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aux ouvrages, objets des travaux, déjà construits et relevant du
domaine public
En ce qui concerne le bail emphytéotique de droit commun,
nen ne semble s'opposer a ce que le preneur à bail dispose d'un
droit de propriété sur les biens déjà construits'11' À l'inverse, la
possibilité pour le preneur d'un BEA d'être propnétaire des
ouvrages existants à la date de la conclusion du contrat paraît
exclue — car une telle possibilité se heurterait au principe
d'maliénabilite du domaine public —, de sorte que le droit de
propriété sur les ouvrages ne peut porter que sur les construc-
tions qui seront édifiées par lui pendant la durée du bail
Cette interprétation semble confirmée par les dispositions
applicables aux autorisations d'occupation du domaine public
constitutives de droits réels et, plus particulièrement, par l'ar-
ticle L 2122-6 du code général de la propnété des personnes
publiques, qui précise que le titulaire de l'autorisation a un
droit réel sur « sur les ouvrages, constructions et installations
de caractère immobilier qu'il réalise »
Pour autant, l'absence de droit de propnété sur les construc-
tions existantes paraît sans incidence sur les capacités de
garantie bancaire du preneur du bail En effet, la possibilité
d'hypothèque du droit réel porte, en réalité, sur le titre lui-même
et non sur les ouvrages Ce serait alors ici le titre qui posséderait
une valeur vénale propre, en tant qu'il confère un droit d'occu-
pation sur la dépendance domaniale ainsi que, le cas échéant,
sur les constructions réalisées par le titulaire1121
II. Les modalités de passation du bail
emphytéotique administratif de l'article
L 2341-1 du CG3P
Les dispositions de l'article 11 de la loi du 23 juillet 2010 ne pré-
voient aucune modalité particulière de passation de ce nouveau
contrat Pour autant, on aurait tort de penser que la conclusion
d'un tel contrat serait exonérée de toute procédure préalable de
mise en concurrence
En effet il apparaît aujourd'hui nécessaire de faire précéder
la passation des conventions d'occupation du domaine public
— dont les baux emphytéotiques administratifs — d'une pro-
cédure de publicité et de mise en concurrence des occupants
potentiels du domaine (A)
Mais, plus encore, le BEA créé par la loi du 23 juillet 2010
encourt, par son objet même, un sérieux risque de requalrnca-
tion en contrat relevant de la commande publique (B)
A) La mise en concurrence des titres d'occupation
du domaine public
Si, à ce jour, aucun texte n'encadre la passation des autorisa-
tions d'occupation du domaine public, pour les soumettre à une
procédure préalable de publicité ou de mise en concurrence, la
jurisprudence s'onente vers une soumission large de la passa-
tion de ces contrats à une telle procédure
C'est ainsi que le tribunal administratif de Nîmes a, le 24 janvier
2008, pour la première fois, jugé qu'«une convention d'occupa
ton du domaine public n'est pas exclue du champ d'applica-
tion des règles fondamentales posées par le traite de l'Union
européenne qui soumettent l'ensemble des contrats conclus
par les pouvoirs adjudicateurs aux obligations minimales de
publicité et de transparence propres à assurer l'égalité d'accès
à ces contrats» et que, par conséquent, «une telle convention
ne peut être conclue sans formalité préalable de publicité et de
mise en concurrence »(13)
C'est le même raisonnement qu'a récemment suivi le tribu-
nal administratif de Versailles, concernant les baux emphy-
téotiques administratifs prévus par l'article L 1311-2 du code
général des collectivités territoriales Dans ses conclusions sur
ce jugement1"1, le rapporteur public relevait en effet, que «le
droit de l'Union est essentiellement un droit économique qui,
visant à assurer le libre jeu de la concurrence au sein du marché
intérieur, impose aux personnes publiques lorsqu'elles inter-
viennent sur ce marché le respect de principes destinés à pré-
server ce libre jeu Le fondement de ces pnncipes réside dans
l'article 18 (ex-art 12 TCE) du traité sur le fonctionnement de
l'Union européenne (TFUE, entré en vigueur le I" décembre
2009) qui interdit 'toute discrimination exercée en raison de la
nationalité ' », et que « cet article suffit, à notre sens, à condam-
ner toute intervention publique dans l'économie qui prendrait
la forme d'une commande passée à une entreprise ou d'un droit
économique conféré a une entreprise et qui ne serait pas pré-
cédée d'un mmrmum de publicité»
L'idée sous-jacente sur laquelle paraissent s'appuyer ces juris-
prudences — bien que celles-ci n'y fassent pas référence directe
— semble être que l'attribution d'une ressource, susceptible
d'intéresser plusieurs opérateurs économiques, par une per-
sonne publique doit faire l'objet d'une procédure préalable de
publicité et de mise en concurrence
Cette idée, qui trouve son origine dans le concept des ressources
essentielles issu du droit de la concurrence, est aujourd'hui de
plus en plus prégnante ïï suffit, pour s'en convaincre, de se réfé-
rer aux dispositions de l'article 12 de la directive n"2006/123/
CE relative aux services dans le marché intérieur, qui prévoit
que «lorsque le nombre d'autonsations disponibles pour une
activité donnée est limité en raison de la rareté des ressources
naturelles ou des capacités techniques utilisables, les États
membres appliquent une procédure de sélection entre les can-
didats potentiels qui prévoit toutes les garanties d'impartialité
et de transparence, notamment la publicité adéquate de l'ou-
verture de la procédure, de son déroulement et de sa clôture »
Certes, ce texte ne vise pas directement les autorisations d'occu-
pation du domaine public, mais il permet, par analogie, de consi-
dérer que la mise à disposition d'un bien nécessaire à l'exercice
11I) La doctrine rappelle ainsi que «le bailleur reste propriétaire sauf
stipulation contraire des constructions existantes » (JunsCtasseur Bail a
Loyer fasc 630 bail a loyer n°105) ce gui a contrario lui donne la possibilité
d en confier Lonlractuellement la propriété au preneur
(12) En ce sens s agissant des conventions d occupaùon constitutives de droit
réel les auteurs du code général de la propriété des personnes publiques
soulignaient que «I occupant na[ ] aucun droit sur le fvnils lui même ilria
qu un droit superficiel et c est ce droit confère par le titre qui a une valeur
économique
pendant
la
durée
du
titre
et qui
constitue
une
garantie
a
offrir
»
(Chr Maugue et G Bachelier Genèse et présentation du Code général de la
propriété de-; personnes publiques AJDA2006 p 1073)
(13) TA Nimes 24 janvier 2008 Ste des trains touristiques G Eisenreich req
n°0620809 AJDA200S p 2172, note] D Dreyfus Sur cette question voir
aussi Ch Vautra Schwartz «La publicité et la mise en concurrence dans la
délivrance des titres d occupation domaniale » AJDA 2009 p 568 On notera
que ce jugement vient d être annule par la cour administrative d appel de
Marseille, en tant que la cour considère que la décision de la personne
publique de soumettre la passation d'une convention d occupation constitue
un acte préparatoire (CAA, Marseille 6 septembre 2010 SARL Société des
trains touristiques G Eisenreich req n° 08MA01997) Ce faisant maigre
I annulation on peut considérer que le principe pose par le jugement du TA de
Nîmes n est pas remis en cause
(14) J Sorm concl sur TA Versailles, 5 janvier 2010 précité. AJDA 2010,
p!196