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20 Novembre 1998 - JOURNEE D’ETHIQUE MAURICE RAPIN
S. Rameix, Philosophe, Département d’Enseignement et de Recherche en Ethique Médicale
C.H.U. H. Mondor - Paris XII /Créteil
INTRODUCTION A LA JOURNEE.
L’ALEA THERAPEUTIQUE : MALCHANCE OU INJUSTICE ?
INTRODUCTION
« Alea jacta est ! » s’écrie Jules César franchissant le Rubicon, près de Rome, espérant
forcer Fortuna, la chance. « Les dés sont jetés ! ». Au sens propre, l’aléa est un coup de dés.
Ainsi, ce terme désigne la réalisation d’un événement probable - sur un dé, la probabilité pour
un chiffre d’apparaître est de 1 sur 6 - mais non prévisible, autrement dit hasardeux - on ne
peut prévoir quel chiffre apparaîtra.
On parle familièrement d’aléa thérapeutique quand, à l’occasion d’un acte médical,
1) au lieu du bénéfice recherché et attendu, ou en plus de ce bénéfice, se réalise un maléfice
inattendu, voire exactement contraire au bénéfice visé : l’anesthésie provoque un coma,
l’examen coloscopique entraîne une perforation de l’intestin, la chirurgie de la cataracte
provoque la cécité.
Remarquons que si un examen, et non pas seulement un soin, peut produire un effet négatif,
il conviendrait de parler plutôt d’aléa médical que d’aléa thérapeutique.
2) Ce maléfice était imprévisible, il semble le résultat d’un hasard. Il n’a pas été voulu ni
provoqué par quelqu’un, par une faute, par exemple, ou une maladresse. En effet, s’il y a
faute ou maladresse ou ignorance le maléfice était prévisible puisque l’on peut établir un lien
de causalité, donc une chaîne de nécessité qui élimine la contingence de l’effet réalisé.
3) Ce hasard est conçu comme un risque rare, le maléfice a une probabilité extrêmement
faible.
4) Enfin, le maléfice est grave. L’emploi courant du terme d’aléa thérapeutique ne couvre pas
tous les effets négatifs, imprévisibles et rares, des actes médicaux. Un désagrément ou un
inconfort faibles et passagers n’entrent pas habituellement dans cette catégorie.
Si nous admettons cette définition de l’aléa médical comme un maléfice imprévisible, rare
et grave, qui se réalise à l’occasion d’un acte à visée bénéfique, comment penser un tel
événement ? Pour clarifier la pensée nous nous proposons de suivre la méthode dichotomique,
utilisée par Platon, prônée par Descartes, mise en œuvre dans les programmes d’aide à la
décision.
L’aléa médical peut, en effet, être envisagé de deux façons, soit comme une malchance,
une injustice du sort, qui cherche une compensation, soit comme une injustice, un tort du
fait d’autrui, qui demande une réparation.
A) LA MALCHANCE OU INJUSTICE DU SORT
Considérons donc, tout d’abord, l’aléa médical comme une malchance. Une nouvelle
dichotomie se présente à la pensée. En effet, la malchance peut être vécue selon deux grands
modes psychologiques et moraux.
A - 1) La malchance peut être acceptée comme telle. « J’ai joué, j’ai tiré le mauvais numéro »
se dit celui qui la subit. Le risque médical peut être accepté comme d’autres risques rares,
mais malheureux, de la vie courante. Vivre c’est courir des risques. Il n’y a pas de vie sans
risque pour les hommes comme pour tous les êtres vivants, entre une naissance toujours
surprenante et une mort certaine. Les expressions familières abondent par lesquelles nous
tentons désespérément (ou hypocritement) de dire les malheurs de ceux que « les hasards de
la vie ont durement frappés » ou de ceux « qui n’ont pas tiré le bon numéro dans la loterie de
l’existence ». Les dieux ou le Destin parviennent-ils à éliminer ce sentiment de hasard dans la
vie ? Il n’y a personne à qui demander des comptes.
A - 2) Cependant, dans le cas de l’aléa médical, la malchance se réalise à propos d’un acte
humain accompli par autrui, que l’on pouvait faire ou ne pas faire : le sentiment de malchance
se double alors d’un sentiment d’injustice, non pas du fait d’un coupable, mais du sort. Ce
sentiment d’injustice entraîne une demande de compensation. Celui qui a subi la malchance
devient une victime. Le mal appelle une action bénéfique compensatrice. Dès lors joue la
logique de l’indemnisation ou compensation pour la réalisation du risque malheureux.
A’) LA COMPENSATION
Si l’on entre dans la logique de la compensation, une nouvelle distinction s’offre à la
pensée. De fait, selon les différentes conceptions morales et politiques du risque et de la façon
de l’assumer, deux mécanismes de compensation sont envisageables : l’assurance ou la
solidarité. Mr F. EWALD qui traitera des transformations du risque médical dans les vingt
dernières années conduira une réflexion sur ce point.
A’ - 1) L’ASSURANCE
L’assurance elle-même, comme premier mécanisme de compensation, peut prendre des
formes différentes.
A’ - 1 a) L’assurance individuelle des personnes susceptibles de subir le risque.
Les personnes soumises au même risque - qui courent statistiquement la même chance de
réalisation du risque - mutualisent le risque en créant une caisse de solidarité qui indemnisera
le malheureux d’entre eux pour qui le risque se réalisera. Ce mécanisme nous est familier,
c’est celui de l’assurance contre le vol, l’incendie, les dégâts des eaux.
A’ - 1 b) L’assurance individuelle des personnes susceptibles de réaliser le risque.
Les personnes qui peuvent réaliser le risque par leurs actes mutualisent la compensation du
risque qui se réaliserait. Ce second mécanisme nous est également familier, c’est celui de
l’assurance automobile vis à vis du tiers que nous pouvons tuer ou blesser involontairement,
mais à l’occasion d’un acte dont nous sommes l’auteur : la conduite d’un véhicule
automobile.
A’ - 2) LA SOLIDARITE ou INDEMNISATION
La deuxième forme du principe de compensation est l’indemnisation par la solidarité
collective de ceux qui subissent le risque. On considère dans ce cas que toutes les personnes
sont concernées par un mécanisme moral de solidarité sociale du groupe. Ainsi, par exemple,
la grêle ou la sécheresse sont des « catastrophes naturelles » ou injustices du sort devant
lesquelles tous les Français par l’impôt - « impôt sécheresse » - ou par un fond
d’indemnisation sont solidaires des agriculteurs soumis à ce risque.
A’’) L’ALEA MEDICAL COMME INJUSTICE DU SORT
Si nous considérons l’aléa médical comme une malchance ou injustice du sort et si nous
entrons dans une logique de compensation de ceux qui en sont des victimes, qui doit
compenser le risque médical ? Plusieurs hypothèses s’offrent à nous suivant les distinctions
proposées supra.
Si l’on choisit le mécanisme de l’assurance, l’on peut opter tout d’abord pour l’assurance de
ceux qui peuvent subir le risque. Les patients qui s’exposent au risque médical souscrivent
une assurance vis à vis de ce risque. Remarquons que ce mécanisme joue aujourd’hui pour la
prise en charge médicale de l’aléa thérapeutique. En effet, les actes médicaux, les journées
d’hospitalisation supplémentaires faisant suite à l’aléa thérapeutique sont pris en charge par
l’Assurance Maladie, qui couvre également des conséquences non médicales en prenant en
charge les « arrêts maladie » supplémentaires.
On peut opter pour le second type d’assurance : celle de ceux qui peuvent réaliser le risque.
Les médecins qui pratiquent, les laboratoires qui produisent les médicaments, les industriels
qui fabriquent le matériel médical et chirurgical, les structures médicales (cabinet collectif de
ville, clinique privée, établissement de soin public, ...) qui organisent - par la mise en place
d’une logistique complexe de l’acte médical - le concours de plusieurs médecins et plusieurs
soignants avec des médicaments et du matériel médical souscrivent une assurance. On peut
aussi envisager une assurance de ceux qui ont pour fonction de prévenir le risque, comme par
les agences nationales - Agence du sang, Agence du médicament, ... . L’Etat doit s’assurer.
Enfin, il reste l’hypothèse d’un mécanisme de solidarité. La totalité des citoyens, par
solidarité envers le malheureux, compense le risque par un fond d’indemnisation. C’est ce
mécanisme qui a été mis en place pour les polytransfusés qui ont contracté le VIH par
transfusion sanguine.
Comment choisir entre ces hypothèses ? Y a-t-il des choix impossibles, de jure ou de facto ?
Y a-t-il des choix plus justes que d’autres ? Une des pistes de réflexion aujourd’hui consiste à
traiter différemment les risques. Mais peut-on différencier les risques ?
PROBLEME (1) Par exemple, on pourrait distinguer les risques individuels des risques
sériels, distinguer l’accident individuel de la catastrophe sérielle. Selon la nature du risque le
mode de compensation serait différent. Par exemple, les risques sériels - qui concernent un
très grand nombre d’individus comme la transmission de l’hépatite C par transfusion sanguine
- devraient être indemnisés par la solidarité nationale. En revanche, les risques individuels qui concernent peu de personnes comme les risques anesthésique ou coelioscopique devraient être indemnisés par l’assurance, soit l’assurance de ceux qui risquent de subir le
dommage (les patients), soit l’assurance de ceux qui risquent de produire le dommage (tous
les intervenants du champ de la santé : soignants, industriels, ...), soit l’assurance des deux à
la fois, avec éventuellement un mécanisme compensatoire pour ceux qui peuvent subir le
risque mais ne peuvent souscrire l’assurance.
Mais la distinction risques sériels/risques individuels est-elle pertinente ? Le
financier répondra affirmativement et envisagera une compensation du risque individuel mais
non du risque sériel, en laissant parler les chiffres. Par exemple, à ce jour, on évalue
l’indemnisation des patients infectés par l’hépatite C transmise par transfusion sanguine à 100
milliards de francs, en supposant que l’on indemnise de 500.000 francs toute personne
contaminée. A titre de comparaison, rappelons que le Budget de l’Etat est d’environ 1400
milliards de francs et celui de la Caisse Nationale d’Assurance Maladie d’un peu plus de 500
milliards. L’assureur considère également cette distinction comme pertinente. Rappelons que
le budget de l’assurance des médecins est d’environ 500 millions de francs. Elle ne peut
couvrir que des risques individuels et non des risques sériels. Mr C. SICOT exposera la
position de l’assureur. Mais pour l’épidémiologiste, la distinction est-elle pertinente ? Il
semble que non. Mr A.J. VALLERON présentera l’approche épidémiologique du risque
médical. Il suffit de songer aux infections nosocomiales pour mesurer la difficulté de la
distinction.
PROBLEME (2) On pourrait également différencier les risques selon leur gravité et
n’indemniser que les risques d’une exceptionnelle gravité : une franchise serait à charge des
victimes potentielles, qui se couvriraient ou non par une assurance, l’indemnisation
n’interviendrait qu’en cas de maléfice très grave. Le principe serait de ne pas indemniser
toutes les victimes d’aléa médicaux mais seulement les plus gravement atteintes. L’arrêt
Bianchi du 9 avril 1993 du Conseil d’Etat, relatif à un accident thérapeutique en service
public hospitalier (par le biais d’une responsabilité sans faute du service public) permit une
indemnisation de « dommages ... présentant un caractère d’une exceptionnelle gravité ».
Cependant, au-delà de l’évidence première, quelle est la pertinence de cette distinction ?
Comment évaluer la gravité ?
B) L’INJUSTICE OU DOMMAGE DU FAIT D’AUTRUI
Revenons à la dichotomie initiale et envisageons l’autre branche : l’aléa est une injustice ou
plus exactement un préjudice du fait d’autrui. La personne qui subit le maléfice imprévisible,
rare et grave, mais du fait d’un acte d’autrui - acte de conseil, d’examen, de traitement - le
ressent comme une injustice, un tort du fait d’autrui qui demande réparation.
Reconstituons le raisonnement implicite : le maléfice ici est consécutif à un acte humain ; ce
n’est pas la grêle pour l’agriculteur ; si l’acte n’avait pas eu lieu, le maléfice ne se serait pas
réalisé ; on en infère que l’acte est la cause du maléfice, même si l’inférence peut être fausse :
un maléfice consécutif à un acte n’est pas nécessairement causé par l’acte ; si la conséquence
est mauvaise, l’acte est mauvais ; si l’acte est mauvais, celui qui l’a fait est coupable ; enfin,
celui qui est coupable doit réparer, car chacun doit répondre de ses actes.
Ainsi, le maléfice subi devient un préjudice du fait d’autrui. Le droit est convoqué : la
victime sort le maléfice de l’aléa. Il n’y a pas de hasard malheureux, il y a un responsable. Se
posent dès lors les problèmes extrêmement complexes de la causalité et, donc, de l’expertise
médicale, comme le montrera Mr J.P. ALMERAS.
D’autre part, une obligation très forte de prévention du risque pèse sur celui qui peut le
provoquer. Nous aborderons, par exemple, la question de la pharmacovigilance avec Mr B.
BEGAUD.
B’) LA REPARATION
Examinons donc la logique de la réparation. Il existe en France, deux voies de recours pour
demander réparation d’un dommage médical selon le lieu où a été effectué l’acte médical.
B’ - 1) LA VOIE JUDICIAIRE
Si l’acte est fait en médecine libérale (de ville) ou en clinique privée, le recours se fait par la
voie judiciaire civile. La victime porte plainte devant le Tribunal de grande instance de la
localité (les juges du fond) contre le médecin ou le chirurgien. En cas de désaccord sur le
jugement, il peut être fait appel du jugement devant la Cour d’appel de la région. Enfin, un
recours ultime peut être présenté devant la Cour de cassation, qui juge en dernière instance les
points de droit. Ainsi sur des questions de principe, comme celles en cause lorsqu’il s’agit de
changer les règles de la responsabilité médicale, la jurisprudence d’instance ou d’appel ne
peut être considérée comme définitivement établie. Pour dire les choses familièrement, un
jugement d’un Tribunal d’instance ou un jugement en appel ne représente pas l’état du droit
tant que la procédure judiciaire n’est pas arrêtée.
A partir des arrêts de la Cour de cassation, comment apparaît l’évolution de la voie
judiciaire face à l’aléa médical ? C’est à cette question que répondra Mr J. BONNEAU.
B’ - 2) LA VOIE ADMINISTRATIVE
Si l’acte est fait en milieu hospitalier, le patient est usager du service public. La voie de
recours est alors administrative : un usager d’un service public porte plainte contre
l’administration de l’Etat et non contre une personne. Le recours est porté devant le Tribunal
administratif, éventuellement ensuite devant la Cour administrative d’appel. Enfin, l’instance
suprême en dernier recours est le Conseil d’Etat, comme son nom l’indique. Ainsi, les arrêts
du Conseil d’Etat concernent-ils l’exercice hospitalier de la médecine. A partir des arrêts du
Conseil d’Etat, comment apparaît l’évolution de la voie administrative face à l’aléa médical ?
C’est ce que montrera Mme C. MAUGUE.
B’’) L’ALEA MEDICAL COMME INJUSTICE ou DOMMAGE DU FAIT D’AUTRUI
Si nous envisageons l’aléa médical comme une injustice ou un dommage du fait d’autrui
pour entrer dans une logique de réparation, deux grandes questions se posent.
PROBLEME (1) La première question est de savoir pourquoi l’on passe de la position (A)
à la position (B), c’est-à-dire d’une perception de l’aléa comme malchance à une perception
de l’aléa comme préjudice du fait d’autrui. Nous pouvons proposer plusieurs hypothèses.
La première est une hypothèse de type anthropologique : devant le mal l’homme cherche un
coupable, car il cherche un sens. La causalité en fournit un. Devant la maladie grave surgit
toujours l’interrogation incontrôlée : « Pourquoi moi ? » et « Pourquoi cette maladie ? » . La
recherche lancinante de la cause devient facilement recherche d’un coupable. Nous savons
que cette recherche d’une cause sous forme d’un responsable va parfois jusqu'à déclencher un
mécanisme d’autoculpabilité. « Qu’ai-je fait pour mériter cela ? » se dit le patient. Des textes
les plus anciens de l’humanité, comme la Bible, aux problèmes les plus récents que pose
l’annonce de certains diagnostics, comme celui de drépanocitose de l’enfant à une femme
malienne enceinte, nous n’en finissons pas de passer de la malchance à l’injustice, du hasard
malheureux au tort du fait d’autrui. On peut et on doit dénoncer ce mécanisme quand il dévie
vers une culpabilité non fondée, qui peut même conduire jusqu’au mécanisme - si violent et si
présent dans toutes les sociétés humaines - du « bouc émissaire ».
La seconde hypothèse est d’ordre moral. La liaison du maléfice et de la recherche d’une
éventuelle cause humaine et, donc, d’une éventuelle responsabilité humaine, est un sentiment
moral fondamental. Devant le mal, la conscience morale se traduit par deux interrogations
premières du sujet : « Suis-je la cause de ce mal? » et « Si oui, que puis-je faire, d’une part,
pour le réparer, d’autre part, pour ne pas le répéter ? ». Cette hypothèse doit solliciter notre
réflexion. Convertir tout maléfice médical en aléa médical indemnisable c’est exonérer
certains de leur responsabilité morale et judiciaire. Il existe un grand danger moral et
politique de la conversion de tout maléfice en aléa médical et, aussi - notons le - un danger
factuel : plus un risque est couvert plus il se réalise.
A ces hypothèses générales, on peut ajouter deux hypothèses factuelles, particulières à la
médecine française contemporaine . En effet, il ne semble pas exagéré de parler de nonreconnaissance de la faute aujourd’hui en France. Il y a peu d’information sur les fautes et pas
de procédure de conciliation. Dans les pays où existent des structures et des procédures de
conciliation, les victimes peuvent distinguer la malchance et l’injustice et ne pas convertir
toute malchance en injustice. Des commissions de conciliation réunissent victimes,
responsables éventuels, experts et tiers. La relation à l’accident médical, même avec faute,
change de sens : la conciliation restaure une relation d’égalité entre personnes confrontées au
mal, celle qui en souffre et celle qui l’a causé ou ne l’a pas évité. Il peut y avoir distinction de
la faute, de l’erreur et de l’aléa, et sollicitation des ressources morales des parties impliquées :
reconnaissance de la faute, pardon, réparation, prévention de maléfices futurs, ... . La seconde
hypothèse factuelle particulière à la médecine française contemporaine serait la faible
information sur les risques. Ce fait renvoie à l’immense problème actuel de l’information sur
les risque « rares », « graves », « bénins », d’une « exceptionnelle gravité », ... et à l’évolution
récente de la jurisprudence, en particulier depuis l’arrêt Hédreul de la Cour de Cassation du
25 février 1997 instaurant le renversement de la charge de la preuve en matière de noninformation médicale.
PROBLEME (2) La seconde question est de savoir quel est l’impact des deux
représentations l’une sur l’autre. En particulier, une question très débattue aujourd’hui est
l’hypothèse selon laquelle l’indemnisation pour aléa médical n’existant pas, les victimes
recherchent une responsabilité sans faute pour obtenir une réparation. Autrement dit, s’il y
avait une indemnisation de l’aléa médical, les victimes ne se retourneraient pas contre les
médecins ou les établissements de soin, et resteraient dans la logique de la compensation sans
entrer dans celle du dommage du fait d’autrui et de la réparation. A l’inverse, nous devons
nous demander si une indemnisation de l’aléa médical n’entraînerait pas un affaiblissement
moral des agents, de ceux qui le subiraient et demanderaient que l’on prenne des risques
disproportionnés - quitte à exiger ensuite des indemnisations très élevées - comme de ceux
qui le provoqueraient en sachant que le risque serait systématiquement couvert ?
CONCLUSION
Malchance ou injustice ? Assurance ou solidarité ? Compensation ou réparation ? Risques
sériels ou risques individuels ? Responsabilité ou déresponsabilisation ? C’est donc sur ces
interrogations que nous laissons maintenant la parole aux différents intervenants, espérant
avoir donné un fil conducteur pour analyser les diverses représentations, les divers sentiments
moraux et les diverses revendications juridiques et politiques que suscite chez chacun d’entre
nous la survenue de cet événement, terrible et paradoxal : à l’occasion d’un acte proposé et
réalisé par le médecin et accepté et recherché par le patient comme bénéfique, se réalise
exactement son contraire : un maléfice imprévisible et grave, voire mortel ou peut-être pire.
Ce qu’on appelle l’aléa médical.
L’ALEA THERAPEUTIQUE
A) LA MALCHANCE = INJUSTICE DU SORT
A’) LA COMPENSATION
A’1 - L’ASSURANCE
- ceux qui subissent / ceux qui réalisent le risque
A’2 - L’INDEMNISATION = LA SOLIDARITE
PROBLEME 1 Distinction risques individuels/sériels
PROBLEME 2 L’exceptionnelle gravité
B) L’INJUSTICE = DOMMAGE DU FAIT D’AUTRUI
B’) LA REPARATION
B’1 - LA VOIE JUDICIAIRE
Médecine de ville - Cour de Cassation
B’2 - LA VOIE ADMINISTRATIVE
Médecine hospitalière - Conseil d’Etat
PROBLEME 1 Pourquoi passe-t-on de (A) à (B) ?
1) Hypothèse anthropologique : mal et culpabilité
2) Hypothèse factuelle : fautes tues ; risques tus .
PROBLEME 2 Impact réciproque de (A) sur (B) ?