à
lui seul est-il une entreprise ? Oui, ce terme s’applique à deux entités totalement différentes.
Une entreprise c’est l’homme et les moyens matériels et techniques qu’il met à sa disposition
afin de réaliser un but économique (les critères de surface financières, de nombre de salariés,
d’objectifs économiques, etc. ne sont pas pris en compte). Ce qui différencie le maçon des
grosse entreprise sont en fait les critères de surface financières, le nombre de salariés, les
objectifs économiques etc., mais c’est aussi la forme d’exploitation (S.A. VS Entreprise
individuelle).
Le commerce est différent de l’industrie. Le droit commercial s’applique à toute activité
commerciale.
Les règles fondamentales du commerce et le respect de la morale des affaires
Dans le manuel : Organisation judiciaire, organisation administrative, organisation
professionnelles, le droit de a concurrence, le droit de la consommation
Nous traiterons seulement de l’organisation judiciaire, ainsi qu’une approche du droit de la
concurrence.
L’organisation judiciaire
Qui gère les conflits entre commerçant, ou entre non-commerçant quand ces derniers ont
réalisés ensemble un acte de commerce ? C’est le tribunal de commerce. Ce dernier s’inscrit
dans une organisation judiciaire. En effet, les tribunaux sont hiérarchisés.
Principe du double degré de juridiction en droit : C’est le droit pour tout citoyen de voir le
litige qui le préoccupe examiné par deux juridictions de degré différent. Exemple : LE
Tribunal de Grande Instance et la Cour d’Appel. Nous concernant, le premier de juridiction
sera le tribunal de commerce, et le second sera la Cour d’Appel (chambre civile // chambre
commerciale)
Attention, la Cour de Cassation n’est pas un 3e degré de juridiction. En effet, elle ne reçoit que
les pourvois en cassation fondé sur un point de droit (l’idée c’est que la Cour de Cassation
n’examine que les contestations qui portent sur l’utilisation prétendu fausse d’une règle de
droit. Alors que les juridictions de premier et second degré interviennent sur les faits (c’est la
qualification) et le droit.
a) Tribunal de commerce
Il existe une différence entre Tribunal de Grande instance et Tribunal de commerce, qui sont
pourtant tous les deux des juridictions de premier degré. En effet, le Tribunal de Grande
Instance est qualifié de juridiction de droit commun, en ce sens qu’elle concerne tous les
citoyens, mais surtout sa compétence est naturelle. En revanche, le Tribunal de Commerce est
qualifié de juridiction d’exception. Ce n’est pas le cas parce qu’il concernerait uniquement les
commerçants et le droit commerciale, mais parce que le Tribunal du Commerce a besoin
d’être reconnu par le législateur. Cette juridiction a donc besoin de la reconnaissance de la loi
pour lui donner compétence pour trancher les affaires qui lui sont soumises.
~ Le tribunal de commerce est associé à un particularisme étant qui est celui de vérifier que
les juges du Tribunal de Commerce ne sont pas des juges professionnels mais des juges élus.
Un juge professionnel est un juge de l’Etat français formé à l’école nationale de ma
magistrature. Un juge élu est un commerçant qui est élu par les autres commerçants juge du
Tribunal de Commerce. Ce particularisme est le résultat de l’histoire. Le droit commercial
émerge au Moyen-âge. En ce temps les commerçants avaient le pouvoir et se sont organisés
en juridiction pour organiser leur activité (d’abord le corporatisme). La Révolution de 1793 a
aboli tous les privilèges, mis à part celui des commerçants de se juger entre eux. C’est le seul
privilège de l’Ancien Régime qui a été maintenu jusqu’à aujourd’hui.
~ Que peut-on penser quant à la qualité de ces juges ?
Point positif : Ce sont des juges bénévoles qui connaissent bien la pratique des affaires, et
pour cause, ils sont commerçants. Cette justice bénévole ne coûte rien à l’Etat. Par ailleurs,
s’agissant des petites affaires sans complexité de droit sont correctement jugées. Devant la
Cour d’Appel, la chambre civile ne contredit pas plus la juridiction de droit civil que la
chambre commerciale ne contredit la chambre de commerce.
Point négatif : Les commerçants influents tiennent à être juge parce que c’est bien vu. Cela
apporte une reconnaissance sociale par la société.
Les juges élus sont donc choisis parmi les commerçants les plus influents. Le problème est
que ces personnes se côtoient déjà dans d’autre cercle (Rotary Club). Ils ont donc des intérêts
communs. De ce fait, ils ont parfois à juger d’autres commerçants ayant des intérêts
convergents, mais aussi des rivaux.
Exemple 1 : les juges ont déclaré en faillite une entreprise qui faisait des bénéfices.
Exemple 2 : Le syndic de liquidation lui avait vendu pour 5000 Frs la voiture de luxe du
commerçant en faillite, comme de par hasard.
Exemple 3 : Le palace (boite de night) a fait faillite il y a une 10aine d’année. Parmi les
repreneurs, certains on fait une proposition. Mais la proposition qui était 5 fois supérieure a
été refusée par le tribunal. Le repreneur était en fait une connaissance très proche du président
du tribunal de Paris.
Ces commerçants qu’ils le veuillent ou non ne sont pas des spécialistes du droit. Ils sont donc
compétents pour les petites affaires, mais pas pour les affaires importantes. La loi exige alors
que des experts interviennent. Mais le problème est que le juge commerçant n’a pas les
qualités nécessaires pour juger le rapport. La conséquence de cela est qu’il y a un grave risque
de déplacement de la compétence du juge sur l’expert.
Technique de l’échevinage !! Cela consiste à faire appel à un juge professionnel avec des
juges élus, pour les aider. Mais ça serait la merde parce que le juge professionnel prendra le
pouvoir (il en a la compétence). S’il rencontre des magouilles, il va les balancer ! Deux
gouvernements opposés ont tenté d’introduire l’échevinage. Mais les commerçants s’opposent
formellement à toute tentative de réforme passant par l’échevinage, donc les deux tentatives
se sont soldées par des échecs.
Attention !! Ce n’est pas parce qu’on a exposé des critiques négatives qu’il faut oublier que
l’institution fonctionne, est utile, voire même irremplaçable. L’idée est qu’il faudrait réformer
mais ne pas supprimer cette institution.
Où est installé le tribunal de commerce ? L’implantation des tribunaux de commerce répond à
la demande d’activité économique  dans les bassins d’activité économique, il y aura 1 ou 2
tribunaux de commerce. Quand il n’y a pas de Tribunal de Commerce, c’est le Tribunal de
Grande Instance qui est compétent. Actuellement, on compte environ 190 tribunaux de
commerce (réforme en cours qui des organisations judiciaire qui tendrait à la suppression de
69 tribunaux de commerce).
Compétence du tribunal de commerce : S’agissant de la compétence, le code de l’organisation
judiciaire a été réformé. La numérotation a changé, et le code de l’organisation judiciaire a été
introduit dans le code de commerce. Antérieurement il s’agissait de l’article 411-4 du code de
l’organisation judiciaire ; à présent il s’agit de l’article 721-3 du code de commerce qui
attribut compétence. [Dissection dans le manuel].
Cet article permet au tribunal de commerce de trancher les conflits entre commerçants, et les
conflits à propos d’un acte de commerce, même lorsque cet acte de commerce est réalisé par
des non commerçants, et que c’est un acte dit isolé à une condition => Toutes les personnes
qui ont réalisé cet acte aient toutes fait, à propos de cet acte, un acte de commerce.
En effet, quand un acte de commerce isolé est réalisé, il peut être acte de commerce isolé pour
l’une des personnes à l’acte, mais pas pour l’autre personne à l’acte. Exemple : Je vends une
voiture (pour des raisons de droit que nous expliqueront plus tard, je réalise là un acte de
commerce isolé) à un acquéreur (ce dernier ne réalise pas d’acte de commerce isolé, ce n’est
qu’un acte civil). En cas de conflit entre l’acquéreur et moi, seul le tribunal civil est
compétent.
Exemple : Je vends une voiture (pour des raisons de droit que nous expliqueront plus tard, je
réalise là un acte de commerce isolé) à un acquéreur (ce dernier réalise lui aussi un acte de
commerce isolé). En cas de conflit entre nous, bien que nous soyons non commerçants, du fait
que le litige porte sur l’acte de commerce isolé réalisé en commun, le droit commercial
s’applique et le tribunal de commerce est compétent pour trancher le conflit. Quand il s’agit
d’actes de commerces isolés, il faut vérifier que toutes les parties à l’acte aient réalisé un acte
de commerce pour que le tribunal de commerce soit compétent.
Au-delà de ces centres d’intérêt juridique (= la compétence) on relèvera des particularismes
tel que devant le tribunal de commerce la présence de l’avocat n’est pas obligatoire (devant le
Tribunal de Grande Instance, elle l’est). A éviter en vu de la complexité de ce droit et surtout
de ces conséquences redoutable. Par ailleurs, la prescription est de 10 ans au lieu de 30 ans, et
la preuve peut être faite par tout moyen (au contraire du Tribunal de Grande Instance où le
principe est l’écrit).
b) L’arbitrage
C’est une justice privée. C’est le fait pour des parties en conflit de soumettre leur conflit et sa
solution non pas à un juge appartenant à l’organisation judiciaire mais à un tribunal privé
composé uniquement de personnes choisies par les parties. Ces personnes n’ont donc pas de
formation spécifique. Soumette un conflit à une justice privée peut comporter des dangers
(injustice, approximation etc.). Si l’arbitrage est reconnu par notre organisation judiciaire, il y
a néanmoins des conditions. La condition essentielle est que la volonté pour les parties de
recourir à l’arbitrage plutôt qu’au juge d’Etat doit être exprès. Cet écrit indispensable peut
prendre deux formes : la clause compromissoire et le compromis d’arbitrage.
Une clause compromissoire est le fait pour les parties à un acte (exemple : vendeur et acheteur
sont réunis par l’acte de vente et d’achat) d’écrire qu’en cas de conflit (c’est donc une
anticipation, le conflit n’est pas né), ce dernier sera soumis à un tribunal arbitral. Compte tenu
des dangers qu’il pourrait y avoir dans la close compromissoire, la loi ne réserve cette clause
qu’aux professionnels, à savoir les commerçants, ou les professionnels des activités civiles
(professions libérales, artisans etc.). Si cela n’est pas le cas, la clause est frappée de nullité, du
moins pour la personne qui n’est pas identifiée par la loi.
Avantage : Pas de publicité, rapidité, moins couteux.
Le compromis d’arbitrage est le fait de recourir à un tribunal d’arbitral APRES la naissance
du confit. On connait donc le conflit, on sait de quoi il s’agit et les conséquences économiques
sont identifiées. De ce fait, plutôt qu’aller devant le juge d’Etat, les parties choisissent, par
écrit, d’établir un tribunal d’arbitrage. Du fait que le conflit soit connu, tout citoyen peut
recourir à un compromis d’arbitrage. Chaque partie choisis des juges qui trancheront le
conflit.
/!\ Attention !!! La sentence édictée par les juges arbitres à la même force, et les mêmes
valeurs (à certaines conditions  voir le manuel) qu’un jugement d’une juridiction d’Etat ou
d’exception.
!!!! Pour le partiel il faut savoir distinguer la clause compromissoire du compromis
d’arbitrage !!!!!
NB à titre purement indicatif : S’agissant des organisations administratives, elles ne seront pas
abordées par le cours. L’autorité administrative est l’autorité des marchés financiers (AMF).
Cette dernière a pour but de réguler les marchés financiers, notamment la bourse. L’AMF est
dotée d’un pouvoir de sanction, elle peut poursuivre en justice.
Le droit de la concurrence et le droit de consommation. Le droit de la concurrence est un droit
qui régule les affaires. Il a pour objectif de veiller à la permanence de l’efficacité de la
concurrence. Cette existence de la concurrence est un des principes rappelé par le droit
économique européen. C’est le gage pour le consommateur d’avoir des prix cohérent.
Exemple : prohibition ou surveillance des ententes entre commerçants. Surveillance /
règlementation des positions dominantes. Surveiller un commerçant pour qu’il n’utilise pas
des pratiques déloyale afin d’attirer la clientèle d’un concurrent. Exemple de jurisprudence
fondatrice du droit de la concurrence  En 1958, un commerçant de Grenoble dont le nom de
famille était Nicolas. Ce commerçant a décidé de vendre du vin sous son nom de famille. Cela
a engendré un conflit entre l’enseigne nationale les vins Nicolas, et le commerçant. Il a du
abandonné son nom de famille comme non de son commerce, car les juges ont jugé qu’il y
avait trouble chez le consommateur et risque de détournement de la clientèle.
Le droit de la consommation est en pleine émergence (année 2000). Pourquoi le code de la
consommation a semblé nécessaire que récemment et pas auparavant ? Le parallèle que l’on
pourrait faire c’est qu’au XIXe, le contre pouvoir organiser face au capitalisme triomphant
était le syndicalisme (plus particulièrement le marxisme). Le marxisme est la réponse du
capitalisme triomphant du XIXe siècle. Le droit de la consommation est un contre pouvoir qui
a émergé à cause d’un excès. Lorsqu’une activité n’a plus une véritable fonction sociale,
qu’elle s’écarte des véritables besoins à laquelle elle est destinée, c’est alors que les contre
pouvoir s’organisent.
Le commerçant et son environnement juridique
Commençons par définir ce qu’est un acte de commerce, puis nous définiront ce qu’est un
commerçant.
I] Les actes de commerce
Section 1 : L’organisation des actes de commerce
Réaliser un acte de commerce ne nécessite absolument pas la qualité de commerçant. En effet,
tout citoyen, à condition d’en avoir la capacité juridique, peut effectuer un acte de commerce
isolé (consciemment ou inconsciemment). De ce fait, il peut potentiellement entrer dans le
domaine d’action du droit commercial, et pourquoi pas, à la condition que toutes les parties à
l’acte, aient réalisé à cet instant ensemble un acte de commerce, se voir appliquer la
compétence du tribunal de commerce en cas de conflit.
S’agissant la définition des actes de commerce, il faut à tout prix éviter de faire référence à
l’activité du commerçant. Il faut essayer de le définir de manière autonome, puisque dans
l’absolument l’acte de commerce n’est pas uniquement fait par les commerçants.
/!\ Remarque : S’agissant d’un droit écrit, la définition d’un acte, ici d’acte de commerce, doit
légitimement figurer dans le code de commerce. Or, non seulement notre droit positif
commercial n’a pas su choisir entre commerçant ou acte de commerce, mais qui plus est,
lorsqu’on aborde l’acte de commerce, on constate que sa définition est totalement déficitaire.
La définition de l’acte de commerce qui est contenu dans le code de commerce ne permet pas
d’appréhender et de définir tous les actes de commerce. La conséquence de cela est que la
jurisprudence a du intervenir pour compléter la définition. L’étude de la définition des actes
de commerce exige de maitriser l’acte de commerce par nature, l’acte de commerce par
accessoire, et l’acte de commerce par la forme.  Ne pas confondre au partiel, parce que le
mode de démonstration n’est pas le même pour ces trois catégories d’actes de commerce.
Sous-section 1 : L’acte de commerce par nature
Il s’agit là de l’acte de commerce fondamentale celui qui figure dans la loi et qui a été écrit
par le législateur. Autrement dit, lorsqu’on évoque la définition de l’acte de commerce, c’est
l’article L110-1 du code de commerce. La lecture de cet article est extrêmement décevante.
Le législateur n’a pas réellement défini l’acte de commerce mais a présenté une succession
d’activités disparate qu’il affirme être acte de commerce. Dans cet article, on retrouvera donc
des éléments tel que : l’achat pour vendre, les entreprises de manufactures, le courtage, les
prestations de service, etc.
Observation : En renonçant à une définition unitaire au profit d’une liste d’acte, la difficulté
immédiate est qu’il ne s’agit pas d’une véritable définition ; de plus, la liste est fermée. Cela
nous nous commande d’observer en 1807, des activités commerciales, comme le trafic aérien
qui n’existait pas, et qui ne peuvent donc pas figurer dans la liste. La conclusion serait que ce
ne serait pas des actes de commerce puisque l’article ne les cite pas. En l’état l’article L110-1
est totalement obsolète et ne définie pas ce qu’est un acte de commerce. De l’article L110-1,
les seules éléments qui nous servent encore aujourd’hui sont les trois affirmations suivantes :
Les prestations de service sont actes de commerce par nature (agence de voyage, par
exemple !). Les activités industrielles (=manufactures) sont également actes de commerce par
nature. L’achat pour vendre/revendre est aussi un acte de commerce par nature. Malgré ces
trois apports aujourd’hui encore utilisés, objectivement, en l’état, l’article L110-1 ne permet
pas de couvrir l’étendu du champ de la définition de l’acte de commerce par nature ; il y a un
manque profond.
C’est la doctrine qui a apporté la définition qu’il manquait. Elle s’est très rapidement rendu
compte de l’imperfection de l’article L110-1. La doctrine s’est donc emparée des travaux qui
ont conduit à la rédaction de l’article, quels ont été les débats parlementaires autour de la
question ? Quel était l’état d’esprit du législateur lorsqu’il a écrit cet article ? C’est ainsi que
la doctrine a mis en évidence que dans l’article L110-1, au deal des trois affirmations posées,
il y a un concept unitaire qui se dégage. Fondamentalement l’acte de commerce par nature est
une opération liée qui est la suivante : C’est acheté, pour vendre avec une intention
spéculative. Cette opération exige trois éléments réunis simultanément : l’achat, la vente,
l’intention spéculative.
Exemple : EBay  Il y a un an, un internaute a été qualifié d’activité commerciale, parce
qu’il achetait des objets pour les vendre. Le fisc l’a taxé (TVA).
Par nature, l’achat est toujours civil. Egalement, par nature, la vente est toujours civile. Dans
quelles circonstances, cette nature civile devient-elle commerciale, s’agissant de l’achat et de l
vente ? L’achat et la vente ne deviennent commerciaux qu’à la condition d’être réunie, de
faire l’objet d’une même opération, et l’aspect spéculatif de l’opération doit également être
mis en valeur.
Exemple 1 : J’achète un véhicule à 10 000€. Rapidement, je m’aperçois qu’il n’est pas utile,
donc je le vends 11 000€. Est-ce un acte de commerce ou un acte civil ? Ici, il y a l’achat d’un
bien, peut de temps après la vente est faite avec un profit. Il semblerait que l’ingrédient de
l’acte de commerce soit réuni. Mais en réalité, au moment de l’achat, à l’origine, l’intention
de vendre avec profit n’était pas présente. L4analyse de l’intention nous conduit qu’il n’y
avait pas la volonté de vendre, ni même de faire un profit. L’achat et la vente reste donc civil,
les juridictions compétentes en cas de conflit sont les juridictions civiles.
Exemple 2 : J’achète un véhicule à 10 000€, c’est une belle affaire que je pourrais vendre vite
en faisant un profit, et je le vends 11 000€. Ici, c’est un acte de commerce, parce qu’au
moment de l’achat, je savais ce que j’allais faire. J’achetais avec l’intention de la vendre avec
profit.
Exemple 3 : J’achète un véhicule à 10 000€, c’est une belle affaire que je pourrais vendre vite
en faisant un profit, mais je le vends 9000€. L’opération se dénoue par une perte économique.
C’est toujours un acte de commerce par nature, parce que l’analyse de l’acte se fait toujours à
l’origine. L’analyse de l’intention de vendre et de spéculer se fait au moment de l’achat. Au
moment de l’acquisition l’acquéreur voulait faire un profit, et même s’il a fait une perte, cela
reste un acte de commerce par nature.
Exemple 4 : Je suis propriétaire de ma maison. J’ai acheté ma maison parce que je suis un bon
père de famille et je sais qu’un bien immobilier dégage toujours une plus-value au moment de
la vente. Effectivement, je vends et il y a plus-value. Est-ce qu’un propriétaire qui vend sa
maison qui effectue une plus-value est un acte de commerce ou pas ? S’agissant d’un bien
immobilier s’agissant de la résidence principale, fondamentalement il n’y a pas la volonté
d’acheté pour revendre, mais celle d’abrité la famille. Fondamentalement, l’achat n’est pas
motivé par la vente, ‘l’achat est motivé par l’installation, le bien être, la nécessité de se loger.
Maintenant si accessoirement cela se révèle être une bonne affaire, ce n’est qu’un accessoire à
l’observation précédente. Résultat, l’intention d’acheter pour ventre et l’intention de
spéculation ne sont pas réellement liées. Mais surtout, et fondamentalement, pour des raisons
historiques et culturelles, les opérations sur les immeubles sont par nature civiles.
 Exemple : j’achète un terrain pour bâtir un immeuble et vendre des appartements. Ceci
est une succession d’actes civils.
 Exemple : J’achète et je vends un immeuble en l’état, dans transformations notables.
C’est un acte de commerce par nature. Précédemment j’ai acheté un terrain (acte
civil), j’ai construit un immeuble (ace civil), je vends des appartements (acte civil). Ici
je le vends un immeuble sans modification après l’avoir acheté, le législateur
considère donc que c’est un acte de commerce par nature.
!!!!!!!!!!!!!!!!! On va traiter ces exemples le jour du partiel !!!!!!!!!!!!!!! 
En conclusion, la définition de l’acte de commerce est d’une part tiré de l’article L1101 (l’activité industrielle, une prestation de service) augmentée de l’apport doctrinale (acheter
pour vendre avec intention spéculative à condition que cette opération liée existe au moment
de l’achat).
Sous-section 2 : L’acte de commerce par la forme
Sans tenir compte des actes réalisés par les sociétés qui sont commerciales par la forme
(article L210-1 du code de commerce), mais nous l’aborderons dans la seconde partie du
cours. Exemple : une société comme la SA est commerciale par sa forme. Les actes réalisés
par ces entités ont une forme commerciale, même lorsque l’acte est civil (un simple achat, ou
une simple vente est un acte commercial).
L’aquatique l’acte de commerce par la forme est en réalité la lettre de change. La lettre de
change est un instrument de paiement à crédit développé entre commerçant, pris par un
commerçant qui a une date future précisée paiera la somme inscrite. Par extension, du fait
qu’il s’agissait un instrument commercial, l’usage puis la loi a voulu faire que, même lorsqu’il
est une personne non commerçante, et quand bien même la cause de l’acte est civile, le fait
même de s’engager par une lettre de change, cette personne effectue un acte de commerce par
la forme (ici le terme forme signifie respecter les formes, autrement dit les éléments écrits
obligatoires que la loi décrit comme étant ceux d’une lettre de change.)
Sous-section 3 : L’acte de commerce par accessoire
Ni la définition de l’acte de commerce par nature, ni la définition de l’acte de commerce par
la forme ne couvre l’étendu des actes réalisés par un commerçant. A cet instant de nos
connaissances, quels seraient les actes de commerces réalisés par un commerçant ? Lorsqu’il
achète pour vendre avec une intention spéculative (cela ne concerne que les marchandises : le
stock) et lorsqu’il signe ou s’engage dans une lettre de change. Mais alors lorsque le
commerçant achète des meubles de bureau pour son commerce, lorsqu’il achète du matériel
informatique, lorsqu’il émet des chèques, lorsqu’il souscrit un crédit etc. Quelle serait la
nature des actes ? En l’état actuel, tous ces actes seraient civils. On constate alors qu’il y
aurait finalement très peu d’acte de commerce tel que définie par le droit positif. Cela
engendre donc potentiellement un déséquilibre de traitement juridique. Les actes de
commerçants les moins nombreux seraient définis comme étant des actes de commerce. Mais
la majorité des actes effectués par les commerçants serait des actes civils. Ce n’était pas
acceptable.
La jurisprudence est intervenu, d’où la construction prétorienne de l’acte de commerce par
accessoire.
A l’origine, l’acte de commerce par accessoire est un acte de civil par nature. Mais, parce
qu’il est réalisé par un commerçant, pour les besoins de son commerce, alors la jurisprudence
en a déduit que cet acte civil est somme toute que l’accessoire d’un principal commercial, qui
est effectivement réalisé à l’occasion d’une activité commercial, alors cet acte civil par nature
devient acte de commerce par accessoire. Dans cette solution de la jurisprudence, le principe
de droit utilisé comme pilier est la notion de « l’accessoire suit le principal ». L’idée est que la
qualification de l’accessoire prend toujours la coloration de la qualification juridique du
principal.
Il ne faut pas confondre acte de commerce par nature et acte de commerce par accessoire :
S’agissant de l’acte de commerce par accessoire, il faut d’abord démontrer qu’il est fait par un
commerçant. S’il n’y a pas de commerçants, on ne peut pas utiliser cette définition. Alors que
l’acte de commerce par nature est autonome, elle n’exige pas la qualité de commerçant.
L’acte de commerce par accessoire exige deux démonstrations, à savoir, un acte réalisé par le
commerçant pour les besoins de son commerce.
1] S’agissant de la destination de l’acte : on l’a vérifié, l’acte civil doit être réalisé pour les
besoins, ou à l’occasion du commerce (s’agissant des sociétés commerciales, il n’y a aucun
problème de démonstration du fait de L210-1 l’acte est nécessairement commercial). En
revanche, l’activité d’un commerçant personne physique (affecté ou non au commerce) peut
poser problème dans sa vérification. En effet, un commerçant, personne physique, se déplace
dans deux espaces juridiques : civil et commercial. Exemple : lorsque le commerçant achète
un véhicule pour les loisirs, il s’agit là d’un espace civil, a priori. Mais lorsqu’il achète un
véhicule pour transporter ses marchandises, cette fois-ci il s’agit bien de l’aspect commercial
de la vie du commerçant. Comment démontrer que le véhicule est affecté à l’aspect civil ou
commercial du commerçant, surtout que certain véhicule remplisse les deux fonctions ? C’est
le méchant Mr du fisc qui doit apporter la preuve. Mais en réalité il n’y a aucune preuve
possible, au sens du droit pur. C’est la difficulté d’apporter la preuve définitive. Solution de la
jurisprudence : face à cette inacceptable quasi-impossibilité d’apporter la juste preuve de la
destination de preuve, la jurisprudence applique une présomption : Tout acte réalisé par un
commerçant est présumé être faite pour les besoins, ou à l’occasion du commerce.
[NB : Une présomption est le fait de tiré du fait connu l’existence du fait inconnu. Dans les
circonstances le fait connu = commerçant, fait inconnu = l’actes civil par nature est affecté au
commerce ? La présomption a un second effet ! C’est un renversement de la charge de la
preuve ! On n’a plus à prouver contre le commerçant la destination de l’acte, mais c’est au
commerçant de démontrer que la destination de l’acte n’est pas commerciale mais civil. Il
existe deux catégories de présomptions  présomption simple pour lesquelles la preuve
contraire est autorisée et plus rarement les présomptions qualifiées d’irréfragables pour
lesquelles la preuve contraire n’est pas admise].
2] L’auteur de l’acte. Effectivement, dans la théorie de l’acte de commerce par accessoire,
l’auteur de l’acte doit être nécessairement un commerçant. La démonstration de la
commercialité se fait soit à partir d’une présomption qui est tirée de l’immatriculation du
registre du commerce. Ou bien, si le commerçant n’est pas immatriculé il n’est pas déclaré et
est donc un commerçant anonyme. Dans ce cas là, la démonstration se fait à travers la preuve
que son activité principale consiste à effectuer des actes de commerce et plus particulièrement
des actes de commerce par nature. Dans les deux cas, la démonstration repose sur une
présomption.
Exception à la théorie de l’acte de commerce par accessoire : Il existe des catégories
d’acte civil par nature qui ne peuvent pas entrer dans le champ de cette théorie ; à savoir
quelles que soit les circonstances reste civile. Exemple : les droits réels immobiliers sont
toujours civil / Céder ou acheter un immeuble est toujours civil. L’intérêt de cette affirmation
est extrêmement importance s’agissant du commerçant. Exemple : un commerçant, pour
exploiter son fond de commerce, achète un immeuble. Il est donc propriétaire du fond de
commerce ainsi que des murs. Les murs en question est-il affecté au besoin du commerce ?
Evidemment, c’est une évidence ! L’acte civil, les murs, devient-il acte de commerce par
accessoire ? Non, parce que quoi qu’il arrive, le droit réel immobilier reste civil, il n’entre pas
dans le domaine commercial. Conséquence : si le commerçant vend son activité avec les
murs, il y aura deux contrats : un contrat commercial portant sur la cession du fond de
commerce, et un contrat civil portant sur la cession des murs. Mais on peut imaginer une
action patrimoniale des créanciers contre le commerçant. S’ils veulent agir contre le fond de
commerce => tribunal du commerce, s’ils veulent agir sur les murs => tribunal civil.
Observations :
~ La théorie de l’acte de commerce par accessoire à son pendant civil ; à savoir la théorie de
l’acte civil par accessoire. Cela signifie que c’est un acte de commerce par nature, mais parce
qu’il est fat par un professionnel civil pour les besoin de son activité, alors l’acte de
commerce par nature, devient acte civil par accessoire. Acte de commerce par nature = acheté
pour vendre avec une intention spéculative. Exemple : le chirurgien dentiste (professionnel
civil => profession libérale) place parfois dans la bouche de ses patients des prothèses. C’est
le prothésiste qui fabrique des prothèses dentaires. Le chirurgien dentistes achètes très peu
cher au prothésiste et la vend une véritable fortune à son patient. Objectivement, acheter la
prothèse et la vendre à son patient pour plus cher => acte de commerce par nature ! Les
chirurgiens ne sont pas commerçants, ce sont des professionnels civils. C’est un actes de
commerces par nature, mais il est effectué dans le cadre de son activité, donc les juges ont dit
que c’était un acte civil par accessoire.
~ La théorie de l’acte de commerce par accessoire qui a pour objectif de compléter les
insuffisances de l’acte de commerce par nature est parfois elle-même insuffisante, voire
limitée. Exemple : la vente du fond de commerce par le commerçant est-elle un acte de
commerce ?  Pas dans le code du commerce ! Il n’y a pas d’achat pour vendre avec une
intention spéculative, puisque le commerçant à créer le fonds. Donc ce n’est pas un acte de
commerce par nature. Pas de souci répond la jurisprudence, puisque le fond de commerce est
associé à l’activité du commerçant. Sauf que si après la mort du commerçant, ce sont les
héritiers qui reçoivent le fond de commerce et le vende. Le fond de commerce devient
nécessairement civil, parce que les héritiers ne sont pas commerçant. La théorie de l’acte de
commerce par accessoire est imparfaite, c’est une théorie de circonstance.
Pour que le tribunal de commerce ait à connaitre un conflit à propos d’un acte de commerce
isolé, il faut que toutes les parties aient réalisé un acte de commerce par nature. Article L1103 du code de commerce  la preuve par tout moyen.
Sous-section 3 : Le rôle du silence
Le silence vaut-il acceptation ?
En droit civil, le silence ne vaut pas acceptation. Mais entre commerçants, le silence peut
entrainer des obligations.
Exemple : Un commerçant, fournisseur, livre par erreur des marchandises à un autre
commerçant. Peu importe la raison qui conduit à cette livraison. Le silence du commerçant
qui a reçu les marchandises peut entrainer acceptation de la livraison de marchandise, et donc
une obligation pour le commerçant de payer les marchandises.
Sous-section 4 : La capacité
Réalisé un acte de commerce exige de la part de l’auteur d’être capable (d’être majeur).
Pourtant, la nullité qui sanctionne l’acte de commerce réalisé par un mineur est relative. Cela
signifie que seul le mineur par l’intermédiaire de son représentant peut demander la nullité,
pas les tiers. . Que se passe-t-il si le mineur s’il estime qu’il a intérêt à l’acte ? Il n’agira pas.
Résultat, il y a donc peut être de manière indirecte un espace qui permet à un mineur de
réaliser des cartes de commerce. Devenu majeur, le mineur devrait confirmer l’acte.
Sous section 5 : La prescription
Le droit commercial a dégagé une solution originale. L’article L110-4 du code du commerce
énonce que la prescription en matière commerciale est décennale. Voire parfois amenée à 5 et
3 ans.
Sous-section 6 : La solidarité
La solidarité ne se présume pas. En matière civile, imaginons un groupe d’amis de 5
personnes achètent en commun une voiture pour partir en vacance pour 10 000€! Il ne la paye
pas. Le vendeur se retourne contre les 5 acquéreurs.
Hypothèse 1 : Si la responsabilité civile est solidaire, alors il peut agir conte un seul des 5
amis pour lui demander la totalité du prix (au plus solvable). Charge ensuite à cette personne
de se retourner contre les 4 autres, pour leur faire supporter le juste poids de la créance payée.
Si parmi ces 4, il y a des insolvables, il supportera leur insolvabilité.
Hypothèse 2 : Si la responsabilité est dite conjointe (opposé de solidaire). Cela implique que
le vendeur doit agir contre chacun des amis, et tenter de récupérer au près de chacun d’eux
2000€. Conséquence, si insolvable il y a c’est le créancier qui supportera l’insolvabilité.
Solution : La solidarité ne se présume pas en droit civil. La responsabilité civile est donc dit
conjointe. Mais si c’est la solution en matière civile, cela ne signifie pas que la solidarité est
impossible en droit civil. Il faut en fait un écrit qui précise que si l’acte est de nature civil, les
débiteurs de l’acte, qui sont de nature civil, s’engage solidairement. On introduit donc dans le
contrat la solidarité.
En matière commercial, la responsabilité est solidaire entre commerçants et entre personne
ayant réalisées ensemble un acte de commerce, la responsabilité est dite solidaire. [Dans un
acte spécialement rédigé à cet effet, ces mêmes personnes peuvent préciser qu’il se dégage de
la responsabilité solidaire au profit d’une responsabilité conjointe. L’acte est valable et a une
porté juridique à condition que le créancier accepte l’abandon de la solidarité au profit de la
responsabilité conjointe  pure idée conceptuelle, parce qu’on voit mal un créancier renoncer
à cet avantage].
Sous-section7 : L’acte mixte
L’acte mixte n’est pas une catégorie d’acte. C’est tout simplement l’acte qui uni un
commerçant et un non commerçant. Exemple : J’achète un vêtement chez un commerçant.
Pour le commerçant, l’acte de vente est un acte de commerce, mais me concernant l’acte
d’achat est évidemment civil.
Exemple 2 : J’achète un véhicule, acte civil, a une personne nom commerçante mais qui à
acheter le véhicule en Allemagne et l’a apporté en France, et qui livre un acte de commerce
isolé. C’est le télescopage à propos d’un acte qui prend une coloration différente, selon les
parties.
Un conflit oppose ces deux personnes, comment tranche-t-on ? Quel est le tribunal compétent,
et quel est le régime de la preuve ?
La solution est liée à la qualité du demandeur. Dans un conflit, il y a toujours un demandeur et
un défendeur.
Hypothèse 1 : Le demandeur est le commerçant ou celui qui a réalisé l’acte de commerce
isolé. Ce demandeur agit donc contre la personne qui a réalisé un acte civil. Le tribunal
compétent est le tribunal civil.
Hypothèse 2 : Le demandeur est l’auteur de l’acte civil. Il agit contre le commerçant, ou celui
qui n’est pas commerçant mais qui a réalisé un acte de commerce isolé. S’offre à se
demandeur un double choix agir et porter l’affaire devant le tribunal civil, ou bien porter
l’affaire devant le tribunal de commerce. [Il n’y a aucune raison qui commande à agir devant
le tribunal de commerce].
Nous avons solutionné la compétence, il nous reste à vérifier le mode de preuve. Le mode de
preuve est-il libre ou écrit ? S’agissant du mode de preuve, il n’y a pas de distribution en
fonction du tribunal. Le régime de la preuve est monolithique en ce sens : si l’affaire est
portée devant le tribunal civil à l’encontre de la personne qui a réalisé l’acte civil, on applique
1141  l’exigence de l’écrit. De ce fait, l’auteur de l’acte de commerce devra donc prouver
contre l’auteur de l’acte civil par écrit. sauf exception à l’article 1141. Devant ce même
tribunal, contre l’auteur de l’acte de commerce la preuve est libre. Ainsi, l‘auteur de l’acte
civil pourra prouver par tout moyen contre l’auteur de l’acte de commerce.
La solution est identique en matière de preuve si l’affaire est portée devant le tribunal de
commerce.
II] La qualité de commerçants
Section 1 : Les commerçants personnes physiques
Comment vérifier juridiquement qu’une personne est commerçante ? Pourquoi s’attacher à
savoir qui est commerçant ? En termes de conflit cela définie le tribunal et le droit compétent.
Mais surtout, il existe une quantité de professionnels (tel le boulanger, le plombier, le maçon)
qui intuitivement font penser à un commerçant, et en réalité qui ne sont juridiquement pas
commerçant. Il peut donc se produire que l’apparence de l’activité soit trompeuse. La seule
condition pour être commerçant est d’être majeure, et en principe français sauf dérogation
(appartenir à la communauté européenne, les traités bilatéraux).
Définition du commerçant à l’article L121-1 du code de commerce : Le commerçant est celui
qui a pour habitude (notion de répétition et de profession) de réaliser des actes de commerce
(par nature) surtout, de manière autonomie (pas dans l’article). La lourdeur qui est déduite de
cet article L121-1 serait qu’à chaque fois qu’on voudrait agir contre un commerçant, il serait
donc nécessaire de prouver qu’il est commerçant. Cette démonstration n’est pas impossible,
mais est pesante. Le législateur en a conscience, de ce fait la loi est intervenu et s’est servie de
l’obligation de s’inscrire sur le registre du commerce. C’est l’article L123-3 : Celui qui veut
pratiquer le commerce doit s’immatriculer. Dans l’article L123-7 : Toute personne
immatriculée au registre du commerce est présumée être commerçante. En cas de conflit,
celui qui veut agir contre le commerçant n’a rien à prouver. Ce n’est plus l’article L121-1 qui
va servir à déterminer la qualité de commerçant, mais l’article L123-7, la présomption !
Cela signifie donc que la démonstration par L121-1 est de fait obsolète ? Non ! Il y a des
commerçants naïfs ou mal honnêtes, puisqu’ils ne se sont pas immatriculés. Cette situation de
commerçants naïfs ou mal honnêtes, est le cas du mec qui va en Allemagne acheté une voiture
pour la revendre en France. Y-a-t-il dans les circonstances de fait acte de commerce par
nature ? Oui, puisqu’il y a achat pour vendre avec intention spéculative. Y-a-t-il habitude ?
Oui, en fonction des circonstances (2, 3 fois par ans, mais chaque année = habitude).
L’autonomie ? Oui, puisque le mec le fait pour son propre compte.  Ces personnes sont
donc commerçantes. De ce fait le droit commercial est applicable, le tribunal de commerce est
applicable, et responsabilité solidaire en cas où ils sont plusieurs.
La présomption concernant la qualité de commerçant qui est immatriculé est presque
irréfragable. En partie la loi et surtout la jurisprudence en on fait une présomption quasiirréfragable. A savoir que le commerçant immatriculé est maintenant quasi-privé, par le droit
positif, de la possibilité de prouver qu’il n’est pas commerçant quand il est immatriculé. La
seule fois ou il peut prouver le contraire, c’est lorsqu’il s’est immatriculé, mais qu’il n’a
jamais eu d’activité commerciale ou n’a jamais réalisé d’actes de commerce.  A titre
d’information.
Exemple : Une personne X est immatriculée au registre du commerce. Il achète un ordinateur.
Un conflit surgit à propos de ce PC. 1] Présomption de l’immatriculation (présomption simple
mais quasi-irréfragable). 2] Acte de commerce par accessoire.  Présomption : l’acte est
présumé être fait pour les besoins du commerce (présomption simple). Il nous manque la
nature juridique de l’autre personne. Celui qui vend :
Hypothèse 1 : le vendeur est lui-même commerçant  conflit entre commerçant, l’acte est
commercial, le tribunal compétent est le tribunal de commerce.
Hypothèse 2 : Le vendeur le vend d’occasion, et c’est une personne civile. L’acte est donc
civil, résultat le conflit entre le commerçant est la personne qui le vend est un acte mixte.
Qui est le demandeur ? Donc on aura le tribunal compétent, mais aussi la preuve qui sera
civile contre la personne civile, et commerciale contre la personne commerciale.
Le cas des mineurs : Les mineurs, même émancipés, n’ont pas le droit d’être commerçants.
Les interdictions : Les personnes qui sont pénalement condamnées.
Incompatibilité : Un fonctionnaire ne peut pas être commerçant, par exemple. Les avocats ne
peuvent être commerçants.
Les commerçants étrangers : Cf livre
Le conjoint du commerçant : Le conjoint de la personne qui est commerçant, et qui l’aide estil lui-même commerçant ?
Il faut retenir que le mineur ne peut pas être commerçant même émancipé.
Section 2 : Les commerçants, personnes morales
Les commerçants personnes morales sont les sociétés commerciales. S’agissant des sociétés
commerciales la loi affirme (L210-1) qu’elles sont commerciales du fait de leur forme. La
forme pour une société est celui d’adopter une forme type SARL, SA etc. La forme signifie
un statut auquel se rattache un ensemble de règles. Les sociétés à responsabilité limité, les
sociétés anonymes, les sociétés en nom collectif, les sociétés par actions simplifiées, les
sociétés en commandite simple sont toutes commerciales par le seul fait de leur forme, quelle
que soit leur activité, quels que soient les actes qu’elle réalise.
Section 3 : Les professionnels des affaires non commerçant
Le monde de l’activité économique est peuplé de professionnels qui réalisent non pas des
actes de commerces, mais des actes civils, et qui ont donc une nature civile, ce ne sont pas des
commerçants. Pourtant, intuitivement, pour certains d’entre eux, l’observation de leurs
activités conduiraient à vérifier qu’ils se conduisent comme des commerçants.
Opération civile par nature, cela signifie que nous allons maintenant vérifier des
professionnels dont tous les actes sont par nature civils.
A] L’artisan
L’artisan est un professionnel du monde des affaires, et pourtant il réalise des actes civils. Il
réalise des actes civils, le tribunal compétent en cas de conflit est civil !
Exemple : Le boulanger artisan, le maçon, le plombier, le chauffeur de taxi etc.
Un artisan qui vend des céramiques => pas totalement différente au mec qui vend des
céramiques sur le bord de la plage !
Explications juridiques : N’étant pas commerçant, cette situation est totalement dérogatoire.
La logique d’un droit moderne est d’unifié les comportements qui ont des points communs.
L’artisan oblige à répondre à des conditions bien précises. Ces conditions sont réunies dans un
statut administratif. 1] Le statut affirme que les activités de transformation, de production,
réparation, ou prestation de service définissent le secteur de l’artisanat (ce premier point est
une vrai catastrophe, il se confond avec les actes de commerce). 2] L’entreprise artisanale est
nécessairement de petite production (pas plus de 10 salariés, ne sont pas inclus les membres
de la famille, les apprentis et les employés handicapés). 3] La qualification professionnelle,
soit par diplôme soit par validation de l’expérience professionnelle.
Mais l’imprécision demeure, la jurisprudence est rapidement intervenue pour compléter le
statut de l’artisan. Elle a repris la notion de petite entreprise (cela ne signifie pas petit chiffre
d’affaire) et a repris la notion de qualification professionnelle, et a ajouté que l’artisan réalise
un apport intellectuel ou manuel sur la matière, l’activité qu’il réalise.
Exemple : Boulanger  artisan // Plombier  il fabrique la chaudière, et pourtant il est
artisan.
Des machines sont possibles, mais il ne faut pas de mécanisation de la production; la
dimension de l’entreprise se détermine en fonction du nombre d’employés, mais pas du
chiffre d’affaire.
Exemple : L’artisan potier, il active un outil qu’est le tour. Mais l’essentiel de son métier est
l’apport manuel. En revanche, si cette personne mécanise sa production, il n’est plus artisan !
Si les conditions sont vérifier, le professionnel des affaires est artisan, il réalise des actes
civils, il aura donc obligation de s’immatriculer à la chambre des métiers.
NB : Il reste que l’artisan entre la sphère du droit commercial et la compétence du Tribunal de
Commerce dans deux circonstances :
- Il bénéficie du régime du bail commercial (on en parlera plus loin).
- En cas de difficultés d’entreprise artisanale, elle est soumise aux règles des difficultés
de l’entreprise commerciale.
Les situations complexes :
Après avoir affirmé et démontré que l’artisan est civil, et qu’il ne réalise que des actes civils,
il nous reste à répondre à cette interrogation : L’acte de commerce lui est-il interdit ? Dans
l’hypothèse ou il en réaliserait, deviendrait-il commerçant ? L’acte de commerce ne lui est pas
interdit, mais pour autant, même en cas de répétition et d’habitude, il n’en devient pas pour
autant commerçant.
Exemple : Le coiffeur est un artisan. Il vend des produits capillaires. Mais il ne les a pas fait
lui-même, il les a acheté pour les vendre avec profit => C’est donc un acte de commerce par
nature. Dans ces circonstances, l’artisan devient-il commerçant ? On vérifie d’une part, dans
la théorie de l’accessoire, et d’autre par la notion de prépondérance. Une fois vérifie la théorie
de l’accessoire, on se préoccupe ensuite du chiffre d’affaire des activités actes civils comparés
aux activités actes de commerce. L’ordre de la vérification doit être respecté.
Exemple 1 : L’artisan coiffeur vend des produit pour cheveux, le chiffre d’affaire est de
40 000€, le chiffre d’affaire pour les produits pour cheveux s’élève à 10 000€.
L’accessoire principal : Cela signifie que les actes de commerce ne sont que l’accessoire (ils
sont liés, ils sont nécessaires) d’un principal qui lui est civil. Les actes de commerce par
accessoire par nature, prennent la coloration civiliste. Mais cela ne suffit pas. Il ne faut pas
que ces actes de commerce soient prépondérants dans l’activité principale de l’artisan.
« Prépondérant » = analyse au cas par cas. Dans l’exemple, même sans les 10 000€ on s’en
fou un peu, le coiffeur peut survivre sans. Il y a donc absence de prépondérance des actes de
commerce, donc l’artisan reste artisan.
Exemple 2 : L’artisan coiffeur vend des bijoux, le chiffre d’affaire est de 40 000€, le chiffre
d’affaire pour la vente de bijoux à 10 000€.
Il n’y a aucun lien entre coiffer et vendre des bijoux, de ce fait, on se préoccupe même pas de
la seconde condition. Il n’y a pas de lien, donc on s’en fou de la prépondérance. Le coiffeur
devient artisan-commerçant. Artisan pour la coiffure, et commerçant pour les bijoux. Il doit
s’immatriculer au registre des métiers ET des commerces. Du fait qu’il est immatriculé au
registre des commerces, donc il est commerçant et tous les actes qu’il réalise sont présumés
commerciaux, même dans le cadre de l’activité artisanale. Il devra faire la preuve contraire en
cas de conflit.
B] L’agriculteur
Plus que l’artisan, l’agriculteur est naturellement civil, et tous les actes qu’il réalise sont des
actes civils, quand bien même l’activité agricole est totalement mécanisée. Cette affirmation
de la loi est d’autant plus surprenante que les dernières évolutions techniques du monde
agricole tendent à permettre dé vérifier que les animaux ne naissent pas obligatoirement sur
l’exploitation, mais sont élevés pour être vendus (achat dans l’intention de vendre avec un
gain spéculatif), achat de jeunes pousse de blé pour être planté, récolté, et vendu etc. Si la
logique du droit était appliquée, on pourrait affirmer que l’agriculteur tendrait vers une
activité commerciale.
1] Approche historique : l’histoire a dégagé s’agissant du monde des affaires des biens qui
étaient purement spéculatif (les choses meubles) alors que la terre n’était pas spéculative, elle
avait pour mission d’être transmise. D’où la dichotomie en droit entre bien meuble, et
immeuble. La terre avait un caractère noble, elle était en dehors du commerce des choses.
2] La France a été pendant longtemps une République agricole, et tout au long de la IIIe
République, les agriculteurs ont été au centre de la vie politique. La conjonction de ces
phénomène, même s’ils sont vieillissant, l’agriculteur représente un personnage à part dans
notre société.
Il n’y a que ces constats qui peuvent expliquer que le législateur est affirmé que même
lorsqu’ils réalisent objectivement des actes de commerce, cela est considéré comme des actes
civils.
Quand bien même, l’agriculteur reçoit des touristes sur ses terres. Logiquement cette activité
est purement commerciale, mais pour l’agriculteur, c’est civil.
 PAS AUX PARTIELS
C] Les professions libérales
Ces professionnelles vendent des conseils, de la matière grise ! Il n’y a pas d’achat pour
revendre. LE caractère civil de ces professions n’est pas toujours logique.
Le conseillé ingénieur en informatique, en plus de conseillé ses clients, il vend du matériel à
ses clients (qu’il a acheté auparavant à son fournisseur) en faisant un profit. Compte tenu des
sommes en jeu, la valeur unitaire du matériel est largement supérieure à la valeur intrinsèque
du conseil ! Mais rien n’a changé, ces professions sont toujours civiles.
NB : La commercialité de certains des professionnelles se fera par le biais des sociétés. Le
législateur a ouvert aux professions libérales l’accès, l’utilisation, des sociétés commerciales.
Section 2 : Opération commerciale et non-commercialité des professionnels
Globalement des opérations qui, non seulement, ressemble aux actes de commerce, mais sont
véritablement des actes de commerce. Pourtant les auteurs de ces actes de commerce ne sont
pas commerçants.
A] Les employés
Les employés du commerçant réalisent aux quotidiens des actes de commerce, et pourtant, ils
ne sont pas commerçants. La raison juridique de cette conclusion est l’état de subordination
caractéristique du contrat de travail. L’explication n’est donc pas factuelle, mais purement
juridique. Le commerçant ne supporte pas la subordination.
B] Les dirigeants
Les dirigeants d’entreprises commerciales, sous forme de société, réalisent au quotidien des
actes de commerces : ils dirigent la société commerciale. La question est : juridiquement estce que ce sont eux, en tant que personne physique, qui réalisent des actes de commerce ? Ou
alors, comme pour les salariés, ils ne réaliseraient pas d’actes de commerce ?
Le droit, globalement, n’accorde pas le statut de salariés aux dirigeants, parce que le droit
doute de l’état de subordination. [Ce principe reçoit des exceptions : Le ou les gérant(s)
minoritaire(s) d’une SARL, les membres du directoire de la SA, le directeur général, et sous
conditions strictes les membres du conseil d’administration et de surveillance des SA, peuvent
obtenir un contrat de travail.] Ce doute provient très certainement d’un moment de l’histoire
économique où la détention du capital de la société impliquait automatiquement le pouvoir de
diriger cette même société (effectivement, dans cette situation, l’état de subordination n’existe
pas). Mais aujourd’hui, dans la plupart des sociétés, les dirigeants sont choisis pour leur
compétence. Ce ne sont plus, à de rares exceptions près, les détenteurs du capital qui dirige.
Le vieux doute quant à l’état de subordination ne devrait plus exister. Le législateur a
certainement pris compte de cette situation, puisque la tendance aujourd’hui est d’allé vers la
mise en œuvre pour tous les dirigeants du statut de salarié à travers le contrat de travail. C’est
le droit fiscal, qui a tenté d’unifier fiscalement les statuts des dirigeants vers celui des salariés.
Malgré, cette tendance juridique, le principe est toujours celui du dirigeant non salarié.
Résultat, juridiquement, ce n’est pas la notion de subordination, caractérisant le contrat de
travail, qui justifierait que les dirigeants ne réalisent pas d’actes de commerce (comme les
salariés), mais l’explication juridique véritable est que le droit considère qu’ils réalisent des
actes de commerce pour le compte de la société, au travers d’un mandat.
Pour autant, le terme de mandat parait impropre. Un mandat n’est jamais général, il est
toujours donné pour une mission bien déterminée et dans le temps, pour une période
déterminée (je confis la vente de mon appartement à une agence immobilière  c’est un
mandat, parce que l’appartement est identifiée, l’agence est identifiée, le mandat est donné
pour un temps précis qu’il est possible de renouveler). Indubitablement, l’exercice la mission
du dirigeant, ne répond pas à la définition du mandat. En effet, sa mission est générale. Il n’est
pas nommé pour réaliser tel ou tel acte ! De plus, il a une durée dans le temps, mais qui n’a
pas de limite en soit. Le mandat du dirigeant ne répond pas à la définition du mandat
juridiquement. De ce fait, on emploi un vocabulaire très précis, qui est celui de « mandat
social ».
C] Représentant de commerce et D] Agents commerciaux >> Aucun intérêt de nous
saouler avec ça, aucun de ces deux statut ne réalise d’acte de commerce.
III] Le fond de commerce
Nous allons nous contenté de vérifier la nature juridique du fond de commerce, et ensuite
étudier les éléments qui compose ce fond de commerce.
Section 1 : Nature juridique du fond de commerce
Pour les non-juristes, le fond de commerce est l’entreprise du commerçant. C’est
l’emplacement, la clientèle, l’activité. Cette approche est juridiquement totalement fausse. La
notion de fond de commerce est un pur concept juridique. Ce concept de fond de commerce a
été construit petit à petit, lentement, sous la pression des commerçants. C’est une pure
création de circonstance.
Exemple : Le mariage !!! C’est une institution qui a été poli par des millénaires de pratique.
Elle répond à des concepts juridiques vérifiés, logiques. Juridiquement, l’institution du
mariage est une institution harmonieuse. Les solutions, au regard du droit, son logique.
Exemple 2 : Le moyen de preuve est un remarquable outil juridique, tant l’équilibre des règles
est logique.
Or, s’agissant du fond de commerce, ce ne sont pas les concepts de droit qui ont créé le fond
de commerce, mais ce sont les commerçants qui ont imposé leurs pratiques au droit ! LE droit
ne connaissant pas le fond de commerce, mais ayant du l’entériner, le résultat est que la
science juridique explique très mal ce qu’est la notion de fond de commerce.
La notion de fond de commerce n’a pas d’autre fonction que de réunir, d’unir, des éléments
dont le commerçant a besoin pour son activité.
Exemple : il lui faut une clientèle, un local loué, des marchandises, un nom, voire une
enseigne, des machines outils. Juridiquement ces éléments sont tous indépendants. Ils
répondent à des règles propres.
Exemple : céder ou vendre une clientèle ne sont pas les mêmes règles que vendre un brevet.
La difficulté est donc, comment unir dans un seul concept tous ces éléments hétérogènes,
dissemblables. Les commerçants tenaient a agrégé tous ces éléments, pour faciliter la vente de
leur activité. En effet, si le fond de commerce n’existait pas, en cas de vente de leur activité,
les commerçants devraient conclure un contrat pour la vente de la clientèle, pour le bail, pour
le nom etc. Il faudrait autant de contrat que d’élément constituant le fond de commerce.
C’était également les banquiers qui le souhaitaient, parce que quand ils prêtaient aux
commerçants, ils avaient besoin d’une garantie. Mais une garantie sur quoi ? Les
marchandises et la clientèle sont mouvantes ! Grace au fond de commerce, le banquier prend
une garantie sur le fond de commerce. Cela permet de passer du concept juridique à un outil
économique.
L’appréhension par le droit du fond de commerce :
Ne l’ayant pas créé, ne découlant pas d’un concept juridique légitime, il a fallu faire entrer la
notion de fond de commerce créé par les commerçants quasi-artificiellement dans une règle
de droit connu. Le concept le plus approchant est celui de l’universalité. Objectivement, c’est
effectivement le concept de droit qui semblerait adapté à ce qu’est en pratique le fond de
commerce. Pour la raison que l’universalité est celle du patrimoine. Cela explique que notre
patrimoine est composé d’éléments totalement différents (chose matérielle, chose
intellectuelle). Cette théorie de l’universalité appliquée au patrimoine ne supporte pas de
fractionnement. Toutes nos obligations, toutes nos créances, sont dans un seul et unique
patrimoine. Ceci précisé, revenons à cette théorie appliquée au fond de commerce. Elle est
intéressante en ce sens, que comme notre patrimoine, elle permet de réunir, dans un seul
ensemble, le fond de commerce des éléments hétérogènes. Le concept semble donc
intéressant et validé.
Problème de pur droit  si on accepte cet état, cette solution, cela signifierait donc que le
commerçant, personne physique, aurait un patrimoine général, celui de tout un chacun, régit
par les lois de l’universalité. Et à l’intérieur, ou à coté, il y aurait donc une sorte de second
patrimoine, le fond de commerce, lui aussi régit par les lois de l’universalité. Constat : Ceci
est totalement inacceptable au regard de nos règles de droit. La théorie de l’universalité
patrimoniale n’accepte pas la notion de patrimoine d’affectation. La solution du droit est en
quelque sorte une pirouette qui ressemble fort à celle que l’on a vérifiée à propos des
dirigeants et de leur mandat social, qui n’est pas un vrai mandat. S’agissant de la théorie de
l’universalité appliquée au patrimoine, elle est qualifiée de droit ! Ce faisant, le juriste affirme
que c’est une universalité pure, légitime, elle répond au critère de l’universalité. Alors que
l’universalité appliquée au fond de commerce est qualifié d’universalité de fait. Cela entraine
que pour les juristes on applique les caractéristiques générale de l’universalité au fond de
commerce, sans lui appliqué l’autonomie (donc l’affectation). Résultat, le fond de commerce
régit par l’universalité de fait appartient en réalité au patrimoine général du commerçant, qui
est, lui, régit par l’universalité de droit.
L’intérêt est qu’il n’y a donc qu’un seul patrimoine, ce qui explique que la dette commerciale
impayé peut être payée par une valeur civil (composant du patrimoine général). De même, si
le commerçant ne paye pas une dette qu’il a contractée dans le cadre d’un acte civil, le
banquier pourra saisir un bien du fond de commerce.
Exemple : je ne paye pas mes PV, je suis condamnée par le tribunal à les payer. Ce tribunal
mandate un huissier afin de me forcer au paiement. L’huissier va venir chez moi faire un
inventaire de mon patrimoine.
Section 2 : Les éléments du fonds de commerce
La notion de fond de commerce existe juridiquement. Les éléments introduits dans le fond de
commerce sont imposés par la pratique. Le droit ne s’est jamais intéressé quant à leur
classification. Le droit a beaucoup de mal à l’accepter, il s’en est désintéressé. Les
commerçants ont réunis dans le fond de commerce : la clientèle, le droit au bail, le noncommercial, l’enseigne, les marchandises, le matériel-outillage. Ces éléments sont des biens
meubles. Les deux dernières cités sont des meubles incorporels, alors que tous les autres sont
incorporels. Le fond de commerce est un meuble incorporel (c’est le résultat d’une théorie)
composé de meubles incorporels (clientèle…), et de meubles corporels (marchandises et
matériel-outillage).
Conséquence de cette définition du fond de commerce en droit : les immeubles peuvent-ils
faire parti du fond de commerce ? Non ! Ils ne font jamais partie du fond de commerce. Cette
solution a une conséquence très pratique. Lorsque le commerçant exploite son fond de
commerce, meuble incorporel, dans un local dont il est propriétaire, en cas de cession de
l’activité commercial, il y aura deux contrats. Un portant sur la cession du fond de commerce,
et l’autre sur la vente des murs. Ces deux contrats répondent à des règles différentes.
L’article L 141-5 contient les éléments du fond de commerce ! (mais on s’en fou il a dit Mr
Giron).
Sous-section 1 : Les éléments incorporels
La clientèle et achalandage : La clientèle est l’ensemble des consommateurs fidélisés, ceux
qui fréquentent le fond de commerce. Juridiquement l’achalandage, ce sont les chalands. Un
chaland est un consommateur occasionnel. Le somme des chalands et la notion
d’achalandage.
Le droit au bail : Lorsque le commerçant c’est pas propriétaire des murs dans lequel il exerce
son commerce, il doit alors louer les murs. Ce contrat de location, portant sur les murs, est un
bail ! Le particularisme de ce bail est que comme il est affecté au commerce, il prend
l’appellation de bail commercial. Ce n’est pas neutre ! Il existe une profonde différence entre
un bail civil et un bail commercial.
Exemple : Etudiant, je loue une chambre à coté de l’université => bail civil. Au terme du
contrat, je dois quitter les lieux sans dédommagement, excepté sir le propriétaire me propose
le maintient.
Exemple 2 : Je suis commerçant et je loue un local dans lequel j’exerce mon commerce =>
bail commercial. A la fin du contrat, la loi me permet de rester, et si le propriétaire me refuse
le maintient, alors il doit me verser une forte indemnité (elle peut atteindre 1 an de chiffre
d’affaire).
Résultat de ce particularisme, le bail commercial a une vraie valeur économique, et il
participe à la valorisation de son fond de commerce.
Le nom commercial : Je suis commerçant et j’utilise mon nom de famille pour mon
commerce. Je cesse les activités.
Définition du nom de famille : il appartient au patrimoine. C’est un droit extrapatrimonial,
parce qu’il n’est pas cessible.
Le commerçant, lorsqu’il utilise son nom de famille en tant que non commercial, il opère le
passage de l’état d’indisponibilité à l’état de disponibilité et de chose qui sont objets de
contrat. Le nom de famille, qui par principe est indisponible, devient un droit patrimonial dans
le cadre du droit commercial.
L’enseigne : On s’en fou
Les brevets : malgré la théorie de fait appliquée au fond de commerce, et dans l’hypothèse
d’une cession de ce fond de commerce, contrairement aux autres éléments du fond de
commerce, les brevets conservent leurs propres règles de cession.
Sous-section 2 : Les éléments corporels du fond de commerce
Les marchandises et le matériel-outillage : ils n’ont pas de particularisme juridique pour ces
deux éléments.
NB : On utilise le terme de cession quand il s’agit de meuble. Mais s’agissant des immeubles,
on utilise « la vente ». Mais le législateur lui-même se trompe « la vente du fond de
commerce ».
Après avoir listé les éléments du fond de commerce, il nous reste à nous intéresser à ce
particularisme étonnant qu’est le bail commercial. A la fin du contrat, le commerçant a le
droit de rester dans le lieu qu’il loue. La clientèle fidélisée sait où trouver ce commerçant par
l’emplacement. Si ce commerçant devait quitter à la fin de chacun de ses contrats de location,
il perdrait sa clientèle à chaque fois. Et pire encore, le propriétaire du local pourrait lui-même
devenir commerçant et récupérer à bon compte, la clientèle de ce commerçant. Le principe est
donc que le commerçant doit rester dans le local loué. Cette règle est dérogatoire. En ce sens,
le bail commercial porte une véritable atteinte au droit de propriété. Alors pourquoi les
propriétaire recherche des locataire commerçant ? La contrepartie de ce droit exorbitant est
que le loyer commerçant est toujours nettement supérieur à celui d’un loyer civil. Puisque le
bail commercial est dérogatoire au principe civiliste, et que le régime des loyers est également
différent, le bail commercial est enfermé dans un corpus de règles bien précises.
Le bail commercial
Au terme du bail civil, le locataire doit quitter les lieux, sauf proposition du propriétaire quant
à la prolongation du bail. S’agissant des commerçants, une telle solution est économiquement
catastrophique (risque de perte de clientèle). Sous la pression des commerçants, le législateur
a fini par leur accordé un droit exorbitant, qui est celui du renouvellement. Lorsque le droit
prévoit une solution exceptionnelle, elle est toujours encadrée par des solutions.
 Le champ d’application : c’est l’article L 141-1 du code de commerce. De cet article on en
déduit les exigences suivantes : Nature du bail, condition quant au local, condition quant au
bénéficiaire, et condition quant à l’exploitation du fond.
- La nature du bail : le bail commercial n’est pas d’une nature spécifique. C’est
simplement un bail conclut avec un locataire commerçant. L’appellation « bail
commercial » a pour but le maintient dans les lieux du commerçant par la technique du
renouvellement du local loué. C’est la technique du renouvellement qui est
exceptionnelle. Ce qui est visé, c’est le maintient de la clientèle. Plutôt qu’une nature
spécifique dans le bail, la spécificité est en réalité que pour bénéficier du bail
commercial, il faut avoir une clientèle à protéger. On part du principe que tous les baux
commerciaux protègent une clientèle. A contrario, ce qui n’ont pas pour objectif de
protéger une clientèle, ou qui offre suffisamment de garantie quant à sa clientèle ne
bénéficieront pas du renouvellement.
Il n’y a que trois situations où le renouvellement n’est pas proposé :
~ Le bail emphytéotique : L’emphytéose = longue durée. Ce type de bail se déroule
entre 18 et 99 ans. Sur une telle durée, la clientèle est forcément protégée. Il n’y a donc
aucun risque au terme du contrat de bail que la clientèle soit perdue (on ne va pas
renouveler un bail de 90 ans). La réalité est que c’est l’Etat qui accepte et propose de tel
contrat.
~ Le bail au plus égal à 2 ans : Si un commerçant loue son local pour maximum 2 ans,
a-t-il constitué une clientèle dans le but de la protéger ? Non, 2 ans c’est trop court.
~ La convention d’occupation précaire : C’est une convention, donc ce contrat est
éliminé du bail puisque le droit positif ne lui reconnait pas le statut de bail. Dans ces
circonstances, le commerçant a loué un local avec une précarité qui pèse sur ce local.
[Exemple : Un commerçant loue au près d’un propriétaire un local, mais le propriétaire
l’avertie que ce local risque d’être détruit puisque la commune veut élargir la route sur
laquelle donne ce local. Il risque donc d’y avoir une expulsion au titre de l’intérêt
général. Mais le commerçant accepte de louer, puisque l’expulsion est indéterminée.
Mais puisque le commerçant sait qu’il va se faire expulsé, il prend donc le risque de
perdre sa clientèle, et a intégré ceci dans son choix].
Au sens de la loi, un bail commercial peut être renouvelé quand il est compris entre 9 et
12 ans. En général on choisit la durée de 9 ans, avec une possibilité pour le commerçant
qui loue de donner son congé pour les 3 ans. Tous les 3 ans, la loi organise une révision
du loyer  « bail 3 6 9 ». Ces durées triennales supportent des exceptions (mais on s’en
fou).
-
Les conditions quant au local : le droit au renouvellement ne peut être accordé que
lorsque le bail porte sur un immeuble bâti. (Les terrains nus, les grands panneaux
publicitaires, les baraques foraines ne permettent pas le droit au renouvellement,
puisque ce sont des meubles). L’immeuble bâti doit permettre de recevoir et de traiter la
clientèle. Soit que la clientèle se déplace, ou que ce traitement de la clientèle se fasse
par internet ou voix téléphonique. La notion de surface ne participe pas à la solution.
- Les conditions quant à l’exploitant : Le commerçant doit être immatriculé au registre
du commerce. (Le commerçant qui a été démontré en tant que tel, non pas par la
présomption tiré de l’immatriculation, mais par le jeu de l’article L 121-1 (fraudeur ou
naïf) ne pourra pas bénéficier du bail commercial). Par ailleurs, l’artisan, exploitant de
nature civile, inscrit à la chambre des métiers, bénéficie du bail commercial (tribunal de
commerce compétent en cas de conflit).
- Les conditions d’exploitation : Lorsque le fond est exploité de façon discontinu, il n’y
a pas droit au renouvellement. Les exploitations saisonnières (même lorsqu’elles ont
lieu chaque année) ne doivent pas bénéficier de renouvellement.
La notion d’exploitation, la notion fond de commerce, de bail commercial et son
renouvellement n’existe qu’à la condition que le commerçant exploite sa propre clientèle.La
clientèle doit donc exister et être la clientèle DU commerçant. (Peut-on employer le terme de
propriété du commerçant ? Non  Mais l’idée est que la clientèle, qui est une abstraction,
doit appartenir au commerçant). Il est important de savoir si le commerçant à sa propre
clientèle, puisque le renouvellement se justifie dans le cadre de la protection de la clientèle.
Exemple 1 : Un commerçant est installé dans une galerie marchande ou centre commercial.
Les clients de ce commerçant sont-ils ses clients ou ceux du centre commercial ? Bah ça
dépend du sentiment des clients. On y va pour les commerçants ? Ou pour la praticité du
parking, de la proximité etc. ?
Exemple 2 : Buvette et restaurant installés dans les gares SNCF, aéroport, champ de course,
circuit automobile  clientèle du commerçant ou de la gare ?
Exemple 3 : Situation de la franchise ( = situation d’un commerçant appelé le franchisé qui
loue le droit d’exploiter le nom, la marque, les produits d’un commerçant qui a une notoriété
et qu’on appelle le franchiseur). Dans ce cas là, la clientèle est-elle celle du franchisé (donc
droit au renouvellement) ou au contraire, est-elle celle du franchiseur ?
Solution jurisprudentielle :
~ Pour les galeries marchandes et les centres commerciaux la jurisprudence reconnaissent le
bail commercial, et donc le renouvellement
~ Il en va de même pour les buvettes et restaurant dans les aéroports et gares (raison de
notoriété et horaires d’ouverture différent). Par contre, la réponse est négative pour la buvette
du champ de course, du circuit automobile, car elle est dépendante des heures d’ouverture et
fermeture du champ de course et des circuits. C’est donc la clientèle de ces derniers, et pas
des commerçants.
~ En 2002, la cour de cassation affirme qu’en matière de franchise, la clientèle appartient au
franchisé.  Solution opposée à lavis de la doctrine avant cet arrêt.
Au delà du droit au renouvellement qui est la vraie caractéristique du bail commercial, les
commerçants ont obtenu un autre avantage : en cours d’exploitation du bail, ils peuvent en
modifier la destination.
Pour mémoire, en matière civil, un locataire qui loue auprès d’un propriétaire un local (soit
pour habitation, soit pour une profession libérale) ne pourra jamais changer l’affectation du
local qu’il loue. En matière commercial, les commerçants ont obtenu sous conditions une
déspécialisation (modifier, ou changer radicalement la nature de l’activité dans le local =>
changer ou modifier la destination). Les commerçants doivent pouvoir s’adapter en
permanence aux modifications économiques. Lorsque l’activité qu’ils exercent devient
totalement obsolète, ils doivent pouvoir changer leur activité.
Il existe deux types de déspécialisation : la déspécialisation partielle, et la déspécialisation
totale. La première signifie adjoindre à l’activité principal une activité connexe,
complémentaire. Dans cette situation le bailleur ne peut s’y opposer.
La seconde version est un changement d’activité, et ici le bailleur doit être consulté. Il peut, à
condition d’avancer des raisons valables, s’y opposé. [Exemple : dans un immeuble
bourgeois, un commerçant vend des vêtements de luxe et veut se déspécialiser totalement et
vendre des motos  cela ne correspond pas à la nature de l’immeuble, donc le bailleur peut
s’y opposer].
La déspécialisation partiel introduit la notion de lien de connexité. C’est la jurisprudence qui
interprété ce lien au cas par cas. Exemple : librairie qui veut vendre des CD, c’est good, il y a
un lien. Mais un libraire et des tableaux d’art, on ne trouve aucun lien !
Pour le partiel : Savoir à quel instant le tribunal de commerce est compétent = entre
commerçants et à propos d’acte de commerce sous conditions.
En matière d’arbitrage, connaitre la clause compromissoire qui n’est réservé qu’aux
commerçants. Si ne clause compromissoire réuni des professionnelles et des personnes
civiles, la clause ne sera annulé que pour les personnes civiles.
Actes de commerces par nature / par accessoire + lettre de change = acte commercial
Commerçants = immatriculation L 121-1 ; artisan
Fond de commerce (meuble incorporel) être immatriculé, exploité sa clientèle et le local doit
être un immeuble bâti.
NB : Faire attention à l’acte mixte, qui est une conjonction de toutes nos problématiques
CHAPITRE 2 : LES REGLES SPECIFIQUES
Elles s’adressent à des société bien spécifiées : Société en participation, société crée de faits,
société en nom collectif, société civil, société anonyme, SARL, SAS, la Sté européenne. Elles
ont toutes une spécificité et elles en ajoutent d’autres en fonction de leurs particularismes.
Elles ont une forme : ex : SAS  une forme. Une structure de droit dans laquelle les sociétés
entrent. Est-il possible de les classer ?
-
-
-
l’importance de leurs objectifs économique : il est a rejeter parce que l’on rencontrer
des SA de petites surface financières, au contraire une SARL affichera une surface
financière plus importante. Ce critère n’est pas réaliste en termes de classement
les sociétés dotées de la personnalité morale, à distinguer non dotées de la personnalité
morale (société en participation, société crée de fait) les autres en ont
société de nature civil, société de nature commercial. Le classement sera plus cohérent
à ce niveau, sauf si la commercialité de certaines des sociétés citée est évidente
puisque c’est la loi qui les classe comme étant commerciales. Pour les autres, la
commercialité serait à démontrer
la distinction traditionnelle entre société dites de personnes et sociétés dite de K.
Quand bien même ce classement n’est pas satisfaisant (la SARL n’appartient ni à l’un
ni à l’autre des deux groupes, la même interrogation pourra être adressée à la SAS)
Sociétés de personnes : société en participation, société crée de fait, société en nom collectif,
société civil.
Société dite de K : société anonyme à laquelle ont adjoindra la société européenne. On avec
beaucoup plus de prudence la SAS. A l’écart de ces deux classements la SARL.
I.
Les sociétés de personne :
Il s’agit maintenant de classement mais de s’interroger sur le pourquoi de ce vocabulaire.
Quel est le concept qui les unie ?
Très souvent, il est indiqué que dans ces sociétés, l’intuitu personae est très fort. A priori, il
faudrait comprendre qu’au moment de l’engagement contractuel, les associés s’engagent en
fonction de la connaissance qu’ils ont des autres associés (si l’on retient cette approche, il
faudrait en déduire que tous les associés se connaissent, puisqu’ils se connaissent ou pour
qu’ils se connaissent, ils seraient fatalement en nombre limité…) ce qui ne correspond pas aux
règles juridiques de ces sociétés. Autrement dit, cette notion d’intuitu personae doit être
précisée.
La vérité juridique de cette formule est la suivante : elle signifie tout simplement qu’au
moment où le contrat de société est formé, l’importance n’est pas mise sur la valeur des
apports, mais sur l’importance de la personne. De cette règle, on peut en déduire la plus part
des règles majeures gouvernant les sociétés de personne. Ainsi :
- l’on a déjà observé qu’en matière de responsabilité des associés dans les sociétés dites
de K, la responsabilité de l’associé est limitée au montant de son apport (dans ces
sociétés, la personne disparait au profit des apports)  alors que dans les sociétés
dites de personne, la responsabilité de l’associé n’est pas à hauteur de ses apports,
mais elle est patrimoniale (les apports ne comptent pas, seule la personne a son
importance)
- de cette solution du droit l’ensemble des règles appliquées à l’une et l’autre des deux
formes de société est cohérente. Ex : dans les sociétés dites des personne, le montant
du K est totalement libre (évidemment puisque c’est la personne qui supporte la
responsabilité) alors que dans les sociétés de K, ce montant est fixé par la loi (ce K
étant la seule garantie des créanciers, le législateur s’est senti obligé d’en fixer un
montant suffisamment significatif)
- céder les droits sociaux, l’associé en est-il libre ? NON dans les sociétés de personne
(l’engagement est la responsabilité de l’un, détermine l’engagement et la
responsabilité de l’autre) réponse OUI dans les sociétés de K (la personne n’a aucune
importance, seule la valeur de l’action est déterminée, ce qui explique les achats et les
ventes en bourse). Un mineur peut-il être associé dans une telle société ? dans les
sociétés de personne compte tenu de la responsabilité écrasante des associés, la loi est
réticente. Même question s’agissant des sociétés dites de K : la loi ne freine pas la
possibilité pour un mineur d’être associé à traves ses représentants…).
Section 1 : La société en participation(Article 1871 à 1873 du code civil)
Cette société ne propose énormément de spécificités.
Sous-section 1 : Constitution
Elle est quasi inconnue du public. Elle a un particularisme étonnant. L’article 1871 autorise
les associés après qu’ils aient rédigé les statuts à ne pas immatriculer la société. Etant non
immatriculée, a-t-elle la personnalité morale ? NON. Elle est également dispensée de
publicité : pas de journaux d’annonces légales, pas d’enregistrement auprès de
l’administration fiscale, elle est occulte. Elle est seulement connue des associés. Occulte au
sens juridique du terme. Ex : il semble que ce soit le milieu cinématographique qui utilise ce
type de société. Le producteur de cinéma par exemple produit et finance les films. Pour faire,
il emprunte de l’argent ou il peut réunir des associés au sein d’une société en participation.
Puisqu’il s’agit d’une société, chacun fait des apports, et cela permettre au producteur de
financer le film. L’intérêt du caractère occulte est pour les associés de pouvoir investir dans
des films pour lesquelles, ils ne souhaitent pas apparaitre comme étant ceux qui ont permis
que le film existe, comme étant ceux qui vont en tirer des profits. Seul le nom du producteur
apparait. Puisqu’il n’y pas d’immatriculation ni d’exigence, la seule règle sera alors l’article
1832 du code civil. Pour le reste la plus grande souplesse est permise.
S’agissant des apports, étant donné que la société n’est pas immatriculée, ce qui signifie
qu’elle n’a pas de patrimoine. De cela, il faut affirmer que l’associé reste propriétaire de son
apport.
NB : elle aura son utilité dans les situations quotidiennes que les juges ont très souvent à
connaitre. Ex : les concubins achètent en commun un meuble ou un immeuble. Solution :
pourquoi ne pas faire une société en participation pour tous ces achats.
Elle peut être constituée alors que le problème est déjà né, la société en participation peut
immédiatement être constituée sur une feuille blanche.
Sous section 2 :Droit et obligations des associés
Les obligations :
Supportent-ils une quelconque responsabilité à l’égard des tiers ? NON. Cela que la société
soit civile ou commercial. Le caractère occulte les protège (si par hasard l’un des associés
dans une situation de conflit, révèle au juge l’existence la société avec cela l’existence de la
société, dans ces circonstances, juridiquement, la société reste occulte.
Le seul cas où il serait possible d’agir contre l’ensemble des associés serait la situation dans
laquelle tous les associés volontairement auraient révélaient leur existence alors le caractère
occulte disparait et il aurait une action possible des tiers, du juge contre ceux la.
Les associés ne sont pas responsable vis-à-vis des tiers (ad fiscal, Urssaf…) ne peuvent jamais
agir contre les associés. Cela signifie-t-il qu’en cas de conflit qu’ils n’auront rien à payer ?
NON. Ex : prenons notre producteur de cinéma, qui apparait vis-à-vis de tiers. Autrement dit
en cas de dette qui va supporter les dettes : le producteur, en cas de profit aussi. Pour ce qui
est des dettes, il les paiera, ensuite, il se retourné contre ses associés pour se faire payer
(responsabilité indirecte). Les solutions que l’on vient de dégager ne sont pas différentes que
la société soit commercial ou civil.
Les droits :
Liberté de vendre de droits sociaux ? Ce sont les statuts qui décident. Peut-il y avoir des AG ?
Si les statuts le permettent.
Sous section 3 : Direction de la société
Qui dirige ? Soit les statuts désignent un dirigeants qui apparait vis-à-vis des tiers, ou celui qui
traitent avec les tiers qui est le dirigeant.
Sous section 4 :Dissolution
Les cas de dissolution sont rigoureusement les mêmes que ceux vérifier précédemment (voir
plus haut). Il n’y a pas de patrimoine à liquider.
No for partiel.
Section 2 : La société créée de fait
Attention : ne pas confondre cette société dite créée de fait avec la société de fait ou devenu
de fait (ce dernier cas résulte du prononcé de la nullité d’une société qui a été valablement
immatriculée et qui a valablement fonctionnée).
C’est une société qui a été inventée par la jurisprudence de manière à résoudre un conflit au
moment où il est porté devant le juge. Ce qui signifie que la société créée de fait n’existera de
façon éphémère que le temps de sa démonstration devant le tribunal, puisqu’une fois
démontrée, elle sera immédiatement liquidée.
Ce qui indique à l’envie que cette construction jurisprudentielle n’a d’autre objectif que de
résoudre un conflit. L’autre aspect original de cette société, est qu’avant d’être devant le juge,
les associés déclarés en que tels ignoraient qu’ils étaient associés et, plus encore ignoraient
qu’il existe entre eux une société. Ex : un commerçant et sa concubine, elle travail, ne
percevra un W que s’il y a des profit, emprunte auprès de sa banque pour prêter au commerce
(cette concubine, est solvable puisqu’elle vient de recevoir un héritage significatif). Le
commerce périclite et un créancier impayé veut se faire payer. A cet instant de l’histoire, le
créancier veut se faire payer, contre qui doit-il agir ? Contre le commerçant. Problème le
commerce est en grande difficulté et le commerçant est insolvable. Résultat, notre créancier
ne récupérera rien. A cet instant, la situation de notre créancier est critique, mais aidé par son
avocat, que peut-il tenter de démonter devant le juge, le jour où celui-ci doit trancher.
L’avocat peut tenter de démonter qu’entre les concubins, il existait une société créée de fait.
Ce créancier doit démonter qu’entre les concubins, existent les conditions de l’article 1832
(apports, volonté de partager les profits, affectio societatis). Admettons que les trois éléments
soient réunis, donc il y a contrat de société entre les concubins. Nature ?  Ils sont
commerçants. Responsabilité solidaire (un seul des associé sera appela pour la charge de la
dette, ensuite il pourra se retourner contre les autres). Autrement dit, la concubine, va être
appelée pour la charge de la dette. Ensuite si elle veut, elle pourra se retourner contre son
mari. De cette nature, on en déduit le régime de la responsabilité. Dans l’hypothèse où la
société serait civile, la responsabilité ne serait plus solidaire mais conjointe. Il devra alors se
faire payer par chacun des deux. Il risque de ne recevoir qu’une partie de la somme.
N’étant démontrée et révélée devant le juge, a-t-elle des statuts écrits…Aussitôt démontrée,
aussitôt liquidée. La preuve de l’existence de cette société doit être apportée par le demandeur
(les tiers peuvent également utiliser la théorie de l’apparence).
Au-delà de cet exemple, cette société quand peut-elle voir son intérêt ? En matière de
concubinage c’est évident (les concubins achètent un appartement, mais aucun écrit n’est
obligé, en imaginant qu’aucun d’entre eux signe l’acte d’achat, mais plus tard ils séparent, que
peut tenter le concubin qui ne figure pas dans l’acte de vente ? Il peut tenter de prouver qu’il y
une société de fait. Il pourra récupérer au prorata de son apport). Les participants à un jeu de
hasard qui tentent de récupérer leur bien en cas de succès, gain conservé par un seul d’entre
eux. Celui qui le détient aux yeux de la loi est le seul propriétaire. Si on arrive à démontrer les
conditions de l’article 1832, on peut arriver au partage. Mais elle quasi impossible à faire car
la preuve matériel de la composition des numéros.
Section 3 : La société civile
Elle est codifiée aux articles 1845 à 1870-1 du code civil. Si toute fois, il arrive qu’on en ait
besoin, il faut recourir au code civil.
Comment détermine-t-on que la nature d’une société est civile ? ce n’est pas aisé. On va
procéder à contrario. Toutes les sociétés qui ne sont pas commerciales, sont certainement
civiles. Ex : celles que la loi indique comme étant nécessairement commerciales : SA, SARL,
société n nom collectif, la SAS et la SE, la commandite par action. Pour celles qui
n’appartiennent à ce groupe (participation, créée de fait, la commercialité sera déduite l’achat,
de la vente avec intension de profit) à contrario, les sociétés qui n’entrent pas dans ces deux
approches de la commercialité seront civiles en y ajoutant que l’activité immobilière est civile
(ex : acheter un terrain, bâtir un immeuble et vendre le tout  activité civile…Mais attention,
acheter un immeuble en l’état et le vendre tel quel, c’et un acte de commerce.
Section 4 : La société en nom collectif
Elle est donc une société de personne. Elle possède un particularisme extrêmement fort
L221-1 qui affirme que « Tous les associés d’une société en nom collectif (toujours
commercial par la loi) sont commerçants. Ce qui les obligent à respecter les conditions des
commerçants (les mineurs sont éliminer des ces sociétés), puisqu’ils sont commerçant, ils
doivent s’immatriculer au RC, du fait qu’il s’agit d’une société commerciale de personne, les
associés sont responsable sur le patrimoine des dettes de la société, mais étant commerçant, la
dette est solidaire. Ce qui signifie qu’un seul des associés peut se faire demander le paiement
des dettes.
Sous section 1 : Constitution
RAS avec tout de même un petit particularisme. Du fait de la responsabilité solidaire des
associés, les créanciers étant protégé par cette solution du droit, la loi n’exige pas de K
minimum.
Sous section 2 : Droits et obligations des associés
L’obligation principale dans ce type de société est leur rapport à la dette. Autrement dit
comment supporte-t-il la responsabilité de la dette (obligation principale).
Les droit quant à elles, droit de participer à l’AG, droit de céder les parts sociales, ils ne le
peuvent qu’avec l’accord de tous les autres associés (cette solution est le résultat de la
responsabilité lourde patrimoniale qu’ils supportent) leur départ ne peut être effectif qu’après
accord des autres associés qui restent responsable sur leur patrimoine. Ne figure pas au
programme les conditions de ce départ.
Sous section 3 : Direction de la société
Le dirigeant ou les dirigeants prennent le titre de gérant (quand cette appellation est employée,
cela signifie qu’on est présence d’une présence de personne). Autrement dit qu’il n’y des
gérant que dans le SNCS. Il est associé et nommé par les statuts. Il associé mais nommé en
dehors des statuts (AG). Il est ni associé, peutimporte qu’il soit nommé par les statuts ou non.
Ces trois statuts n’influencent pas les règles de pouvoir, mais influence les règle de révocation
(non demandé au partiel).
Sous section 4 : Dissolution de la société
D’une part les cas de dissolution que l’on connait y compris nullité, liquidation judiciaire,
augmentés d’un cas particulier qui est déduit de la lourde responsabilité que supporte chacun
des associé (le décès de l’un de associé entraine la liquidation) sauf si une clause de
continuation figure dans ses statuts antérieurement au décès.
Pour le partiel : Bien apprendre la société de fait intégralement, et dans la société en nom
collectif, il faut retenir la solution « tous les associés sont commerçants ».
II] Société de capitaux
Juridiquement, l’associé disparait, il n’existe pas. Du moins, il n’est pas prépondérant.
Ainsi, la loi impose un capital minimum. L’associé n’étant plus là, son patrimoine n’est plus
une garantie pour le créancier. Un mineur peut être associé. Il n’y a pas de responsabilité
particulière, seul sont apports est important. Celui qui apporte des capitaux n’est pas un
associé, mais un actionnaire. Ces droits sociaux sont librement cessibles. Toutes ces règles
nous permettent de comprendre quand dans les sociétés de capitaux, le risque maximum de
« l’associé » est la perte de son apport.
SA, SAS, la société européenne, et la société en commandite par action (qui est un régime
mixte).
A noter que la SARL n’appartient ni aux sociétés de personnes ni aux sociétés de capitaux.
Elle emprunte ses règles à la fois aux sociétés de personnes et aux sociétés de capitaux.
Section 1 : La société anonyme
Sous-section 1 : La constitution
A priori, la plupart des règles communes que nous avons vérifiées en matière de constitution
des sociétés s’applique, si ce n’est qu’en réalité, en matière de société anonyme, il existe deux
types de société anonyme : Les sociétés anonymes qui ne font pas appel public à l’épargne, et
celles qui font appel public à l’épargne.
A] Constitution sans appel public à l’épargne
C’est dans cette hypothèse que la constitution s’apparente à toutes les règles déjà vérifiées
concernant l’ensemble des sociétés. Il y a néanmoins des particularismes. Il faut 7 associés
minimum. Le capital est exigé à un seuil minimum de 37 000€ (L 224-2). Ce seuil est
déterminé par les statuts. Ces derniers déterminent également la valeur de l’action. Ainsi, il
est possible de déterminer le nombre d’actions émises. Ces statut n’exige pas un acte
authentique.
B] Constitution avec appel public à l’épargne
C’est la loi du 24 Juillet 1966 qui a évoqué de manière clair cette dichotomie. Il y a appel
public à l’épargne toutes les fois, où au moment de la constitution, une recherche
d’actionnaire est faite à l’aide d’un support quelconque. La loi a entendu protéger les futurs
actionnaires qui vont répondre à cette demande. Les associés qui initient la société en
connaissent les moyens les buts etc., alors que ceux qui ne font que répondre à l’annonce sont
finalement un peu ignorant s’agissant des moyens et buts proposés.
Le capital minimum est de 225 000€, et il y a l’obligation d’une assemblée constitutive.
Normalement, les statuts doivent être signés par l’ensemble des associés. Mais imaginons
qu’une société se constituent par un appel public à l’épargne et qui réunis des millions
d’actionnaire. Techniquement, comment tous ces actionnaires peuvent se réunir et signer les
statuts… ? La loi remplace la signature des statuts par l’assemblée constitutive. Cette
assemblée a pour objectif d’approuver les statuts (non pas à l’unanimité, mais à une majorité
qualifiée  2/3 des associés). Juridiquement, on est dans en présence d’un contrat pour lequel
l’approbation ne nécessite pas l’accord de toutes les parties, mais l’accord d’une majorité des
parties.
Sous-section 2 : Droits et obligations des associés
A] Obligations
L’associé qui s’engage à souscrire un montant du capital doit s’engager à le libérer
intégralement. La souscription du capital correspond à l’engagement de réaliser un apport ; la
libération est le fait de réaliser réellement cet apport. Il reste que la libération à 100% (en une
seule fois) de l’apport n’est pas une obligation. La loi autorise de libérer 50% de l’apport, puis
de libérer le solde dans un délai de 5 ans. Concernant les apports en nature, dont l’évaluation
des toujours problématique, là encore la loi s’y est intéressé afin de protéger les tiers. (voir
livre si ça nous intéresse)
B] Droits des associés
Il existe des droits individuels et des droits collectifs
1] Droits individuels
Ces droits sont multiples. Exemple : droit d’information, droit d’agir en justice sous certaine
condition. Mais le droit individuel le plus intéressant est en réalité de gérer ses titres. En
particulier, la liberté d’acquérir de ce céder. Celui qui vend des droits sociaux est un cédant et
non pas un vendeur ; celui qui fait l’acquisition est le cessionnaire, en matière de meuble. Il
reste que la loi de la société anonyme accepte les clauses d’agrément, ce qui est un frein à la
cession. [ NB : Liberté de céder => « Titre négociable »].
Il y a également le droit de vote, puisqu’une action = un vote (si une personne détient 99%
des actions, il vaut pour 99 voix). La société anonyme est une démocratie. On vote, un
parlement est élu (administrateur et membre du conseil de surveillance) et ce parlement
désigne un dirigeant. Ce droit de vote a été largement amendé en termes de principe, en ce
sens que la loi ayant constaté que la détention des actions étant souvent spéculative, elle a crée
des catégories d’action. Ainsi, il est possible de rencontrer des actions sans droit de vote, voir
des actions avec un droit de vote double (ces catégories d’actions sont marginales). Non prévu
par la loi, la jurisprudence a eu à se pencher sur la notion de convention de vote. Cette
convention est un acte juridique qui regroupe des actionnaires qui défilent au terme de cette
convention de vote de voter ensemble dans le même sens.
2] Les droits collectifs
Ces droits collectifs, pour l’essentiel, s’expriment dans les assemblées générales. Il existe
deux types d’assemblées : L’assemblée générale ordinaire, et l’assemblée générale
extraordinaire.
L’assemblée générale ordinaire était une désuétude, mais ce n’est plus vrai de nos jours. Les
scandales financiers, la monté en puissance des droits minoritaires, font qu’aujourd’hui les
assemblées générales ordinaires sont extrêmement fréquentées.
Pouvoir de l'assemblée générale ordinaire : Tout ce qui n’est pas du pouvoir de gestion au
quotidien (confié au dirigeant) et tout ce qui n’est pas du pouvoir de l'assemblée générale
extraordinaire. Ce pouvoir est apriori très large, en ce sens que l'assemblée générale a le
pouvoir de gérer la société mais à condition que ses décisions concernent le collectif de la
société. Exemple : C’est elle qui approuve les bilans et qui la surveille, nomme les
commissaires au compte, désigne ou révoque les dirigeants, autorise ou non la distribution de
bénéfice… L’assemblée générale ordinaire est un organe extrêmement important de la
société anonyme.
A quel moment ce réuni cette assemblée générale ? Elle se réunie au moins une fois par an
dans un délai de maximum 6 mois après la clôture de l’exercice comptable. Exemple :
Exercice comptable est callé sur l’année civile (du 1er janvier au 31 décembre). Les comptes
sont clos le 31 Décembre, l'assemblée générale ordinaire devra se tenir fin juin au plus tard.
Les décisions sont votées selon un régime juridique extrêmement précis. En particulier, la loi
s’intéresse à la notion de quorum et de majorité. Le quorum est l’exigence, par la loi, d’un
minimum d’associer présents ou représentés pour tenir valablement l'assemblée générale. Ce
minimum est de 1/5e des droits sociaux. Si ce quorum de 1/5e n’est pas réuni, l’assemblée ne
peut pas se tenir. Il faudra re-convoquer. Sur 2e convocation, la loi n’exige aucun quorum. Si
le quorum est constaté, l’assemblée se tient et est amené à se prononcer concernant les
propositions soumises au vote de cette assemblée. Comme dans une démocratie politique, on
a une majorité simple => 50% des voix + une constitue la majorité. Attention : Les bulletins
blancs, les bulletins nuls et les abstentions sont assimilées à un votre contre. La raison en
est que la majorité n’est pas calculée en considération des voix exprimées, mais en
fonction des voix détenues par les associés présents ou représentés. Exemple : 100 actions
sont présentes ou représentées. Mais en réalité ne prennent par au vote que 60 actions. Sur les
60 actions exprimées, 40 votent pour, et 20 contre. La majorité se calcule en fonction des
considérations des 100 droits de vote présents ou représentés. Si ce jour les 100 droits de vote
comptabilisés, il faut 50+1 droits de vote. La proposition est rejetée. Les abstentions sont
ajoutées aux votes contre.
Exemple 2 : Imaginons une société anonyme avec 7 associés. Les 5 premiers détiennent 10%
du capital est les deux derniers 25%. L’assemblée générale est convoquée. Seul le premier
associé est présent. Tous les autres ne se déplacent pas. Il ne peut pas voter, car le quorum
n’est pas atteint (1/5e du capital = 20%). L’assemblée générale ne peut pas se tenir.
Exemple 3 : A l'assemblée générale tous sont présents. Les 6 premiers votent pour, le 7e vote
contre. Le quorum est réuni, la majorité est réunie sur le vote. La proposition sera approuvée.
Exemple 4 : L’assemblée générale ordinaire est convoquée. Seul est présent le dernier
associé. Il est tout seul et il prétend voter seul. Il approuve tout. Le quorum est réuni (puique
le dernier associé détient 25%). Puisque le quorum est réuni, le nombre d’action présent ou
représenté est de 25. Comme l’associé vote pour, les 50 voix +1 des actions présentes ou
représentées est bon.
 Au partiel 
Il existe des règles de convocation. Exemple : l'assemblée générale doit être convoquée
minimum 15 jours avant sa tenue. Des informations prévues par la loi doivent être
communiqué obligatoirement sous peine de nullité aux actionnaires. En particulier, un
document fondamental : l’ordre du jour de l'assemblée générale. L’ordre du jour contient
toutes les propositions de résolution associées au vote. Résultat, l'assemblée générale ne peut
pas valablement se prononcer en dehors de l’ordre du jour. Les propositions votées en dehors
de l’ordre du jour seront frappées de nullité. Les formes de convocation et de l’ordre du jour
accepte tout support (lettre recommandée, lettre simple, courrier électronique, acte d’huissier).
La loi exige qu’on puisse constater qu’il y a vraiment convocation et que l’ordre du jour a été
suivit. Une fois la convocation reçue par l’associé, accompagné par l’ordre du jour, il a le
droit de posé des questions écrites au dirigeant. Ce dernier devra obligatoirement répondre.
4Lassocié pourra aller au siège social demander certaines informations.
Actualité => Rémunération et indemnités en cas de révocation, ainsi que les stock-options.
L’assemblée générale extraordinaire se réunis pour toute les modifications statutaire.
Exemple : Modification / diminution du capital, de la durée, de l’objet social. La loi estime
néanmoins que la modification du lieu géographique du siège social est mineure, et qu’il n’est
pas nécessaire de réunir une assemblée générale extraordinaire pour décider de ce
changement.
S’agissant de la compétence : Une assemblée générale est convoquée, mais parfois dans les
faits, il y a une hésitation entre ordinaire et extraordinaire. L’assemblée générale
extraordinaire se cantonne à la modification des statuts. Résultat, si l'assemblée générale ne
concerne pas une modification des statuts, l'assemblée générale est ordinaire.
Condition de quorum et de majorité : Compte tenu de son aspect plus solennelle, l’assemblée
générale extraordinaire, la loi a entendu que la modification des statuts se fasse à des
conditions de quorum et de majorité renforcée. Le quorum doit être sur 1ere convocation de
1/4, et si ce quorum n’est pas obtenu, sur seconde convocation, il est de 1/5e. La loi ajoute
maintenant que si sur 2e convocation, le quorum d’1/5e n’est toujours pas réuni, fictivement,
la convocation de cette 2e assemblée générale extraordinaire est prorogée de 2 mois.
La majorité est de 2/3 des voix présentes ou représentés. Les votes nuls, les abstentions et les
bulletins blancs sont comptabilisés contre.
NB : La notion de minorité de blocage. Cette expression ne vaut que dans le cadre de
l’assemblée générale extraordinaire. Ce n’est que dans cette assemblée la que la majorité n’est
pas de 50% des voix plus une, mais elle est des 2/3. La conséquence en est qu’un actionnaire.
La conséquence est qu’un actionnaire qui détient 1/3 des droits sociaux présent ou représenté,
peut systématiquement s’opposer à la proposition soumise au vote et la rejeté.
C] La nullité de l'assemblée générale
Le régime des nullités des assemblée générale emprunte celui de la nullité de la société en
générale, à savoir pas de nullité sans texte. Un texte doit proposer pour les faits identifiés que
la sanction est la nullité. C’est l’article L235-1 du code de commerce.
La nullité d’une société, ou d’un acte modifiant les statuts, ne peut résulter que d’une
disposition express du présent livre.
- Nullité obligatoire : Violation des règles de compétence (assemblée générale ordinaire ou
assemblée générale extraordinaire, de quorum) et de majorité. Violation des règles établissant
l’ordre du jour ( L 225-105). Non établissement ou grave irrégularité quant à la feuille de
présence (c’est à partir de ce document que sont calculés le quorum et majorité).
Il existe des cas de nullité facultative pour lesquels le juge interprète la portée de la faute.
Exemple : ne pas respecter les règles d’information de l’actionnaire.
- Nullité de l’assemblée générale ordinaire : Le régime de cette nullité figure toujours à
l’article L 235-1 non plus à l’alinéa 1er, mais à l’alinéa 2. La nullité d’acte ou délibération
autre que ceux prévu à l’alinéa 1ne peut résulter que de la violation d’une disposition
impérative du code de commerce. La nullité est prononcé quand on viole les dispositions
impérative (et non pas « nullité sans texte »). La notion de ce qu’est une disposition
impérative n’est pas indiquée dans le code. Il semblerait que toutes les dispositions en matière
d’assemblée générale ordinaire soient impératives. Seule l’étude de la jurisprudence nous
permet de vérifier quel est l’état du droit positif. Seule certitude, les cas de nullité
extraordinaire s’applique à l'assemblée générale ordinaire.
Nous concernant, il faut retenir les mêmes cas de nullité que l'assemblée générale
extraordinaire.
- Nullité commune aux deux assemblées générales : Que ce soit l’alinéa 1er ou l’alinéa 2 de
l’article L 235-1, ces deux alinéas ajoutent de manière identique le régime de la nullité des
contrats aux assemblées générales. L’assemblée générale est pas un contrat, pourtant on lui
applique la nullité des contrats (défaut d’objet, de cause, vice du consentement etc.)
La doctrine, confirmée par la jurisprudence, ont accepté l’abus de majorité comme étant
sanctionnée par la nullité. Nullité largement acceptée en cas d’assemblée générale ordinaire,
mais elle est beaucoup plus difficilement acceptée en cas d’assemblée générale
extraordinaire.
L’abus de majorité : seule la majorité détermine l’intérêt de la société. L’abus de majorité
survient avec une ou des décision(s) qui sont prises par la majorité non plus dans l’intérêt de
la société mais au contraire, dans un intérêt strictement personnelle.
Exemple : Dans une société anonyme qui dégageait des bénéfices, chaque année, l'assemblée
générale ordinaire décidait la mise en réserve des bénéfices (pour faire face à d’éventuels
futurs investissements). Résultat, il n’y avait aucune distribution de bénéfice. Les actionnaires
minoritaires sont allés devant le juge pour annuler ces décisions au motif suivant : La non
distribution des bénéfices, en réalité, était décidé pour décourager les minoritaire de rester
dans la société, et n’y ayant aucun intérêt (ils n’ont pas le pouvoir et ne perçoivent pas de
dividendes) les poussés à céder leur action aux majoritaires.
Protection de l’actionnaire (lire le manuel / pas au partiel). La loi protège les actionnaires des
agissements en leur réservant des actions, soit devant le juge pour demander la nullité de telle
ou telle décision, soit devant le juge pour demander la nomination d’un expert.
La révocation … est présenté comme étant une révocation de l’administrateur à tout instant,
sans obstacle et sans aucun motif => on n’est pas très loin du pouvoir régalien, le pouvoir du
Roi qui décide.
Cette notion de révocation … n’est jamais privé de motif lorsqu’elle est mise en œuvre.
Comment concilier les deux trucs ? Bien sur, il y a un motif, mais ce motif n’est pas signifié.
Il n’est pas écrit, il n’est pas donné (juridiquement le motif n’est jamais écrit et donné à
l’administrateur). Puisque le motif n’est pas écrit, l’administrateur ne peut pas s’en prévaloir.
1] Le président
Le président du conseil d’administration
Une fois connu la révocation de l’administrateur, le président étant administrateur, il est privé
de son mandat d’administrateur et ne peut plus être administrateur. Il n’y a donc pas de
particularisme. L4assemblée générale ordinaire est seule compétente pour prononcer cette
révocation, su proposition du conseil d’administration. Si ce n’était pas à l’ordre du jour, le
vote de l’assemblée n’est pas possible, excepté la transposition en droit positif de la
jurisprudence …
Hypothèse d’école : Le président du conseil d’administration peut parfaitement être révoqué
de son poste de président, par le conseil, mais, en tout hypothèse, il peut rester administrateur.
Rémunération des membres du conseil et du président
Les membres du conseil
La rémunération est prévue à l’article L ….. Ceux sont ce qu’on appelle les jetons de
présence. C’est l'assemblée générale qui déterminer le montant. Les administrateurs ne
peuvent être salariés. En revanche, un salarié, titulaire d’un contrat de travail, peut devenir
administrateur tout en conservant son contrat de travail. Dans cette hypothèse, il faut
impérativement que d’une part le contrat de travail reste effectif (que l’activité d’un salarié
reste effective) qu’elle soit différente des fonctions d’administrateur ; et surtout, la
jurisprudence, concernant la validité d’une telle situation, a ajouté une condition que la loi ne
connaissait pas. Cette condition est que les deux rémunérations (celle issue du contrat de
travail, et celle issue de la fonction d’administrateur) doivent être distinctes ; il ne doit pas y
avoir de globalisation (deux chèque). Si ce dernier point n’est pas respecté, la sanction est soit
la nullité du contrat de travail, soit l’obligation de démissionner du poste d’administrateur.
Président
Il perçoit les jetons de présence. Mais à la différence des administrateurs, sa mission est
permanente. Cela signifie qu’il va recevoir une rémunération mensuelle (qui n’est pas un
sailre) en plus des jetons de présence ; quand bien même qu’étant administrateur, en théorie,
on pourrait donc vérifier ceci : un salarié devient administrateur (conservation du contrat de
travail) et est ensuite nommé président du conseil (donc président du conseil d’administration
salarié). La difficulté serait de vérifier positivement la réalité du contrat de travail, puisque la
fonction de président est permanente.
Pouvoir des membres du conseil et du président
Depuis la loi de Mai 2001, le conseil d’administration gère et prend toutes décisions qui vont
dans l’intérêt de la société. Mais il est privé du pouvoir de gestion au quotidien, et du pouvoir
de représentation. Cela vaut pour le président, qui ne fait que diriger le conseil. De plus, le
conseil n’est pas doté de la personne morale, il n’a donc pas d’autonomie juridique.
2] Le directeur général
Depuis la loi de Mai 2001, c’est le directeur général qui dirige la SA au conseil
d’administration. Il est le seul a avoir le pouvoir de gestion au quotidien, avec le pouvoir de
représenter la société vis-à-vis des tiers (c’est lui qui signe les contrats). Si dans l’esprit de la
loi le président du conseil d’administration et le directeur général sont apriori deux personnes
différentes, il reste que cette même loi permet à la même personne d’être simultanément
président du conseil d’administration et directeur général. De ce fait, c’est la première fois, et
ce depuis très longtemps, le droit connait le titre de PDG (président directeur général) => LE
titre n’existait pas avant 2001 juridiquement, mais il était utilisé.
La révocation du directeur général
est décidée, sur juste motif, par le conseil
d’administration. Contrairement à l’autre révocation, le motif de la révocation doit être donné
pour être éventuellement contrôlé par le juge. Mais la jurisprudence (contrairement à ce que
l’on connait de la cause réelle et sérieuse dans le licenciement) donne une définition très large
du juste motif.
La rémunération : Non seulement il peut y avoir rémunération au titre de directeur général.
Maos en plus le directeur général peut être lié à la société par un contrat de travail, avec les
mêmes exigences (effectif, rémunération distincte).
B] Le conseil de surveillance et le directoire
C’est la 2e forme de gouvernance de la société anonyme. L’idée du législateur avec cette
nouvelle forme de gouvernance est de permettre aux salariés de l’entreprise, tout en
conservant leur contrat de travail, de devenir dirigeant de l’entreprise. Les membres du
directoire sont des salariés (mais des non salariés peuvent être membres du directoire). C’est
un vrai succès, après des débuts timides, cette forme de gouvernance de la SA est très utilisé.
Dans cette forme de gouvernance le rôle du conseil d’administration et son président est tenu
par le conseil de surveillance, et le rôle de directeur général est tenu par le directoire. Si le
directeur dirige seul, le directoire est un collège (ils sont plusieurs).
1] Le conseil de surveillance
Nomination et révocation : A l’identique des administrateurs
La rémunération : A l’identique des administrateurs. A l’exception qu’en matière de contrat
de travail, l’antériorité de celui-ci n’est pas exigée. Autrement dit, on peut être membre du
conseil de surveillance et obtenir un contrat de travail.
Pouvoir : Surveille le président, peu convoqué les assemblée général. Le pouvoir le plus
important (qui le différencie du conseil d’administration) est que le conseil de surveillance
peut contrôler ne permanence la gestion de la société qui est faite par le directoire.
2] Le directoire
C’est le directoire qui dirige, qui prend des décisions de gestion au quotidien, et qui représente
la société vis-à-vis des tiers. En matière de révocation le principe est que la révocation des
membres du directoire (comme tous les autres dirigeant de la SA = administrateur, membre
du conseil de surveillance) ne peut se faire que si elle est opposée sur l’ordre du jour. Mais, à
ce principe, on a déjà vérifié qu’il existe une exception. C’est ce qu’on a appelé la théorie des
incidents de séance. Autrement dit, en dehors de l’ordre du jour, pendant l’assemblée générale
ordinaire, les membres du conseil d’administration, de surveillance etc. peuvent être révoqués
si des faits justifiants leur départ sont brutalement révélés. Le problème de droit est que le
texte qui prévoit cette exception cite tous les dirigeants, sauf les membres du directoire.
Résultat, ceux-ci sont-ils concernés par ce mode de révocation ? Le droit positif aujourd’hui
semble l’accepter.
C] Le commissaire au compte
Tout d’abord, le commissaire au compte est un organe obligatoire de la société anonyme. S’il
n’est pas nommé, ou s’il est irrégulièrement nommé, les assemblées générales dans leur
décisions seront frappées ne nullité etc.
Est-il un organe interne ou externe de la SA. Il est nécessairement un organe externe, il
n’appartient pas à la SA, il n’est pas dans l’ordre interne. Pourquoi ? C’est le législateur qui
l’a voulu, parce que le commissaire au compte a une mission extrêmement importante, qui est
celle d’assurer au tiers que les bilans présentés sont exacts et sincères, au regard des règles
comptables. Plus généralement, sa mission est une mission d’information des tiers et une
mission de transparence. Avec de tels objectifs, le législateur a estimé à juste titre que le
commissaire au compte (pour assurer sa crédibilité et la crédibilité de sa mission) doit être
extérieur à la société. C’est une profession libérale au même titre que celle des avocats, mais
avec une mission différente. Afin d’assurer cette totale indépendance, la loi a édicté une série
d’incompatibilités. La plus évidente est que le commissaire au compte ne peut être salarié de
la SA. Plus récemment la loi a renforcé cette indépendance puisque maintenant, il y a un code
de déontologie du commissaire au compte qui a été introduit dans le code de commerce. =>
non-seulement il ne doit pas y avoir de lien financier, mais également toutes autres formes de
dépendances quelle qu’elles soient. Exemple : Le commissaire au compte conjoint du
dirigeant est incompatible. Les liens sentimentaux (concubinages, les relations extra
matrimoniales) pourraient être un obstacle. Et que penser d’un dirigeant et d’un commissaire
au compte qui serait ami d’enfance ?
 L’indépendance intellectuelle doit être TOTALE.
Egalement à retenir : Le commissaire au compte, dans sa mission, supporte deux types
d’obligation. D’une part une obligation de moyen, et d’autre part une obligation de résultat.
L’obligation de moyen : C’est la mission principale du commissaire au compte. Ainsi, quand
il examine la comptabilité, quand il examine la pertinence des contrats etc., puisqu’il ne
procède que par sondage, qu’il n’est pas en permanence dans la société, on ne pourra pas lui
reprocher de ne pas avoir découvert une malversation.
Exemple, il n’a pas vu des détournements de fonds => est-ce une faute de sa part ? Non, ce
n’est pas une faute, à condition qu’il ait rempli sa mission avec diligence, sévérité.
En revanche, s’il n’est pas diligent (il ne vient jamais dans l’entreprise, ou ce n’est pas lui qui
examine la comptabilité mais un de ses employés sans qu’il le contrôle) il y a une faute. Le
commissaire au compte ne répond pas à son obligation de moyen.
Obligation de résultat : Peut important les moyens mis en œuvre, seul le résultat compte.
Hypothèse : Au cours de son contrôle de la comptabilité et des contrats (obligation de moyen)
le commissaire au compte découvre que la société est en grave difficulté économique ; alors la
loi lui impose de prévenir les dirigeants. Si ces derniers ne répondent pas, il faut prévenir le
tribunal de commerce.
Découvrir les difficultés est une obligation de moyen, mais prévenir les dirigeants est une
obligation de résultat. La faute est très facile a vérifier dans l’obligation de résultat. Ainsi,
dans l’exemple, ce serait de ne pas prévenir les dirigeants.
Sanction du commissaire au compte :
Responsabilité civile dans le cas où un manquement à sa mission entrainerait un dommage
pour la société. Cette responsabilité civile est régie par les règles de la responsabilité civile. A
savoir, une faute (du commissaire au compte), un dommage (causé à la société) et un LIEN
DE CAUSALITE.
Responsabilité pénale voir le droit pénal des affaire.
La révocation et la récusation : Attention les deux vocabulaires sont différents et
correspondent à deux sanctions différentes (il ne faut pas les confondre).
La récusation du commissaire au compte peut être demandée soit par les dirigeants de la SA,
soit par les associés devant le tribunal. C’est le juge qui examine la demande. Il faut que cette
demande soit motivée, mais le particularisme de la récusation est qu’elle ne peut être
demandée au juge que dans un délai très court qui est de 30 jours à compter de la nomination.
Le problème est que le délai est tellement court que manifestement le commissaire au compte
n’a pas encore commencé son activité. Alors sur quel motif est fondée la demande en
récusation ? La récusation s’appuie sur une présomption. Ce peut être une présomption
d’incompétence (soit parce que le commissaire au compte est atteint d’une maladie
invalidante) ; ce peut être une présomption de manque d’indépendance ou de manque
d’impartialité.
La révocation Elle a lieu pendant l’exécution de la mission, toujours devant le juge.
NB : Le conseil d’administration est incompétent pour révoquer.
Sous-section 5 : Dissolution
Toutes les règles de dissolution communes aux sociétés s’appliquent évidemment à la société
anonyme. Mais la société anonyme ajoute d’autre cas de dissolutions que ne connaissent pas
les autres sociétés.
1] Nombre d’actionnaires inférieur à 7 : Lorsque la société ne comportent plus 7 associés,
c’est un cas de dissolution. Soit il y a rétablissement du nombre d’associés, ou alors la SA se
transforme en ce qu’elle veut du moment que c’est commercial (exemple : SARL, voire en
SAS).
2] Perte de la moitié du capital social : Lorsque les pertes de la société font que les capitaux
propres deviennent inférieur à la moitié du capital, la SA doit se dissoudre… Mais une
décision de l’assemblée générale peut décider la continuation.
3] Capital minimum : 37 000€ quand elle ne fait pas appel publique à l’épargne et 225 000€
quand elle fait appelle public à l’épargne. Quand le capital est inférieur à l’un de ces deux
seuil, la SA doit soit se dissoudre, soit se transformer en une autre société.
Section 2 : La société par action simplifiée
Le constat était le suivant : Notre droit appliqué aux sociétés, en particulier la société
anonyme est un droit extrêmement rigide, complexe. De ce constat, il en résultait un risque
majeur, qui est qu’avec le développement de l’espace européen que l’on assiste à une
délocalisation de sièges sociaux des entreprises vers des pays aux droits plus accueillant.
Exemple de risque potentiel : Dans les années 1990, il y a eu des délocalisations de sociétés
françaises importantes vers la Hollande. Parce que le droit hollandais est beaucoup plus
simple que le notre concernant les sociétés de capitaux.
Sans évoquer qu’au-delà de l’espace européen, il existe de véritables paradigmes juridiques et
fiscaux. Autrement dit, il était urgent pour le législateur, à la fois pour retenir les sociétés
françaises, mais également pour intéresser les entreprises étrangères ; Il fallait impérativement
proposer une nouvelle forme de société débarrasser de toutes ces règles et contraintes qui
conduisent à l’asphyxie et l’élévation des frais de gestion. Ce sont ces considérations qui ont
motivé en droit français la création par actions simplifiés =>Loi du 3 Janvier 1994.
Objectivement, après un début timide, la SAS est aujourd’hui un vrai succès et en toutes
objectivités si la logique des comportements est respectée, elle devrait tôt ou tard être
quasiment la seule société utilisée.
La SAS utilise la plupart des règles connues de la SAS quand celles-ci ont leur utilité.
Exemple : règles de convocation d’assemblée générale sont globalement celle de la SA.
=> maitrisé la SA revient a maitriser la SAS.
La constitution d’une SAS s’éloigne complètement de celle de la société anonyme. D’une
part, cette constitution est extrêmement souple. D’autre part, contrairement à la SA, dans
laquelle l’associé n’a aucune importante, dans la SAS la personne de l’associé à une
importance.
En harmonie avec cette affirmation, il est donc logique qu’une SAS ne puisse pas faire appel
public à l’épargne. (pour le présent, cela signifie que ces sociétés ne seront pas coté en
bourse).
S’agissant des associés, toutes personnes physiques ou morales, peut être associé (association,
SA, etc.). Pour fluidifié la composition des SAS, la loi de 1999 a supprimé pour les associés
personnes morales, l’exigence d’un capital minimum.
En matière de constitution, cette même loi a autorisé la société par action simplifié
unipersonnelle. La souplesse de la SAS résulte également, en matière de direction, de
l’abandon des règles appliquées au conseil de surveillance ou au conseil d’administration (et
aux autres organes tel que le directoire etc.).
Sous-section2 : Droits et obligations des associés
Ceux sont les statuts qui déterminent le domaine de compétence des décisions collectives ; et
qui fixent les conditions de réunion des associés. (Dans la SA, c’est la loi qui fixe toutes ces
conditions). Cette souplesse autorise, plutôt qu’une assemblée générale une consultation par
écrit ; voire même par courrier électronique. Compte tenu de la souplesse et de la liberté
contractuelle dans la SAS, la loi a interdit le terme d’actionnaires. Mais comme dans la SA, la
responsabilité patrimoniale de l’associé est limité au montant de l’apport.
Malgré la souplesse et la liberté contractuelle, les actions sont négociables (les droits sociaux
sont librement cessibles). [On peut s’interrogé : la doctrine à validé le terme d’action, mais en
même temps, la SAS est-elle véritablement une société de capitaux ?). Contrairement à une
société anonyme, les statuts peuvent prévoir que les actions (donc les droits sociaux) ne sont
pas cessibles pendant une durée de 10 ans.
Le point délicat dans la constitution de la SAS réside dans la rédaction des statuts. Puisqu’il
n’y a plus de repère législatif, il faut être très fin juriste pour se lancer dans la rédaction des
statuts d’une SAS.
Sous-section 3 : Direction de la société
Si globalement la loi sur les SAS reprend les principes de gouvernance de la SA, il n’en reste
pas moins vrai que la direction de la société est laissée à l’imagination des statuts. Les statuts
peuvent opter pour la solution de direction qu’il souhaite. Le dirigeant décidé par les statuts
peut être soit le conseil d’administration, soit le conseil de surveillance, voire même le
président du conseil d’administration, ou le président du conseil de surveillance.
Dans la SAS, il n’est pas nécessaire qu’il y est conseil d’administration et directeur général. Il
ne peut avoir qu’un conseil d’administration.
Parce qu’il n’y a pas de limite, il faut être très vigilant et ne pas se tromper quand on
détermine qui dirige la société. Attention un excès de liberté peut conduire à un excès
d’incompétence.
Sous-section 4 : Dissolution de la société
C’est le même régime que la SA. Les règles communes augmentées des règles particulières.
Excepté que la loi autorisant la société par action simplifiée unipersonnelle, le nombre
d’associé inférieur à 7, ne peut être un cas de dissolution.
Section 3 : La société européenne
Avec la société européenne nous sommes dans la nouveauté totale. Le droit européen, dans un
premier temps, a souhaité unifié, concernant les sociétés en générale, les points les plus
importants. Exemple : la dissolution, les règles de constitution. Caque état membre continuant
de gérer ses particularismes en matière de société. Il reste que l’œuvre la plus attendue du
droit européen était la création d’une société qui répondrait aux mêmes règles quelle que soit
la nationalité de ses associés, quelle que soit son implantation dans une nation européenne ; et
surtout une société qui finalement n’aurait pas de nationalité autre que celle européenne.
=> plus de nationalité, plus d’ancrage avec les droits nationaux  dans un sens pratique cela
est inatteignable, on peut supprimer la nationalité, mais il faut des règles solide auxquelles ont
puisse se raccrocher.
Pour les règles les plus fondamentales, il y a un régime européen dégagé des droits nationaux.
Lorsqu’on va dans le détail (exemple : tenir une assemblée générale), c’est le droit du lieu
d’implantation qui s’applique. On n’est pas allé au bout de la logique européenne, mais en
même temps, c’est légitime.
« Sociataseuropeae » = SE
La société européenne est née avec le règlement communautaire et la directive du 8 Octobre
2001. S’agissant d’une directive doit être transposée dans le droit national. La France a
transposé la société européenne dans son droit positif avec la loi du 26 Juillet 2005, suivit du
décret d’Avril 2006. (pas à retenir). C’est avec ce décret que la société européenne est devenu
effective dans notre droit et apparait dans le code de commerce 2007.
Sous-section 1 : La constitution
La création de la société européenne, dont les fondateurs doivent obligatoirement être
implantés dans l’union européenne, ne peut résulter que d’une fusion de la création d’une
holding ou d’une filiale ou de la transformation d’une société existante. Hormis ces quatre
possibilités, la mise ne œuvre d’une SE n’est pas possible.
Compte tenu de son caractère européen (absence de référence à la nationalité d’un état
membre), il a fallu se préoccuper au respect du droit des salariés. Quelle législation sociale
appliquée ? Les dirigeants de la société fondatrice de la SE doivent réunir un groupe de
négociation afin de déterminer ensemble et par écrit les conditions d’implication des salariés
dans la SE. Article L 439-26 alinéa 1 et L 439-31 alinéa 1er dans le code du travail.
Il y a la une vraie difficulté. La première difficulté tient dans la composition du groupe de
négociateur : Au delà des dirigeants, syndicat représentatif, délégué du personnel, membre du
personnel élu pour cette mission ? L’autre difficulté tient dans les négociations : définir avec
précision les implications des uns et des autres.
Toute SE ayant son siège statutaire en France doit impérativement s’immatriculer au registre
du commerce et des sociétés. Mais, contrairement aux solutions de notre droit positif, le
transfert du siège social dans un autre Etat membre n’implique pas la dissolution de la société
(puisqu’il n’y a pas de dissolution, aucun impôt ne sera perçu par notre administration fiscal).
Si la Société Européenne est un succès, il y a un intérêt urgent à ce que notre fiscalité des
sociétés devienne attractive. Sinon toutes les sociétés vont se transformer en SE et partir dans
d’autres territoires européen en franchise d’impôts.
Hormis les ……, le capital social, représenté par les actions, doit être minimum de 120 000 €
et 225 000€ quand la SE fait appel public à l’épargne. La loi autorise la SE unipersonnelle.
Evidemment, il est trop tot pour jugé du futur de cette société, mais de même que l’on
constate que le droit européen est entrain de s’imposer au Etats membres, il n’y a aucune
raison de ne pas penser que la SE d’ici 20 ou 30 ans.
EXEMPLES DE MINI CAS PRATIQUE POUR LE PARTIEL DE DROIT SU
COMMERCE
Acte de commerce par nature
Exemple 1 : J’achète un véhicule à 10 000€. Rapidement, je m’aperçois qu’il n’est pas utile,
donc je le vends 11 000€. Est-ce un acte de commerce ou un acte civil ? Ici, il y a l’achat d’un
bien, peut de temps après la vente est faite avec un profit. Il semblerait que l’ingrédient de
l’acte de commerce soit réuni. Mais en réalité, au moment de l’achat, à l’origine, l’intention
de vendre avec profit n’était pas présente. L4analyse de l’intention nous conduit qu’il n’y
avait pas la volonté de vendre, ni même de faire un profit. L’achat et la vente reste donc civil,
les juridictions compétentes en cas de conflit sont les juridictions civiles.
Exemple 2 : J’achète un véhicule à 10 000€, c’est une belle affaire que je pourrais vendre vite
en faisant un profit, et je le vends 11 000€. Ici, c’est un acte de commerce, parce qu’au
moment de l’achat, je savais ce que j’allais faire. J’achetais avec l’intention de la vendre avec
profit.
Exemple 3 : J’achète un véhicule à 10 000€, c’est une belle affaire que je pourrais vendre vite
en faisant un profit, mais je le vends 9000€. L’opération se dénoue par une perte économique.
C’est toujours un acte de commerce par nature, parce que l’analyse de l’acte se fait toujours à
l’origine. L’analyse de l’intention de vendre et de spéculer se fait au moment de l’achat. Au
moment de l’acquisition l’acquéreur voulait faire un profit, et même s’il a fait une perte, cela
reste un acte de commerce par nature.
Exemple 4 : Je suis propriétaire de ma maison. J’ai acheté ma maison parce que je suis un bon
père de famille et je sais qu’un bien immobilier dégage toujours une plus-value au moment de
la vente. Effectivement, je vends et il y a plus-value. Est-ce qu’un propriétaire qui vend sa
maison qui effectue une plus-value est un acte de commerce ou pas ? S’agissant d’un bien
immobilier s’agissant de la résidence principale, fondamentalement il n’y a pas la volonté
d’acheté pour revendre, mais celle d’abrité la famille. Fondamentalement, l’achat n’est pas
motivé par la vente, ‘l’achat est motivé par l’installation, le bien être, la nécessité de se loger.
Maintenant si accessoirement cela se révèle être une bonne affaire, ce n’est qu’un accessoire à
l’observation précédente. Résultat, l’intention d’acheter pour ventre et l’intention de
spéculation ne sont pas réellement liées. Mais surtout, et fondamentalement, pour des raisons
historiques et culturelles, les opérations sur les immeubles sont par nature civiles.
 Exemple : j’achète un terrain pour bâtir un immeuble et vendre des appartements. Ceci
est une succession d’actes civils.
 Exemple : J’achète et je vends un immeuble en l’état, dans transformations notables.
C’est un acte de commerce par nature. Précédemment j’ai acheté un terrain (acte
civil), j’ai construit un immeuble (ace civil), je vends des appartements (acte civil). Ici
je le vends un immeuble sans modification après l’avoir acheté, le législateur
considère donc que c’est un acte de commerce par nature.
Actes de commerce par accessoire
. Exemple : le chirurgien dentiste (professionnel civil => profession libérale) place parfois
dans la bouche de ses patients des prothèses. C’est le prothésiste qui fabrique des prothèses
dentaires. Le chirurgien dentistes achètes très peu cher au prothésiste et la vend une véritable
fortune à son patient. Objectivement, acheter la prothèse et la vendre à son patient pour plus
cher => acte de commerce par nature ! Les chirurgiens ne sont pas commerçants, ce sont des
professionnels civils. C’est un actes de commerces par nature, mais il est effectué dans le
cadre de son activité
Sauf que si après la mort du commerçant, ce sont les héritiers qui reçoivent le fond de
commerce et le vende. Le fond de commerce devient nécessairement civil, parce que les
héritiers ne sont pas commerçant. La théorie de l’acte de commerce par accessoire est
imparfaite, c’est une théorie de circonstance
Le rôle du silence
Exemple : Un commerçant, fournisseur, livre par erreur des marchandises à un autre
commerçant. Peu importe la raison qui conduit à cette livraison. Le silence du commerçant
qui a reçu les marchandises peut entrainer acceptation de la livraison de marchandise, et donc
une obligation pour le commerçant de payer les marchandises.
La solidarité
Hypothèse 1 : Si la responsabilité civile est solidaire, alors il peut agir conte un seul des 5
amis pour lui demander la totalité du prix (au plus solvable). Charge ensuite à cette personne
de se retourner contre les 4 autres, pour leur faire supporter le juste poids de la créance payée.
Si parmi ces 4, il y a des insolvables, il supportera leur insolvabilité.
Hypothèse 2 : Si la responsabilité est dite conjointe (opposé de solidaire). Cela implique que
le vendeur doit agir contre chacun des amis, et tenter de récupérer au près de chacun d’eux
2000€. Conséquence, si insolvable il y a c’est le créancier qui supportera l’insolvabilité.
Solution : La solidarité ne se présume pas en droit civil. La responsabilité civile est donc dit
conjointe. Mais si c’est la solution en matière civile, cela ne signifie pas que la solidarité est
impossible en droit civil. Il faut en fait un écrit qui précise que si l’acte est de nature civil, les
débiteurs de l’acte, qui sont de nature civil, s’engage solidairement. On introduit donc dans le
contrat la solidarité.
L’acte mixte
Exemple : J’achète un vêtement chez un commerçant. Pour le commerçant, l’acte de vente est
un acte de commerce, mais me concernant l’acte d’achat est évidemment civil.
Exemple 2 : J’achète un véhicule, acte civil, a une personne nom commerçante mais qui à
acheter le véhicule en Allemagne et l’a apporté en France, et qui livre un acte de commerce
isolé. C’est le télescopage à propos d’un acte qui prend une coloration différente, selon les
parties.
Un conflit oppose ces deux personnes, comment tranche-t-on ? Quel est le tribunal compétent,
et quel est le régime de la preuve ?
La solution est liée à la qualité du demandeur. Dans un conflit, il y a toujours un demandeur et
un défendeur.
Hypothèse 1 : Le demandeur est le commerçant ou celui qui a réalisé l’acte de commerce
isolé. Ce demandeur agit donc contre la personne qui a réalisé un acte civil. Le tribunal
compétent est le tribunal civil.
Hypothèse 2 : Le demandeur est l’auteur de l’acte civil. Il agit contre le commerçant, ou celui
qui n’est pas commerçant mais qui a réalisé un acte de commerce isolé. S’offre à se
demandeur un double choix agir et porter l’affaire devant le tribunal civil, ou bien porter
l’affaire devant le tribunal de commerce. [Il n’y a aucune raison qui commande à agir devant
le tribunal de commerce].
Le commerçant personne physique
Exemple : Une personne X est immatriculée au registre du commerce. Il achète un ordinateur.
Un conflit surgit à propos de ce PC. 1] Présomption de l’immatriculation (présomption simple
mais quasi-irréfragable). 2] Acte de commerce par accessoire.  Présomption : l’acte est
présumé être fait pour les besoins du commerce (présomption simple). Il nous manque la
nature juridique de l’autre personne. Celui qui vend :
Hypothèse 1 : le vendeur est lui-même commerçant  conflit entre commerçant, l’acte est
commercial, le tribunal compétent est le tribunal de commerce.
Hypothèse 2 : Le vendeur le vend d’occasion, et c’est une personne civile. L’acte est donc
civil, résultat le conflit entre le commerçant est la personne qui le vend est un acte mixte.
Qui est le demandeur ? Donc on aura le tribunal compétent, mais aussi la preuve qui sera
civile contre la personne civile, et commerciale contre la personne commerciale
L’artisan
Exemple : Le coiffeur est un artisan. Il vend des produits capillaires. Mais il ne les a pas fait
lui-même, il les a acheté pour les vendre avec profit => C’est donc un acte de commerce par
nature. Dans ces circonstances, l’artisan devient-il commerçant ? On vérifie d’une part, dans
la théorie de l’accessoire, et d’autre par la notion de prépondérance. Une fois vérifie la théorie
de l’accessoire, on se préoccupe ensuite du chiffre d’affaire des activités actes civils comparés
aux activités actes de commerce. L’ordre de la vérification doit être respecté.
Exemple 1 : L’artisan coiffeur vend des produit pour cheveux, le chiffre d’affaire est de
40 000€, le chiffre d’affaire pour les produits pour cheveux s’élève à 10 000€.
L’accessoire principal : Cela signifie que les actes de commerce ne sont que l’accessoire (ils
sont liés, ils sont nécessaires) d’un principal qui lui est civil. Les actes de commerce par
accessoire par nature, prennent la coloration civiliste. Mais cela ne suffit pas. Il ne faut pas
que ces actes de commerce soient prépondérants dans l’activité principale de l’artisan.
« Prépondérant » = analyse au cas par cas. Dans l’exemple, même sans les 10 000€ on s’en
fou un peu, le coiffeur peut survivre sans. Il y a donc absence de prépondérance des actes de
commerce, donc l’artisan reste artisan.
Exemple 2 : L’artisan coiffeur vend des bijoux, le chiffre d’affaire est de 40 000€, le chiffre
d’affaire pour la vente de bijoux à 10 000€.
Il n’y a aucun lien entre coiffer et vendre des bijoux, de ce fait, on se préoccupe même pas de
la seconde condition. Il n’y a pas de lien, donc on s’en fou de la prépondérance. Le coiffeur
devient artisan-commerçant. Artisan pour la coiffure, et commerçant pour les bijoux. Il doit
s’immatriculer au registre des métiers ET des commerces. Du fait qu’il est immatriculé au
registre des commerces, donc il est commerçant et tous les actes qu’il réalise sont présumés
commerciaux, même dans le cadre de l’activité artisanale. Il devra faire la preuve contraire en
cas de conflit.
Nature juridique du fond de commerce
Exemple : je ne paye pas mes PV, je suis condamnée par le tribunal à les payer. Ce tribunal
mandate un huissier afin de me forcer au paiement. L’huissier va venir chez moi faire un
inventaire de mon patrimoine.
Exploitation, fond de commerce, bail commercial et clientèle
Exemple 1 : Un commerçant est installé dans une galerie marchande ou centre commercial.
Les clients de ce commerçant sont-ils ses clients ou ceux du centre commercial ? Bah ça
dépend du sentiment des clients. On y va pour les commerçants ? Ou pour la praticité du
parking, de la proximité etc. ?
Exemple 2 : Buvette et restaurant installés dans les gares SNCF, aéroport, champ de course,
circuit automobile  clientèle du commerçant ou de la gare ?
Exemple 3 : Situation de la franchise ( = situation d’un commerçant appelé le franchisé qui
loue le droit d’exploiter le nom, la marque, les produits d’un commerçant qui a une notoriété
et qu’on appelle le franchiseur). Dans ce cas là, la clientèle est-elle celle du franchisé (donc
droit au renouvellement) ou au contraire, est-elle celle du franchiseur ?
Solution jurisprudentielle :
~ Pour les galeries marchandes et les centres commerciaux la jurisprudence reconnaissent le
bail commercial, et donc le renouvellement
~ Il en va de même pour les buvettes et restaurant dans les aéroports et gares (raison de
notoriété et horaires d’ouverture différent). Par contre, la réponse est négative pour la buvette
du champ de course, du circuit automobile, car elle est dépendante des heures d’ouverture et
fermeture du champ de course et des circuits. C’est donc la clientèle de ces derniers, et pas
des commerçants.
~ En 2002, la cour de cassation affirme qu’en matière de franchise, la clientèle appartient au
franchisé.  Solution opposée à lavis de la doctrine avant cet arrêt