No. 9708

CAHIERS
D'ÉPISTÉMOLOGIE
Publications du
Groupe de Recherche en Épistémologie Comparée
Directeur: Robert Nadeau
Département de philosophie
Université du Québec à Montréal
Pour une interprétation large
de la norme fondamentale-
transcendantale de Hans Kelsen
Louis Roy
Cahier nº 9708 238ième numéro

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"S'il devait un jour n'être plus possible pour les observateurs scientifiques de s'entendre au sujet des énoncés de base,
cela équivaudrait à l'échec du langage comme moyen de communication universel. Cela équivaudrait à une nouvelle
‘‘Tour de Babel’’, la découverte scientifique s'en trouverait réduite à une absurdité. Dans cette nouvelle Babel le haut
édifice de la science tomberait bientôt en ruines."
Karl Popper, La Logique de la découverte scientifique, section 29.
"But, even if there is agreement about ‘basic’ statements, if there is no agreement whatsoever about how to appraise
scientific achievement relative to this ‘empirical basis’, would not the soaring edifice of science equally soon lie in
ruins ? No doubt it would."
Imre Lakatos, "Popper on Demarcation and Induction", in The Methodology of Scientific
Research Programmes, p.145.
Couverture: La Tour de Babel (Bruegel, 1563)
Bureau des graphistes de l'UQAM
Cette publication, la deux cent trente-huitième de la série, a été rendue possible grâce à la contribution financière du
Fonds pour la Formation de Chercheurs et l’Aide à la Recherche du Québec ainsi que du Programme d’Aide à la
Recherche et à la Création de l’UQAM.
Tirage: 50 exemplaires
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Dépôt légal - 4e trimestre 1997
Bibliothèque Nationale du Québec
Bibliothèque Nationale du Canada
ISSN 0228-7080
ISBN 2-89449-038-0
© 1997 Louis Roy

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Pour une interprétation large de la norme fondamentale-
transcendantale de Hans Kelsen
Louis Roy
Département de philosophie
Université du Québec à Montréal
Ce texte est la version remaniée d’une conférence et d’une communication présentées à l’ACFAS,
à l’UQTR, en avril 1997. Je tiens à remercier les professeurs Paul Dumouchel (UQAM) et Luc
Bégin (U. Laval) pour leurs judicieux commentaires sur les textes et les exposés aux différentes
étapes de leur production. Je remercie aussi toutes les personnes qui ont contribué, à un moment
ou à un autre, à l’éclaircissement de mes idées.

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Le positivisme juridique de Hans Kelsen peut se concevoir comme une tentative de
réhabiliter la normativité dans les théories juridiques tout en y excluant les thèses et les arguments
des théories du droit naturel. Afin de réaliser ce projet, Kelsen utilise une méthode descriptive
résolument scientifique. Dans sa description, le droit apparaît comme un édifice de normes
hiérarchisées dont la validité dépend d’une norme toujours supérieure, jusqu’à la norme
fondamentale. Pour justifier cette dernière norme, qui ne peut à son tour dépendre d’une norme
antérieure, Kelsen fait appel à un argument transcendantal d’inspiration kantienne, argument
analogue à celui que l’on retrouve dans la première Critique. Dans cette mesure, le projet de Kelsen
est explicitement kantien. Tout comme la Critique de la raison pure cherche à libérer la raison de
toutes ses charges dogmatiques et d’en déterminer les limites réelles, le positivisme de Kelsen
débarrasse le droit des questions qui lui sont extérieures pour le comprendre comme une “pyramide
normative” qui s’auto-génère par les règles et les normes qui régissent sa formation et son
application. Le droit ainsi épuré de tout référent métaphysique devrait alors faire l'objet d'une auto-
fondation.
C’est cet aspect “auto-fondateur” du projet de la Théorie pure du droit qui pose le
problème de la norme fondamentale. On devra en effet trouver à cet édifice de normes une “pierre
de touche”, quelque chose qui mette un terme à une inévitable régression à l'infini. Puisque dans la
Théorie pure du droit, c’est la norme fondamentale qui constitue cet arrêt, le problème du
fondement du droit qui se pose dans toutes les théories jusnaturalistes se transforme, chez Kelsen,
en celui de la norme fondamentale et la question du fondement de la science du droit se confond à
celle du fondement du droit lui-même.
L’intérêt qu’a Kelsen pour le statut scientifique de sa théorie1 et le grand soin qu’il met à éviter le
sophisme naturaliste sous toutes ses formes peuvent en effet signifier deux choses différentes à
propos de ses intentions théoriques. Ou bien il s’agit de déterminer les conditions de possibilité
d’une science du droit et alors il apparaît qu’une condition essentielle à cela est de dépouiller le
droit de toutes les charges qui l’empêche de faire l’objet d’une étude scientifique. Ou bien il s’agit
d’établir un consensus scientifique sur un objet rendu neutre par son épuration et il s’agit alors de
fonder scientifiquement le droit, c’est-à-dire de trouver un fondement non idéologiquement orienté
de la validité du droit. Toute la question est de savoir si le projet de Kelsen est descriptif ou
1Il serait possible de critiquer la conception kelsenienne de la science au regard des théories
épistémologiques contemporaines. Je laisse volontairement cette question de côté pour tenter de
comprendre Kelsen “de l’intérieur”, c’est-à-dire en fonction de ses propres contraintes
épistémologiques. Notons que les objets “droit” et “nature” sont radicalement distincts chez Kelsen et
qu’il serait inopportun de dénigrer les critères épistémologiques de la science de l’un en fonction de