la liberte d`expression et la publicite commerciale - E

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LA!LIBERTE!D’EXPRESSION!ET!LA!
PUBLICITE!COMMERCIALE!
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Introduction!
I‐ Une!liberté!d’expression!nécessaire!à!la!finalité!commerciale!de!la!
publicité!sous!réserve!de!respect!de!certaines!règles!de!diffusion!!
A‐ La!publicité!commerciale!:!un!enjeu!commercial!de!taille!
B‐ Les!règles!de!diffusion!dans!la!publicité!commerciale!
II‐ Encadrement!et!restrictions!à!la!liberté!d’expression!dans!la!publicité!!
A‐ Le!cadre!de!la!publicité!commerciale!
B‐ Les!restrictions!à!la!liberté!d’expression!dans!la!publicité!
1‐ Protection!vis‐à‐vis!de!la!jeunesse!:!la!publicité!n’est!pas!un!jeu!d’enfant!
2‐ Protection!vis‐à‐vis!de!l’image!et!dignité!de!la!personne!humaine!
3‐ Protection!vis‐à‐vis!de!la!santé!publique!:!l’interdiction!de!la!publicité!pour!
le!tabac!et!la!réglementation!de!la!publicité!relative!à!l’alcool.!
Bibliographie!
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Les&restrictions&apportées&à&la&liberté&d’expression&dans&la&publicité&
commerciale&sont&elles&justifiées?&
«"Je"me"prénomme"Octave…"Je"suis"publicitaire…"Dans"ma"profession,"personne"ne"souhaite"
votre"bonheur,"parce"que"des"gens"heureux"ne"consomment"pas."Votre"souffrance"dope"le"
commerce." Dans" notre" jargon," on" l’a" baptisé" «"la" déception" post‐achat"»." Il" vous" faut"
d’urgence"un"produit,"mais"dès"que"vous"le"possédez,"il"vous"en"faut"un"autre."L’hédonisme"
n’est" pas" un" humanisme":" c’est" du" cash" flow." Sa" devise"?" «"je" dépense" donc" je" suis"»." Mais"
pour"créer"vos"besoins,"il"faut"attiser"la"jalousie,"la"douleur,"l’inassouvissement":"telles"sont"
mes"munitions."Et"ma"cible,"c’est"vous."»1"
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retient le consommateur parfois autant qu'elle l’agace. D’une part esthétiquement recherchée,
drôle, stimulante, source de méditation et de considération attentive en ce qu'elle reflète les
usages d’une société à un instant T ; d’autre part frustrante, intrusive (spam, affichage),
calculatrice, agressive et parfois choquante, la publicité est autant acceptée et appréciée que
controversée. Cette tendance l’emportant ces dernières années avec la suppression de la
publicité sur France Télévision2 dont la finalité a été présentée comme un moyen d’améliorer
la qualité de ce service.
Pourtant le but premier de la publicité semble, au regard de la définition donnée par la Cour
de Cassation être informatif vis-à-vis du consommateur et non incitatif : « moyen
d’information destiné à permettre au client potentiel de se faire une opinion sur les
caractéristiques des biens ou des services qui lui sont proposés »3.
Mais, la publicité, élément essentiel d’une bonne campagne de communication a parfois
autant d’importance que le produit ou la marque qu'il vante. Destiné à assurer le lancement et
1 Frédéric BEIGBEDER, 99F, édition Grasset, 2000, p.17
2 Loi n°2009-258 du 5 mars 2009
3 Cassation crim. 23 mars 1994 bull. crim. N°114

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la vente d’un produit, la publicité fait l’objet d’une attention particulière des publicitaires et
des services marketing.
La publicité doit en effet toucher le public, susciter une émotion chez le potentiel client. Ce
qui amène les publicitaires à créer des publicités, aux images, aux slogans, aux messages les
plus marquantes possibles dans l’esprit du futur consommateur au risque parfois de vouloir
choquer.
La liberté d’expression, définit comme « la liberté d'émettre et de recevoir des informations
et des idées par le biais d'un médiat quelconque » est un principe consacré, affirmé, énoncé à
de nombreuses reprises trouve son fondement constitutionnelT à l’article 11 de la déclaration
des droits de l'homme et du citoyen de 1789 qui dispose que « la libre communication des
pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l’homme ; tout citoyen peut donc
parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre de l’abus de cette liberté dans les cas
déterminés par la loi ».
Elle figure également à l’article 19 de la déclaration universelle des droits de l’homme et du
citoyen de 1948. Au niveau international elle est consacrée à l’article 10 de la convention
européenne des droits de l’homme et à l’article 19 du pacte international des droits civils et
politiques de 1966.
Cependant cette application de la liberté d’expression à la publicité a pu être contestée en
raison de deux problématiques.
La première tenant lieu à la personnalité juridique du bénéficiaire en matière de publicité,
personne morale. La seconde en raison de la finalité de la publicité, discours commercial
n’ayant point pour objectif de transmettre des idées mais de vendre des produits ou des
services. Toutefois la publicité en tant que vecteur de diffusion d’informations est protégée
par l’article 10 de la convention européenne des droits de l’homme. Cela a été confirmé par la
jurisprudence.U La CEDH précise ainsi que la liberté d’expression vaut « non seulement pour
les informations ou idées accueillies avec faveur ou considérées comme inoffensives ou
indifférentes, mais aussi pour celles qui heurtent, choquent ou inquiètent l’Etat ou une
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fraction quelconque de la population. Ainsi le veulent le pluralisme, la tolérance et
l’ouverture d’esprit sans lesquels il n’est pas de société démocratique »[
Enfin la Commission Européenne dans son livre vert sur la Communication Commerciale de
1996, énonce que « les services de communication commerciale sont des vecteurs d’opinion
et d’information ou d’idées et peuvent à ce titre bénéficier de la liberté d’opinion et de la
liberté de recevoir ou de communiquer des informations ou des idées sans ingérence
d’autorités nationales et sans considération de frontières »7.
La liberté d’expression fait donc l’objet de nombreuses protections et s’applique bien à la
publicité commerciale. Toutefois l’article 10§2 de la convention européenne des droits de
l’homme vient limiter ce principe constitutionnel en donnant la possibilité à chaque Etat de
légiférer dans certains cas pour restreindre le champ d’application de cette liberté
d’expression, « l'exercice de ces libertés comportant des devoirs et des responsabilités peut
être soumis à certaines formalités, conditions, restrictions ou sanctions prévues par la loi, qui
constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité nationale, à
l'intégrité territoriale ou à la sûreté publique, à la défense de l'ordre et à la prévention du
crime, à la protection de la santé ou de la morale, à la protection de la réputation ou des
droits d'autrui, pour empêcher la divulgation d'informations confidentielles ou pour garantir
l'autorité et l'impartialité du pouvoir judiciaire ».
Les mesures adoptées doivent résulter d’une loi au sens large, il doit s’agir d’une « norme
énoncée avec assez de précision pour permettre à chacun en s’entourant au besoin de
conseils éclairés, de prévoir à un degré raisonnable dans les circonstances de la cause, les
conséquences de nature à dériver d’un acte déterminé »8.
Ces mesures doivent viser un but légitime et enfin être proportionnées aux besoins auxquels
elles sont censées répondre, la jurisprudence de la CEDH utilise les termes de « besoin social
impérieux »9 pour juger de la validité de la législation nationale en cause.
Dés lors il convient de s’interroger sur le fait de savoir si les limitations et restrictions
apportées à la publicité commerciale sont justifiées ?
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7 « Les communications commerciales dans le marché intérieur » Livre vert de la Commission 1996, page 12
8 Arrêt CEDH Sunday Times c/ Royaume Uni, 26 avril 1979, n°6538/74
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