La recherche du critère d`arbitrabilité des litiges concernant les

U)
&1.1
:;)
a
E
...
0
Q.
ti
U)
w
::l
REVUE
AFRICAINE
DES SCIENCES.
JURIDIQUES
CJ
Q
ii2
:J
-,
U)
w
0
zw
-u
Cl)
THE AFRICAN LAW REVIEW
U)
• RECHERCHES SUR LES RISQUES PROFESSIONNELS EN DROIT SOCIAL
(Cas du Cameroun)
• LA RECHERCHE DU CRITERE D'ARBITRABILITE DES LITIGES
&LI
• LE DOMAINE DE LA LOI APPLICABLE AU STATUT PERSONNEL
~
• LA DISTINCTION DROIT CIVIL • DROIT COMMERCIAL AL'EPREUVE DE
L'OHADA
c
:;)
0
~
.
=
w
Q
z
::l
0
~
w
Q
w
1U)
ISBN 9956-19-000-4
• L'EXECUTION DES SENTENCES ARBITRALES DANS L'ESPACE OHADA
a:
w
>
z
::l
• LA PROTECTION JURIDICTIONNELLE DES FINANCES PUBLIQUES
AFRICAINES
• LA' CLASSIFICATION DES COMMUNES AU CAMEROUN
• VERS ·uNE MAITRISE DES FINANCES
PUBLIQUES AU CAMEROUN ?
• LES SOURCES COMPTABLES DE LA FISCALITE DES CONCESSIONS
DE SERVICES PUBLICSMARCHANDS AU CAMEROUN
«LA RECHERCHE DU CRITERE D' ARBITRABILITE DES
LITIGES CONCERNANT LES PERSONNES MORALES DE
DROIT PUBLIC EN DROIT OHADA »,
Par
Robert NEMEDEU
Chargé de cours,
Faculté des Sciences Juridiques et Poliques
Université de Yaoundé 11-Soa
Cette recherche est commandée par la formulation de /'art.2 AUA: à l'alinéa 1, il
prescrit un critère principal de /'arbitrabilité objective (la disponibilité du droit); et à l'alinéa 2,
il soumet l'arbitrabilité des litiges concemant les personnes morales de droit public au principe
dit « pacta sunt servanda ». Or l'approche moniste du droit OHADA fait du siège le critère de
l'arbitrage OHADA. On se demande alors si le principe « pacta sunt servanda » pourrait
s 'appliquer pleinement auta/11 dans un arbitrage imeme qu'international. Ce principe devrait
connaÎtre une totale application dans un arbitrage international. Par contre, dans un arbitrage
i111eme, la disponibilité du droit devrait être convoquée. Toutefois. l'efficacité de ce critère à
pouvoir faire éclrec à l'arbitrage interne serait à relativiser. Les raisons seraient à la fois
imrinsèques au critère et liées au nouveau statut de la personne morale de droit public, 1111
véritable acteur économique. On conclurait à une inadaptation du critère de la disponibilité du
droit à /'arbitrabilité des litiges concernant les personnes morales de droit public. Il serait
soulraitable qu'on abandonne la libre disponibilité du droit au profit du seul critère prévu par le
traité OHADA lui-même. le différend d'ordre co11tractue/.
De tout temps, 1' arbitrage ei le droit public interne n'ont pas toujours fait bon
ménage' . Cette controverse trouve sa genèse dans les dispositions légales, qui, en
substance. interdisaient de compromettre sur les causes communicables au Ministère
1
H. Motulsky. L' arbitrage commercial et les personnes morales de droit public. Rev. arb. 1956, p. 38; du meme auteur.
Ecrits. tome Il. Etudes et notes sur l'arbitrage. p.85 : J. Ri vero. Personnes morales de droit public et arbitrage. Rev. arb.
197:1. p. 268 ; G. Mattci-Dawance. L' arbitrage en droit public. Gaz. Pal. 1987. 1. 470 ; D. Foussard. L'arbitrage en droit
administratir. Rev. arb. 1990. pJ; Y. Gaudemet. L'arbitrage: aspects de droit public : état de la question. Rev. arb. 1992.
p.241; M. de Boisséson. Interrogations ct doutes sur une ~volution législative : l'article 9 de la loi du 19 août 1986. Rev.
arb. 1986. p.:1; J. Ribs. Ombres ct incertitudes de l'arbitrage pour les personnes morales de droit public rrançais. JCP 1990.
1. :1465 ; J.· M. Auby. L'arbitrage en matihe administrative. AJDA 1995. p. 81; A. Patrikios. L'arbitrage en matihe
Oldministralivc. Th~se Paris Il. l'J')(' : Ch. Jarrosson. Les modL'S ahr:rnatifs de règlement des conflits. L·arbitragc en droit
public, AJDA 20 janvier 1997. p.l6.
45
Robert NEMEDEU
LA RECHERCHE DU CRITERE D'ARBITRABILITE DES LITIGES
De cette formule. les personnes morales de droit public ne pouvaient recourir à
arbitrage3•
Cependant, cette restriction apportée à 1' arbitrabilité de leurs litiges a connu des
inflexions : dans l'ordre interne, le législateur français a ouvert, d ' une manière
conditionnelle, l'arbitrage à certaines personnes morales de droit public4 ; dans l'ordre
international. la restriction a été totalement écartée 5• à la faveur de la consolidation de la
notion de contrat d 'Etat6.
Quant au droit interne de la plupart des Etats membres de l' Organisation pour
l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA), hérité de la colonisation
française, il était resté fidèle à la restriction du champ de l' arbitrage7•
Par rapport à cette préoccupation, a priori, l' OHADA fait preuve d'innovation.
Dans le préambule de son Traité créateur8, elle promeut l' arbitrage comme instrument de
règlement des diffé1ends contractuels. Pour ce faire , elle reconnaît la faculté de recourir à
l'arbitrage à toute personne physique ou morale et donc aux personnes morales de droit
public 9•
Force est de constater que la question de l'arbitrabilité, dès lors qu 'elle concerne
ces personnes morales de droit public, revient au devant de l'actualité juridique en des
termes nouveaux.
L'arbitrabilité peut convoquer la question de la capacité des personnes pouvant
recourir à 1' arbitrage (arbitrabilité subjective) ; tout comme. elle peut interroger les litiges
10
susceptibles d 'être soumis à arbitrage (arbitrabilité objective)
Par rapport à l'arbitrabilité subjective, le législateur OHADA a pris le contre-pied
du droit interne des Etats membres et du droit français de l'a-bitrage, en autcrisant le
11
recours à l'arbitrage à toute partie (physique ou morale) au contrat • Ce recours
généralisé à l'arbitrage n'est pas une exception<< Ohadienne »;il s' inscrit, naturellement,
dans le cours de 1' actualité internationale du droit de l'arbitrage.
Quant à l'arbitrabilité objective, le droit OHADA met un accent particulier sur la
détermination des critères généraux: un différend d'ordre contractuel, au regard du Traité
13
OHADA 12 et un droit dont on a la libre disposition , en ce qui concerne l' AUA Ainsi, le
différend arbitrable en droit OHADA serait « tout différend d'ordre contractuel et qui
porterait sur les droits dont on a la libre disposition » 14 • La réserve de libre disposition
du droit devrait se comprendre dans les dispositions du Traité OHADA sur l'arbitrabilité
et s' imposerait comme un principe général du droit 15 •
Si les critères généraux d ' arbitrabilité objective en droit OHADA sont ainsi
compris, la lecture de l' unique disposition de l'AUA consacrée aux personnes morales de
droit public oblige à s'interroger sur l' existence ou non d' un critère d'arbitrabilité des
litiges les concernant 16 •
L 'art. 2al.2 AUA dispose: << Les Etats et les autres collectivités publiques
territoriales ainsi que les Etablissements publics peuvent également être parties à un
2
public •
: Pour Je droit camerounai~. les articles suivants : art.577 CPCC:
«
On m• pt!ut
t·ompmmt'lfn'
.mr les dons et legs
d'a!imellfs. logemellls et vêtements; sur ft.\ séparations d'emre mari et.fêmme, dit'fll"l't'.' · quc•.Hio/1 .\' d'érat. ni .mr aucllllt
des contestations qui Jt!raienr !J:ujettes à c9111f11UIIication au Mini.nère Pub/ir· »; art.36 al.l CPCC « Sc•ro11t cnmmw1iquées
au Prol'ureur de la République lt!S l'OII.fU .WÎ\'Ofl(t'S: r3< n.~llt!S qui CO II Ct!rllt! l'ordrt• public, l'Etat, ft' lc'tl'itoirt'. les
domaùres. les cOII/11/fmts, les érablinemems publicJ. les dons et legs au profit des pauvres;( ... ) ». Quant au droit fr:mçais,
l'art.2060 C.cv. (droit français) : « On ne ptut compromettre sur les questions d'hat et de capacité de_,. persmmt'.\, sur
c·ell~s r~lativts au divnru tl à la séparation de c·nrp.J Ott sur lts c·on testatirms imére.'i.\'0111 les co/lertil·ités publiqm·s l!tles
itablis.wmœms publics et plus Kéniralemem dans toutes les matières qui iméresse11tl'ordre public ».
3
Corrune fondement de cette interdiction. la doctrine française invoquait , tantôt les te xtes (articles 83 et 1004 de l'ancien
code de procédure civile français ou art. 2060 C.civ.) à l' appui du principe. tantôt. le principe à l' appui des textes . V. Ch.
Jarrosson, L'arbitrage en droit public, op. cit. p.J.
V. art.2060 al.2 C.cv. (la loi française du 9 juil. 1975): « TourefoiJ. dex catégorh·s d'établiJ.·umellts publics à caractère
indu.\"lriel et commercial pell\'1!111 être autmùét•s par décret à compmmettre ».
'Cass. l'" civ. 2 mai 1966 (Galakis) : JCP 1966. Il. 14798. note Ligneau: JDI 1966. 648. note P. Leve!: RCD!P 1967 .
553. note Goldman ; O. 1966.575 , note J. Robert. Ance! et Lequeue ; GAD!P Sirey 1992. n•45. p. 357. Aussi Cass. l" civ.
14 avr. 1964. San Carlo : JCP 1965. Il. 14406. note P. Leve! : JDI 1965 .646. note B. Goldman: Rev. cri!. DIP 1966. 68.
note H. Batiffol ; D. 1964.637. note J. Robert; Rev . arb. 1964.82.
1
' Ch. Leben , Retour sur la notion de contrat d'Etat et sur le droit applicable à celui-ci. Mél. Hubt!rt Thierry (L'évolution du
droit intemation:JI) , Paris éd. A. Pédone 1998, p. 247; G. Tebo ul. Arbitrage international et personnes morales de droit
public. Brèves remarques sur quelques aspects de contentieux administratif. AJDA 1997 . p. 25: P. Weil. Problèmes relatifs
aux con trats passés entre un Etat et un p:Irticulier. RCADI. 1969/111. t. 12H. p. 95 et s: P. Juillard. Contrats d'Etat et
investissement , in H. Cassan. Contrats internationaux et pays en développement. Perspecti ves économiques et juridiques.
Economica. 1989. p. 159 : L. Lankarani El·Zcin. Les contrats d' Etat à l'épreu ve du droit international. Thèse Paris 1. 1996.
2 vol.
7
Pour le droit camerounais d'avantl 'OHADA : articles 577 et 36 al.! op. cit.
' Traité du 17 octobre 1993 relatif à l"h armonisation du droit des affaires en Afrique. J.O . OHADA n•4. 0111111997. p. l et
s.
') Art .21 du Traité OHADA : .. En applicarion d'mu• dnu.H! ("{111/fli'0/1/i.\'.\'Oire. roure porri(' a jf/1 COI/Irat ( ... J pt'llf W/111/U'tll't'
1111 différend d'ordre contractuel à la prm·édure d'arbitrage' prt! nu' par h· prt!.\"t' llffirre »: art.2 AU sur rarbitragc "" toliTe
penmwe ph_,_\ique ou nwrnle P''"' rt'l'mtrir à l 'arbitrage· s ur les droils dont elle a la libre disposition •.
4
46
10
Ph . Fouchard, E. Gaillard. B. Goldman. Traité de l'arbitrage commercial international. Litec 1996 n• 559; J.·M .
Tchakoua. L"arbitrabilité des différends dans l"espace OHADA. Penant 2001. p. 5; B. Hanotiau, L'arbitrabilité et la favor
arbitrandum. un réexamen. JDI 1994. 899; P. Leve!. L' arbitrabilité. Rev . arb. 1992. p.214 ; Ch . Jarroson. L'arbitrabilité :
présentation méthodologique. Re v. jur. corn. 1996. n• l. p.l.
11
Art. 21 du Traité OH ADA : « En applic-ation d'une dau.ft' c·ompmmi.\-.\·oire ou d'un compromis d'arbitrage. toute partie
à un contrat( ... } peut soumtttrt' 1111 diffùend ( ... }à la pmcédure d'arbitrD,l:l! ( ... } ; art.2al.l AUA: « Toute personne
physique ou morale pe111 recourir à arbitrage( ... } •••~ Art.21 du Traité OHADA. op. cit. Il en est de mênlt' du Rtgltmel11 d'arbitrage de la CCJA.
u Art.2al.l AUA, op.cit. ; Cet Acte uniforme tient li eu de loi relative à l'arbitrage dans les Etats parties au Traité OHADA.
Il est aussi le droit commun auquel dérogent sur plusieurs points, les dispositions particulières au système d'arbitrage
institutionnel de la CCJA .
1
" On devrait croire à un oubli de la part du législateur OHADA, dans la rédaction de l'acte uniforme, en ce sens, P.G.
Pougoué, A. Fénéon. J.-M. Tchakoua. Droit de l' arbitrage dans l'espace OHADA. PUA 2000. p. 43 ; P. Leve!,
L' arbitrabilité. op. cit.. p. 217 .
1
sR. Amoussou-Guenou. L'arbitrage dans le Traité relatif à l'harmonisation du droit des affaires en Afrique. RDA! 1996.
p.324 : V. Ch. Giovannucci-Orlandi , La nouvelle rég lementation italienne de l'arbitrage après la loi du 2 février 2006, Rev .
arb. 2008. p. l9.
If• Cet art. 2 al.2 AUA suscite par ailleurs d'autres questions aussi imJX)rtantes:
l'opportunité de cet arbitrage dès lors que l'art. 30 AUPSVE consacre une immunité d'exécution à l'égard
des personnes morales de droit public. Pour une application non diligente de cette immunité d'exécution : CCJA arrêt
n•043/2005 du 07 juillet 2005. affaire Aziablévi Cl Société TOGO Télécom. Recueil de jurisprudence de la CCJA. n•6.
juin·décembre 2005. p.25 ; Lejuris·Ohada n• 112006. p.S. ohs. Prof. Filiga Sawadogo in Ohadata D·07·16 ; Ordonnance de
référé n° 12/ord . du Il septembre 2000 du Président du TPl de Dschang, affolire Tonye Dieudonné cl Université de
Dschang : Ordonnance n°339 du président du TPI de Douala. affaire SFIC cl ONPC. V. aussi . G. Kenfack Douajni.
L'exécution forcée contre les personnes morales de droit public dans l"espaœ: OHAOA. Rev . camerounaise de ("arbitrage.
n• 1s . juillet·Août·Septembre 2002. p.3 ;
le risque d'interprétation, soit extensiYe (conforme à l'esprit de la loi. Ph . Fouchard , G. Kenfack-Oouajni . J.
M'Bosso. in arbitrage OHADA. Actes du colloque de Paris du 02 février 2001. Rev . camerounaise de l'arbitrage. no
spécial. octobre 2001. p. 65-66). soi t restrictive (conforme à la lettre de la loi, J. lssa-Sayeg. Réflexions dubitatives sur le
droit de rarbitrage OHADA . ibid. p.25} des catégories des personnes morales de droit public lxlnéficiaircs de cette
immunité .
47
Robert NEMEDEU
arbitrage, sans pouvoir invoquer leur propre droit pour contester l'arbitrabilité d'un
litige, leur capacité à compromettre ou la validité de la convention d'arbitrage». Cet art.
2al.2 AUA ne fait pas allusion au critère d'arbitrabilité des litiges concernant ces
personnes morales de droit public.
La compréhension intrinsèque de cet al.2 permet de douter que cette arbitrabilité
soit soumise au critère principal de la libre disposition du droit. Une raison technique le
commanderait : la détermination des droits disponibles relève du droit interne des
différents Etats membres alors que I'OHADA interdit aux personnes morales de droit
public d'invoquer leur propre droit pour contester l'arbitrabilité du litige.
Cependant, lorsqu'on diversifie le champ d'observation, on se rend immédiatement
compte qu'un parallèle peut être établi entre cet art. 2al.2 AUA et l'art. 27 de la
Convention de Vienne de 1969 sur le droit des Traités, ainsi qu'avec la jurisprudence
arbitrale commerciale internationale.
Cet art. 27 de la Convention, dans sa rubrique réservée au << droit interne et
respect des traités», prescrit qu' « une partie ne peut invoquer les dispositions de son
droit interne comme justifiant de la non-exécution d'un traité( ... )» 17•
Par rapport à l'arbitrage commerciale internationale, l'art. 2al.2 AUA reprend à
son compte l'esprit d'une jurisprudence bien établie, qui a été érigée en principe général
de droit dans le cadre des contrats d'investissements internationaux: «l'Etat n'est pas
fondé à invoquer la violation des règles qu'il a lui-même édictées 18 ».
Toujours pour conforter cette approche internationale de l'arbitrabilité objective,
I'OHADA leur interdit de pouvoir invoquer «leur propre droit» pour contester
l' arbitrabilité d' un litige( ... ). Ne serait-on pas là dans un rapport d'opposition de« son
propre droit» par rapport au <<droit d'autrui»? En d' autres termes, ne se situerait-on pas,
dans cet art. 2al.2 AUA sur un terrain de l'arbitrage international tandis que l'art. 2al.l
AUA règlementerait l' arbitrage interne? Ainsi , dans cette dernière hypothèse, les
personnes morales de droit public seraient soumises à l'exigence de la disponibilité du
droit en cause.
Il ressort de ces différents rapprochements que I'OHADA soumet l'arbitrabilité
objective de l'art. 2al.2 AUA au principe « pacta sunt servanda » et non au critère de la
libre disposition . En vertu de ce principe, chacune des parties à un contrat est tenue de
respecter les engagements pris et de les exécuter de bonne foi 19 • Ce principe prescrit le
respect d'une morale internationale. et d'ai lleurs, est présenté depuis des siècles comme
le fondement du volontariat en droit international public 20 •
11
Convention de Vienne sur le droit des lraitts. adopt~e le 23/05/ 1969. entrée en vigueur le 27/01/1980.
" Selon la formule de la sentence CCl. n" l939. Clunct 1971. 483 : aussi. Framatome et autres cl AEOI. Sentence du 30
avril 1982 sur la compétence. Clunct 1984. 58. commentaire B. Oppelil. p.J7). reprise par plusieurs autres : • l'ordre public
international s'opposerait avec force à ce qu'un organe de l'Etat, traitant avec des personnes étrang~res au pays, puisse
passer OIIVtrlemeut, le sachant ou le voulant, une convention d 'arbitrage qui met en confiance le cocontractant et puisse
ensuite( ... ) se prévaloir dela nu/litt! des a propre parole • :
,., J. B. Whiuon. La règle • pa('{a ·''~"" .•m·auda "· RCADI 1965. p.I46-27J .
:u Gmt ill.\' (/Je jure belli ac pacis, li ll. Ill, chap. XXV, p./5/ J n•pri,o; par Pt!{lf•ndm:f (De jure natura et gentium, liv. /11,
clrap. IV, §§1, 2 ). pfft' du droit intnnarional. conJidérail que ft• principe « parla .Hf/11 Jt'IWIItda " était la bau dtt droit
intemarimtrrl, la xrwtdnorrm. Aussi fi. Kl'i.H•t; (Les rapports de système entre le droit inlenre et le droit internatioual
public, Rec11eil de l 'Académie, l'Dl. 14, 1926, p ..lOO et s.) nt pan·etw dan.~· la co11.Hrunirm dt• m pyramide lt l'admt'ltl'''
LA
~ECHERCHE
DU CRITERE D'ARBITRABILITE DES LITIGES
Si cette volonté du législateur OHADA est ainsi perceptible et louable.
l'exclusion systématique du droit interne soulève des interrogations dès lors que I'AUA
s'applique à tout arbitrage dont le siège se situe dans l'espace OHADA 21 • c,,nformément
à cette approche moniste, I' OHADA ne distingue plus l',ubitrage interr,ational de
1'arbitrage interne 22 •
Dès lors, peut-on soutenir que dans un arbitrage interne à un Etat-membre. la
personne morale de droit public ne puisse invoquer son droit interne pour faire échec au
processus arbitral? En d'autres termes, serait-il rationnellement pensable de détacher de
tout droit étatique une convention d'arbitrage lorsque celle-ci est purement interne?
Il est possible d'en douter. Le critère de la libre disposition du droit étant déterminé dans
son contenu par le droit interne, les personnes morales nationales de droit public et même
de droit privé ne pourraient le méconnaitre dans un arbitrage interne, où tous les éléments
de rattachement seraient nationaux.
Or, l'interprétation du principe « pacta sunt servanda » est d'une constance dans
la jurisprudence arbitrale commerciale internationale, en ce sens que, l'arbitre ne lui
admet aucune atténuation. En plus, l'art. 2al.2 AUA est une règle matérielle en droit
OHADA, contrairement à la règle de conflit de loi qui désigne une loi compétente. Elle
remplit la fonction assignée à une loi de police qui consiste à déroger au profit de la règle
du for. Ces considérations redonnent de l'importance à la question de l'autonomie de
l'art. 2al.2 AUA par rapport à l' art. 2al.l AUA. L'application de cette règle matérielle
augurerait toujours des difficultés dans un arbitrage interne à l'espace OHADA.
Cette approche moniste de I'OHADA constitue une réelle innovation car dans la
plupart des pays, l'élargissement de l'arbitrage aux personnes morales de droit s'est fait
sur fond du maintien de la distinction arbitrage interne et arbitrage international 23 •
Le principe « pacta sunt servanda ,, admettrait-il des aménagements en droit OHADA de
l' arbitrage. comme c'est le cas en droit international public 24 ou en droit civil 25 , au moyen
de la clause« rebus sic standibus »26 ?
21 V. art. 1.... AUA qui dispose : • U préum acre tmiformt a vocation à J'appliquer à lmlf arbitragt Jorsqm! le .fiègt du
tribunal arbitral u trouve danJ l'un dtJ Etau pm·rit.\' ~: Ph. Fouchard. Le système d'arbitrage de l'OH ADA : le
démarrage. P.A. 13 octobre 2004. n• 205. p.52: N. Pilkinglon, S. Thouvcnol. Les innovations de I'OHADA en mati~re
d'arbitrage. JCPE 2004. n"5. p.28: P. Meyer, OH ADA. Droit de l'arbitrage. Bruylant2002. n"s 99 et s.. p. 58 et s.
"P. Mayer. OHADA. Droit de l'arbitrage. Bruylant 2002. n"s 80 el s. p.43 ct s.: Giovannucci-Orlandi. op. cil. p. 22.
" Les propositions du comité français de l' arbitrage pour la réforme du livre IV NCPC sont la marque de l'approche
dualiste. distinguant l'arbitrage interne de l'arbitrage international : Ph . Tcmcyre. C. Verot. Le projet de rtforme de
l'arbitrage des litiges int~rcssant les personnes publiques est tout à fait viable. AJDA 2008, p. 905: J.L. Devolv~ . Une
véritable révolution ... inaboutie (Remarques sur le projet de réforme de l'arbitrage en matière administrative). Rev. arb.
2007. p. 372 : S. Lemaire. La libéralisation de l' arbitrage international en droit administratif. Approche critique du projet de
réforme du 13 mars 2007. Rev. arb. 2007. p.407: J.L. Dcvolvé. Présentation du texte propos~ par le comité français de
l'arbitrage pour une réforme du droit de l'arbitrage. Rev. arb. 2006. p. 491.
.:.~ La Convention de Vienne sur le droit des traités. prévoit des cas de nullité des traités pour vice de consentement tir~ du
droit interne de l'Etat (violation« manifeste" d'une r~glc interne à l'Etat d' importance fondamentale"· notincation
4(
avant l'expression du consentement de l'Etat. erreur portant sur un fait ou une situation , dol. contrainte. corruption). Il en
est aussi en cas de con nit entre le traité et une norme de droit international général Uus m}(t'll.'i) et en cas de changement
fondamental de circonstances (la fameuse 4f clausula rebus sic stantibus »).
"En droit civil. depuis le célèbre arrft du Canal de Craponne (Cass.civ. 6 mars 1876. D. 1876. 1. 193. S. 1876. 1. 161). il
n'appartient pas aux tribunaux. quelque équitable que puisse leur paraître leur décision. de prendre en considération le
temps ct les circonstances pour modifier les conventions des parties. La jurisprudence administrative. après hésitations. a
admis la théorie de lïmprévision . Si la révision judiciaire du contrat Peut être moralement justifi~c. elle peut se révékr
dangereuse sur le plan ~conomiquc. En cons~quence. le législateur n·a prévu . le plus souvent. qUl' la révision de certains
contrats et dans des circonstances détenninécs (art. 1244 C.civ .).
GII.Ui.
48
49
Robert NEMEDEU
LA RECHERCHE DU CRITERE D'ARBITRABILITE DES LITIGES
Dès lors que l' OHADA unifie l' arbitrage interne et l'arbitrage internatiqnal, il
serait opportun d ' admettre que les personnes morales de droit public puissent invoquer
l' inarbitrabilité du litige fondée sur leur droit interne. pour faire échec à un arbitrage
interne. Un tel aménagement apporté au principe « pacta sunt servando» serait la
conséquence du lien complémentaire qui existerait entre ce critère de la disponibilité du
droit et ce principe.
Un tel aménagement qui vise la valorisation du droit interne des Etats-membres
ne trouverait une concrétisation que dans le cadre d ' un arbitrage interne à l'espace
OHADA. Ainsi , ces personnes morales de droit public pourraient invoquer la nondisponibilité du droit en question, qui peut aussi être inhérente au caractère administratif
du litige, à l' atteinte à la souveraineté de l'Etat, conformément au droit interne de l'Etat
en question 27 . A contrario, dans un arbitrage international, le principe « pacta sunt
sen,anda » connaîtrait sa pleine expression car l'exigence du critère de la disponibilité du
droit serait méconnue. Par conséquent, il serait souhaitable en droit OHADA, de revenir à
une distinction arbitrage interne/arbitrage international.
Toutefois. malgré la prise en considération du critère de la disponibilité du droit
dans un arbitrage interne, son efficacité à pouvoir fragiliser le processus arbitral serait à
relativiser. Ceci pour des raisons intrinsèques au critère lui-même et à la nécessaire
adaptation de la personne morale de droit public aux exigences économiques.
La disponibilité ou l'indisponibilité du droit est fortement identifiée aux droits subjectifs
des personnes physiques. La transposer aux personnes morales heurterait l'esprit des lois
qui 1' ont consacrée pour des personnes physiques.
La souveraineté est certes un attribut de l' Etat. Elle ouvre sur les compétences de
l'Etat qui sont caractérisées par leur plénitude et leur exclusivité, sauf hypothèse de
délégation de. la part de ce dernier. La souveraineté cache plutôt la question du domaine
réservé de l'Etat, en termes de <<compétences essentiellement nationales» , qui ne
sauraient faire l' objet d'un arbitrage ou d'une intervention extérieure. Aujourd'hui, l' Etat
transige sur sa souveraineté, et parfois. l'abandonne dans son intégralité. Et aussi , on
assiste , impuissant, à la disparition du domaine de « compétence essentiellement
nationale »28 •
La clause exorbitante qui a longtemps caractérisé le contrat administratif souffre
d ' un double handicap: d ' une part, leconcept est, de plus en plus dévoyë9 ; d ' autre part,
sa désacralisation graduelle autorise désormais à soumettre le contrat administratif à
arbi trage 30
Par ailleurs. Il faut relever la mutation que connaît, de plus en plus. la personne
morale de droit public qu ' on qualifie de véritable acteur économique. L'Etat est
réellement devenu un investisseur. Pour expliquer cette réalité, la doctrine s'appuie
parfois sur la théorie dualiste défendue par D. Anzilotti 31 , selon laquelle, l'Etat a une
double personnalité, une personnalité interne et une personnalité internationale. Les
contrats d ' Etat seraient plutôt passés par l' Etat administration et non par l'Etat sujet de
droit international 32 . Quand bien même H. Kelsen 33 , fervent défenseur de la théorie
moniste, répudie toute idée de double personnalité interne et internationale de l'Etat, il ne
.
conteste pas la réalité de cette mutation·".
Si tous ces débats visent à s' entendre sur le régime juridique des contrats d'Etat15,
il y a lieu de relever une évidence: lorsque l'Etat s'immisce dans le domaine
économique. il ne peut plus revendiquer son statut d'Etat-expression de puissance
publique. C'est un «sujet économique>>, il doit, comme tous les autres partenaires à un
engagement économique, collaborer à la bonne exécution du contrat.
C'est certainement dans cette logique que l' OHADA a voulu que les personnes
morales de droit public ne puissent user de leur statut pour remettre en question le
processus arbitral auquel elles auraient. par avance, adhéré.
Nous constatons qu'après que la jurisprudence arbitrale commerciale
internationale ait eu à balayer d'un revers de la main ces différents arguments excipés par
la partie étatique, que même dans l'hypothèse d'une prise en considération de ce critère,
sa capacité à pouvoir fragiliser un arbitrage interne serait réduite. Il y aurait lieu de
conclure à une inadaptation du critère de la disponibilité du droit à l'arbitrage des litiges
concernant les personnes morales de droit public.
La recherche en droit OHADA de ce critère d'arbitrabilité aboutit donc à deux
observations :
Tout d ' abord, l'art. 2al.2 AUA pose le principe« pacta sunt servanda >>. On passe
de l'exigence des critères de la nature du droit au respect du principe. Il faudra s'entendre
sur le sens du principe et relever sa spécificité de règle matérielle ;
Par la suite, ce principe devrait bénéficier des aménagements en droit OHADA.
On pourrait convoquer le critère de la disponibilité du droit dans un arbitrage interne.
Cependant, tout cela n' empêche qu ' on devrait conclure à l'inadaptation de ce critère à
l' arbitrage des litiges concernant les personnes morales de droit public.
~Etymologiquement parlant, c'est vouloir dire que les choses restent en !"état. En DIP, cette expression désigne la clause
qui serait sous-entendue dans tout traité. et selon I:Jquelle, le changement des circonstances existant lors de la conclusion de
ce trait~ entraînerait sa caducité.
7
:
B. Audit, Juri sprude nce arbitrale et droit du développement. in H. Cassan. Co ntrats internationaux et pays en
développement. prée. p. 115.
" M. Huber. Sentence du 04 avril 1928. "affaire de Ille de Palmas (Espagne cl Pays -Bas): RGOIP 1935, p. 156 s.: P.C.
Jess up. American Journal of International Law 1928, p. 750: F. de Vischer. RDILC 1929, p. 735 . Selon cet arbitre,
l'abandon par !"Etat d'une partie de sa souveraineté est l'expression même de cette souveraineté: J .~ L . Herren schmidt ,
Règne de J'économie de marché. déclin du service public, Mélanges Ph. Kahn. Litec 2()(X). p. l96.
::!-J C . Charlery, Réflexion sur la notion de clause exorb itant e du droit commun, P. Affiches 6 avril 1998. n°4l : pour R.
Chapus (Droit administr:Jtif génér:JI. tome 1. 9è édition. LGDG 1995, 0° 607, p. 149). cette ci:Juse est une stip ui:Jtion
inconcev able entre parties privées: selon G . Vedel (Remarques sur la notion de clause exorbitante. in L'évolution du droit
public. Etudes offertes à A. Mestre. Sirey 1956. p. 527). il s'agit d'une stipulation illicite. impossible ou inaccoutumée dans
les relations de droit privé : W:Jiinc. De Laubadère. Dévo lvé. Mod ern e (Traité des contrats administratifs. T.l. 198J . 0°
172 . p.224). c'est une clause inusuelle.
, R. Drago. Paradoxes sur les contrats administratifs. Mélanges Flour, p. 128 : du même auteur. Le contrat administratif
aujourd'hui. Droits. 1990. p. 117 ; G . Pactcau. Une nouvelle hypothèse d'arbitrage pour les litiges admini stratifs. l'art. 9 de
la loi du 19 août 1986. P.A. 03 octobre 1986. n• 121. p.l2.
JI D. Anzilotti. Cours de droit international. t.l , Paris Sirey, 1929. collection les introuvables
.~: S . Lemaire. Les contrats des personnes publiques internes en droit intem:Jtional. 2 vol. Thèse Paris 1. 1999. p. l30.
J.~ H. Kelsen. La transformation du droit intcm:Jtional en droit interne. RGDIP 1936. pp. 5~49. p. 22 .
.u Pour lui. l'Etat sujet du droit international et l'Etat-administration sont des ordres juridiques qui s"emboîtent pour former
un ordre juridique universel et unique . La conséquence. c'est qu'un co ntrat peut être conclu dans l'ordre juridique étatique
total par un particulier (national ou étranger) avec l'Etat-administration. et que par ailleurs. un contrat peut être conclu par
un particulier avec r Etat au sens du droit international.
5
' Ch Leben. Quelques réflexions théoriques à propos des contrats d'état. Mélanges l'h Kahn . Li tee 2000. p. ll9 .
50
51
31
Robert NEMEDEU
LA RECHERCHE DU CRITERE D' ARBITRABILITE DES LITIGES
1- Du critère de la nature du droit au principe « pacta su nt servanda »
L'art. 2al.l AUA prescrit la disponibilité du droit comme critère principal de
l'arbitrabilité objective. L'art. 2al.2 AUA, quant à lui, fait interdiction aux personnes
morales de droit public d'invoquer leur propre droit pour contester l'arbitrabilité d'un
litige ( ... ). On en déduit qu'elles doivent respecter la parole donnée, ce qui est la
traduction du principe « pacta sunt servanda ».
Ce principe est un vestige du droit naturel, et à ce titre, est considéré comme
antérieur et supérieur au droit positif36• C'est une règle morale qui gouverne tous les
rapports contractuels, au point qu'on l'a parfois qualifiée d'une "sorte de sphinx ayant
une t2te de contrat et un corps de Traité »J'· Ce principe « pacta sunt servanda » trouve
une concrétisation dans l' art.ll34 C.civ ., et a pris un relief particulier en droit
international public. Cependant, son poids diffère, selon qu'on soit en droit interne ou en
droit internationa1 38, dans le contrat de droit privé39 ou contrat de droit public, ou lorsqu'il
s'agit d'un contrat ou d'un traité. On constate donc que ce principe "pacta sunt
servanda », dans ses diverses applications, connaît une différence de degré et non de
nature.
Ce principe va bénéficier d'un regain d'actualité dans le cadre des procédures
arbitrales découlant des contrats d'Etat, pour sauver la convention d'arbitrage des affres
de la partie étatique.
Le parallèle établi avec les formulations voisines permet de s'interroger sur le
sens du principe tel qu'il est employé à l'art. 2al.2 AUA. L'OHADA consacre
certainement l'approche de la jurisprudence arbitrale commerciale internationale, et ce,
au moyen d'une règle matérielle. Ce moyen emporte comme conséquence l'abandon de la
règle de conflit interne. Dès lors, on se doit de s'interroger sur l'existence d'un éventuel
rapport entre cette règle matérielle et le critère de la libre disposition du droit. Le principe
« pacta sunt servanda » anéantirait-il ou viendrait-il en complément du critère principal ?
Tel qu'est formulé l'art. 2 AUA, il serait difficile de ne concevoir aucun rapport entre les
deux alinéas, ce qui justifierait des aménagements à 1' application du principe.
Il s'impose donc, en toute logique, de déterminer l'esprit de ce principe en droit
OHADA (A) et d'analyser les conséquences juridiques du choix de la règle matérielle
(B).
A : L'esprit du principe« pacta sunt servanda »en droit OHADA
Aux termes de l'art. 2al.2 AUA, "les Etats et les autres collectivités publiques
territoriales ainsi que les établissements publics peuvent également être parties à un
"Grotius. prk.liv. Ill , chap. XXV. §1: Puffendorf, préc .• liv. Il. chap. Ill. f 23: liv.lll. chap. Ill . IV . t§ 1.2. assied aussi
la r~gle "pal'fa .wnt Ul'\'allda 1':' sur le droit naturel en ces termes : • t<'t.ff donc 1111r dt!i ma:dmu lt!.\' plu.r im·io/ablt!i du
droit na/urt/.... dlt·il, qttt t'llat'llll doit 11!11/r im,lolablnntllf ,\'O pamlt "'·
"L. Lankarani El-Zein. Les contrats d'Etat il l'épreuve du droit int<mational. Bruxelles. Bruylant. 2001. p.IIJ .
" Sous l'angle du droit int<rnational public. seul le respect dos traités par les Etats signataires garantirait l'ordre
international et leur survie. La communauté internationale ne disposant pas de ces institutions. législature. juge <t
gendarme. qui en droit privé. contribuent Il la solidité du contrat. seul cc volontarisme juridique serait il la base du droit
international.
"' En droit privé du contrat. cc principe fait de la convention la loi des parties.
52
arbitrage, sans pouvoir invoquer leur propre droit pour contester l'arbitrabilité d'un
litige ... ».
L'OHADA fait sien un principe général de l'arbitrage commercial international.
En même temps, un rapprochement est nécessaire avec l'art.41 du droit des Traités qui
consacre ce principe en droit international. Toutefois. le contexte international, dans
lequel cette affirmation a été souvent faite, tranche avec le contexte communautaire de cet
art. 2al.2 AUA. et cela doit être relevé.
Au plan international, le souci est d'empêcher à la partie étatique à un arbitrage
de freiner le cours du processus, en se fondant sur des arguments d'ordre interne. Tous
ces arguments ont été rejetés, parce que l'arbitrage international n'est pas soumis au droit
international, mais plutôt, à un droit transnational ou tiers droit40•
Le droit des Traités consacre ce principe qui leur confère leur force obligatoire.
Toutefois, il détermine les circonstances dans lesquelles ce principe cesse d'être
invocable, dans quels cas l'obligation résultant du K pacta" est suspendue ou éteinte. Or,
la tendance dominante dans la jurisprudence arbitrale commerciale internationale est
d'écarter la règle" rebus sic standibus »,en l'absence de clause d'adaptation. Les arbitres
préfèrent la stabilité des contrats et relèvent que les opérateurs du commerce
international, professionnels expérimentés, étaient en mesure de se prémunir contre les
changements de circonstances en concevant des clauses appropriées41 •
Si on admet que le droit OHADA consolide ce principe général de l'arbitrage
commercial international (! 0 ), dès lors, il y aurait lieu de s'interroger sur les fondements
de ce principe (2°).
1°) Une consolidation d'un principe général de l'arbitrage commercial international
Devant l'arbitre international, les obstacles soulevés par la personne publique
sont très souvent relatifs à la souscription d'une clause compromissoire: non respect de la
procédure d'autorisation, absence d'habilitation préalable ou de ratification, limitation des
pouvoirs du signataire, non arbitrabilité du litige ... Ces règles figurent, soit dans les
dispositions générales de droit public, soit dans le statut de l'entreprise publique en cause.
Les arbitres estiment que l'Etat n'est pas fondé à invoquer la violation de règles qu'il a
lui-même édictées. Selon la formule d'une sentence CCI n°!939, «l'ordre public
international s'opposerait avec force à ce qu'un organe de l'Etat, traitant avec des
personnes étrangères au pays, puisse passer ouvertement, le sachant ou le voulant, une
convention d'arbitrage qui met en confiance le cocontractant, et puisse ensuite ( ... ) se
prévaloir de la nullité de sa propre parole »42 •
De nombreuses autres sentences se sont prononcées dans le même sens, tant dans
l'arbitrage CCI que dans l'arbitrage ad hoc.
En ce qui concerne l'arbitrage CCI. il convient de citer la sentence n•2521
rendue en 1975. L'arbitre avait d'abord jugé que la loi de l'Etat de l'établissement public
•· M. Virally. Un tiers droit 7 RéOcxions théoriques. Mélanges B. Goldman. p. 373; P. Lalive. Ordre public transnational
(ou réellement internalional) et arbitrage international, Rcv. orb. 1986. p..129.
"Ph. Fouchard. E. Gaillard. 13. Goldman. Traité de l'arbitrage commercial intcrnational. Li tee 1996. n"s 35 et s.. p.28.
"Citée par Y. Derains. Le statut des usages du commerce international devant les juridictions arbitrales. Rev. arh. 197.1.
122: JDI 1982.971. s~c. p. 977.
53
LA RECHERCHE DU CRITERE D'ARBITRABILITE DES LITIGES
Robert NEMEDEU
envisagé par les parties dans leur accord, en ce qui concerne le règlement des
litiges » ~7•
en cause n 'excluait pas expressément son aptitude à compromettre. Par la suite. il
rajoutait qu '<< à supposer que (l'établissement public) n'eût pas été apte à compromettre,
Ces cas de jurisprudence arbitrale permettent de conclure que l'arbitrabilité
subjective des litiges internationaux auxquels un Etat. un organisme ou un établissement
public dépendant de lui est partie, indépendamment de la teneur de la loi interne de cet
Etat, est un principe d'ordre public véritablement internationd du droit de l' :trbitrage
commercial international.
il y aurait lieu de retenir que cette inaptitude devait être considérée comme inopérante,
en raison de sa contrariété avec l'ordre public international, dont la mise en jeu ne
pourrait être exclue par l'application du droit (de l'Etat en cause)>> 43 •
La sentence CCI rendue en 1986 dans l'affaire n°4381 a repris. presque mot pour
mot, la formule de la sentence n°2521 de 1975, en jugeant en ces termes :« c'est( .. . ) de
bonne foi que le cocontractant étranger d'une entreprise d'Etat a donné son accord à la
L'Institut de droit international a adopté une résolution, aux termes de laquelle.
« un Etat, une entreprise d'Etat ou une entité étatique, ne peut pas invoquer son
incapacité de conclure une convention d'arbitrage, pour refuser de participer à
l'arbitrage auquel il a consenti » 48• L'institut, dont les résolutions traduisent un certain
clause d'arbitrage, et qu'ilfaut, par conséquent, considérer l'inaptitude (de l'entreprise
d'Etat à passer une convention d 'arbitrage) comme inopérante, en raison de sa
contrariété avec l'ordre public international, dont la mise en jeu ne pourrait être exclue
par l'application du droit (de l'Etat de l 'entreprise en cause) >> 44 •
Dans un contexte légèrement différent, ce principe a été confirmé dans la sentence
arbitrale n°3896 du 30 avril 1982, affaire Framatome et autres dAEOI 45 • En l'espèce,
la partie iranienne soutenait la nullité de la convention d ' arbitrage pour violation du droit
iranien. Cette nullité résultait, selon l' AEOI , à la fois , du défaut de capacité de l'Etat et
d'un défaut de pouvoir de la part du signataire iranien du contrat contenant la clause
compromissoire. Sur la base d ' un examen poussé du droit iranien, les arbitres ont
constaté qu'une série d ' irrégularités avaient été commises dans les procédures de
conclusion des engagements.
Cependant, ils n ' ont pas conclu à la nullité de l'engagement. S'appuyant sur un
raisonnement anal0gue à celui développé pour rejeter la nullité du contrat principal, les
juges ont pris en compte l'attitude de la partie iranienne. En effet, non seulement l' AEOI
n'a pas fait pat! à son partenaire des doutes qui pouvaient planer sur la régularité de la
clause, alors même que « ces irrégularités, actes ou omissions sont imputables, du point
de vue de l'orthodoxie juridique ( ... ) à l'organisation elle-même»; mais c'est cette
même organisation qui soutenait l'invalidité de la clause compromissoire en se fondant
sur ses propres fautes. Il en résulte pour le tribunal. que «l'organisation ne saurait se
prévaloir de ses propres erreurs, irrégularités, actes ou omissions pour se libérer d'une
clause arbitrale sur laquelle le cocontractant était en droit de se fonder de bonne foi» .
Deux sentences illustrent l'application de cette solution dans l'arbitrage ad hoc : la
sentence rendue le 18 novembre 1983 dans l'affaire Benteler c/Belgique46 et celle
rendue le 14 janvier 1982 dans l'affaire Elf Aquitaine Iran c/ NIOC. Dans cette
dernière affaire, l' arbitre déclare ceci : « c'est un principe reconnu du droit
international, qu'un Etat est lié par une clause compromissoire contenue dans un
accord conclu par l'Etat t'ui-même ou par une société détenue par l'Etat, et ne peut
ultérieurement supprimer, unilatéralement, l'accès de l'autre partie au système
consensus dans la communauté internationale, a entendu consacrer ainsi le principe
dégagé par la jurisprudence Galakis 49 et suivi dans de très nombreux cas.
On constate que dans ces sentences, il est question de l'arbitrabilité subjective, qui est une
question bien tranchée en droit OHADA. Toutefois, le raisonnement suivi poursuit la
même finalité, celle d 'empêcher à la partie étatique d'invoquer son droit interne pour
freiner le cours du processus arbitral. Le droit OHADA dans cet art. 2AUA s'inscrit dans
cette ligne de pensée.
Ce constat permet de s'interroger sur les fondements de ce principe.
2°) Les fondements de ce principe
La question demeure posée, celle de savoir si ce principe se rattache aux notions
de bonne foi, d'abus de droit, de «non concedit venire contra factum proprium .<(),. ou
même au concept de l'estoppel 51 •
L'OHADA autorise les personnes morales de droit public à être parties à
l'arbitrage «sans pouvoir invoquer leur propre droit ... >>. Cette tournure traduit une
interdiction faite à la personne morale. peu importe qu'elle soit de bonne ou de mauvaise
foi , de pouvoir invoquer son droit interne.
Les raisons se trou.v eraient dans la technique de construction du droit OHADA,
qui laisse aux Etats-membres le soin de compléter la législation communautaire, en
donnant un contenu concret aux droits disponibles . Cette précision conditionne par
ailleurs la concrétisation de l'art. 2al.2 AUA. En conséquence, on présume que la
personne morale publique maîtrise les différents droits disponibles de son droit interne.
" Sentence rendue par B. Gomard. Rev. arh. 1984,401, spéc. 418. avec le commentaire de Ph. Fouchard , L' arbitrage Elf·
Aquitaine Iran c. National lranian Oil Company. Une nouvelle contribution au droit international de l'arhitragc. p. 33.1 ct s.
" An.5. rev. arb. 1990,93 1, obs. Fouchard
" JDI. 1976, 997. obs. Y. Derains : Ph. Fouchard. E. Gaillard. B. Goldman. Traité prée., n' 553, p. 342.
"JDI 1986, 110~ . obs. Y. Derains.
.u Sentence CCl n°3896 du 30 avril 1982. op cit.. Toutefois. le problème poxé aux arbitre.\· n'était pas celui de .wrmir si
l'emrepriu d 'Etat irartienne était apte à compromerrre, u qui 11 'était pa.\ douteux. mais de tirer le:~ coméqtœllct'."i de ce
qu'elle n 'm·ait pas. à f'i11 .\ ïl de .\011 c·ocmuractant hrangu. respet"lé les frmualirb: indispellsablel à la crmdu.'iion d"une
t"fJifl't'llfirm d"arbitragt', s<'irmla C"0/1.\'firurion iranif!llllt'.
J(,
Sentence rendue par MM . Re ymond, Président. Bockstiegel et Franchimont. arbitres. Benteler c. Belgique. arbitrage ad
hoc : Rev . arb. 1989 . 339. note D. Hascher: Journal des Tnbunau x. 1984. 230. et le commentaire de J. Paulson. May a st:ne
invoke its intt!mallaw to repudiate consent to intemational commercial arbitration ·!. 2 Arb. lnt' l 90 ( 1986).
54
''' Cass. 1" civ. 2 mai 1966: JCP 1966. Il, 14798. note Ligneau: JDI 1966.648. note 1'. Leve!, Rc v. crit. DIP. 1967,553.
note B. Goldman : D. 1966, 575. note J. Robert : Ance! ct Lcqueue. Grands arrEts de la jurisprudence française de droit
international privé, Sirey 1992, n' 45, p. 357 .
jo
Nul n'est admis à se prévaloir de l'existancc des faits contrains à ses all~gations
l'o nicle 242 du llGn allemand inconnu du droit fronçai'
préc~dcntes » lntl!rpr(ota tion déduites de
31
E. Gaillard. Lïnterdiction de Sl' contrcdir~ au d~trimcnt d"autrui cnmmc principe g~néral du droit du
international (le prindfX' dr l"estoppl'l dans quelqm•s sentences arhitrJks rét·cn tcsJ. Rcv . arb. IIJR5. 241.
55
comnH:rCl'
Robert NEMEDEU
Toutefois, ce pouvoir de définition des droits disponibles induit que les Etats-membres
sont soumis à une obligation d'information. Ils doivent mettre le cocontractant étr:tnger
en mesure de mieux contracter, en lui donnant toutes les informations nécessaires sur les
réalités internes de leur droit national.
L'analyse de la jurisprudence arbitrale commerciale internationale permet de
mettre en exergue cette présomption de maîtrise du droit interne par l'Etat-membre (a),
doublée d'une obligation d'information qui pèse sur ce dernier (b).
a)
La présomption de maîtrise du droit interne par l'Etat-membre
Le législateur OHADA, en prescrivant la libre disposition du droit comme le
principal d'arbitrabilité n'a, cependant pas, énuméré ni les droits disponibles ni les
droit indisponibles. Deux raisons pourraient être avancées :
- une raison technique, en ce sens que l'objectif du départ était de conduire une
œuvre d'harmonisation des droits des Etats membres. L'unification, à laquelle on est
parvenu aujourd'hui, n'a été qu'un détour d'itinéraire, et dont les avantages et les
inconvénients sont appréciés ;
- une raison politique, car le législateur OHADA serait sorti du domaine de
compétence à lui réservé par le Traité OHADA (le droit des affaires) pour s'immiscer
dans le droit civil des personnes, les droits disponibles ou indisponibles y étant envisagés
comme des droits subjectifs.
Par conséquent, la définition des droits disponibles incombant aux Etats membres
automatiquement, on opposerait en toute logique à ces derniers une présomption de
connaissance de leur droit interne.
Dans l'esprit de l'OHADA, comme d'ailleurs dans la jurisprudence arbitrale
commerciale internationale, la partie étatique est censée mieux connaître sa loi interne.
Autant un Etat a toujours la capacité pour conclure une convention internationale, autant
il doit avoir la maîtrise de son droit interne avant de compromettre.
Cette maîtrise emporte l'obligation qu'il a d'informer son cocontractant étranger.
crit~re
!
i
1
1
r
b)
L'obligation d'information pesant sur des personnes morales de droit public
L'obligation se dégage de la jurisprudence arbitrale commerciale internationale,
qui exige des personnes morales de droit public, de dévoiler dans les négociations
contractuelles les exigences de leur droit national.
Si cette exigence s'est traduite, le plus souvent, par la révélation des modalités
internes d'habilitation de l'organe appelé à conclure une convention d'arbitrage, elle peut
trouver à s'appliquer en matière d'arbitrabilité du litige12 .
Dans la première hypothèse. on conçoit que le cocontractant étranger ne peut obtenir une information complète sur la
nature des approb.·uions nécessaires : et les contrats conclus se contentent. le plus souve nt, de conditionner leur entrée en
vigueur.ll'obtention des ~ autorisations administratives nécessaires» .
Bien entendu. le défaut d' une autorisation administrative indispensable de vrait avoir pour effet d'invalider le contrat, selon
lt droit de I'Et~t ou de l'entité c!tatique qui y est partie. Mais si cette autorisation n·était pas entrée dans le champ
t'OOt~ctuel, un principe d'ordre public international viendrait alors conférer au contrat sa force obligatoire.
SJ
56
LA RECHERCHE DU CRITERE D' ARBITRABILITE DES LITIGES
13
La sentence CCI n°438! en a fait une application concrète, au détour do la
dénonciation d'une attitude contraire à l'ordre public international. Mais il y a lieu de dire
qu 'en fait, ce que la pratique arbitrale condamne, c'est le fait pour l'Etat ou 1a personne
morale de droit public de conclure une clause d'arbitrage sans révéler son inaptitude au
contractant étranger, puis de l'invoquer lors de son exécution. Un tel comportement de
l'Etat ou de la personne morale de droit public est incompatible avec l'ordre public
international car il est normalement condamnable, il sape la confiance nécessaire à la
sérénité du commerce international dont l'arbitre est le protecteur naturel.
Dans la sentence Framatome et autres Cl AEOI 14, les arbitres se réfèrent à
l'obligation qu'avait le défendeur de<< dévoiler les exigences du droit iranien relatives à
la conclusion des contrats par des personnes publiques». Ceci rejoint l'idée que, les
procédures d'habilitation et d'autorisation des agents de l'Etat ou des entreprises
publiques ne sont opposables au contractant étranger, dans un contrat international, que si
l'organisme d'Etat a précisé contractuellement ces autorisations ou approbationsss.
Par rapport à l'approche moniste du droit OHADA, cette exception d'information
pourrait-elle être invoquée dans un arbitrage interne, dès lors que les deux parties seraient
des ressortissants d'un même pays membre de I'OHADA? Dans cette hypoth~se, lequel
des cocontractants devrait-il obligatoirement mettre l'autre au courant des exigences de
son droit interne ?
La finalité de l'obligation d'information (la protection du cocontractant) seraitelle ici anéantie par le principe « nul n'est censé ignorer la loi » ! Une telle exigence se
dessinait déjà en arbitrage international car, la doctrine 16considérait qu'on pouvait bien
opposer à un cocontractant le non respect des exigences particulières du droit de l'Etat,
s'il était établi que le contractant étranger était au courant de ces exigences, a fortiori,
lorsqu'il s'agirait d'un national.
Cependant, ne convoque-t-on pas ainsi dans ce débat le solidarisme contractueln,
en ce sens que, chaque partie au contrat serait tenue de collaborer à sa bonne formation et
exécution, en donnant toutes les informations qu'elle aurait en sa possession à son
cocontractant pour lui permettre de mieux contracter !
Après ces fondements qui font la spécificité de ce principe en droit OHADA, il y a lieu
d'insister sur la forme qu'il a empruntée, celle d'une règle matérielle.
B) Le choix d'une règle matérielle .
Une règle est dite matérielle lorsque dans celle-ci. la situation internationale
trouve directement sa réglementation. Elle s'oppose à la règle de conflit, règle de droit
législative ou jurisprudentielle qui, tenant compte des liens qu'une situation présente avec
plusieurs systèmes juridiques, prescrit l'application à cette situation ou tel ou tel de ses
éléments d' un de ces systèmes, par préférence aux autres.
"Sentence CCl n'4381 (1986), JDI. 1986, 1102.
"Sentence arbitrale du 30 avril 1982. op. cil.
" Ph. Kahn. Souveraineté de l'Etat et règlement du litige. Régime juridique du contrat. Re v. arb. 1985. 65.
"' Lalive. L'ordre public transnational (ou réellement international) et l'arbitrage international. rev. arb. 1986. p. 312.
"Ch. !amin. Plaidoyer pour un solidarisme contractuel . Mélanges J. Ghestin. LGDJ 2001. 441 : D. Mazeaud. Loyauté.
solidarité. fraternité : la nouvelle devise contractuelle? Mélanges F. Tmé. PUF. Dalloz et éd. Juris·classt•ur. IW<l. p. 617.
57
Robert NEMEDEU
Envisageons les implications du choix de cette règle matérielle avant de nous
interroger sur les rapports éventuels entre ladite règle et le critère de la disponibilité du
droit.
1 - Les implications du choix de cette règle
Au regard des critères, la règle posée par l'art. 2 al.2 AUA est, incontestablement,
une règle matérielle de l'arbitrage. Elle tranche substantiellement la contestation qui
pourrait s' élever à la suite de la conclusion d'une convention d'arbitrage. par une
personne morale de droit public.
Cette règle matérielle s'applique à tous les Etats-membres de l'OHADA. La
nature matérielle de la règle et l'exclusion explicite du droit de l'Etat partie à la
convention d'arbitrage impliquent qu'elle concerne, également, les Etats tiers à
I'OHADA. Cette exclusion exprime, clairement, que la norme posée à l'art. 2 al.2 AUA,
a entendu écarter le recours à la technique conflictuelle en ce domaine58 •
En effet, si l' on recourait à la technique conflictuelle, on ne verrait quelle autre
loi que celle de l'Etat concerné serait compétente, d'abord. pour déterminer si l'Etat ou
une personne morale de droit public pourrait s'engager dans une convention d'arbitrage,
et ensuite. pour fixer l'organe qui aurait le pouvoir d'engager l'Etat ou l'entité publique.
Le fait que l' AUA écarte k droit de cet Etat est d'ailleurs une reconnaissance implicite de
la compétence de cette loi dans un raisonnement de type conflictuel.
Par conséquent, la règle de l'art. 2a1.2 AUA remplit, très exactement, la fonction
assignée à une loi de police ou d'application immédiate59 , en ce sens qu'elle se fait sans
l'intermédiaire des règles de conflit60 • On voyait déjà dans la loi de police« une brèche de
l'unilatéralisme au cœur du bilatéralisme >> 61 qui dominait les solutions du droit positif en
matière de conflit de lois. A ce sujet, Ph. Francescakis parlait d'un « unilatéralisme
partiel »62 •
Définie sous l' angle de sa sphère d'applicabilité, la loi de police ou d'application ·
immédiate déroge à la règle de conflit, afin d'empiéter, au bénéfice de la loi du for, sur la
compétence que la règle de conflit accorde aux lois étrangères.
Dans le cas d'espèce, la règle du for (l'art. 2al.2 AUA) écarte la loi désignée par
la règle de conflit, la loi nationale de l'Etat partie à la convention d ' arbitrage. Cette
exclusion concerne aussi bien l'aptitude à s'engager que le pouvoir de l'organe ayant
engagé l' Etat ou la personne morale de droit public 6J.
2 - Les rapports entre cette règle matérielle et le critère de la disponibilité du droit
" P. Mayer, ouvrage prée. p. 86. n' 135.
'') B. Goldman. Règles de conflit. règles d' application immédiate et règles matérielles dans l'arbitrage commercial
international. Tra v. Comité fr .dr.int.pr. 1966·1969. p. 123 : Y. Derains. Les normes d'application immédiate dans la
jurisprudence arbitrale internationale. Mélanges B. Goldman 1982. p.29.
1
( ' Ph. Francescakis. Quelques précisions sur les lois d'applic:Jtion immédiate et leurs rupports avec les règles de conflit de
lois. RCDIP 1966. p. l.
M P. Gothot. Le renouveau de la tendance unilatérale en droit international privé. RCDIP 1971. p. J.
'': Ph. Fnmcescakis. Quclquc:s précisions sur les lois d'application immédiate( ... ). op. ciL p.4 : conlra cf P. Mayor les lois
de police étrangère. Clement 1981. P.277
''' P. Mayer. OHADA . Droit de l'arbitrage. Bruylant 2002. n' 160. p. 99.
58
LA RECHERCHE DU CRITERE D' ARBITRABILITE DES LITIGES
Le principe posé par l' art. 2al.2 AUA est une transcription fidèle de l' art. 576
CPCC camerounais. Sur ce point, le droit OHADA n' entre pas en contradiction avec le
droit national camerounais. Compte tenu de telles implications de la règle matérielle, en
toute logique, on devrait s'interroger sur l'éventuel lien avec le critère de l' arbitrabilité
objective, la disponibilité du droit.
Il est certain que la règle matérielle s ' impose à tous les Etats membres de
l' OHADA, qui ne sauraient invoquer leur droit interne pour contester l'arbitrabilité du
litige. L'art. 4 AUA partage cette tendance à vouloir écarter le droit interne des Etats,
lorsqu'il dispose que la validité de la convention d'arbitrage «est appréciée d'après la
commune volonté des parties, sans référence nécessaire à un droit étatique ». A
considérer que 1' arbitrabilité objective soit dominée par le principe <<pacta su nt
servanda »,il n'en demeure pas moins que, même dans ce cas, l' on reconnaisse une force
à la volonté des parties.
Toutefois, dans notre hypothèse de travail, écarter totalement tout recours au droit
interne des Etats et donc renoncer totalement à la technique conflictuelle, suscite des
interrogations car la détermination de la disponibilité des droits dépend des droits
internes.
L'autonomie substantielle de cette règle matérielle de l'art. 2al.2 AUA l'est-elle par
rapport à l'art. 2al.l AUA ? Serait-il envisageable de considérer que l'on se situerait dans
cet art. 2al.2 AUA au-delà du critère de la disponibilité du droit? En d'autres termes,
existerait-il un rapport de complémentarité, d'intégration ou simplement
d'anéantissement entre cette règle matérielle et le critère de la disponibilité du droit?
L'OHADA n'a fait que consacrer à l' art. 2al.l AUA le critère fondamental de
l' arbitrabilité objective qui figurait déjà dans la législation de la plupart des Etats
membres. Compte tenu de cette réalité, l'arbitrabilité des litiges concernant les personnes
morales de droit public ne saurait méconnaître ce critère de la disponibilité du droit.
L'impératif de protection de l'intérêt public commandait l'interdiction qui était faite aux
personnes morales de droit public de compromettre, les droits disponibles étant perçus
comme des droits subjectifs, droits servant à protéger son titulaire.
Admettre l'autonomie de l'art. 2al.2 AUA par rapport à l'art. 2al.l AUA, ce serait
donner raison à ceux qui pensent que l'OHADA définit de manière large les critères
64
d' arbitrabilité des litiges Or tel ne nous semble pas être la vue du législateur OHADA.
La clause compromissoire devrait porter sur des droits disponibles, qu'il s'agisse d ' une
personne physique ou morale de droit privé ou public, du moins dans un arbitrage interne.
L'interdiction qui est faite à l'art. 2al.2 AUA pourrait vouloir signifier que ces personnes
morales de droit public ne sauraient invoquer un critère autre que l' indisponibilité du
droit pour faire échec à la procédure arbitrale. Sous cette approche. le principe formulé à
l'art. 2al.2 viendrait plutôt en renfort au critère principal de la disponibilité du droit.
Certes. une autre lecture de cet art. 2 AUA est possible. L' OHADA aurait voulu
arrimer son droit au standard international qui exige que le processus arbitral devrait
suivre son cours, quel que soit le moyen tiré de son droit interne qu ' invoquerait la partie
étatique. Elle est censée mieux maîtriser son droit. de ce fait. elle doit respecter ses
f\.J
P. Mayer. ouvrage prée. nol 59. p.98 .
59
LA RECHERCHE DU CRITERE D'ARBITRABILITE DES LITIGES
Robert NEMEDEU
engagements. Aussi. l' argument de l' indisponibilité du droit ne saurait être opposable par
les personnes morales de droit public. Il y aurait lieu de se demander si l'art. 2al.2 AUA
ne serait pas réservé à l'arbitrage international , alors que 1' art. 2al.l AUA régirait
l'arbitrage interne?
Cette vue ne serait réalisable sans mettre à mal l' approche moniste du droit
OHADA de l' arbitrage. Conformément à cette approche, l'art. 2al.2 AUA anéantirait
alors le critère principal de la disposition du droit. On donnerait raison à ceux qui ont .
parlé d ' une définition large du critère d ' arbitrabilité objective, puisqu ' il ne serait pas
limité. Toutefois, ce serait fragiliser tout l' édifice de l'OHADA, d'où la nécessité
d'apporter un aménagement au principe~ pacta sunt servanda >>.
II- Pour un aménagement du principe « pacta sunt servanda » en droit OHADA
Le libellé du principe« pacta sunt servanda »a l'art. 2al.2 AUA épouse, à la fois,
la formule de la jurisprudence arbitrale internationale et celle de l'art. 24 du droit .des
Traités. En droit interne et en droit international public, ce principe connaît des
aménagements qui sont élaborés en considération des particularités des rapports entre
individus dans un ordre juridique donné ou interétatiques65 • Or le courant jurisprudentiel
que fait sien I'OHADA n'admet aucune dérogation relevant du droit interne de la part de
la partie étatique pouvant faire échec à l'arbitrage.
Cependant, compte tenu du fait que I'OHADA a procédé à une unification de
l'arbitrage interne et international autour du critère du siège de l'arbitrage, on peut
s'interroger sur la pertinence de cette option quant à l' application du critère de la
disponibilité du droit.
S'il revient à chaque Etat membre de définir la disponibilité du droit, on
concevrait difficilement qu'il ne soit pas possible, pour une personne morale de droit
public, de l' invoquer pour faire échec au processus arbitral.
Cette observation serait sans intérêt si on considérait l' art. 2al.2 AUA comme une
disposition autonome et réservée uniquement à l'arbitrage international, tandis que celle
de l'art. 2al.l AUA serait applicable à l'arbitrage interne. Or, le législateur OHADA ne
l'exprime pas expressément. En suivant cette analyse, un aménagement de ce principe
serait envisageable et fondé sur la prise en considération du critère de la disponibilité du
droit dans un arbitrage interne.
D'aucuns affirment que ce critère s' impose comme un principe général du droit66,
ou qu'il est l'un des principes qui sont liés à l'état de civilisation et en assurent le
maintien 67 • La réserve de libre disposition du droit est la limite explicite ou implicite à la
faculté de conclure des conventions. Dès lors que le recours à l' arbitrage doit emprunter
forcément la voie contractuelle, la réserve de libre disposition est inévitable68 •
r.s M. Virall y, Un tiers droit 1 Réflexions théoriques, op.cit, p.381. On ne peut affirmer, a priori. que ces dérogations
tiennent compte des circonstances, très différentes. qui entourent la conclusion et l'application de contrats commerciaux
entre particuliers. voire même, entre un particulier et un Etat.
"' P.G. Pougoué. Le sys tème d'arbitrage de la CCJA. in I"OHADA et les perspectives de l'arbitrage en Afrique. Travaux du
centre René-Jean Dupuy peur le droit et le développement, voU , Bruylant Bruxelles, 2000. p. 129.
"G . Ripert. Le déclin du droit. Etudes sur la législation contemporaine. Paris 1949, p.VI.
'" J.-M . Tchakoua. L' arbitrabilité des différend s. op.cit.. p. l4.
60
Pour ce faire , il faudrait revenir sur l' approche moniste du droit OHADA en
distinguant l' arbitrage interne de l'arbitrage international. En conséquence, les personnes
morales de droit public pourront invoquer dans un arbitrage interne l' indisponibilité du
droit en question (A). Toutefois, pour des raisons tenant aux limites intrinsèques du
critère lui-même et à la mutation nécessaire de la personne morale de droit public en
véritable acteur économique , il y aurait lieu d ' admettre l' inadaptation de ce critère à
l'arbitrabilité des litiges les concernant (B).
A : La convocation du critère de la disponibilité du droit dans un arbitrage interne
des litiges concernant les personnes morales de droit public
Cette prise en considération du critère de la disponibilité du droit serait une
conséquence du retour à la distinction arbitrage interne/arbitrage international en droit
OHADA de l'arbitrage. L ' arbitrage interne se caractériserait par l'absence de transfert
des biens, des services ou des fonds , à travers les frontières nationales, alors que
l'arbitrage international, quant à lui, mettrait en cause les intérêts du commerce
intemational 69 . Par un raisonnement a contrario, l' arbitrage international demeurerait
soumis à la plénitude du principe « pacta sunt servanda » (1 °). Il conviendrait, cependant,
en arbitrage interne, de s' attarder sur les manifestations concrètes du critère de la
disponibilité du droit (2°).
1°) L'arbitrage international soumis à la plénitude du principe « pacta sunt
servan.da »
Nous avons pu noter en analysant la jurisprudence arbitrale commerciale
internationale toute la rigueur dans l'interprétation du principe « pacta sunt servanda ».
La partie publique à une convention d'arbitrage internationale ne saurait invoquer son
droit interne pour faire échec au processus arbitral.
Toutefois, de quel arbitrage international serait-il question ici ? On sait par
ailleurs qu ' aucune notion n' est plus confuse dans le droit de l' arbitrage que la notion
d'arbitrage international 70 .
On distingue généralement en droit de l' arbitrage , l' arbitrage international ,
l'arbitrage transnational et l' arbitrage anational.
L ' arbitrage international, au sens strict du terme, désigne celui qui met en présence des
sujets de droit international. Il s' agit de l'arbitrage de droit international public. Dans un
deuxième sens. l'arbitrage international est celui soumis à une conventio·n internationale
ou à un règlement d ' une institution internationale d ' arbitrage , et qui donc . est
international par ses sources. Tel est le cas de l' arbitrage institutionnel de l' OHADA ou
., Reprenant les termes de l' arrêt Mardelé (Civ. 18 févri er 1930, Mardelé ci Muller & Cie, S. 1933. 1, 41 , note Niboyet).
ran. 1492 NC PC fran çais di spose qu 'c(est in te rn at ional r arbitrage qui met en ca use les intérêts du co mmerce
internati onal ». Lïnternati onalité est ainsi appréciée. non en fonct ion de l'arbi trage en lui-même. mai s déd uite de
l"intanati onalité de l' opérati on à laq uelle il s'a pplique: Ph. Le boul ange r. La notio n d' « intérêts>) du co mmerce
international. Rev. arb. 2005. p.487.
11
' Ph. Fouchard. Quand l'arbitrage est-il intemalional ? Rev. arb. 1970. 59.
61
Robert NEMEDEU
LA RECHERCHE DU CRITERE D'ARBITRA BI LITE DES LITIGES
de celui mis en place par la Convention de Washington du 18 mars créant le CIRDI. Un
tel arbitrage n'a d' utilité réelle qu'entre les Etats membres.
Lorsqu'un arbitrage met en présence un Etat, sujet de droit international et une
personne privée. la qualification généralement retenue est celle d'arbitrage mixte ou
transnational. Le système mis en place par le CIRDI pour régler le contentieux entre un
Etat et une personne privée étrangère portant sur des investissements relève de cette
catégorie, bien qu'il soit aussi international par ses sources. Cet arbitrage est intéressant
car il fait observer deux tendances: l'une qui cherche à particulariser cet arbitrage en
raison de la présence d'J.in Etat, l'autre au contraire qui vise à banaliser cette catégorie
d'arbitrage et à intégrer êl~ns la notion générale d'arbitrage commercial international.
Le droit de l'arbitrage OHADA épouserait cette dernière conception, dès lors
qu'il ne lui réserve qu'une seule disposition, l'art. 2al.2 AUA 71 • Pour le reste, l'AUA ne
contient aucune règle spécifique à l'arbitrage mixte ou transnational. On a pu en déduire
que le législateur africain a considéré que ce type d'arbitrage relevait du droit commun de
l'arbitrage privez.
L'arbitrage anational ou délocalisé désigne l'arbitrage détaché des systèmes
juridiques étatiques mais qui ne relève pas pour autant du droit international public. Ce
détachement peut porter sur la procédure arbitrale ou sur les règles de droit (et non la loi
étatique) applicables au fond du litige. Le législateur OHADA a consacré dans une très
large mesure la possibilité de détachement de l'arbitrage des droits étatiques 73 , sous
réserve de l'hypothèse de l'exécution forcée de la sentence arbitrale.
Il est certain que l'arbitrage international auquel renvoie le droit OHADA ne
saurait être l'arbitrage du droit international public, mais d'un arbitrage de droit
international privé, c'est-à-dire un arbitrage de droit privé, international par son objet,
l'objet pouvant lui-même être défini, soit par l'arbitrage lui-même, soit par la relation
ayant donné naissance au différend soumis à des arbitres 74 • Dans le cadre de cet arbitrage
international, le principe « pacta sunt servanda » s'appliquerait sans aménagements
comme cela est acquis en jurisprudence commerciale arbitrale internationale. Bien
évidemment, dans un arbitrage interne, la partie publique pourrait invoquer
l'indisponibilité du droit tiré de son droit interne sur lequel porterait la convention
d' arbitrage.
jurisprudenée arbitrale commerciale internationale nous enseigne que l'indisponibilité du
droit. pour une personne morale de droit public. peut avoir comme contenu, le caractère
administratif du contrat (a). l'atteinte à la souveraineté de l'Etat (b).
Il conviendrait d'envisager successivement leur application en droit interne de l' :trbitrage.
a) Le caractère administratif du litige
Dans les législations qui ont hérité du système juridique français, la séparation
des autorités administratives et judiciaires est consacrée. L'interdiction est adressée au
corps judiciaire de s'arroger le droit de contrôler l'administration. et par là même. de
tenter de se muer en pouvoir politique 7'. La même interdiction est faite au juge privé
qu'est l'arbitre. A plusieurs reprises, les litiges touchant aux contrats administratifs ont
été soustraits de la procédure arbitrale en droit interne français 76 • On invoque le plus
souvent, pour soustraire le contrat administratif de l'arbitrage, la présence de clause
exorbitante. C'est la caractéristique fondamentale du contrat administratif. Elle permet à
l'administration de faire prévaloir l'intérêt général, et partant, la puissance publique. Les
clauses exorbitantes déséquilibrent le contrat au point que seul le juge administratif est
outillé pour apprécier les préoccupations d'intérêt général qu'il contient. Un juge de droit
privé ne saurait le faire, lequel serait porté plutôt à rechercher l'équilibre contractuel.
Encore moins un arbitre n'est outillé dans ce sens, celui-ci pourrait même appliquer une
loi, autre que celle de la personne morale de droit public engagée dans le contrat. Pour
toutes ces raisons, les personnes morales de droit public ne voudront pas que le contrat
administratif soit soumis à un arbitrage.
Cependant, comme on le verra par la suite, cette résistance du droit administratif
à l'arbitrage tend à s'essouffler. Le droit français. par exemple, ouvre progressivement à
l'arbitrage interne les litiges administratifs. Cette évolution est soutenue par un courant
doctrinal, très à l'écoute des besoins exprimés par les opérateurs du droit administratif et
qui souhaite un réexamen des règles régissant l'arbitrage 77 •
Sans préjuger du sort qui pourrait être réservé à cette argumentation dans un
arbitrage interne à I'OHADA. la personne morale de droit public pourrait bien s'en
défendre. Il en est de même lorsque la convention d'arbitrage porterait sur une question
touchant à la souveraineté de l'Etat membre.
2°) Les manifestations de l'indisponibilité du droit dans un arbitrage interne
b)
Une question touchant à la souveraineté de la partie étatique
~
L'art. 2al.l AUA, à la suite du CPCC camerounais, autorise de compromettre sur
les droits dont on a la libre disposition. En d' autres termes, lorsque le droit est
indisponible, le compromis est interdit. Cependant, ni le code civil, ni l' AUA, ne donnent
la liste des droits disponibles . Mais les articles 36 et 577 CPCC procèdent à une
énumération assez hétérogène des situations dans lesquelles aucun compromis n·est
possible et dont on pourrait déduire des variantes de l' indisponibilité du droit. La
71
P. Mayer. OHADA . Droit de l"arbitrage. prée. n•75 .
"P. Mayer. OHADA. Droit d< l"arbitrage. prée. n"75
7•1 On peut citer l'an. 4a\.2 AUA « Sa validité (convention d'arbitrage)( ... ) est appréciée( ...} sans référence nt.'cessaire à
un droit étatique »; art. 14 al.l~' AUA (~ Les parties peuvent aussi soumcltrr celle·ci à la loi de procédure de leUI'<hoix » .
HP. Mayer. OHADA . Droit de rarbitrage. prée. 11°79. p.43 .
62
" Fr.·P.BenoiJ. Les fondements de la justice administrative. Mélanges Marcel Walinc. LODi 1974. p. 28:l.
"' Trib. Conflits 19 mai 1958. D. 1958. 699. nole J. Robert: Avis du 6 mars 1986 à propos du contrat passé entre l"Etat. les
collectivités publiques el la société Wall Disney : le C.E. rapfl<ll< les anicles 2060 el 2061 du Code civil el conclut que la
convention relève de !"ordre juric.li~(ue interne et n'entre dan" le champ d'aucune disposition U~islative autorisant
exceptionnellement le rL-cours à arbimage.
77
B. Pacteau. Une nouvelle hypothès< d"arbitrag< pour les li til« administratifs. l'article 9 de la loi du 19 aoOt I'!SC•. l' .A. K
octobre 1986: M. de lloisséson. Interrogations cl doutes .... op.cit. : Colloque A.S.T.K.A.F.I.. 21 mars 1987. Ver. une
extension dt• l"arbitrage en druiJ puhlic. Gaz.l'al. D · l4 avril 1987. p.6 : K. Laforc. L'action à l " étran~cr des colkt•tiviJés
terri turia les. K.D.I'. 1988. p. 76:l cl spéc. p. 810 : D. Foussard. L'arbitrage en droit adrnini>lraJif. Kcv. arb. I'I'IO.p. :l .
63
Robert NEMEDEU
LA· RECHERCHE DU CRITERE D'ARBITRABILITE DES LITIGES
La souveraineté est un « pouvoir de droit originaire et suprême » 18• L 'Etat n'est
autre qu ' un simple phénomène de force qui ne tient son autorité de personne, c ' est-à-dire,
d ' aucune autorité que de lui-même, aucune autorité dans ou hors de l'Etat ne lui est
supérieure. Fort de cette souveraineté, l' Etat a le pouvoir d ' édicter des règles de droit,
d'auto-organisation. Il a aussi le doit à l'autodéfense dès lors qu ' il estime sa souveraineté
remise en cause.
Pour une illustration, convoquons l' affaire Framatome et autres c/AEOI dans
laquelle, la partie iranienne contestait la compétence du tribunal arbitral pour connaître du ·
litige, au motif que la nature du problème posé touchait à la souveraineté de I'lran79 . Il
était soutenu que l'arbitre ne pouvait se prononcer sur la rupture du contrat par le
gouvernement iranien sans porter une appréciation sur les motifs de la décision iranienne
qui, elle, ressortissait de la politique nucléaire nationale, compétence exclusive de l'Etat
iranien. C'est le même raisonnement qui était soutenu dans plusieurs affaires relatives à
des nationalisations 80 • La force de cet argument trouvait sa source dans le passage de la
Charte des Droits et Devoirs Economiques des Etats, qui affirmait avec force que les
nationalisations sont affaires purement internes dont les conséquences, sauf accord
interétatique, ne relèvent que des tribunaux nationaux de l' Etat nationalisant81 .
La réponse du tribunal arbitral a reconnu . d'une certaine manière, cette
expression de la souveraineté d'un Etat, en ces termes: «s'agissant de questions
nucléaires, comme en l'espèce, ou s'agissant de ressources naturelles d'un Etat,
ressources susceptibles d'être nationalisées, il convient de tenir compte d 'une distinction
fondamentale (. .. ) entre la souveraineté elle-même (qu'elle soit qualifiée ou non de
permanente) et son exercice ».
C'est donc d ' un argument de poids qu ' il était question dans le cadre de cette
sentence Framatome et autres c/AEOI. Pour rejeter cet argument, l' arbitre avait dissocié
la définition de la souveraineté (qui incombe au seul Etat) de l'exercice de cette
souveraineté, dont les conséquences pouvaient être appréciées par l' arbitre. Malgré la
tournure du raisonnement de l'arbitre, on doit observer qu'il se gardait tout de même de
porter un jugement sur une question touchant à la souveraineté de l' Etat iranien. On
pourrait rapprocher ce raisonnement de celui qui a permis à l'arbitre de se prononce, non
pas sur le contenu de l'ordre public, mais de vérifier plutôt qu ' il n'a pas été violé 82 • On
peut effectivement envisager que la personne morale de droit public puisse, dans un
arbitrage interne, convoquer cette question de souveraineté.
Toutefois, la relative efficacité de ce moyen de défense à pouvoir faire échec au
processus arbitral augure d'un relent d ' inadaptation aux litiges concernant les personnes
morales de droit public.
7
~ Selon J. l.;l ferrière. cité par Ch. Debbasch, J.. M. Pontier. J. Bourdon. J.-.CI . Ricci. Droit constitutionnel et institutions
poliliques. 4è éd. Economica 2001. p. 27 el s.
Sentence Framatome et autres Cl AEOI. op. cit.
111
' Dans les affaires libyennes . cf. B. Stern. Trois arbitrages un même problème. trois solutions. Les nationalisations
libyennes devant l'arbitrage international. Rev . arb . 1980. p.3 : adde la Sentence Aminoil. prée.
" Cf. P. Y. Tschanz. Conlrats d' Ela! el mesures unilalérales de l' Etal devanll'arbitre inlernalional. RCDIP 1985. p. 47 et s.
L'auteur sïnterroge sur le problème de rarbitrabilité des litiges mettant en cause les règles de droit public de rEtat
conlracJanl. spéc. p.75·76).
" J.M. Tchakoua. L'arbilrabililé des différends. op. cil. p. 16.
7
Y
64
B : L'inadaptation du critère de la disponibilité du droit à l'arbitrabilité des llllKt'~
concernant les personnes morales de droit public
Cette inadaptation se déduit des considérations intrinsèques au crit·~re de la
disponibilité du droit (1 °) et de la prise en considération de la m:cessaire adaptaLon de la
personne morale de droit public au nouveau contexte économique mondial, en tant
qu'acteur économique (2°).
1°) Les considérations intrinsèques au critère de la disponibilité du droit
Il y a lieu de s'interroger, d'abord, sur l'existence des droits disponibles des
personnes morales de droit public (a) et puis sur les limites de ses variantes : le caractère
administratif du contrat (b), la question touchant à la souveraineté de l' Etat (c).
a) La disponibilité du droit et la personne morale de droit public
Tout d'abord, la notion de libre disposition du droit se trouve à tous les points de
tension entre la liberté contractuelle et les conceptions fondamentales de l'ordre juridique.
Elle reste très difficile à cerner. Bien que pour l'expliquer, on ait fait un rapprochement
avec des notions voisines tel que l'ordre public 83 , les choses hors du commerce 84 , le droit
85
indisponible • Toutefois, il y a lieu de constater une restriction progressive de son champ
d ' application 86 •
Ensuite, l'application de la libre disposition du droit aux personnes morales de
droit public rencontre une difficulté particulière. Elle serait liée à l'esprit de la
construction de cette réserve, qui certainement, prendrait en considération la personne
physique et non morale. Or nous sommes, de surcroît, en présence des personnes morales
de droit public.
Illustrons cette difficulté en nous appuyant sur les quatre éléments distincts qui
concourent à l'individualisation des personnes physiques ou morales : la nationalité, le
nom, le domicile et l'état des personnes. L'individualisation permet de savoir qui fait
quoi, et avec qui ou contre qui. Et l'on sait que le nom et l'état des personnes sont des
droits indisponibles.
Le nom est l'élément essentiel de l'individualisation d'une personne. Une fois
attribué, il est obligatoire et immuable, ce qui signifie que chacun est tenu de porter son
nom, sans le modifier. dans le cadre de ses activités juridiques. II est par conséquent
indisponible (nul ne peut céder son nom) et imprescriptible (nul ne saurait être privé de
J.·M. Tchakoua. L'arbitrabilité des différends. op. cit. p. 17 .
M.A. Frison· Roche . Le modèle du marché. Archives de philosophie du droit. t. 40, p. 287 : les tombeaux et les
concessions funéraires peuvent faire l'objet des conventions (Civ. Il avril 1938, O.H. 1939.321: Civ. ~ ~~. 25 mars 1958,
Bull. 1. n" l78. 139).
lC J
lU
5
L'indisponibilité du droit n' interdit pas absolument l'établissement d' une convention. Par exemple, les conventions sur le
corps humain sont de plus en plus déclarées valables . On assiste effectivement à un effritement du principe
d'indisponibilité du corps: en œ sens. A. Jack. Les conventions relatives à la personne physique, Re v. crit. Leg. et Jurisp.
1933. 6: M.A. Hermine. Le corps. hors du commerce. hors du marché. Archives de philosophie du droit. 1988. p. ]23 : Loi
française n"94·65] du 29 juille! 1994 sur la bioélhique. ou les articles 16·1 el s. C. ci v. français .
"'l .·M . Tchakoua. L'arbitrabilité des différends. op. cil. p. 18.
"
65
Robert NEMEDEU
LA RECHERCHE DU CRITERE D' ARBITRABILITE DES LITIGES
son nom au motif qu'il ne s'en serait servi pendant longtemps). Ces divers caractères
soulignent la nature d'i nstitution de police qui s'attache au nom patronymique. Il est
question d' un élément d' ordre public et de sécurité juridique qui. comme tel , échappe au
pouvoir discrétionnaire de la personne.
L'état des personnes est assurément plus complexe. Il marque nettement la
distance qui sépare les personnes physiques des personnes morales. C'est l'ensemble des
caractéristiques de la personne qui déterminent, selon la loi. certains effets de droit et
définissent son statut juridique. Il est classique de distinguer, par commodité, plus que par
nécessité, J'état dans la cité (éléments de nationalité), dans la famille (parenté, mariage),
et l'état individuel de la personne (naissance, décès. capacité juridique).
L'importance pratique de l'état des personnes justifie qu ' il relève de l'ordre
public, dans la mesure où, ses éléments échappent à la volonté des sujets de droit: c'est le
principe d' indisponibilité de l'état des personnes 81•
Ces droits indisponibles (nom et état des personnes) sont envisagés par le droit
civil. plus comme des éléments d'identification de la personne physique que de la
personne morale. Ce sont des droits incessibles qui sont fondamentaux pour la personne
humaine.
Imaginons une clause compromissoire qui porterait sur un -« droit indisponible>>,
d'après le droit interne d'un Etat-membre. Cet Etat, la collectivité publique ou
l'établissement public. peut-il invoquer J'indisponibilité de ce droit pour faire échec à la
procédure d'arbitrage?
Une première lecture de l'art. 2al.2 AUA pourrait laisser penser que l' OHADA
interdirait qu ' on invoque son droit interne pour contester l'arbitrabilité. Pourtant, une
seconde lecture, prenant en compte la nécessaire complémentarité entre le critère de la
libre disponibilité du droit et le principe « pacta swu servanda » . rend probable cette
hypothèse. Mais tout l'enjeu se situerait dans la détermination des droits indisponibles de
la personne morale de droit public.
Il est reconnu aux êtres moraux une personnalité originale, dont certains
éléments, de nature extrapatrimoniale, feraient l'objet d' une protection comparable à celle
qu 'offrent les droits de la personnalité (le droit à la protection de son intégrité, le droit au
nom. au domicile. mais pas le droit à J' intégrité physique. le droit à l' image. ni le droit à
sa propre voix). Il paraîtrait artificiel de considérer le nom des personnes morales comme
un attribut de la personnalité, c'est-à-dire, comme un élément indisponible de leur état,
alors que celui des collectivités personnifiées est intégré à leur patrimoine 88 • Le droit des
affaires considère que Je nom commercial a le caractère d' une propriété incorporelle et
peut être cédé. Or la dénomination sociale des personnes morales poursuit la même
finalité que celle du patronyme des êtres vivants. à savoir. les désigner de manière
officielle et les distingue des autres personnes morales ou physiques. La Cour de
cassation française avait déjà décidé que l' appellation d' une association est, en tant que
telle. incessible et hors du commerce 8Y. En général, la doctrine se rallie à l' idée qu ' une
société peut disposer librement de sa dénomination 90 . Or il semble plus juste de di~tinjlllt'l
la dénomination du nom commercial , élément du fonds de commerce. La dénomination
naît et disparaît avec la société ou sera transmise avec elle lorsqu 'elle est cédéc9t. Elle
peut donc être considérée. en tant que tel et à titre isolé, comme un élément inces~iblc,
puisqu 'elle reste attachée, en principe, à la personne.
Toutefois, ce rapprochement avec l' état des personnes physiques se révèle une
entreprise difficilen Qu'on cherche aujourd'hui à construire les droits fondamentaux de
la personne morale93 , nous demeurons dans le domaine de la fiction juridique, les seules
vraies personnes étant les personnes physiques. Tout leur être, dans ses divers éléments
constitutifs, est défini par l'acte juridique qui les crée ex nihilo et les constitue à sa
convenance; elles son t infiniment malléables comme toute fiction 94 • Elles se voient
façonnées pour des intérêts ultimes qui ne sont pas les leurs, qu 'elles n'arrêtent pas
librement, mais qui leur sont imposés. Elles n'ont pas de droits fondamentaux, mais des
missions. des fonctions, des attributions. des compétences, des pouvoirs et même des
prérogatives 95 . L'état des personnes ou les droits de la personnalité visent, avant tout, à
protéger les intérêts moraux qui sont propres à chaque personne physique, puisqu' ils
s'adressent à <<l'être aimant et souffrant, conscient et pensant >> 96 . Le Doyen Ripert 91
indiquait à ce propos que « les personnes dites morales n'ont pas de vie morale( ... ) alors
que les pauvres créatures humaines abordent les affaires avec toutes leurs passions, la
société n'a aucun sentiment affectif Son activité peut lui attirer des haines, elles se
heurtent à son impassibilité>>.
Cette difficulté à exciper d'un droit indisponible se manifesterait aussi lorsque la
personne morale de droit public invoquerait le caractère administratif du contrat.
b)
Les limites du caractère administratif du contrat
Le contrat administratif a été, pendant longtemps, caractérisé par l'existence de la
clause exorbitante. Or on sait très discutées en doctrine les conditions d' exorbitance98 , à
911
" Cf. Ass. Pl~n . JI mai 1991 : 11 . 1991. 417. rapp. Chortier. note Thouvenin: somm. 318. obs. Aub<rt: JCP 1991 , Il.
21752. communie. llcmord. concl. Dontcnwillc. note Terré.
~~~ B. Tcyssié. op. dL. n"5JJ. p. 263 .
"'Ca.s. 1" d" .. 28 avr. 19R7: Hull. ci1. 1. n' IJJ : D. 1987. IR. p. 117.
F. Terré. O. Fenouillet. Droir civi l. Les personnes. la famille. les incapacit~s. Dalloz 1996. p. 220. n° 274.
F. Pollaud-Dullian. J.-CI . Traité Sociétés. V. Dénomination sociale. fasc. 28, n°10. 63.
: J.-L. Aubert. Introduction au dro it et thèmes fondamentaux du droit civil avec annexe documentaire, Sirey 2006, 1 lè éd.
p. 204 et s.. n•s 199 et s.
93
R. Dumas. Essai sur la fondamentalisation du droit des affaires, préface E. Garaud, L'harmattan. 2008; Y. Guyon. Droits
fondamentaux et personnes mora les de droit privé. AJDA 1998. p. 136; F. Petit, Les droits de la personnalité confrontés
aux particularismes des personnes morales. D. Aff. 1998. p. 826.
~cc Fiction ,. vie nt de .. ./ingne ... . façonner , comme le sculpteur le fait de l'argile. En ce sens. v. O. Costa. Les fictions
juridiques en droit administratif. Thèse Paris 1. 1998 .
•H E. Picard . Liberté contractuelle des personnes publiques const itu e-t-elle un droit fondamental? AJDA 1998, p. 651 .
v.:. F. Petit. Les droits de la pc!rSonnalité confrontés au particularisme des personnes morales. D. Aff. 1998. p.826.
•n G. Ripert. Aspects juridiques du capitalisme moderne. Paris. 1946. p. 79: comp. Hamel. La personnalité morale et ses
limites. D 19-1.9. chron. p. l-1.1 : J.Mestre. La protection. indépendante du droit de réponse des personnes physiques et des
personnes morales contre l'ahération de leur personnalité aux yeux du public. JCP 1974. 1. n°2623. spéc. n°J: Na Maria
Luciano. Les droits de la personnalité. Du droit interne au droit international. Thèse Paris 1. 1996, p.41 : G. Loiscau. Le
nom. objet d'un contrat. LGDJ . 1997. n' 142. p. 154.
·~ G. Vedel. Rem;nqucs sur la notion de clause e:~;,orbitantc. op . cil.: A. De Laubadère. P. Devol vé et F. Modt:rnc. Tr:1ité
des contrats administratifs. prée. : R. Chapus. Droit administratif g~néral. prée
66
67
91
9
LA RECHERCHE DU CRITERE D' ARBITRABILITE DES LITIGES
Robert NEMEDEU
tel point que son abandon est suggéré depuis quelques décennies 99 , évitant ainsi que
l'ambiguïté que cette notion traîne ne demeure une source d' insécurité juridique. Ce serait
le prix à payer. pour la personne morale de droit public, si elle voudrait mieux défendre
l' intérêt général, l'ordre ou la moralité. Si le Doyen G. Vedel, partisan du service public,
présentait la clause exorbitante comme étant le <<seul critère véritablement opérant » 100,
les développe.m ents de l'arrêt Bertin 101 avaient déjà contraint la doctrine à abandonner
cette conception 102• La clause exorbitante n'apporterait au contrat qu'un élément
supplémentaire de droit public. Le critère tiré de l'objet du contrat pourrait apparaître
beaucoup plus séduisant. Le contrat qui comporterait une participation directe du
cocontractant à l'exécution du service public aurait un objet qui suffit à le rendre
administratif, même s' il ne contiendrait pas de clauses exorbitantes du droit commun.
Cette notion traditionnelle de clause exorbitante est d'ailleurs relayée par celle de
<<régime>> exorbitant. Ainsi, le contrat serait administratif même qu'aucune clause
exorbitante ne s ' y trouverait, dès lors qu ' il se situerait dans un environnement
règlementaire exorbitant. Il s'agirait plus d'une ambiance de droit public que d'une clause
exorbitante 103 Aujourd'hui, les contrats administratifs peuvent être soumis à arbitrage
international 104, quoique dans certains pays, dans un arbitrage interne, l' interdiction est
toujours de mise, 105 sauf exception prévue par un texte 106• L' OHADA fixe comme critère
d 'arbitrabilité objective ,, tout différend d ' ordre contractuel>> qui porterait sur «un droit
disponible>>. A priori, le contrat administratif n'en n'est pas exclu. C'est un contrat et le
litige qui pourrait en naître serait d'ordre contractuel.
Et pourquoi le contrat administratif serait-il exclu de l'arbitrage? M. R. Drago
répond en ces termes : «le paravent de l'exercice des prérogatives de puissance
publique correspond à une hypocrisie. Tôt ou tard, les marchés publics et les
concessions de travaux relèveront du juge ordinaire et encore mieux de l'arbitrage,
sous réserve du contrôle communautaire » 107• C'est un appel à la fin du statut privilégié
de ce contrat. Lorsque l'Etat s'engage en matière contractuelle, il perd un peu de sa
c)
Les limites des questions touchant à la souveraineté de la partie étatique
Une convention d'arbitrage en droit interne OHADA peut-elle porter sur les
marques de souveraineté 113 , à savoir, <<faire les lois, créer officiers, arbitrer la paix et la
99
C. Charlery, Réflexion sur la notion de clause exorbitante du droit commun. P.A. 6 avril 1998, n°4l , p.4; J. Lamarque,
Le déclin de la clause exorbitante du droit commun. in Mélanges M. Waline, le juge elle droit public. 1.2. 1974. p.497 ; J.
Lamarque. Le déclin du critère de la clause exorbitante. Mélanges M. Waline. LGDJ 1974. p. 497 .
•c•1 G.
guerre, avoir le demier ressort de la justice, forger monnaye et lever des deniers sur le
peuple» ? Certes, ce sont des hypothèses d" école. Toutefois. ces différents domaines
Vedel , Remarques sur la notion de clause exorbitante, op. cit. p.40. 0°15.
'"'C.E. 20 avril 1956. D. 1956. p. 436. nole M. de l..aubadère.
•n: M. Odent, Contentieux administratif, 1970-1971. p. 430 '' le critère formel tiré de l'existence de clauses
exorbitantes ... ne joue plus qu'un rôle subsidiaire,.,
wJ C.E. 19 janv. 1973. Société d'exploitation électrique de la rivière du Sant. Rec . Lebonl973. p.48: pour une analyse plus
complète. v. Ch. Debbasch. Fr. Colin. Droit administratif. 7è éd. p. 471 s.
1(1.1
souveraineté 108• La tendance à la contractualisation serait plus forte au Cameroun. avec
l ' avènement d ' une décentralisation effective. La liberté contractuelle des région~
favoriserait certainement une bonne administration du pays 109 • Et puis. la personne morale
de droit public peut user de sa puissance publique dans le contrat. au moyen d'une clause
exorbitante ou en l'entourant d' un climat de droit public. Mais par la suite, il ne serait pas
interdit à l'arbitre de connaître des conséquences de cette expression de la puissance
publique.
Par ailleurs, l' exercice des prérogatives de puissance publique, tant dans la
rédaction du contrat administratif que dans son exécution, est de plus en plus encadrée par
la loi 110, en vue de consolider l'équilibre contractuel dont les parties au contrat ont tous
besoin. Il ne s' agit plus d ' un critère aussi fort. Non seulement, il est fuyant, mais aussi, on
note une réorientation de la finalité du droit administratif, du droit de la puissance
publique au droit du service public 111 • Si l' Etat descend dans l'arène, il doit respecter les
règles du jeu, car ses cocontractants méritent aussi une protection de leurs droits. Des
voix s'élèvent en droit français pour exiger l'ouverture à l'arbitrage interne de certains
contrats administratifs 112 •
A bien réfléchir sur la question, peu importe la conception que l'on pourrait avoir
de la clause exorbitante. C" est une prérogative de la personne morale de droit public que
n'aurait la personne morale de droit privé. Elle est liée au statut de la personne morale de
droit public. Si elle constitue, pour ces dernières, un obstacle au recours à arbitrage, ne
reviendrait-on pas à l'arbitrabilité subjective ? Or, sa capacité à compromettre est
avérée. Et dès lors, la bonne foi ou le principe de l'estoppel lui interdit d'adopter une
attitude contraire à celle prise dans le contrat et sur la foi de laquelle son cocontractant
s·est engagé. Le caractère administratif du contrat ne serait donc pas suffisant pour faire
échec à 1' arbitrage.
Qu'en serait-il si la question touchait à la souveraineté de l'Etat?
Malgré rhostilité de certaines législations héritées du système français (la Tunisie dans !"affaire « Bec frère » (Paris 13
juin 1996. JDI 1997. noteE. Loquin) ; le Koweit dans l'affaire • !cori • (Paris 28juin 1991. Rev . arb . 1992.569. note P.
Bellet) ; le Liban dans l'affaire de téléphonie mobile (CE libanais. 17 juillet 2001. Rev . arb. 2001. 855. note M. Sfeir·
Slim)). I"Egyple (loi n•2711994. relative à l'arbitrage dans le domaine civil et commercial) et le Liban (à !"occasion de la
réforme du nouveau code de procédure civile libanais et au régime de !"arbitrage) ont admis rarbitrabilité des contrats
administratifs dans le cadre d'arbitrage international.
''"C E. 7 nov. 1824. p. 631. CE sur con nit. ord. 15 mars 1829. Bemadin. Rec. Lebon p. 91
1rv. Loi française du l'" avril 1908. instituant un arbitrage en matière de marchés de travaux et de fournitures : les lois de
nationalisation intervenues depuis la seconde guerre mondiale autorisant l'arbitrage dans des cas déterminés : J.-M. Auby ct
R. Drago. Traité de contentieux administratif, T. l. LGDJ 1984. n°S 20 et s.
1117
R. Drago. Paradoxes sur les contrats administratifs. op. cit. p. 128.
68
11111
R. Drago. op.cit. p. !51 : du même auteur. Le contrat administratif aujourd'hui, op. cit. p. 117 : G. Pacteau. Une
nouvelle hypothèse d'arbitrage pour les litiges administratifs. op. cit. n° 121. p. l2.
11
'J Sur rexemple français. Ch. Bréchon·Moulènes. Libené contractuelle des personnes publiques. AJDA 1998. p.643
nu Ch. MaugUe. Les variations de la liberté contractuelle dans les contrats administratifs. AJDA 1998. p. 694 : aussi. Ch.
Bréchon·Moulènes. Liberté contractuelle des personnes publiques. AlDA 1998. p.643.
111
Le service public peut désigner aussi bien une activité ou une institution . Mais c'est plus sous l'angle de l'activité qu'il
est perçu. Une activit~ constitue un service public que si elle s'exerce dans un but d'intérêt général. La notion est
extrêmement évolutive et la qualit~ de service public est de plus en plus reconnue facilement (activités ct spectacles,
manifestations culturelles).
11
: Ph. Temeyre. C. Verot. Le projet de réforme de l'arbitrage des litiges intéressant les personnes publiques( ... ). op. cit.:
J.L. Devolvé, Une véritable révolution ... inaboutie. op. cit. : S. Lemaire, La libéralisation de l'arbitrage intemationa1 en
droit administratif. op. cit..
ILl Tel qu'entendu par Loiseau. Traité des seigneuries. ch.lll. Des seigneuries souveraines. n°s 4. 5. 7: Hobbes. Leviathan.
ch . XVIII. p. 86. Londres 1776; PuFFendorf. op. cit. !iv.VI!. ch. IV. p. 121 el s.
69
Robert NEMEDEU
LA RECHERCHE DU CRITERE D'ARBITRABILITE DES LITIGES
peuvent être objet d'accord contractuel. Imaginons que dans un arbitrage interne à
l'OHADA, qu ' une clause compromissoire soit passée sur un domaine de souveraineté
(police administrative, services fiscaux. service public de la justice). La personne morale
de droit public pourrait-elle arguer du fait que le litige toucherait à sa souveraineté ?
Longtemps, la force de la souveraineté était exprimée en termes d' immunité de
juridiction . On se trouvait, en réalité , en face d ' une conception des effets de la
souveraineté permanente des Etats sur leurs ressources naturelles, qui ne sont, peut-être
elles-mêmes, que le reflet du vieux principe de l'inaliénabilité du domaine de la
Couronne.
Cette approche de la souveraineté s'est exposée à la critique de la doctrine
ancienne qui considère qu'elle n'est pas la caractéristique de l' Etat, laquelle est le droit de
commander (impérium) 114 • On constate qu 'aujourd ' hui , le pouvoir de la << contrainte
organisée,, connaît d ' importantes inflexions à la faveur d'une organisation internationale
des nations 115 ou d'un droit communautaire, tel que celui de l' OHADA.
Au-delà de cette généralisation, ce moyen a été rejeté dans le cadre d'un arbitrage
commercial international pour des raisons qui ressortissent à la théorie générale du droit
et, partiellement, en tout cas, au droit international public. Au même titre que le droit de
conclure des traités, et partant, celui d'assumer des obligations envers d ' autres Etats. la
souveraineté, loin d'être un obstacle à la conclusion d'accords avec des particuliers, en est
au contraire le fondement, au même titre que le principe de l'autonomie de la volonté
pour les entreprises et les particuliers.
On conçoit bien que le droit OHADA ne saurait faire fi de ce principe général de
l'arbitrage commercial international, la clause compromissoire pouvant être conclue par
des établissements publics ou des collectivités territoriales à l' insu de l'Etat ou par l'Etat
lui-même (hypothèse de changement de régime politique). En conséquence, si la clause
compromissoire peut restreindre les pouvoirs de l'arbitre, au point qu ' il ne puisse se
prononcer sur la validité de la mesure nationale de nationalisation, cette restriction ne
saurait empêcher ce dernier de connaître des conséquences contractuelles de l'exercice de
sa souveraineté. Raisonner autrement, reviendrait à dénier, non seulement tout effet utile
à la clause d' arbitrage, mais également la faculté pour l'Etat de s'engager valablement par
contrat ou compromis d'arbitrage.
Ces limites au critère d ' arbitrabilité des litiges concernant les personnes morales
de droit public tiennent aussi compte du fait qu 'elles sont devenues, de plus en plus. des
acteurs du secteur économique.
Montesquieu pensait, en 1748 , que « le Prince ne doit point faire le
commerce » 116• Or, les actions de l'Etat ont profondément évolué et les activités étatiques
de caractère commercial sont devenues chose fréquente 117 • C'est en tenant compte de
cette évolution que le Doyen G. Vedel déclarait que« l'Etat est devenu le premier, sinon
118
le plus puissant ou le plus volontaire agent de l'économie » • Bien qu'étant des
marchands, l'Etat, les collectivités publiques, les établissements publics, restent en charge
d'intérêts publics importants. Par conséquent, jouissant toujours des prérogatives de
puissance publique, ils ne sauraient être des agents << neutres », animés par les seules
contraintes du marché.
Compte tenu de cette réalité, on avait estimé, sous le couvert de la souveraineté
des Etats sur leur droit interne, que seul le commerce international pouvait échapper à
leur emprise. Or, les mutations économiques mondiales obligent à reconsidérer les
rapports contractuels entre les Etats et leurs partenaires économiques internes. Soustraire
le contrat économique à la connaissance des juridictions de l'Etat conforterait tous les
investisseurs, qu'ils soient étrangers 119 ou nationaux.
L'inquiétude qui se dégageait à ce sujet semblait provenir du fait qu'il y avait
confusion dans la personne morale de droit public. d'où la nécessité d'identifier ces trois
catégories de contractants publics, au regard du droit de l'arbitrage OHADA : l'Etat,
collectivités publiques, établissements publics. Par cette énumération, l'OHADA semble
avoir tiré profit du débat doctrinal sur le régime juridique des contrats d ' Etat 120• On avait
rangé dans cette catégorie les contrats passés par l'Etat lui-même. par ses subdivisions
politiques ou administratives 121 , de même que ceux passés par les entreprises publiques 122•
Et cette «tendance assimilatrice» de l'entreprise étatique ou des structures décentralisées
à l'Etat avait été, sans doute, à l'origine de la confusion qui avait régné sur le statut
juridique des contrats d'Etat.
La démarche juridique a commandé en la matière une distinction entre l'Etat
puissance publique et l'Etat entrepreneur ou Etat commerçant 123 • Rarement, l'Etat
entrepreneur agit directement ; il prend la forme d'une personne morale distincte, ayant sa
propre personnalité juridique (société d'Etat, entreprise publique ou parapublique).
D'un point de vue juridique, on ne saurait parler de l'Etat tout court, car il ne
jouit plus de ses prérogatives de puissance publique. Cet Etat est censé renoncer, au
moins tacitement. à sa nature profonde, à ses attributs propres, consubstantiels à l'Etatpuissance publique, «par le fait qu'il descend dans l'arène des intérêts privés, et il se
r) La personne morale de droit public, acteur économique
'" L. Michoud. La Jhéorie de la personnalité morale. Son application au droit français. LGDJ 1924. T.2. n• 200. p. 60: E.
Giraud. Le rejet de ridée de souveraineté. L'aspect juridique et !"aspect politique de la queslion, Mélanges G. Scelle. LGDJ
1950. p. 253.
Aujourd'hui. la souveraineté est de plus en plus battue en brèche par le Conseil de Sécurité lui-même. au point qu'on est
en droit de se demander si l"art.2 a1.7 de la Charte des Nations-Unies a encore un sens. Il est presque vidé. au vu de
l'interve ntion américaine en Irak. des mesures de sortie de crise en Côte-d'Ivoire (les résolutions du Conseil de sécurité et
lU
les Accords de Markoussy).
70
'""De l'esprit des lois. livre XX. Montesquieu . Œuvre compl~les. Gallimard. coll.« La pléiade •. 1966. tome Il, p. 597.
111
G. Teboul, Arbitrage international ct personnes morales de droit public. Brèves remarques sur quelques aspects de
contentieux administratif. AJDA 1997. p.25.
'" G. Vedel. Le droit économique exisle·l·il? Mélanges Vigreux.l. Il. p. 776.
11 1
' M .A. Bekhechi , Droit international et investissement international : quelques r~flexions sur deux des d~veloppements
récents. Mélanges Virally. 1991. 121.
t)l M. Kamto. La notion juridique de contrat d'Etat : une contribution au débat. Re v. arb. 2003. p. 719.
'"P. Weil. Problèmes relatifs aux contrats passés entre un Elal cl un particulier. RCADI. 1969. 104.
u; J.·F. Lalive. Contrats entre Etats ou entreprises étatiques et personnes privées. Développement récents. RCADI. 198J·
Ill. p. 28-29.
,;.l P. Mayer. La neutralisation du pouvoir nonnatif de l'Etat en matière de contrat d' Et.at. JDI. 1986. 14 : M. Ka mw. op.cit.
p.724.
71
Robert NEMEDEU
LA RECHERCHE DU CRITERE D'ARBITRABILITE DES LITIGES
soumet implicitement au droit commun des contrats » 124 Or, à chaque fois que l'Etat
contracte, il perd un peu de sa souveraineté 1z.'. Le contexte international voudrait<< moins
d 'Etat » et << mieux d'Etat » dans les secteurs concurrentiels 126 On reviendrait ainsi à la
distinction entre l'Etat agissant jure imperii et l'Etat agissant jure gestionis! Cette
tentative d 'explication n'a pas évacué, par le passé. 1' hostilité manifestée à r égard de
1' arbitrage des litiges les intéressant. Les partenaires économiques ont toujours redouté
que la prise en considération des intérêts publics ne vienne fausser la solution à donner au
litige. Paradoxalement. face à la nécessité pour les Etats d'attirer des investissements
nécessai res à leur développement, l'arbitrage demeurera longtemps un lieu d ' expression
127
privilégié du droit positif, en matière de rapports contractuels liés au développement •
D ' ailleurs. l'argument qui avait prévalu pour interdire aux personnes morales de droit
public l'accès à l'arbitrage était basé sur une vision << essentialiste ». On ne voyait en
l'Etat que le producteur des normes juridiques 128 Or l'Etat est. à la fois. <<objectif et
subjectif>>, pour ne pas dire qu ' « il y a du droit public dans le droit de l 'Etat ..,m Il
intervient différemment, selon qu ' il use de son pouvoir normatif ou qu'il se fait
entrepreneur.
Que l'Etat agisse jure imperii ou jure gestionis, il décide de recourir à l' arbitrage.
En l'absence d ' intérêt. il ne devrait pas conclure une convention d ' arbitrage. Recourir à
une justice. qu 'elle soit privée ou étatique, est fait dans la perspective d 'obtenir une bonne
justice. Les spécificités du litige économique appellent à une justice arbitrale.
Doit-on, cependant, envisager la neutralisation de la puissance publique dès lors
que les personnes morales de droit public recourent à l'arbitrage? Le principe selon lequel
la souveraineté de l'Etat serait inaliénable 1JO était fondé sur une conception quelque peu
dépassée de la souveraineté 1J 1• Autant. on convient que l'Etat peut se lier par un contrat,
autant il peut rer.oncer à exercer telle ou telle de ses prérogatives. La force de la puissance
publique ou de la souveraineté doit être appréciée, aujourd'hui. à l'aune de l'état de droit.
de la mutation du droit administratif ou de l'émergence de certains types de contrats
administratifs économiques. qui aboutissent, soit à l'exercice négocié de la souveraineté
(contrat de plan. contrats fiscaux). soit à la négociation de la souveraineté elle-même, et
qui correspondent souvent à une modification des rapports de force entre les pouvoirs
publics et les pouvoirs privésm Le droit administratif. de même que le droit
international. semble particulièrement dominé par le nécessaire équilibre entre les intc!rets
essentiels de l'Etat et les intérêts pécuniaires du cocontractant privé. voire le n:spect de la
parole donnée. tempéré par une certaine mutabilité 133 .
L'arbitrabilité des litiges concernant les personnes morales de droit çublic ne
saurait être gouvernée uniquement par le principe « pacta sunt servanda ». compte tenu
de l' approche moniste du droit OHADA. La perspective d'une dissociation arbitrage
interne et arbitrage international s'impose dès lors que I' OHADA a défini un critère
principal, celui de la disponibilité du droit. Ce critère devrait s' appliquer dans un
arbitrage interne.
Ce faisant , son efficacité à pouvoir freiner le processus arbitral est à relativiser compte
tenu de ses caractéristiques intrinsèques que de la participation, de plus en plus active. de
l' Etat en tant qu 'acteur du commerce mondial. Il y aurait lieu de conclure à une
inadaptation de ce critère à l' arbitrabilité des litiges concernant les personnes morales de
droit public. Il serait souhaitable de surseoir à l' application de la disponibilité du droit au
profit du seul critère défini par le Traité OHADA: tout différend d'ordre contractuel. Dès
lors. il serait plus aisé pour toute partie au contrat d'invoquer les causes classiques de
nullité (objet illicite. absence de contrepartie, cause illicite, absence de cause. fausse
cause).
1.:... Lewandowski. La protection des capitaux empruntés en France par les Etats étrangers ou les socittés. Paris 1980. p.27:
G. Jèze. La garon<ie des emprun<s publics d'Ela<. RCADI. 1925-1 11. p. 174.
•:s R. Dra go. Le contrat adminis tratif aujourd' hui . op. ciL p. 117 . Parlant de révolution du comrat administratif. il affirmait
ceci: .. La première cau \t' d'étmlllt.'lllr'"' pourrait i'rre q1u! /'Erat acnpœ de \t'lier par contrat. En ranr qut~ ,·ourerain. il est
l'out' à ranion unifat«'rnle et wut r·mural ne pourrait que fe omduin: à abandonner w1e partie de sa smn·eraint'l~ •· V .
aussi. du même auteur. Paradoxes sur les contrats administratifs. op. cit. p. l 51 et s..
1 ~ 1 ' La soluti on préconisée pour snnir de la crise financière interna tionale actuelle peut contredire cette affirmation .
Toutefois. avec du recul et d'une certaine m:mière. lcs réflexions vont dans ce sens.
1: 7 Ph. Fouch<ud. Arbitrage ct droit international du développement. Rcv . arb. 1976: B. Audit. Jurisprudence arbitrale et
droit du développement. in H. Cassan. Contrats internationaux et pays en développement. péc .. p. 11 5.
~~~ H. Kelscn. Théorie pure Cu droit, 2è éd. traduction Ch. Eiscnman. 1967.
,,, L. Boy. L'arbi<rabilit~ desli<igcs ( .. . ).op. ci<.. p. 109.
1•1" Fouilloux. La nationalisation et le droit international public. Paris 1967.30:\.
1•11 r. Wdl. Les clauses de stabilisation ou d'intangibilité insérées dans des accord s de développement économiques.
Mtlang.t·s Rousseau. JO 1.
11: M. Vasseur. L'essor liu concept contractuel. RTDciv. 196~. 1 : L. Boy. L'arbitrahilité des litiges internationaux. op. cit.
p. 122 · \iv. J'"" 2 mai 1966 (arre< Galol.is) : RCDII' 1967. 553 . nole Goldman : ('June< 1966. 648. note Leve!.
72
'" P. Weil. Droit international et contrat d'Etat. op. cit.
73