Choix de la publication et contenu de la publicité des MAPA_HL

Choix de la publication et contenu
de la publicité des MAPA
Hervé Letellier, avocat du cabinet Symchowicz-Weissberg, revient sur une ordonnance récente d’un
tribunal
administratif apportant quelques précisions quant à l’étendue du contrôle du juge du référé précontractuel
sur les règles de publicité applicables aux marchés passés selon une procédure adaptée.
Les données du litige
Par un avis d’appel public publié dans le journal local le Mahorais le 31 janvier
2006, le Syndicat intercommunal de développement du Sud (SIDS) a lancé une
procédure de mise en concurrence pour la conclusion de cinq marchés distincts
(quatre pour la fourniture de camions de collecte, un pour la fourniture de bacs
roulants). Cet avis se bornait, pour l’essentiel, à décrire l’objet des différents lots, à
fixer le délai de réception des offres et à indiquer que le mode de passation
correspondait à une « procédure adaptée ». L’avis étant la seule pièce du dossier de consultation, rien
n’était ainsi précisé sur les conditions de participation des candidat ou sur les critères de choix de l’offre à
retenir. Critiquant l’opacité de la procédure, un candidat évincé a intenté un référé précontractuel et
contesté l’attribution à une société concurrente du lot n° 5 relatif à la fourniture de conteneurs. Pa r une
ordonnance du 2 mai 2006, le vice-président du Tribunal administratif de Mamoudzou (Mayotte) fait droit à
cette demande en constatant, d’une part, le caractère inadapté de la publicité et, d’
autre part, la violation du
principe de transparence en raison du silence gardé par l’administration sur les modalités de sélection des
offres. Pour ce faire, la juridiction propose un raisonnement en trois temps en parfaite cohérence avec la
jurisprudence administrative récente.
La soumission de principe des MAPA aux principes de la commande publique
L’ordonnance commentée rappelle, comme postulat de départ, que l’existence d’une procédure adaptée ne
saurait dispenser la collectivité de respecter les principes généraux de la commande publique. Il s’
agit là de
l’application pure et simple des articles 28 et 1er du code des marchés publics qui, tout en conférant un
libre arbitre aux acheteurs publics pour la passation des marchés inférieurs aux seuils fixés aux articles
28.II et III, et 40, imposent, quel que soit le montant du contrat, de respecter certaines règles
fondamentales. Sont concernés les principes « de libre accès à la commande publique, d’égalité de
traitement des candidats et de transparence des procédures », ou encore ceux liés à la « définition
préalable des besoins », au « respect des obligations de publicité et de mise en concurrence » et au «
choix de l’offre économiquement la plus avantageuse » (art. 1er CMP). La marge de manoeuvre octroyée
aux personnes publiques se trouve ainsi largement circonscrite, au nom du sacro-saint principe de
transparence aujourd’hui prégnant tant en droit communautaire qu’en droit interne (cf. CJCE 7 décembre
2000, Telaustria Verlags GmbH Telefonadress GmbH, aff. C-324/98, BJCP 2001/15, p. 132, concl.
Fennelly ; CJCE 21 juillet 2005, Consorzio Aziende Metano (Coname) c/ Comune di Cingia de Botti, aff. C-
231/03, BJCP 2005/43, p. 446, concl. Stix-Hackl ; CE 23 février 2005, Association pour la transparence et
la moralité des marchés publics (ATMMP), Rec. p. 71, BJCP 2005/40, p. 187, concl. Casas). C’
est donc sur
ce point essentiel que porte le contrôle du juge du référé précontractuel, celui-ci étant amené à
contrôler les
modalités de passation retenues et notamment les supports de publicité ou les conditions de sélection des
candidatures et des offres (cf. notamment CE 7 octobre 2005, Région Nord-pas-de-Calais, req. n° 278732,
Rec. p. 423, BJCP 2006/44, p. 10, concl. Casas, obs. CM, CP-ACCP n° 49, novembre 2005, p. 77, note
Hourcabie et Tabouis, DA n° 168, note Ménéménis, AJ DA p. 2128 ; S. Braconnier et X. Mouriesse, Les
obligations de publicité et de mise en concurrence des marchés à procédure adaptée, Contrats et marchés
publics, Juin 2006, p. 42).
L’insuffisance de la publicité
Appliquant ces principes, le magistrat du tribunal administratif a, d’abord, considéré qu’au regard de l’objet
du lot considéré (fourniture de conteneurs pour la collecte d’
ordures ménagères) et de ses caractéristiques,
notamment financières (aux alentours de 130.000 euros HT pour le seul lot 5), les modalités de publicités
retenues par le SIDS étaient insuffisamment adaptées et donc irrégulières. Selon l’ordonnance : « le
Syndicat de développement du Sud de Mayotte s’est borné à publier son avis d’appel à la concurrence
dans un journal à diffusion locale, en l’occurrence « le Mahorais » ; que compte tenu des fournitures
Hervé Letellier
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Choix de la publication et contenu de la publicité des MAPA
11/12/2007
http://www.achatpublic.com/news/2006/07/1/AchatPublicCommentaire.2006
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demandées et du montant envisagé, une telle publication ne permettait pas d’ouvrir suffisamment le
marché en cause auprès de certaines entreprises ayant vocation à y répondre ; qu’en ne s’affranchissant
pas du cadre local de Mayotte, et en ne procédant pas à une publicité plus large, le Syndicat a méconnu le
principe de libre accès à la commande publique et celui d’égalité de traitement entre les candidats ».
Le juge semble ainsi formuler deux reproches, qui ne s’entrecoupent pas nécessairement : l’un sur la
nature même de l’organe de publication, son contenu (quotidien d’informations) s’éloignant finalement du
domaine des marchés publics ; l’autre sur l’étendue de la diffusion géographique, limitée au seul territoire
de Mayotte. Le juge procède ainsi à un double contrôle de l’adéquation entre le support choisi et le marché
considéré, pour conclure à une insuffisance de la procédure retenue celle-ci n’assurant pas un degré de
concurrence adéquat entre les candidats potentiels du secteur de la pré-collecte de déchets. En cela,
l’ordonnance commentée se place dans la droite lignée de certaines décisions récentes rendues à propos
d’un marché pour la programmation de l'implantation d'une antenne du musée du Louvre (CE 7 octobre
2005, Région Nord-pas-de-Calais, précité) ou pour la construction d’une caserne de gendarmerie (Ord. TA
Montpellier, 14 mars 2006, Société Azur BTP, Req. n° 0601102).
L’absence de critères de choix
Ensuite, l’ordonnance commentée sanctionne la procédure de dévolution en raison de l’absence
d’information sur les critères de sélection de l’offre économiquement la plus avantageuse : « Considérant,
en second lieu, que la Syndicat n’a pas, dès le stade initial de la procédure adaptée, porté à la
connaissance des candidats, notamment dans l’avis d’appel public à la concurrence, les critères de
sélection des offres selon les modalités appropriées à la nature et au montant du marché à passer ; que
l’énoncé des renseignements requis des candidats ne saurait être regardé comme valant définition des
critères de sélection des offres ; que, dès lors, le Syndicat de développement du Sud de Mayotte a
méconnu le principe général de transparence des procédures de passation du marché ».
Cette solution doit
être saluée. Certes, concrètement, les articles du code des marchés publics relatifs aux critères de
sélection des candidatures et des offres ne s’appliquent pas aux marchés passés selon une procédure
adaptée. On pourrait donc penser qu’aucune mention particulière ne s’impose, à ce titre, aux collectivités.
Ce serait toutefois sans compter sur l’interprétation extensive qu’il convient de donner au principe de
transparence. Celui-ci impose nécessairement aux personnes publiques d’avertir, en amont, les candidats
des critères d’attribution du marché. Les principes de publicité adéquate et d’impartialité ne peuvent être
respectés que sous réserve d’une information appropriée des candidats sur ce point, dès l’engagement de
la procédure (soit dans l’avis d’appel public, soit, le cas échéant, dans le dossier de consultation). C’est
d’ailleurs ce qu’a jugé la Cour administrative d’appel de Versailles à propos d’un contrat pourtant soumis à
l’article 30 du Code des marchés publics (CAA Versailles 6 décembre 2005, Association Pacte, req. n°
03VE04081, AJDA 2006, p. 374, note Dreyfus, Contrats et march. publ. 2006, n° 70, note Zimmer, DA
2006, n° 40, note Ménéménis, BJCP 2006/45, p. 82, c oncl. Bresse, obs. RS). Le Tribunal administratif
prolonge ici, opportunément, le raisonnement tenu à propos des contrats soumis à l’article 30 du Code des
marchés publics aux marchés passés sur le fondement de l’article 28 dudit texte. Il constate que ni l’avis de
publicité, ni d’autres documents éventuels (l’avis constituant la seule pièce du dossier de consultation, ce
qui est théoriquement possible pour peu d’être exhaustif), ne définissaient les critères de sélection des
offres. Cette absence de lisibilité quant au déroulement de la procédure de passation et quant au choix du
futur titulaire ne pouvait qu’être sanctionnée.
Hervé Letellier © achatpublic.info, 03/07/2006
Pour obtenir l’ordonnance du TA : [e-mail]
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