La recherche du critère d`arbitrabilité des litiges concernant les

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• RECHERCHES SUR LES RISQUES PROFESSIONNELS EN DROIT SOCIAL
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• LE DOMAINE DE LA LOI APPLICABLE AU STATUT PERSONNEL
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• LA DISTINCTION DROIT CIVIL • DROIT COMMERCIAL A L'EPREUVE DE
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«LA RECHERCHE DU CRITERE D' ARBITRABILITE DES
LITIGES CONCERNANT LES PERSONNES MORALES DE
DROIT PUBLIC EN DROIT OHADA »,
Par
Robert NEMEDEU
Chargé de cours,
Faculté des Sciences Juridiques et Poliques
Université de
Yaoundé 11-Soa
Cette recherche est commandée par la formulation de /'art.2 AUA: à l'alinéa 1, il
prescrit un critère principal de /'arbitrabilité objective (la disponibilité du droit); et à l'alinéa 2,
il soumet l'arbitrabilité des litiges concemant les personnes morales de droit public au principe
dit « pacta sunt servanda ». Or l'approche moniste
du droit OHADA fait du siège le critère de
l'arbitrage OH A DA . On se demande alors si le principe « pacta sunt servanda » pourrait
s'appliquer pleinement
auta/11 dans un arbitrage imeme qu'international. Ce principe devrait
connaÎtre une totale application dans un arbitrage international. Par contre, dans un arbitrage
i111eme, la disponibilité du droit devrait être convoquée. Toutefois. l'efficacité de ce critère à
pouvoir faire éclrec à l'arbitrage interne serait à relativiser. Les raisons seraient à la fois
imrinsèques au critère et liées au nouveau statut
de la personne morale de droit public, 1111
véritable acteur économique. On conclurait à une inadaptation du critère de la disponibilité du
droit à /'arbitrabilité des litiges concernant les personnes morales de droit public. Il serait
soulraitable qu'on abandonne la libre disponibilité du droit au profit du seul critère prévu par le
traité OHADA lui-même. le différend d'ordre co11tractue/.
De tout temps, 1' arbitrage ei le droit public interne n 'o nt pas toujours fait bon
ménage' . Cette controverse trouve sa genèse dans les dispositions légales, qui, en
substance. interdisaient de compromettre sur les causes communicables au Ministère
1 H. Motulsky. L'arbitrage commercial
et les personnes morales de droit public. Rev. arb. 1956, p. 38; du meme auteur.
Ecrits . tome Il. Etudes et notes sur l'arbitrage. p .8 5 : J. Ri vero. Personnes morales de droit public et arbitrage. Rev . arb .
197:1. p. 268 ; G. Mattci-Dawance. L'arbitrage en droit public. Gaz . Pal. 19 87. 1. 470 ; D. Foussard. L'arbitrage en droit
administratir. Rev . arb . 1990. pJ; Y. Gaudemet. L'arbitrage: aspects de droit public : état de la question. Rev . arb. 1992.
p .2 41; M. de Boisséson. Interrogations ct doutes sur une ~volution législative : l'article 9 de la loi du 19 août 1986 . Rev .
arb. 1986. p. :1; J. Ribs. Ombres ct incertitudes de l'arbitrage pour les personnes morales de droit public rrançais. JCP 1990.
1. :1465 ; J.·M. Auby . L'arbitrage en matihe administrative. AJDA 1995. p. 81; A. Patrikios. L'arbitr age en matihe
Oldministralivc. Th~se Paris Il. l'J')(' : Ch. Jarrosson. Les modL 'S ahr:rnatifs de règlement des conflits. L·arbitragc en droit
public, AJDA 20 janvier 1997 . p.l6.
45

Robert NEMEDEU
public2• De cette formule. les personnes morales de droit public ne pouvaient recourir à
arbitrage3•
Cependant, cette restriction apportée à 1' arbitrabilité de leurs litiges a connu des
inflexions : dans l 'or dre interne, le législateur français a ouvert, d' une manière
conditionnelle, l 'a rbitrage à certaines personnes morales de droit public4; dans l'ordre
international. la restriction a été totalement écartée5• à la faveur de la consolidation de la
notion de contrat d
'E tat6.
Quant au droit interne de la plupart des Etats membres de l'Organisation pour
l'Harmonisation en Afrique du
Droit des Affaires (OHADA), hérité de la colonisation
française,
il était resté fidèle à la restriction du champ de l'arbitrage7•
Par rapport à cette préoccupation, a priori, l' OHADA fait preuve d'innovation.
Dans le préambule de son Traité créateur8, elle promeut l'arbitrage
comme instrument de
règlement des diffé1ends contractuels. Pour ce faire, elle reconnaît la faculté de recourir à
l
'a rbitrage à toute personne physique ou morale et donc aux personnes morales de droit
public9• Force est de constater
que la question de l'arbitrabilité, dès lors qu 'e lle concerne
ces personnes morales de droit public, revient au
devant de l 'ac tualité juridique en des
termes nouveaux.
: Pour Je droit camerounai~. les articles suivants : art.577 CPCC: « On m• pt!ut t· ompmmt ' lfn ' . mr les dons et legs
d'a!imellfs. logemellls et vêtements; sur f t.\ séparations d'emre mari et.fêmme, dit'fll"l't '. '· quc •. Hio/1 .\' d'érat. ni .mr aucllllt
des contestations qui Jt !raienr !J:ujettes à c9111f11UIIication au Mini .nère Pub/ir· »; art.36 al.l CPCC « Sc•ro11t cnmmw1iquées
au Prol'ureur de la République lt!S l'OII.fU . WÎ\'Ofl(t'S: r3< n.~llt!S qui CO II Ct!rllt! l'ordrt• public, l'Etat, ft' lc'tl'itoirt'. les
domaùres. les cOII/11/fmts, les érablinemems publicJ. les dons et legs au profit des pauvres;( ... )». Quant au droit fr:mçais,
l'art.2060 C.cv. (droit français) : « On ne ptut compromettre sur les questions d'hat et de capacité de _,. per sm mt '. \, sur
c·ell~s r~lativts au divnru tl à la séparation de c·nrp .J Ott sur lts c·on testatirms imére .'i. \'0111 les co/lertil·ités publiqm·s l!tles
itablis. wmœms publics et plus Kéniralemem dans toutes les matières qui iméresse11tl'ordre public ».
3
Corrune fondement de cette interdiction. la doctrine française invoquait , tantôt les te x te s (articles 83 et 1004 de l'ancien
code de procédure civile français ou art. 2060 C.civ.) à l'appui du principe. tantôt. le principe à l'appui des textes. V. Ch.
Jarrosson, L' arbitrage en droit public , op. cit. p.J.
4
V. art .2060 al.2 C.cv. (la loi française du 9 juil. 1975): « TourefoiJ. dex catégorh·s d'établiJ.· umellts publics à caractère
indu . \"lriel et commercial pell\' 1!111 être autmùét•s par décret à compmmettre ».
'Cass. l'" civ. 2 mai 1966 (Ga lakis) : JCP 1966. Il . 14798. note Ligneau: JDI 1966. 648. note P. Leve!: RCD!P 1967.
553. note Goldman ; O. 1966.575, note J. Robert. Ance! et Lequeue ; GAD!P Sirey 1992. n•45. p. 357. Aussi Cass. l" civ.
14 avr. 1964. San Carlo : JCP 1965. Il. 14406. note P. Leve! : JDI 1965 .646. note B. Goldman: Rev. cri!. DIP 1966.68.
note H. Batiffol ; D. 1964.637. note J. Robert; Rev. arb. 1964 .82.
1'
Ch . Leben , Retour sur la notion de contrat d'Etat et s ur le droit applicable à celui-ci. Mél. Hubt!rt Thierry (L 'évolution du
droit intemation:JI) , Paris éd. A. Pédone 199 8, p. 247; G. T ebo ul. Arbitrage international et personnes moral es de droit
public . Brève s remarqu es sur quelques aspects de contentieux administratif. AJDA 1997 . p. 25: P. Weil. Problèmes relatifs
aux con trats passés entre un Etat et un p:Irticulier. RCADI. 1969 / 111. t. 12H. p. 95 et s: P. Juillard . Contrats d' Etat et
investissement, in H. Cassan. Contrats internationaux et pa ys en développement. Perspecti ve s économiques et juridiques.
Economica. 19 89. p. 159 : L. Lankarani El ·Zc in. Les contrats d' Etat à l 'é preuve du droit international. Thèse Paris 1. 1996.
2 vol.
7
Pour le droit camerounais d'avantl'OHADA : articles 577 et 36 al.! op. cit.
'Traité du 17 octobre 1993 relatif à l"h armonisation du droit des affaires en Afrique. J.O. OHADA n•4. 0111111997. p.l et
s.
') Art . 21 du Trait é OHADA : .. En applicarion d'mu • dnu .H! ("{111/fli'0/1/i .\ '. \'Oire . roure porri(' a jf/1 COI/Irat ( ... J pt' llf W/111/U'tll't'
1111 différend d'ordre contractuel à la prm·édure d'arbitrage' prt! nu ' p ar h· prt!. \"t ' llffirre »: art .2 AU sur rarbitragc "" toliTe
penmwe ph _, _\ique ou nwrnle P''"' rt 'l'mtrir à l'arbitrage· sur les droils dont elle a la libre disposition •.
46
LA RECHERCHE DU CRITERE D'ARBITRABILITE DES LITIGES
L'arbitrabilité peut convoquer la question de la capacité des personnes pouvant
recourir à 1' arbitrage (arbitrabilité subjective) ; tout comme. elle peut interroger les litiges
susceptibles d'être soumis à arbitrage (arbitrabilité objective)10
Par rapport à l'arbitrabilité subjective, le législateur OHADA a pris le contre-pied
du droit interne
des Etats membres et du droit français de l 'a- bitrage, en autcrisant le
recours à
l'arbitrage à toute partie (physique ou morale) au contrat
11
• Ce recours
généralisé à
l'arbitrage n 'es t pas une exception<< Ohadienne »;il s'inscrit, naturellement,
dans le cours
de 1' actualité internationale du droit de l'arbitrage.
Quant à l'arbitrabilité objective, le droit OHADA met
un accent particulier sur la
détermination des critères
généraux: un différend d'ordre contractuel, au regard du Traité
OHADA
12
et un droit dont on a la libre disposition, en ce qui concerne l' AUA
13
Ainsi, le
différend arbitrable en droit
OHADA serait « tout différend d'ordre contractuel et qui
porterait
sur les droits dont on a la libre disposition »
14
• La réserve de libre disposition
du droit devrait se comprendre dans les dispositions du Traité OHADA sur l'arbitrabilité
et s'imposerait comme un principe général du droit
15
•
Si les critères généraux d'arbitrabilité objective en droit OHADA sont ainsi
compris, la lecture
de l'unique disposition de l'AUA consacrée aux personnes morales de
droit public
oblige à s'interroger sur l'existence ou non d'un critère d'arbitrabilité des
litiges les concernant
16
•
L 'a rt. 2al.2 AUA dispose: << Les Etats et les autres collectivités publiques
territoriales ainsi que les Etablissements publics peuvent également être parties à
un
10
Ph . Fouchard, E. Gaillard. B. Goldman. Traité de l'arbitrage commercial international. Litec 1996 n• 559; J. ·M .
Tchakoua. L"arbitrabilité des différends dans l"e space OHADA. Penant 2001. p. 5; B. Hanotiau, L 'a rbitrabilité et la favor
arbitrandum. un réexamen. JDI 1994. 899; P. Leve!. L'arbitrabilité. Rev. arb. 1992. p.214 ; Ch . Jarroson. L'arbitrabilité :
présentation méthodologique. Re v. jur. corn. 1996. n• l. p.l.
11
Art . 21 du Traité OH ADA : « En applic-ation d'une dau.ft' c·ompmmi.\ -. \·oire ou d'un compromis d'arbitrage. toute partie
à un contrat( ... } peut soumtttrt' 1111 diffùend ( ... }à la pmcédure d'arbitrD, l:l! ( ... }; art .2al.l AUA: «Toute personne
physique ou morale pe111 recourir à arbitrage( ... } ••-
•~ Art . 21 du Traité OHADA. op . cit. Il en est de mênlt' du Rtgltmel11 d'arbitrage de la CCJA.
u Art .2al.l AUA, op.cit. ; Cet Acte uniforme tient li eu de loi relative à l' arbitrage dans les Etats parties au Traité OHADA .
Il est aussi le droit commun auquel dérogent sur plusieurs points, les dispositions particulière s au système d' arbitrage
institutionnel de la CCJA .
1"
On devrait croire à un oubli de la part du légi s lateur OHADA, dans la rédaction de l'acte uniforme , en ce sens, P .G.
Pougoué, A. Fénéon. J.-M. Tchakoua. Droit de l'arbitrage dans l'espace OHADA. PUA 2000. p. 43 ; P. Leve!,
L'arbitrabilité. op. cit.. p. 217 .
1sR. Amoussou-Guenou. L'
arbitrage dans le Traité relatif à l'harm on isation du droit des affaires en Afrique . RDA! 1996.
p.324 : V. Ch. Giovannucci-Orlandi, La nouvelle r ég lementation italienne de l'arbitrage après la loi du 2 février 2006, Rev .
arb. 2008. p. l9 .
If• Cet art. 2 al.2 AUA susc it e par ailleurs d'autres questions aussi imJX)rtantes:
l'opportunité de cet arbitrage dès lors que l'art. 30 AUPSVE consacre une immunité d'exécution à l'éga rd
des personnes morale s de droit public . Pour une application non diligente de cette immunité d'exécu tion : CCJA arrêt
n•043/2005 du 07 juillet 2005. affaire Aziablévi Cl Société TOGO Télécom. Re cueil de jurisprudence de la CCJA. n•6.
juin·décembre 2005. p.
25 ; Lejuris·Ohada n• 112006. p.S. ohs. Prof. Filiga Sawadogo in Ohadata D·07·16 ; Ordonnance de
référé n° 12 /o rd . du Il septembre 2000 du Président du TPl de Dschang, affolire Tonye Dieudonné cl Université de
Dsc hang : Ordonnance n°339 du président du TPI de Douala. affaire SFIC cl ONPC . V. aussi . G. Kenfack Douajni.
L'exéc
ution forcée contre les personnes moral es de droit public dans l"espa œ: OHAOA. Rev . camerounaise de ("arbitrage .
n•1s. juillet·Août·Septembre 2002. p.3 ;
le risque d'interprétation, soit extensiYe (conforme à l'esprit de la loi. Ph . Fouchard , G. Kenfack-Oouajni . J.
M'Bosso. in arbitrage OHADA. Actes du colloque de Paris du 02 février 2001. Rev . camerounaise de l'arbitrage. no
spécial. octobre 2001. p. 65-66). soi t restrictive (conforme à la lettre de la loi, J. ls sa-Sayeg. Réflexions dubitatives sur le
droit de rarbitrage OHADA. ibid. p. 25} des catégories des personnes morales de droit public lxlnéficiaircs de cette
immunité .
47

Robert NEMEDEU
arbitrage, sans pouvoir invoquer leur propre droit pour contester l'arbitrabilité d'un
litige, leur capacité à compromettre ou la validité de la convention d'arbitrage». Cet art.
2al.2 AUA
ne fait pas allusion au critère d 'a rbitrabilité des litiges concernant ces
personnes morales
de droit public.
La compréhension intrinsèque de cet al.2 permet de douter que cette arbitrabilité
soit soumise
au critère principal de la libre disposition du droit. Une raison technique le
commanderait : la détermination des droits disponibles relève du droit interne des
différents Etats membres alors que I'OHADA interdit
aux personnes morales de droit
public d'invoquer leur propre droit pour contester l
'a rbitrabilité du litige.
Cependant, lorsqu'on diversifie
le champ d'observation, on se rend immédiatement
compte qu'un parallèle peut être établi entre cet art. 2al.2
AUA et l'art. 27 de la
Convention de Vienne de 1969 sur
le droit des Traités, ainsi qu'avec la jurisprudence
arbitrale commerciale internationale.
Cet art.
27 de la Convention, dans sa rubrique réservée au << droit interne et
respect des traités», prescrit qu' « une partie ne peut invoquer les dispositions
de son
droit interne comme justifiant
de la non-exécution d'un traité( ... )»
17•
Par rapport à l'arbitrage commerciale internationale, l 'a rt. 2al.2 AUA reprend à
son compte l'esprit d'une jurisprudence bien établie,
qui a été érigée en principe général
de droit dans
le cadre des contrats d'investissements internationaux: «l'Etat n'est pas
fondé à invoquer la violation des règles qu'il a lui-même édictées
18
».
Toujours pour conforter cette approche internationale de l'arbitrabilité objective,
I'OHADA leur interdit de pouvoir invoquer
«leur propre droit» pour contester
l'arbitrabilité d'
un litige( ... ). Ne serait-on pas là dans un rapport d'opposition de« son
propre droit» par rapport
au <<droit d' autrui»? En d'autres termes, ne se situerait-on pas,
dans cet
art. 2al.2 AUA sur un terrain de l'arbitrage international tandis que l'art. 2al.l
AUA règlementerait l'arbitrage interne? Ainsi, dans cette dernière hypothèse, les
personnes morales
de droit public seraient soumises à l'exigence de la disponibilité du
droit en cause.
Il ressort de ces différents rapprochements que I'OHADA soumet l'arbitrabilité
objective de l'art. 2al.2
AUA au principe « pacta sunt servanda » et non au critère de la
libre disposition. En vertu de ce principe, chacune des parties à un contrat est tenue de
respecter les engagements pris et de les exécuter de bonne foi
19
• Ce principe prescrit le
respect d'une morale internationale. et d'ailleurs, est présenté depuis des siècles comme
le fondement du volontariat en droit international public
20
•
11
Convention de Vienne sur le droit des lraitts. adopt~e le 23 / 05 / 1969. entrée en vigueur le 27 /01/1980.
" Selon
la formule de la sentence CCl. n"l939. Clunct 19 71. 483 : aussi. Framatome et autres cl AEOI . Sentence du 30
avril 1982 sur la compétence. Clunct 1984 . 58. commentaire B. Oppelil. p.J7). repr ise par plusieurs autres : •l'ordre public
international s'opposerait avec force à ce
qu'un organe de l'Etat, traitant avec des personnes étrang~res au pays, puisse
passer OIIVtrlemeut, le sachant ou le voulant, une convention d'arbitrage qui met en confiance le cocontractant et puisse
ensuite( ... ) se prévaloir dela nu/litt! des a propre parole • :
,., J. B. Whiuon . La règle • pa('{a · ''~"" . •m ·a uda "· RCADI 1965 . p.I46-27J.
:u Gmt ill .\' ( /Je jure belli ac pacis, li ll. Ill , chap. XXV, p. /5/ J n•pri,o; pa r Pt!{lf•ndm:f ( De jure natura et gentium, li v. /11,
clrap. IV, §§1, 2 ). pfft' du droit intnnarional . conJidérail que ft • principe « parla .Hf/11 Jt'IWIItda " était la bau dtt droit
intemarimtrrl, la xrwtdnorrm. Aussi fi . Kl'i.H • t; (Les rapports de système entre le droit inlenre et le droit internatioual
public,
Rec11eil de l'Académie, l 'D l. 14, 1926, p .. lOO et s.) nt pan·etw dan.~ · la co11.Hrunirm dt• m pyramide lt l'admt'ltl'''
G II . Ui .
48
LA ~ECHERCHE DU CRITERE D'ARBITRABILITE DES LITIGES
Si cette volonté du législateur OHADA est ainsi perceptible et louable.
l'exclusion systématique
du droit interne soulève des interrogations dès lors que I'AUA
s'applique à tout arbitrage dont
le siège se situe dans l'espace OHADA
21
• c,,nformément
à cette approche moniste, I'OHADA ne distingue plus l',ubitrage interr,ational de
1 'arbitrage interne
22
•
Dès lors, peut-on soutenir que dans un arbitrage interne à un Etat-membre. la
personne morale de droit public ne puisse invoquer son droit interne pour faire échec au
processus arbitral? En d'autres termes, serait-il rationnellement pensable de détacher de
tout droit étatique une convention d 'a rbitrage lorsque celle-ci est purement interne?
Il est possible d'en douter. Le critère de la libre disposition du droit étant déterminé dans
son contenu par le droit interne, les personnes morales nationales de droit public et même
de droit privé ne pourraient le méconnaitre dans un arbitrage interne, où tous les éléments
de rattachement seraient nationaux.
Or, l'interprétation
du principe « pacta sunt servanda » est d'une constance dans
la jurisprudence arbitrale commerciale internationale, en ce sens que, l'arbitre ne lui
admet aucune atténuation. En plus, l'art. 2al.2 AUA est une règle matérielle en droit
OHADA, contrairement à
la règle de conflit de loi qui désigne une loi compétente. Elle
remplit
la fonction assignée à une loi de police qui consiste à déroger au profit de la règle
du for. Ces considérations redonnent de l'importance à la question de l'autonomie de
l'art. 2al.2 AUA par rapport à l' art. 2al.l AUA. L'application de cette règle matérielle
augurerait toujours
des difficultés dans un arbitrage interne à l'espace OHADA.
Cette approche moniste de I'OHADA constitue une réelle innovation car dans la
plupart des pays, l'élargissement de l'arbitrage aux personnes morales de droit s'est fait
sur
fond du maintien de la distinction arbitrage interne et arbitrage international
23
•
Le principe « pacta sunt servanda ,, admettrait-il des aménagements en droit OHADA de
l'arbitrage. comme c'est le cas en droit international public
24
ou en droit civil
25
, au moyen
de la clause« rebus sic standibus »
26
?
21
V. art. 1 .... AUA qui dispose : • U préum acre tmiformt a vocation à J'appliquer à lmlf arbitragt Jorsqm! le .fiègt du
tribunal arbitral u trouve danJ l'un dtJ Etau pm·rit.\' ~: Ph . Fouchard. Le système d'arbitrage de l'OH ADA : le
démarrage. P.A. 13 octobre 2004. n• 205. p.52: N. Pilkinglon, S. Thouvcnol. Les innovations de I'OHADA en mati~re
d'arbitrage. JCPE 2004. n "5. p.28: P. Meyer , OH A DA . Droit de l'arbitrage. Bruylant2002. n"s 99 et s .. p. 58 et s.
"P. Mayer. OHADA . Droit de l'arbitrage. Bruylant 2002. n"s 80 el s. p. 43 ct s .: Giovannucci-Orlandi. op . cil. p. 22.
" Les propositions du comité français de l'arbitrage pour la réforme du livre IV NCPC sont la marque de l'approche
dualiste. distinguant l'arbitrage interne
de l'arbitrage international : Ph . Tcmc yre. C. Verot. Le projet de rtforme de
l'arbitrage des litiges int~rcssant les personnes publiques est tout à fait viable . AJDA 2008 , p. 905: J.L. Devolv~ . Une
véritable révolution ... inaboutie (Remarques sur le projet de réforme de l'arbitrage en matière administrative). Rev . arb.
2007. p. 372 : S. Lemaire . La libéralisation de l'arbitrage international en droit administratif. Approche critique du projet de
réforme du 13 mars 2007. Rev . arb . 2007. p.407: J. L. Dcvolvé. Présentation du texte propos~ par le comité français de
l'arbitrage pour une réforme du droit de l'arbitrage. Rev . arb . 2006 . p. 491.
.:.~ La Convention de Vienne sur le droit des traités. prévoit des cas de nullité des traités pour vice de consentement tir~ du
droit interne de l'Etat (violation« manifeste" d'une r~glc interne à l'Etat d' 4( importance fondamentale"· notincation
avant l'expression du consentement de l'Etat. erreur portant sur un fait ou une situation , dol . contrainte. corruption) . Il en
est aussi en cas de con nit entre le traité et une norme de droit international général Uus m}(t ' ll.'i) et en cas de changement
fondamental
de circonstances (la fameuse 4f clausula rebus sic stantibus »).
"E n droit civil. depuis le célèbre arrft du Canal de Craponne (Cass . civ . 6 mars 1876 . D. 1876. 1. 193. S. 18 76. 1. 161). il
n'appartient pas aux tribunaux. quelque équitable que puisse leur paraître leur décision. de prendre en considération le
temps ct les circonstances pour modifier les conventions des parties . La jurisprudence admini s trative. après hésitations. a
admis
la théorie de lïmprévision. Si la révision judiciaire du contrat Peut être moralement justifi~c. elle peut se révékr
dangereuse sur
le plan ~conomiquc. En cons~quence. le législateur n·a prévu . le plus souvent. qUl' la révision de certains
contrats et
dans des circonstances détenninécs (art . 1244 C. civ .).
49

Robert NEMEDEU
Dès lors que l' OHADA unifie l'arbitrage interne et l 'a rbitrage internatiqnal, il
serait opportun d'admettre que les personnes morales de droit public puissent invoquer
l'inarbitrabilité du litige fondée sur leur droit interne.
pour faire échec à un arbitrage
interne. Un tel
aménagement apporté au principe « pacta sunt servando» serait la
conséquence du lien complémentaire qui existerait entre ce critère
de la disponibilité du
droit et ce principe.
Un tel aménagement qui vise la valorisation du droit interne des Etats-membres
ne trouverait une concrétisation
que dans le cadre d'un arbitrage interne à l'espace
OHADA. Ainsi, ces personnes morales de droit public pourraient invoquer la non-
disponibilité du droit en question, qui peut aussi être inhérente au caractère administratif
du litige, à l'atteinte à
la souveraineté de l'Etat, conformément au droit interne de l'Etat
en question
27
. A contrario , dans un arbitrage international, le principe « pacta sunt
sen ,anda » connaîtrait sa pleine expression car l'exigence du critère de la disponibilité du
droit serait méconnue. Par conséquent, il serait souhaitable en droit OHADA, de revenir à
une distinction arbitrage interne/arbitrage international.
Toutefois. malgré la prise en considération du critère de la disponibilité du droit
dans un arbitrage interne, son efficacité à pouvoir fragiliser le processus arbitral serait à
relativiser. Ceci
pour des raisons intrinsèques au critère lui-même et à la nécessaire
adaptation de la personne morale de droit public aux exigences économiques.
La disponibilité ou l'indisponibilité du droit est fortement identifiée aux droits subjectifs
des personnes physiques.
La transposer aux personnes morales heurterait l'esprit des lois
qui
1' ont consacrée pour des personnes physiques.
La souveraineté est certes un attribut de l'Etat. Elle ouvre sur les compétences de
l'Etat qui sont caractérisées par leur plénitude et leur exclusivité, sauf hypothèse de
délégation de. la part de
ce dernier. La souveraineté cache plutôt la question du domaine
réservé
de l'Etat, en termes de <<compétences essentiellement nationales» , qui ne
sauraient faire l'objet
d'un arbitrage ou d'une intervention extérieure. Aujourd'hui, l'Etat
transige sur sa souveraineté,
et parfois. l'abandonne dans son intégralité. Et aussi, on
assiste , impuissant , à la disparition du domaine de « compétence essentiellement
nationale »
28
•
La clause exorbitante qui a longtemps caractérisé le contrat administratif souffre
d'un double
handicap: d'une part, leconcept est, de plus en plus dévoyë
9; d'autre part,
~E tymologiquement parlant, c'est vouloir dire que les choses restent en !"état. En DIP, cette expression désigne la clause
qui serait sous-entendue
dans tout traité. et selon I:Jquelle, le changement des circonstances existant lors de la conclusion de
ce trait~ entraînerait sa caducité.
:7 B. Audit, Jurispruden ce arbitrale et droit du développement. in H. Cassan. Co ntrats internationaux et pays en
développement. prée. p. 115.
" M. Huber. Sentence du
04 avril 1928. "a ffaire de Ille de Palmas (Espagne cl Pays- Ba s): RGOIP 1935, p. 156 s .: P.C.
Je ssup. American Journal of International Law 1928, p. 750: F. de Vischer. RDILC 1929, p. 735. Selon cet arbitre,
l'abandon par !"Etat d'une partie de sa souveraineté est l'expression même de cette souveraineté: J .~ L . Herrenschmidt,
Règne de J'économie de marché. déclin du service public, Mélanges Ph. Kahn. Litec
2()(X). p.l96.
::!-J C. Charlery, Réflexion sur la notion de clause exorbitante du droit commun, P. Affiches 6 avril 1998. n° 4l : pour R.
Chapus (Droit administr:Jtif génér:JI. tome 1. 9è édition. LGDG 1995, 0° 607, p. 149). cette ci:Juse est une stip ui:Jti on
inconcevable entre parties
privées: selon G. Vedel (Remarques sur la notion de clause exorbitante. in L'évolution du droit
public. Etudes offertes à
A. Mestre. Sirey 1956. p. 527). il s'agit d'une stipulation illicite. impossible ou inaccoutumée dans
les relations de droit privé : W:Jiinc. De Laubadère. D
évo lvé. Mode rn e (Traité des contrats administratifs. T.l. 198J. 0°
172 . p.224). c'est une clause inusuelle.
50
LA RECHERCHE DU CRITERE D'ARBITRABILITE DES LITIGES
sa désacralisation graduelle autorise désormais à soumettre le contrat administratif à
arbi trage
30
Par ailleurs. Il faut relever la mutation que connaît, de plus en plus. la personne
morale de droit
public qu'on qualifie de véritable acteur économique. L'Etat est
réellement
devenu un investisseur. Pour expliquer cette réalité, la doctrine s'appuie
parfois sur la théorie dualiste défendue par D. Anzilotti
31
, selon laquelle, l'Etat a une
double personnalité, une personnalité interne et une personnalité internationale. Les
contrats d'Etat seraient plutôt passés par l'Etat administration
et non par l'Etat sujet de
droit international
32
. Quand bien même H. Kelsen
33
, fervent défenseur de la théorie
moniste, répudie toute idée de double personnalité interne et internationale de l'Etat,
il ne
conteste pas la réalité
de cette mutation ·". .
Si tous ces débats visent à s'entendre sur le régime juridique des contrats
d'Etat
15
,
il y a lieu de relever une évidence: lorsque l'Etat s'immisce dans le domaine
économique. il ne peut plus revendiquer son statut d'Etat-expression de puissance
publique.
C'est un «sujet économique>>, il doit, comme tous les autres partenaires à un
engagement économique, collaborer à
la bonne exécution du contrat.
C'est certainement dans cette logique que l' OHADA a voulu que les personnes
morales de droit
public ne puissent user de leur statut pour remettre en question le
processus arbitral auquel elles auraient. par avance, adhéré.
Nous constatons qu'après que la jurisprudence arbitrale commerciale
internationale ait eu à balayer d'un revers de la main ces différents arguments excipés par
la partie étatique,
que même dans l'hypothèse d'une prise en considération de ce critère,
sa capacité à
pouvoir fragiliser un arbitrage interne serait réduite. Il y aurait lieu de
conclure à une inadaptation du critère de la disponibilité du droit à l'arbitrage des litiges
concernant les personnes morales de droit public.
La recherche en droit
OHADA de ce critère d'arbitrabilité aboutit donc à deux
observations :
Tout d'abord, l'art. 2al.2 AUA pose
le principe« pacta sunt servanda >>. On passe
de l'exigence des critères
de la nature du droit au respect du principe. Il faudra s'entendre
sur le sens du principe
et relever sa spécificité de règle matérielle ;
Par la suite,
ce principe devrait bénéficier des aménagements en droit OHADA.
On pourrait
convoquer le critère de la disponibilité du droit dans un arbitrage interne.
Cependant, tout
cela n' empêche qu ' on devrait conclure à l'inadaptation de ce critère à
l'arbitrage des litiges concernant les personnes morales de droit public.
31
, R. Drago. Paradoxes sur les contrats administratifs. Mélanges Flour, p. 128 : du même auteur. Le contrat administratif
aujourd'hui. Droits. 1990. p. 117 ; G. Pactcau. Une nouvelle hypot
hè se d'arbitrage pour les litiges administratifs. l'art. 9 de
la loi du 19 août 1986. P.A. 03 octobre 1986. n• 121. p .l2.
JI D. Anzilotti. Cours de droit international. t.l , Paris Sirey, 1929. collection les introuvables
.~: S . Lemaire. Les contrats des personnes publiques internes en droit intem:Jtional. 2 vol. Thèse Paris 1. 1999. p. l30 .
J.~ H. Kelsen. La transformation du droit intcm:Jtional en droit interne. RGDIP 1936. pp. 5~49. p. 22 .
.u Pour lui. l'Etat sujet du droit international et l'Etat-administration sont des ordres juridiques qui s"emboîtent pour former
un ordre juridique universel
et unique. La conséquence. c'est qu'un contrat peut être conclu dans l'ordre juridique étatique
total par un particulier (national ou étranger) avec l'Etat-administration. et que par ailleurs.
un contrat peut être conclu par
un particulier avec r Etat au sens du droit international.
'5 Ch Leben. Quelques réflexions théoriques à propos des contrats d'état. Mélanges l'h Kahn. Li tee 2000. p. ll9 .
51