11 mars 1957 \(article 41\) et du Code de la

Assemblée générale – Avis no 366.305 – 16 mai 2002
Notion de contrat administratif – Activités commerciales se déroulant sur les aires d’autoroute – Caractère
administratif des contrats portant sur l’exploitation des installations annexes assurant les prestations de
distribution de carburant et de restauration – Sous-concessions de service public – Notion de pouvoir
adjudicateur
Le Conseil d’État, saisi par le ministre de l’équipement, des transports et du logement, des questions
suivantes :
– Les activités exercées par les exploitants d’installations annexes à caractère commercial sur le réseau
autoroutier concédé sont-elles, en tout ou partie, des activités de service public ?
– Quelle est la nature juridique des contrats d’exploitation des installations commerciales sur le réseau des
sociétés concessionnaires d’autoroutes et quel régime juridique doit en conséquence s’appliquer à leur
passation ?
– Quelles sont la signification et la portée de l’agrément, par le ministre chargé de la voirie nationale, du
cocontractant du concessionnaire, prévu à l’article 30 des cahiers des charges de concession ?
Vu le Traité instituant la Communauté européenne, notamment son article 12 ;
Vu la directive no 92/50/CEE du 18 juin 1992 portant coordination des procédures de passation des marchés
publics de services ;
Vu la directive no 93/36/CEE, du 14 juin 1993 portant coordination des procédures de passation des marchés
publics de fournitures ;
Vu la directive no 93/37/CEE, du 14 juin 1993, portant coordination des procédures de passation des marchés
publics de travaux, notamment son article 1er et son annexe I ;
Vu la directive no 93/38/CEE du 14 juin 1993 portant coordination des procédures de passation des marchés
dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des télécommunications ;
Vu le code de la voirie routière ;
Vu le code du domaine de l’État notamment son article L. 84 ;
Vu le code de commerce, notamment son livre quatrième ;
Vu la loi no 91-3 du 3 janvier 1991 modifiée, notamment son article 9 ;
Vu la loi no 93-122 du 29 janvier 1993 modifiée notamment par la loi no 2001-1168 du 11 décembre 2001 ;
Est d’avis de répondre aux questions posées dans le sens des observations qui suivent :
Aux termes des dispositions de l’article L. 122-4 du code de la voirie routière : « L’usage des autoroutes est en
principe gratuit. Toutefois, peuvent être concédées par l’État soit la construction et l’exploitation d’une
autoroute, soit l’exploitation d’une autoroute, ainsi que la construction et l’exploitation de ses installations
annexes telles qu’elles sont définies au cahier des charges. La convention de concession et le cahier des charges
sont approuvés par décret en Conseil d’État. Ces actes peuvent autoriser le concessionnaire à percevoir des
péages en vue d’assurer le remboursement des avances et des dépenses de toute nature faites par l’État et les
collectivités ou établissements publics, l’exploitation et, éventuellement, l’entretien et l’extension de
l’autoroute, la rémunération et l’amortissement des capitaux investis par le concessionnaire. »
Aux termes de l’article 38 de la loi du 29 janvier 1993 susvisée, dans la rédaction que lui a donnée l’article 3 de
la loi du 11 décembre 2001 susvisée : « Une délégation de service public est un contrat par lequel une personne
morale de droit public confie la gestion d’un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public
ou privé, dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l’exploitation du service. Le
délégataire peut être chargé de construire des ouvrages ou d’acquérir des biens nécessaires au service. Les
délégations de service public des personnes morales de droit public sont soumises par l’autorité délégante à une
procédure de publicité permettant la présentation de plusieurs offres concurrentes, dans des conditions prévues
par un décret en Conseil d’État. / La collectivité publique dresse la liste des candidats admis à présenter une
offre après examen de leurs garanties professionnelles et financières et de leur aptitude à assurer la continuité
du service public et l’égalité des usagers devant le service public. / La collectivité adresse à chacun des
candidats un document définissant les caractéristiques quantitatives et qualitatives des prestations ainsi que, s’il
y a lieu, les conditions de tarification du service rendu à l’usager. / Les offres ainsi présentées sont librement
négociées par l’autorité responsable de la personne publique délégante qui, au terme de ces négociations,
choisit le délégataire. »
Sur le fondement des dispositions précitées, l’État a conclu des conventions avec un certain nombre de sociétés
dont certaines sont à capitaux majoritairement privés. Ces conventions, comme les cahiers des charges qui leur
sont annexés, et les avenants qui les modifient, sont approuvés par des décrets en Conseil d’État.
Les sociétés concessionnaires d’autoroutes, qui sont chargées par l’État d’un service public et tirent l’essentiel
de leurs ressources des péages prélevés sur les usagers des autoroutes sont délégataires de service public. La
procédure conduisant à leur sélection par l’État, autorité délégante, est donc celle prévue à l’article 38 précité
de la loi du 29 janvier 1993 susvisée.
Selon la rédaction habituellement retenue dans les cahiers des charges des concessions, la société
concessionnaire est chargée par l’État, non seulement de la construction, de l’exploitation et de l’entretien de
l’autoroute elle-même et des raccordements aux voiries existantes, mais aussi des installations annexes à
caractère commercial des aires de services, telles que stations-service, restaurants, hôtels, motels et, le cas
échéant, bureaux de change et parcs de stationnement.
Afin de mener à bien ce dernier aspect de leur mission – obligation qui leur incombe nécessairement en vertu
de leurs engagements contractuels – les sociétés concessionnaires d’autoroutes concluent avec diverses
entreprises des contrats qui, s’ils comprennent à titre accessoire des clauses relatives à des travaux de
construction, portent essentiellement sur l’exploitation des installations commerciales susmentionnées. Aux
termes de ces contrats, les entreprises, autorisées à occuper le domaine public en échange du paiement d’une
redevance, sont notamment chargées d’assurer des prestations de distribution de carburant, de restauration,
d’hôtellerie ou de change de devises.
Sur la première question :
Il résulte des stipulations des contrats en cause que la possibilité d’exercer une activité économique sur les aires
d’autoroutes est réservée aux seules entreprises titulaires de tels contrats d’exploitation.
Les activités ainsi exercées qui peuvent être regardées comme des activités de service public sont celles qui,
directement nécessaires aux besoins particuliers des usagers des autoroutes, répondent à des considérations
d’intérêt général en contribuant à la sécurité et à l’efficacité du trafic autoroutier et qui, par suite, sont soumises
par les sociétés concessionnaires d’autoroutes, à des contraintes et des conditions d’exploitation propres à
assurer aux usagers un service continu et adapté.
Parmi les prestations offertes sur les aires de service, seules la distribution de carburant et la restauration
réunissent ces conditions et peuvent en conséquence être regardées comme des activités de service public.
Sur la deuxième question :
Les contrats portant sur l’exploitation des installations annexes assurant les prestations de service public
susmentionnées sont conclus par des sociétés concessionnaires de service public et, ainsi qu’il a été dit,
autorisent les entreprises prestataires de service à occuper le domaine public de l’État. Ces contrats sont, en
conséquence et par application de l’article L. 84 du code du domaine de l’État, des contrats administratifs.
Les entreprises qui, en vertu de ces contrats, sont prestataires de service, tirent l’intégralité de leurs ressources
des recettes d’exploitation de leur activité : elles en supportent ainsi le risque économique. C’est pourquoi, ceux
de ces contrats qui ont pour objet principal de confier, dans les conditions ci-dessus rappelées, la gestion d’un
service public, doivent s’analyser comme des sous-concessions de service public.
Les règles applicables à la passation de tels contrats doivent être examinées tant au regard du droit national
qu’au regard du droit communautaire.
I – Il résulte des dispositions du premier alinéa ci-dessus rappelé de l’article 38 de la loi du 29 janvier 1993
modifiée que, dès lors que les sociétés concessionnaires sont des personnes morales de droit privé et ne sont
pas mandataires de l’État, les contrats qu’elles concluent en vue d’exploiter les installations commerciales sur
les aires de service ne sauraient être soumis, pour leur passation, aux obligations de publicité et de mise en
concurrence définies par cette loi.
II – Il résulte des dispositions de la directive no 92/50/CEE du 18 juin 1992 portant coordination des procédures
de passation des marchés publics de services, ainsi que de ses travaux préparatoires, que les concessions de
service public sont exclues du champ d’application de ce texte et ne sont donc soumises à aucune des règles de
publicité et de mise en concurrence qu’elle fixe pour organiser la passation des marchés de services.
Toutefois, par un arrêt « Telaustria Verlags GmbH et Telefonadress GmbH contre Telekom Austria AG » (no C324/98) rendu le 7 décembre 2000, la Cour de justice des communautés européennes a jugé qu’alors même
qu’aucune obligation ne résultait du droit communautaire, un organisme, si du moins il pouvait être regardé
comme un « pouvoir adjudicateur », devait, avant de conclure une concession de service public, mettre en
œuvre un « degré de publicité adéquat », propre à assurer le respect du principe de non-discrimination inscrit à
l’article 12 du traité instituant la Communauté européenne.
Il convient dès lors de rechercher dans quelle mesure les sociétés concessionnaires d’autoroutes peuvent être
regardées comme des « pouvoirs adjudicateurs ».
La notion de pouvoir adjudicateur est définie à l’article 1er des directives no 92/50/CEE, no 93/36/CEE et no
93/37/CEE susvisées portant coordination des procédures de passation respectivement des marchés publics de
services, de fournitures et de travaux. Cette définition a fait l’objet d’une transposition en droit interne par
l’article 9 de la loi du 3 janvier 1991 susvisée.
Aux termes de ces dispositions législatives, est notamment un pouvoir adjudicateur au sens des directives, « un
organisme de droit privé [...] satisfaisant un besoin d’intérêt général autre qu’industriel et commercial et
répondant à l’une des conditions suivantes : / 1° Avoir son activité financée majoritairement et d’une manière
permanente par l’État, des collectivités territoriales, des établissements publics autres que ceux ayant un
caractère industriel ou commercial, ou encore des organismes de droit privé, des établissements publics à
caractère industriel et commercial de l’État ou des groupements d’intérêt public, satisfaisant un besoin d’intérêt
général autre qu’industriel ou commercial ; / 2° Être soumis à un contrôle de sa gestion par l’un des organismes
mentionnés au 1° ; / 3° Comporter un organe d’administration, de direction ou de surveillance composé
majoritairement de membres désignés par des organismes mentionnés au 1°. »
Au regard de ces dispositions, il apparaît en premier lieu que les missions de construction, d’entretien et
d’exploitation des autoroutes dont sont chargées à titre principal les sociétés d’autoroutes, répondent à des
objectifs d’équipement et d’aménagement du territoire, d’une part et de sécurité accrue des déplacements
d’autre part, qui visent à satisfaire des besoins d’intérêt général au sens des dispositions qui précèdent.
En second lieu la composition de l’organe de direction des sociétés concessionnaires à capitaux
majoritairement publics répond aux conditions fixées par le 3° des dispositions législatives précitées. Ces
sociétés doivent en conséquence être regardées comme des pouvoirs adjudicateurs. Elles ne peuvent donc
sélectionner les entreprises prestataires de service public sur les aires d’autoroutes, qu’après avoir mis en œuvre
un « degré de publicité adéquat » permettant un appel à la concurrence et tenant compte des caractéristiques
particulières de chaque contrat.
À l’inverse, les autres sociétés concessionnaires d’autoroutes, dans la mesure où elles ne répondent à aucune
des conditions mentionnées aux 1°, 2° et 3° de l’article 9 de la loi du 3 janvier 1991 précitée, ne peuvent être
regardées comme des pouvoirs adjudicateurs. En conséquence, aucune règle ni aucun principe de droit
communautaire ne leur fait obligation de mettre en œuvre des mesures de publicité avant de conclure les
contrats relatifs principalement à l’exploitation des installations annexes à caractère commercial sur les aires de
services des autoroutes.
III. Il demeure néanmoins que, dans le cadre des relations contractuelles existant entre l’ensemble des sociétés
concessionnaires et l’État, ce dernier a la possibilité d’exiger de la société concessionnaire, quel que soit le
statut de celle-ci, qu’elle procède à des mesures de publicité et de mise en concurrence afin de sélectionner les
entreprises qui exploiteront les activités annexes à caractère commercial situées sur les aires de service des
autoroutes.
Par ailleurs, l’ensemble des sociétés concessionnaires d’autoroutes, comme d’ailleurs les entreprises
prestataires de services, sont soumises au respect des règles de fond du droit de la concurrence.
Sur la troisième question :
Dans la mesure où une convention de délégation de service public est conclue en raison de considérations
propres à chaque cocontractant, le contrat par lequel la société d’autoroutes confie une partie de ses obligations
à un tiers ne peut être conclu, même en l’absence d’une clause spéciale en ce sens, qu’avec l’agrément de la
collectivité publique délégante.
L’agrément délivré par le ministre chargé de la voirie nationale a notamment pour objet d’apprécier les
garanties professionnelles et financières que doit présenter l’entreprise prestataire en vue d’assurer le bon
accomplissement des missions qui lui sont confiées. La personne publique peut ainsi, afin d’évaluer ces
garanties, demander la production de tout document susceptible de l’éclairer.
La délivrance de l’agrément peut être conditionnée à la vérification par le ministre, que les exigences de
publicité et de mise en concurrence prévues par le cahier des charges pour la sélection des sociétés prestataires
ont été satisfaites.