Intégration en droit français des normes européennes sur l`égalité

Intégration en droit français des normes
européennes sur l’égalité
professionnelle, la lutte contre la
discrimination et le harcèlement
Principales Directives et objectifs recherchés
Corinne Audibert – Déléguée Syndicale CFDT
Marjolaine Paris – Docteur en sociologie, sociologue du travail et des
organisations
Normes européennes : exemple de l’égalité professionnelle, lutte contre la discrimination, le harcèlement
SOMMAIRE
SOMMAIRE .............................................................................................................................................. 2
INTRODUCTION ....................................................................................................................................... 6
Présentation générale ......................................................................................................................... 6
Délimitation du sujet et définition des termes ................................................................................... 6
Problématisation et présentation du plan .......................................................................................... 9
I. CONTENU ET MISE EN ŒUVRE DE NORMES EN MATIÈRE D’ÉGALITÉ PROFESSIONNELLE, DE
LUTTE CONTRE LE HARCÈLEMENT ET LES DISCRIMINATIONS AU NIVEAU DE L’UNION EUROPÉENNE 10
I.1.
Les normes européennes en matière d’égalité professionnelle, de lutte contre le
harcèlement et les discriminations ................................................................................................... 10
I.1.a. Les Traités .......................................................................................................................... 10
I.1.a.i.
Le Traité de Rome...................................................................................................... 10
I.1.a.ii.
Le Traité d’Amsterdam .............................................................................................. 11
I.1.a.iii.
Le Traité de Lisbonne................................................................................................. 11
I.1.a.iv. Quelques exemples du TFUE à propos de la lutte contre les discriminations sexuelles
et pour l’égalité hommes – femmes ......................................................................................... 11
I.1.b.
Les Directives ................................................................................................................. 12
I.1.c.
Les Chartes ........................................................................................................................ 13
I.1.c.i.
La Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne .................................... 13
I.1.c.ii.
La Charte des femmes et la stratégie entre les femmes et les hommes (2010-2015)
14
I.2.
Les concepts en matière de discrimination, harcèlement et égalité hommes – femmes .... 14
I.2.a. La discrimination directe ................................................................................................... 14
I.2.a.i.
La discrimination par harcèlement............................................................................ 15

Le harcèlement discriminatoire..................................................................................... 15

Le harcèlement sexuel ................................................................................................... 15

L’injonction de pratiquer la discrimination ................................................................... 16
I.2.a.ii.
La discrimination par association .............................................................................. 16
I.2.b.
La discrimination indirecte ............................................................................................ 17
I.2.c.
La dérogation au principe d’égalité de traitement ........................................................... 18
I.2.d.
Un levier juridique adapté à la promotion de l’égalité hommes – femmes ................. 18
I.2.e.
L’action positive............................................................................................................. 19
I.2.f.
Règles spéciales ................................................................................................................. 19
I.2.f.i.
Discrimination liée au sexe ........................................................................................ 19
I.2.f.ii.
Maternité................................................................................................................... 20
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Normes européennes : exemple de l’égalité professionnelle, lutte contre la discrimination, le harcèlement

Interdiction des mesures préparatoires au licenciement pendant la période de
protection .............................................................................................................................. 20

I.3.
La fécondation in vitro à un stade avancé, assimilée à une grossesse ......................... 20
I.2.f.iii.
Discriminations multiples .......................................................................................... 21
I.2.f.iv.
Transsexualité............................................................................................................ 21
Champ d’application et mise en application ......................................................................... 22
I.3.a. Champ d’application.......................................................................................................... 22
I.3.a.i.
L’emploi ..................................................................................................................... 22

Un travail de valeur égale pour une égalité de rémunération ...................................... 22

Accès à l’emploi et accès à la formation ....................................................................... 22

Exécution du contrat de travail ..................................................................................... 23

Licenciement ................................................................................................................. 23

Départ à la retraite ........................................................................................................ 23
I.3.a.ii.
L’accès au régime de prévoyance sociale et aux autres formes de sécurité sociale. 24
I.3.a.iii.
L’accès aux retraites complémentaires ..................................................................... 24
I.3.b.
I.3.b.i.
Mise en application ....................................................................................................... 25
Règles et procédures ................................................................................................. 25

L’applicabilité directe des Directives non ou mal transposées ..................................... 25

La question préjudicielle ............................................................................................... 26

Accès au droit ................................................................................................................ 26

L’obligation positive pesant sur les États membres de protéger leurs salariés ............ 26

Sanctions et réparations................................................................................................ 27

Programme d’action communautaire concernant la stratégie en matière d’égalité
entre les femmes et les hommes (2001-2005) ..................................................................... 27

Protection contre les mesures de rétorsion .................................................................. 28

La charge de la preuve................................................................................................... 28
I.3.b.ii.
Acteurs....................................................................................................................... 30

Le rôle de la Commission............................................................................................... 30

Le rôle du Parlement ..................................................................................................... 31

Organismes pour l’égalité de traitement ...................................................................... 31

Le programme PROGRESS ............................................................................................. 31

Rôle des partenaires sociaux ......................................................................................... 32
II. INTEGRATION ET MISE EN ŒUVRE DES NORMES EN MATIERE D’ÉGALITE PROFESSIONNELLE, DE
LUTTE CONTRE LE HARCELEMENT ET LA DISCRIMINATION DANS LE DROIT FRANÇAIS ....................... 33
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Normes européennes : exemple de l’égalité professionnelle, lutte contre la discrimination, le harcèlement
II.1. Les principaux textes français intégrant les Directives européennes : concepts, écarts entre
norme française et norme européenne ............................................................................................ 33
II.1.a.
Loi du 9 mai 2001 – Egalité professionnelle .................................................................. 33
II.1.b.
Loi du 16 novembre 2001 – Discrimination .................................................................. 34
II.1.c.
Loi de 2004 – Création de la Halde ................................................................................ 35
II.1.d.
lois de 2004, 2006 et 2007 sur l’égalité professionnelle ............................................... 35
II.1.e.
Loi de 2008 .................................................................................................................... 36
II.1.e.i.
Champ........................................................................................................................ 36
II.1.e.ii.
Analyse du contenu de la Loi et de certains débats à son sujet................................ 37

La définition du concept de discrimination ................................................................... 37

L’extension des bénéficiaires protégés ......................................................................... 38

Des champs d’application matériels limités et différenciés .......................................... 38

L’élargissement des possibilités de dérogation au principe de non-discrimination ..... 40

L’accroissement des garanties juridiques...................................................................... 41
II.1.f.
Loi de 2012 – harcèlement sexuel ................................................................................ 42
II.1.g.
Loi de 2014 – Egalité entre les hommes et les femmes ................................................ 42
II.1.h.
Loi de 2014 – Discrimination ......................................................................................... 43
II.1.i. Intégration du contenu de Directives en matière de lutte contre les discriminations et le
harcèlement et l’égalité professionnelle dans des lois ayant un objet plus large ........................ 44
II.2.
Application des Directives transposées en droit interne ...................................................... 44
II.2.a.
Les acteurs ..................................................................................................................... 44
II.2.a.i.
Le défenseur des droits (ex HALDE) .......................................................................... 45
II.2.a.ii.
Les Délégués du défenseur des droits ....................................................................... 46
II.2.a.iii.
Autres acteurs ....................................................................................................... 46

L’inspecteur du travail ................................................................................................... 46

Les organisations syndicales .......................................................................................... 46

Les associations de lutte contre les discriminations ..................................................... 46

Les délégués du personnel ............................................................................................ 47

Ministères et agences étatiques ................................................................................... 47
II.2.b.
Jurisprudence ................................................................................................................ 47
II.2.b.i.
Résistances et incertitude par rapport aux Directives .............................................. 47

Non application de Directives non ou mal transposées par le législateur français ...... 47

Hésitation du juge quant à l’interprétation d’un texte ................................................. 48
II.2.b.ii.
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Conformation du juge français à la Directive ........................................................ 48
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Normes européennes : exemple de l’égalité professionnelle, lutte contre la discrimination, le harcèlement
II.2.b.iii.
Choix d’autres terrains que ceux des Directives ................................................... 49
CONCLUSION ......................................................................................................................................... 51
L’affrontement des logiques (Égalité formelle / Égalité réelle) ........................................................ 51
Chantiers juridiques en cours et à venir............................................................................................ 51
BIBLIOGRAPHIE ...................................................................................................................................... 53
Sources primaires .............................................................................................................................. 53
Sources secondaires .......................................................................................................................... 53
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Normes européennes : exemple de l’égalité professionnelle, lutte contre la discrimination, le harcèlement
INTRODUCTION
Présentation générale
L’égalité professionnelle, la lutte contre le harcèlement et contre les discriminations sont trois sujets
de préoccupation et d’étude très largement répandus à la fois au sein de multiples disciplines
universitaires (droit, sociologie, science politique, économie et statistiques…) et dans tous les
domaines concernés par l’action politique et sociale (travail, mais aussi famille, consommation, école,
institutions politiques, etc.). Ces trois sujets donnent lieu à des actions plus ou moins efficaces, et à
des études et affaires parfois très médiatisées où les enjeux sont à la fois de 1) Prouver l’existence
ou non de discrimination ou de harcèlement à l’aide des outils théoriques du droit, de la sociologie,
des statistiques… 2) Proposer des moyens d’avancer vers plus d’égalité et ce 3) A travers une
définition de chacun de ces termes qui soit la plus opérationnelle possible, qui évolue et s’enrichit au
fur et à mesure qu’avance la réflexion en la matière. Qu’apporte le droit européen au droit français
en la matière ?
Délimitation du sujet et définition des termes
On s’intéresse à ces trois thématiques dans leur acception juridique à la fois en droit européen et en
droit français, dans un domaine précis : le droit du travail (pour la France) / droit social (pour
l’échelle européenne) ; c’est-à-dire à la manière dont ces trois notions sont traitées dans les textes
(Directives, codes, lois, jurisprudence…) et les institutions (tribunaux, Cours…) dédiés à ces matières.
Pour le droit Européen, on se focalise plus précisément sur le périmètre juridique de la Cour de
Justice de l’Union Européenne (CJUE), qui a le monopole de l’interprétation des normes
européennes, et est presque la seule à produire des normes en la matière (seul l’article 14 de la
Convention Européenne des Droits de l’Homme, dont est garante la CEDH, aborde sujet pour une
autre juridiction). Le sujet tel que présenté évoque plus précisément les « normes européennes »,
c’est-à-dire les Traités ou droit originaire et les « Directives européennes », c’est-à-dire une partie
du droit dérivé issu des Traités, qui constitueront le point de départ de notre analyse. D’autres
sources de droit dérivé que sont les règlements et la jurisprudence seront convoquées lorsque cela
sera pertinent, notamment à titre d’exemples argumentatifs ou illustratifs, mais ne feront pas l’objet
d’un recensement systématique. Les recommandations, décisions, et autres actes incitatifs mais non
contraignants, ainsi que droit dit « complémentaire » constitué par les accords résultants de la
négociation collective ne seront pas abordés ici. Les sources françaises étudiées sont les sources
classiques de droit du travail utiles pour notre démonstration : Code du travail, lois, règlements,
accords collectifs, jurisprudence.
On s’intéresse plus spécifiquement, au niveau de la lutte contre la discrimination et le harcèlement,
au critère du sexe. Ce n’est pas le seul critère qui, juridiquement, permet de définir l’existence de
discrimination ou de harcèlement. La plupart du temps, on peut même s’apercevoir que la
discrimination est multiple ou basée sur plusieurs critères, notamment au cours d’un harcèlement
sexuel : apparence physique, âge, situation familiale, origine sociale… Ces autres critères seront donc
évoqués lorsqu’ils apparaissent dans les textes et affaires cités, sans pour autant constituer le centre
de la réflexion.
Corinne Audibert
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Normes européennes : exemple de l’égalité professionnelle, lutte contre la discrimination, le harcèlement
Illustration – Le cumul des discriminations. Source : http://yagg.com/2014/01/22/transphobiehomophobie-randstad-lutte-contre-les-discriminations-avec-calendrier-humoristique/
Les trois termes peuvent être brièvement définis comme suit, à partir des textes européens et
français qui les circonscrivent :
-
-
-
Egalité professionnelle entre les hommes et les femmes : Le conseil de l’Europe (2004)
définit l’égalité hommes / femmes comme « l’égale visibilité, autonomie, responsabilité et
participation des deux sexes à / dans toutes les sphères de la vie publique et privée. Le
concept d’égalité entre les sexes, hors de toute référence aux différences liées au sexe,
s’oppose simplement au concept d’inégalité entre les sexes, c’est-à-dire aux disparités des
conditions de vie des femmes et des hommes. » Dans le champ professionnel, il s’agirait
donc d’une égale visibilité, autonomie, responsabilité et participation des hommes et des
femmes en milieu de travail, par opposition aux inégalités actuellement constatées sur
nombre de critères, notamment la rémunération, le temps de travail, l’accès à l’emploi, à la
promotion et à la formation.
Discrimination : « Traitement défavorable injustifié et illicite, en lien avec un critère, qui ne
peut pas servir de fondement à une prise de décision défavorable. » (Miné et Marchand,
2013 : 115). Le sexe ou le genre et l’ « identité sexuelle » font partie de ces 21 critères (liste
évolutive).
Harcèlement : on distingue le harcèlement moral et le harcèlement sexuel basé sur un
critère discriminatoire, dont fait partie le harcèlement sexuel
o Le harcèlement moral, qui n’est pas notre objet ici, est ainsi défini dans la Charte
sociale européenne publiée en France par le décret 2000-110 du 6 février 2000 :
« Actes condamnables ou explicitement hostiles et offensifs dirigés de façon répétée
contre tout salarié sur le lieu de travail ou en relation avec le travail. » Le Code du
travail stipule pour sa part qu’« aucun salarié ne doit subir les agissements répétés
de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses
conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité,
d'altérer sa santé physique et mentale ou de compromettre son avenir
professionnel » (L. 1152-1 et suivants, L. 122-49)
o Le harcèlement sexuel, qui constitue une discrimination (c’est donc à la fois un sous
ensemble de la catégorie « discriminations basées sur le sexe », et de la catégorie
« harcèlement ») : Le cadre est la Directive européenne n° 2002-73/CE du Conseil du
23 septembre 2002, article 1-2 : situation dans laquelle un comportement non désiré
à connotation sexuelle, s'exprimant physiquement, verbalement ou non
verbalement, survient avec pour objet ou pour effet de porter atteinte à la dignité
d'une personne et, en particulier, de créer un environnement intimidant, hostile,
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Normes européennes : exemple de l’égalité professionnelle, lutte contre la discrimination, le harcèlement
dégradant, humiliant ou offensant. L’article 3 précise par ailleurs que « le
harcèlement sexuel au sens de la présente Directive [est] considéré comme une
discrimination fondée sur le sexe et [est] dès lors interdit. En droit français, le
harcèlement sexuel, également considéré comme une discrimination, est défini
comme « Tout agissement lié à l’un des motifs » (notamment sexe / genre / identité
sexuelle) « et tout agissement à connotation sexuelle, subi par une personne et
ayant pour objet ou pour effet de porter atteinte à sa dignité ou de créer une
situation hostile, dégradante, humiliante ou offensante » (Code du Travail, art. L
1153-1). Il existe par ailleurs des harcèlements discriminatoires, liés à d’autres
critères de discrimination que le sexe ou l’identité sexuelle.
Les concepts de discrimination, de harcèlement et d’égalité professionnelle sont ainsi à la fois
distincts et articulés entre eux, comme l’illustre le schéma qui suit. En particulier, le harcèlement
basé sur un critère discriminatoire, dont fait partie le harcèlement sexuel, se recoupe avec une partie
des discriminations, sans en constituer la totalité. Une discrimination n’est en effet pas
systématiquement caractérisée par un harcèlement, mais peut l’être, tandis qu’un harcèlement n’est
pas toujours discriminatoire. Le droit européen comme français constitue un moyen permettant
parallèlement la lutte contre le harcèlement et les discriminations et l’atteinte d’une plus grande
égalité professionnelle entre les femmes et les hommes.
Schéma 1 : Egalité professionnelle, discrimination, harcèlement : des concepts différents
présentant des points d’articulation
Ces définitions sont indissociables du contexte de production et d’utilisation de ces trois notions,
ainsi que des acteurs qui s’en saisissent et les font évoluer. Ces évolutions seront approfondies au
cours des différentes étapes du raisonnement.
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Normes européennes : exemple de l’égalité professionnelle, lutte contre la discrimination, le harcèlement
Problématisation et présentation du plan
Au sujet de ces trois notions présentant à la fois des points d’articulation et des spécificités propres
dans leur traitement par le droit français et européen, seront analysées les principales Directives
européennes en la matière, les objectifs recherchés à travers la production de ces Directives
et l’intégration de ces Directives européennes dans le système français. Notre réflexion a donc pour
objet le traitement et l’utilisation des concepts de discrimination (notamment basée sur le sexe et
le genre), de harcèlement (notamment sexuel) et d’égalité professionnelle entre les hommes et les
femmes dans le cadre de la dynamique qui va de la production de normes européennes en la
matière à la mise en œuvre de ces normes en droit du travail interne en passant par la mise en
œuvre des normes au niveau européen et l’intégration des normes européennes dans les textes
juridiques internes.
Schéma 2 – Articulation du raisonnement
Ce questionnement sera étudié successivement à l’échelle Européenne et à l’échelle française, avec à
chaque fois 1) Une approche historique de la production des normes communautaires et françaises
sur l’égalité professionnelle et/ou la discrimination et/ou le harcèlement, permettant d’analyser
l’évolution des concepts et les écarts de définition existant éventuellement entre les deux échelles,
2) Une étude de la mise en œuvre des concepts développés dans les normes, en détaillant les acteurs
en charge de cette mise en œuvre et la jurisprudence qui en découle.
Corinne Audibert
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Normes européennes : exemple de l’égalité professionnelle, lutte contre la discrimination, le harcèlement
I. CONTENU ET MISE EN ŒUVRE DE NORMES EN MATIÈRE
D’ÉGALITÉ PROFESSIONNELLE, DE LUTTE CONTRE LE
HARCÈLEMENT ET LES DISCRIMINATIONS AU NIVEAU
DE L’UNION EUROPÉENNE
I.1.
Les normes européennes en matière d’égalité
professionnelle, de lutte contre le harcèlement et les
discriminations
Le droit européen est constitué du droit « primaire » et du droit « dérivé ».
Le droit primaire est composé des Traités, qui forment la base sur laquelle l’Union européenne fonde
son action.
Le droit dérivé découle des principaux objectifs définis par les Traités ; Il comprend les règlements,
les Directives et les décisions.
Les États membres sont responsables de l’application correcte et dans les délais, des Traités et de la
législation de l’Union européenne, tandis que la Commission assure le contrôle de l’application du
droit de l’Union.
I.1.a. Les Traités
L’égalité entre les femmes et les hommes est inscrite dès l’origine dans les Traités communautaires,
et l’Union a déployé un dispositif diversifié pour la faire respecter.
Elle entretient une pression continue sur les États membres, renforcée par le caractère obligatoire de
la législation européenne.
I.1.a.i.
Le Traité de Rome
Le Traité de Rome (25 mars 1957) expose à son article 2, les missions prioritairement économiques
de la CEE : « la communauté a pour mission, par l’établissement d’un marché commun et par le
rapprochement progressif des politiques économiques des États membres, de promouvoir un
développement harmonieux des activités économiques dans l’ensemble de la communauté, une
expansion continue et équilibrée, une stabilité accrue, un relèvement accéléré du niveau de vie, et des
relations plus étroites entre les États qu’elle réunit ».
Afin de garantir des conditions de concurrence équitables entre les États membres, le Traité initial de
1957 contenait une disposition interdisant toute discrimination fondée sur le sexe dans le domaine
de l’emploi. Celle-ci cherchait à empêcher qu’un État membre puisse acquérir un avantage
concurrentiel par rapport à un autre en appliquant des taux de rémunération inférieurs ou en
établissant des conditions de travail moins favorables pour les femmes.
Les articles 3 et 7 définissent ce qui constitue au sens strict, le droit social communautaire : la libre
circulation des personnes, donc des travailleurs, l’interdiction des discriminations en raison de la
nationalité, du sexe et les dispositions relatives au Fond Social Européen.
L’article 119 vise à lutter contre la discrimination fondée sur le genre et pose le principe d’égalité des
rémunérations entre femmes et hommes pour un même travail ou un travail de valeur égale.
Corinne Audibert
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10
Normes européennes : exemple de l’égalité professionnelle, lutte contre la discrimination, le harcèlement
I.1.a.ii.
Le Traité d’Amsterdam
Le Traité d’Amsterdam, signé en octobre 1997, ouvre de nouvelles perspectives en introduisant
explicitement l’égalité des chances entre les femmes et les hommes parmi les tâches (article 2) et les
sanctions (article 3) de l’Union européenne.
Il instaure ainsi l’obligation d’intégrer la dimension du genre (« gender mainstreaming ») dans
toutes les politiques menées tant au niveau de l’Union européenne qu’au sein des États membres.
Le Traité d’Amsterdam a étendu les bases légales pour la promotion de l’égalité hommes – femmes
et a introduit de nouveaux éléments : l’article 13 (article 19 TFUE) prévoit la lutte contre toutes les
formes de discrimination et les articles 137 (art 153 TFUE) et 141 (art 157 TFUE) permettent à l’Union
européenne d’agir non seulement dans le domaine de l’égalité des chances mais également dans le
traitement en matière d’emploi et de travail.
Il complète l’article 119, devenu article 141 en autorisant des mesures positives.
I.1.a.iii.
Le Traité de Lisbonne
Le Traité de Lisbonne dit « simplifié » (adopté à la suite de l’échec du Traité constitutionnel en 2005)
signé le 17 décembre 2007 et applicable au 1er décembre 2009 confère à la Charte des droits
fondamentaux de l’UE, une valeur juridiquement contraignante.
La Charte a « la même valeur juridique que les Traités » (article 6 TFUE), elle a acquis un caractère
obligatoire pour les États.
Autrement dit, lorsque l’Union européenne propose et met en œuvre des lois, elle doit respecter les
droits énoncés dans la charte. Les États membres doivent faire de même lorsqu’ils appliquent la
législation communautaire.
Le Traité de Lisbonne pose la non-discrimination et l’égalité en principes fondamentaux du droit
européen.
Cela signifie qu’ils constituent des critères pour apprécier si un État européen peut devenir candidat
à l’adhésion de l’UE.
Enfin, le Traité de Lisbonne prévoit l’adhésion de l’Union européenne à la Convention européenne
des droits de l’homme et des libertés fondamentales.
I.1.a.iv. Quelques exemples du TFUE à propos de la lutte contre
les discriminations sexuelles et pour l’égalité hommes –
femmes

L’article 13 TFUE invite le « Conseil à agir à l’unanimité, sur proposition de la Commission et
après consultation du Parlement pour prendre les mesures appropriées afin de combattre la
discrimination »

Art. 19 TFUE : L’UE « peut prendre les mesures nécessaires en vue de combattre toute
discrimination, fondée sur le sexe, la race ou l’origine ethnique, la religion ou les convictions,
un handicap ou l’orientation sexuelle »

Art. 45 TFUE : « La libre circulation des travailleurs est assurée à l’intérieur de l’Union. Elle
implique l’abolition de toute discrimination fondée sur la nationalité entre les travailleurs des
États membres, en ce qui concerne l’emploi, la rémunération et les autres conditions de
travail. »

Art 157 TFUE : « Chaque État membre assure l’application du principe de l’égalité des
rémunérations entre travailleurs masculins et travailleurs féminins pour un même travail ou
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11
Normes européennes : exemple de l’égalité professionnelle, lutte contre la discrimination, le harcèlement
un travail de même valeur (…). L’égalité de rémunération, sans discrimination fondée sur le
sexe, implique que la rémunération accordée pour un travail payé à la tâche soit établie sur la
base d’une même unité de mesure, que la rémunération accordée pour un travail payé au
temps soit la même pour un poste de travail »
I.1.b. Les Directives
Aux termes de l’article 288 du Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne (TFUE), « la
Directive lie tout État membre destinataire quant au résultat à atteindre, tout en laissant aux
instances nationales la compétence quant à la forme et aux moyens ».
La Directive est un texte adopté par les institutions de l’Union européenne qui fixe les règles que les
États membres doivent inclure dans leur droit interne (on parle de « transposition » en droit
national) notamment par des actes législatifs ou règlementaires.
Les États disposent d’un délai de transposition. L’obligation de transposition à la charge États
membres est une condition d’effectivité du droit communautaire, à ce titre, les États membres
encourent des poursuites en cas de mauvaise transposition.

La Directive 75/117/CEE du Conseil du 10 février 1975, concernant le rapprochement des
législations des États membres relatives à l’application du principe de l’égalité des
rémunérations entre les travailleurs masculins et les travailleurs féminins.

La Directive 76/207/CEE du Conseil du 9 février 1975, relative à la mise en œuvre du principe
d’égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l’accès à l’emploi, à la
formation et à la promotion professionnelles et les conditions de travail, et modifiée par la
Directive 2002/73/CE

La Directive 79/7/CEE du 19 décembre 1978, oblige les États membres à mettre en œuvre
progressivement le principe de l’égalité de traitement entre les hommes et les femmes en
matière de sécurité sociale.

La Directive 86/613/CEE du Conseil du 11 décembre 1986, sur l’application du principe de
l’égalité de traitement entre hommes et femmes exerçant une activité indépendante, y
compris une activité agricole, ainsi que sur la protection de la maternité

La Directive 86/378 du Conseil du 24 juillet 1986, relative à la mise en œuvre du principe de
l’égalité de traitement entre hommes et femmes dans les régimes professionnels de la
sécurité sociale, modifiée par la Directive 96/97/CE qui a étendu le texte au Royaume-Uni.

La Directive 92/85/CEE du 19 octobre 1992, instaure des mesures visant à améliorer la
sécurité des travailleuses enceintes, accouchées ou allaitantes au travail

La Directive 97/80/CE du Conseil du 15 décembre 1997, relative à la charge de la preuve dans
les cas de discrimination fondée sur le sexe, modifiée par la Directive 98/52CE.

La Directive 200/43 du 20 juin 2000, porte sur la race et l’origine ethnique.

La Directive 2000/78 du 27 novembre 2000, relative à un cadre de lutte contre la
discrimination, porte sur la religion, le handicap, l’âge et l’orientation sexuelle.
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Normes européennes : exemple de l’égalité professionnelle, lutte contre la discrimination, le harcèlement

La Directive 2004/113/CE du 13 décembre 2004 met en œuvre le principe de l’égalité de
traitement entre les femmes et les hommes dans l’accès aux biens et services et la fourniture
de biens et services.

La Directive 2006/54/CE du Parlement européen et du Conseil du 5 juillet 2006, relative à la
mise en œuvre du principe de l’égalité des chances et de l’égalité de traitement entre
hommes et femmes en matière d’emploi et de travail (refonte).
Ce dernier texte opère la refonte de plusieurs Directives actuelles en un seul, et entraîne
l’abrogation avec effet au 15 août 2009 des Directives 75/117/CEE, 76/207/CEE, 86/378/CEE
et 97/80/CE citées ci-dessus.
Intégrant tous les apports de la jurisprudence communautaire, la nouvelle Directive codifie
les textes antérieurs sans modification du droit applicable mais en unifiant certaines
définitions, celle de la rémunération, ainsi que celle de la discrimination indirecte et en
détaillant le champ matériel et personnel du principe d’égalité de traitement entre les
hommes et les femmes.
Cette Directive a un effet direct.
En outre, elle incite les employeurs à prendre des mesures préventives afin de lutter contre
le harcèlement sexuel, durcit les sanctions en cas de discrimination et prévoit l’établissement
au sein des États membres, d’organismes chargés de la promotion de l’égalité de traitement
entre les femmes et les hommes.
Cette Directive instaure également une protection contre les rétorsions qui peuvent faire
suite à la relation de faits de discrimination

La Directive 2010/18 du Conseil du 8 mars 2010, portant application de l’accord-cadre révisé
sur le congé parental.

La Directive 2010/41/UE du 7 juillet 2010 fixant des objectifs pour l’application du principe
de l’égalité de traitement entre hommes et femmes exerçant une activité indépendante, y
compris une activité agricole, ainsi que sur la protection, pendant la grossesse et la
maternité, de femmes exerçant une activité indépendante, et abrogeant la Directive
86/613/CEE du Conseil
I.1.c. Les Chartes
I.1.c.i.
La Charte des droits fondamentaux de l’Union
européenne
Reconnaissant que les politiques de l’UE pourraient avoir une incidence sur les droits de l’homme et
soucieux de rapprocher l’Union de ses citoyens, l’UE et ses États membres ont adopté, au Sommet de
Nice de 2000, la Charte des droits fondamentaux de l’UE comme un instrument juridique non
contraignant.
Celle-ci établit une liste des droits de l’homme qui s’inspire des droits consacrés par les constitutions
des États membres, la CEDH et les Traités internationaux consacrés aux droits de l’homme, dont la
Convention des Nations Unies relative aux droits de l’enfant.
La Charte réaffirme l’interdiction de discrimination et l’obligation de réaliser l’égalité entre les
femmes et les hommes dans tous les domaines.
« Est interdite toute discrimination fondée notamment sur le sexe, la race, la couleur, les origines
ethniques ou sociales, les caractéristiques génétiques, la langue, la religion ou les convictions, les
Corinne Audibert
& Marjolaine Paris
13
Normes européennes : exemple de l’égalité professionnelle, lutte contre la discrimination, le harcèlement
opinions politiques ou toute autre opinion, l’appartenance à une minorité nationale, la fortune, la
naissance, un handicap, l’âge ou l’orientation sexuelle.
Dans le domaine du Traité instituant la Communauté Européenne et du Traité sur l’Union
Européenne, et sans préjudice des dispositions particulières desdits Traités, toute discrimination
fondée sur la nationalité est interdite . (Article 21. Charte des droits fondamentaux de l’UE).
« L’égalité entre les femmes et les hommes doit être assurée dans tous les domaines, y compris en
matière d’emploi, de travail et de rémunération. Le principe de l’égalité n’empêche pas le maintien ou
l’adoption de mesures prévoyant des avantages spécifiques en faveur du sexe sous-représenté »
(Article 23. Charte des droits fondamentaux de l’UE).
Le Traité de Lisbonne, entré en vigueur le 1er décembre 2009, lui a conféré une valeur
juridiquement contraignante, il interdit toute discrimination fondée sur le sexe et consacre le droit à
l’égalité entre les femmes et les hommes dans tous les domaines.
I.1.c.ii.
La Charte des femmes et la stratégie entre les femmes
et les hommes (2010-2015)
La Charte des femmes, adoptée par la Commission en octobre 2010 et la stratégie de la Commission
pour l’égalité entre les femmes et les hommes (2010-2015) offrent un cadre complet pour la
promotion de l’égalité des genres dans toutes les politiques de l’Union européenne1.
La Charte propose cinq domaines d’action spécifiques :
- L’indépendance économique. La Commission s’engage à garantir la pleine réalisation du
potentiel des femmes et l’utilisation maximale de leurs compétences. Son action doit faciliter
une meilleure répartition hommes-femmes sur le marché du travail et permettre
d’augmenter le nombre d’emplois de qualité pour les femmes ;
- L’égalité de rémunération ;
- La représentation des femmes dans la prise de décision et les postes de pouvoir ;
- Le respect de la dignité et de l’intégrité des femmes mais aussi la fin des violences fondées
sur le sexe ;
- L’action extérieure de l’UE. L’action en matière d’égalité entre les femmes et les hommes
doit permettre de soutenir le développement de sociétés durables et démocratiques. La
Commission doit conduire des actions de sensibilisation, de coopération avec les
organisations internationales et régionales compétences, ainsi que de soutien des acteurs
étatiques et non étatiques.
I.2.
Les concepts en matière de discrimination,
harcèlement et égalité hommes – femmes
Une discrimination se manifeste par une mesure défavorable (toute mesure de gestion, accès à
l’emploi y compris la promotion et la formation, conditions de travail et d’emploi, ainsi que les
rémunérations) injustifiée et illicite, liée à un critère qu’il est interdit d’utiliser pour prendre une
décision : sexe (genre), nationalité, « race »/ethnie, religion, âge, handicap, orientation sexuelle.
I.2.a. La discrimination directe
1
europa.eu. Accroître l’engagement pour l’égalité entre les femmes et mes hommes : une charte des femmes.
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14
Normes européennes : exemple de l’égalité professionnelle, lutte contre la discrimination, le harcèlement
La discrimination directe est définie comme une situation dans laquelle une personne est Traitée de
manière moins favorable, en raison d’un motif prohibé, qu’une autre « ne l’est », « ne l’a été » ou
« ne le serait » dans une situation comparable.
Reposant sur la notion de comparaison, elle ne prend tout son sens que si l’on peut mettre en
balance des personnes ou des groupes de personnes qui se situent dans des situations comparables.
La force de la définition communautaire de la discrimination directe, tient tout particulièrement au
fait que la comparabilité des situations peut être appréhendée de façon diachronique.
Ce recours à des situations hypothétiques contribue à élargir le recours des procédures dites de
« test de discrimination » (« testing »). Ce mode de preuve consiste à comparer le traitement réservé
à des personnes « de référence » avec celui réservé à des personnes susceptibles d’être discriminées
en raison de leur qualité et notamment de leur sexe.
Il constitue un instrument utile pour mettre en évidence les inégalités et dévoiler la nature
discriminatoire de certains comportements (Makkoven, 2006).
I.2.a.i.

La discrimination par harcèlement
Le harcèlement discriminatoire
La Directive 2000/78/CE du Conseil du 27 novembre 2000 portant sur la création d’un cadre général
en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail définit le harcèlement sexuel
comme un harcèlement discriminatoire : « le harcèlement est considéré comme une forme de
discrimination lorsqu’un comportement indésirable lié au sexe d’une personne se manifeste, et a pour
objet ou pour effet de porter atteinte à la dignité d’une personne, de créer un environnement
intimidant, hostile, dégradant, humiliant ou offensant » (Art. 2 et 3).
L’appréciation du harcèlement discriminatoire est différente de l’appréciation d’une discrimination
sans harcèlement dans la mesure où il y a une prise en compte de « l’environnement hostile » pour
caractériser l’atteinte à la dignité de la personne est essentielle à sa qualification (Cluzel et MercatBruns, 2011).
Un harcèlement discriminatoire ne nécessite pas plusieurs actes répétés comme le harcèlement
moral.

Le harcèlement sexuel
La Directive 2002/73/CE modifie la Directive 76/207/CEE et la définit par une situation dans laquelle
un « comportement non désiré à connotation sexuelle, s’exprimant physiquement, verbalement ou
non verbalement, survient avec pour objet ou pour effet de porter atteinte à la dignité d’une personne
et en particulier de créer un environnement, hostile, humiliant ou offensant ».
Les Directives 2000/73/CE, 2006/54/CE et 2004/113/CE précisent que le harcèlement en lien avec un
critère prohibé et le harcèlement sexuel doivent être considérés comme des discriminations et être,
dès lors interdites ajoutant que « le rejet de tels comportements par la personne concernée ou sa
soumission à ceux-ci ne peuvent être utilisées pour fonder une décision affectant cette personne »
(Sénat, 2012).
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& Marjolaine Paris
15
Normes européennes : exemple de l’égalité professionnelle, lutte contre la discrimination, le harcèlement

L’injonction de pratiquer la discrimination
Les interdictions du harcèlement et de l’injonction à pratiquer la discrimination résultent d’une
évolution relativement nouvelle de la législation de l’Union européenne en matière de nondiscrimination et ont été introduites dans le but d’offrir une protection plus étendue.
Dans le cadre des Directives de l’Union européenne relatives à la non-discrimination, le harcèlement
constitue un type spécifique de discrimination, alors qu’il était considéré auparavant comme une
manifestation particulière de discrimination directe.
Toutes les Directives relatives à la non-discrimination disposent qu’un « comportement consistant à
enjoindre à quiconque de pratiquer une discrimination est considéré comme une discrimination2 ».
L’arrêt de la CJCE du 10 juillet 2008 dans le cadre de l’ Affaire Feryn est important à trois titres. La
société Feryn, une société belge qui produit et installe des portes de garages avait annoncé
publiquement qu’elle refusait d’engager des travailleurs étrangers. La société Feryn évoquait
comme motif pour expliquer son choix, le souhait de sa clientèle de n’être servie que par des
travailleurs d’origine belge. Avec cet arrêt, la CJCE :
-
-
-
Précise que la société Feryn, en déclarant publiquement son intention de ne pas engager
d’ouvriers d’origine étrangère, s’est rendue coupable de discrimination : « le fait pour
l’employeur de déclarer publiquement qu’il ne recrutera pas de salariés ayant une certaine
origine ethnique ou raciale, ce qui est évidemment de nature à dissuader sérieusement
certains candidats de déposer leur candidature et partant, à faire obstacle à leur accès au
marché du travail, constitue une discrimination directe à l’embauche (…) »
Estime que ces déclarations publiques ne sont pas seulement discriminatoires en soi, mais
qu’elles indiquent également qu’en général une politique discriminatoire de recrutement a
été menée.
Décide que, dès que le juge constate une discrimination, il doit prendre des mesures qui
soient effectives, proportionnées et dissuasives.
I.2.a.ii.
La discrimination par association
Initiée au Royaume-Uni, l’affaire Attridge vs. Coleman, qui a donné lieu à l’arrêt de la CJCE du 17
juillet 2008, introduit la notion de discrimination « par association » au niveau européen et par
ricochet dans le droit des États membres.
Melle Coleman était employée par la société « Attridge Law » (la société) jusqu’à son acceptation de
chômage volontaire. En août 2005, elle intenta une action en licenciement implicite (« unfair
constructive dismissal ») fondée sur un motif discriminatoire, en l’occurrence le traitement
défavorable qu’elle aurait subi en raison du handicap de son fils.
A l’appui de sa demande, elle arguait que bien que le Disability Discrimination Act de 1995 (Loi
relative à la discrimination fondée sur le handicap) n’interdisait pas littéralement la discrimination
« par association », la Directive de 2000 relative à l’égalité de traitement en matière d’emploi et de
travail interdit une telle discrimination de sorte que le Disability Discrimination Act devait être
interprété dans ce sens.
L’Employment Tribunal de South London posa une question préjudicielle à la CJUE, à savoir si la
Directive interdit la discrimination uniquement à l’encontre d’employés souffrant eux-mêmes d’un
handicap, ou si elle couvrait aussi les discriminations à l’encontre d’individus « associées » à des
personnes handicapées.
2
Art. 2 de la Directive sur l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail ; Art. 4 de la Directive sur l’égalité de
traitement entre les femmes et les hommes dans l’accès aux biens et aux services, (refonte).
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16
Normes européennes : exemple de l’égalité professionnelle, lutte contre la discrimination, le harcèlement
Par un arrêt du 17 juillet 2008, la CJUE affirma que la Directive ne se limite pas à la protection des
personnes souffrant d’un handicap, de sorte qu’une employée qui aurait subi un traitement
défavorable, non pas du fait de son propre handicap, mais de celui de l’enfant qu’elle a
principalement à charge, était fondée.
I.2.b. La discrimination indirecte
« une discrimination indirecte se produit lorsqu’une disposition, un critère ou une pratique
apparemment neutre est susceptible d’entraîner un désavantage particulier pour des personnes d’une
religion ou de convictions, d’un handicap, d’un âge ou d’une orientation sexuelle donnés, par rapport
à d’autres, à moins que : cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit objectivement justifié
par un objectif légitime et que les moyens de réaliser cet objectif légitime ne soient appropriés et
nécessaires » (Article 2, définitions, Directive 2006/54/CE modifiant la Directive 76/207/CEE).
Cette définition a pour objet de permettre au juge de mesurer, par-delà une apparente égalité de
traitement, l’impact concret d’une disposition en évaluant la proportion de femmes défavorablement
touchées par une mesure, au regard d’un groupe d’hommes placés dans une situation similaire.
Cette approche se caractérise par une démarche comparative et quantitative.
Il s’agit d’identifier une mesure en apparence neutre (ne faisant pas référence au sexe des
travailleurs) mais qui aboutit en réalité à défavoriser une proportion plus élevée de personnes d’un
sexe. Cette mesure sera réputée être une discrimination indirecte, sauf si l’employeur ou l’État peut
justifier que le critère ou la pratique en question est nécessaire et proportionnel à des objectifs
légitimes indépendamment du sexe des intéressés.
Les Directives n’exigent pas la preuve statistique de l’effet disparate requis. Cela constitue une
différence importante par rapport à la Loi sur l’égalité des sexes avant sa révision de 2002,
puisqu’avant cette révision, la preuve statistique jouait un rôle très important.
La deuxième condition à prendre en considération est la situation particulièrement désavantageuse
dans laquelle la disposition, le critère ou la pratique apparemment neutre place un groupe de
personnes protégées. C’est sur ce point que la discrimination indirecte diffère de la discrimination
directe : l’attention ne se concentre plus sur l’existence d’un traitement différencié mais sur celle
d’effets différenciés.
La discrimination est ici envisagée non plus seulement comme la conséquence d’un comportement
individuel, mais comme le produit d’un système.
Une norme discriminatoire peut avoir un effet négatif sur des groupes minorisés sans que les
personnes qui les appliquent ne soient elles-mêmes animées d’une volonté consciente d’exclure ou
de discriminer.
Les définitions de la discrimination indirecte que la CJUE a donnée dans ses arrêts vont influencer les
décisions des juridictions nationales en matière de non-discrimination. Elles vont contribuer à
l’élaboration des définitions claires et explicites de la discrimination indirecte contenues dans les
Directives de 1997 et 2000.
Les Directives 2000/43 et 2000/78 prévoient un cadre général pour lutter contre les discriminations
fondées sur la race ou l’origine ethnique pour la première et un cadre général pour lutter contre les
discriminations fondées sur la religion, le handicap, l’âge et l’orientation sexuelle pour la seconde.
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17
Normes européennes : exemple de l’égalité professionnelle, lutte contre la discrimination, le harcèlement
I.2.c. La dérogation au principe d’égalité de traitement
La dérogation est en principe impossible, mais par exception, d’après une interprétation stricte :
« une différence de traitement fondée sur une caractéristique liée (à un critère) ne constitue pas une
discrimination lorsque, en raison de la nature d’une activité professionnelle ou des conditions de son
exercice, la caractéristique en cause constitue une exigence professionnelle essentielle et
déterminante. »
Depuis la transposition de la Directive 2006/54/CE (refonte), une disposition, un critère ou une
pratique susceptible d’entrainer un désavantage particulier pour une personne par rapport à
d’autres personnes ne constitue pas une discrimination si elle satisfait à un « double test » constitué
de deux critères cumulatifs :
- qu’elle soit objectivement justifiée par un but légitime ;
- que les moyens pour réaliser ce but soient nécessaires et appropriés.
L’État membre doit l’avoir prévu en informant la Commission.
Un exemple de cas particulier est fourni par les femmes dans l’armée, à l’occasion de l’arrêt CJCE,
Angela Maria Sirdar vs. The Army Board, du 26 octobre 1999.
« 1) Les décisions prises par les États membres en matière d’accès à l’emploi, de formation
professionnelle et de conditions de travail dans les forces armées dans le but d’assurer l’efficacité au
combat ne sont pas, de manière générale, en dehors du champ d’application du droit
communautaire.
2) L’exclusion des femmes du service dans les unités combattantes spéciales telles que les Royal
Marines peut être justifiée, en vertu de l’article 2, paragraphe 2, de la Directive 76/207/CEE relative à
la mise en œuvre du principe de l’égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne
l’accès à l’emploi, à la formation et à la promotion professionnelles, et les conditions de travail, en
raison de la nature et des conditions de l’exercice des activités en cause » (Service des études et de la
documentation de la Cour de Cassation, 2009).
I.2.d. Un levier juridique adapté à la promotion de l’égalité
hommes – femmes
Les notions de discrimination directe et de discrimination indirecte peuvent s’avérer intéressantes
pour la promotion d’une égalité réelle entre les hommes et les femmes.
La discrimination dont sont victimes les femmes dans leur carrière relève, sans doute moins que
d’autres formes de discrimination, de refus d’embauche explicites, ou de mesures directement
défavorables.
« Elle se manifeste plutôt, de façon insidieuse dans le déroulement de leur carrière, et trouve en
particulier sa traduction dans « le plafond de verre » qui leur interdit très souvent l’accès aux postes
supérieurs de responsabilités auxquels leur formation, leur compétences et leur expérience leur
permettraient pourtant de prétendre. Elle se répercute sur leur niveau de rémunération expliquant la
persistance d’écarts salariaux entre hommes et femmes » (Sénat, 2006).
Ces formes de discriminations sont d’autant plus efficaces qu’elles sont discrètes, et ne sont pas
nécessairement perçues comme telles. La Haute Autorité de Lutte contre les Discriminations (HALDE)
soulignait le paradoxe particulier de la discrimination fondée sur le genre : « les mêmes sondages
montrent qu’une grande majorité de femmes ont le sentiment d’être moins bien Traitées que les
hommes dans leur emploi, mais que seule une minorité d’entre elles se considère comme victimes de
discrimination ».
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18
Normes européennes : exemple de l’égalité professionnelle, lutte contre la discrimination, le harcèlement
I.2.e. L’action positive
Le Traité d’Amsterdam, signé en octobre 1997 complète l’article 119 TFUE, devenu 141 en autorisant
les mesures positives.
« Pour assurer concrètement une pleine égalité entre hommes et femmes dans la vie professionnelle,
le principe de l’égalité de traitement n’empêche pas un État membre de maintenir ou d’adopter des
mesures prévoyant des avantages spécifiques destinées à faciliter l’exercice d’une activité
professionnelle par le sexe sous-représenté, ou à prévoir des désavantages dans la carrière
professionnelle ».
La Directive 2000/78/CE le 27 novembre 2000 précise « pour assurer la pleine égalité dans la vie
professionnelle, le principe d’égalité de traitement n’empêche pas un État membre de maintenir ou
d’adopter des mesures spécifiques destinées à prévenir ou à compenser des désavantages liés à un
motif » tel que la religion ou les convictions, l’âge, ou l’orientation sexuelle.
Ce concept d’action positive est très important au regard de la promotion de l’égalité professionnelle
entre femmes et hommes. Les actions positives autorisées sont des mesures qui visent à éliminer ou
à compenser les effets préjudiciables, pour les femmes qui travaillent ou qui recherchent un emploi,
résultant d’attitudes, de comportements et de structures reposant sur une conception d’une
répartition traditionnelle des rôles entre les femmes et les hommes dans la société. Ces mesures ont
donc pour objet d’encourager la participation des femmes aux différentes activités dans les secteurs
de la vie professionnelle où elles sont sous-représentées.
L’un des moyens d’atteindre ce but est la fixation d’objectifs, voire de quotas, en matière
d’embauche et de promotion, tout en veillant à ce qu’ils restent proportionnés au but poursuivi.
Dans l’arrêt Marschall du 11 novembre 1997, la Cour a déclaré que la législation communautaire ne
s’oppose pas à une règle nationale obligeant à promouvoir prioritairement les candidats féminins
dans les secteurs d’activité où les femmes sont moins nombreuses que les hommes (« discrimination
positive »), dès lors que l’avantage n’est pas automatique et que les candidats masculins se voient
garantir un examen sans exclusion a priori de leur candidature.3
I.2.f. Règles spéciales
Les Directives de l’Union européenne relatives à la non-discrimination prohibent les différences de
traitement fondées sur certaines « caractéristiques protégées ».
Par « caractéristique protégée » on sous-entend une caractéristique qui ne peut être jugée
pertinente pour justifier une différence de traitement ou l’octroi d’un avantage particulier.
Des règles spéciales s’appliquent au regard de chaque critère de discrimination.
Il s’agit de règles spéciales pour répondre à un problème précis.
I.2.f.i.
Discrimination liée au sexe
Les règles applicables figurent dans la Directive 2006/54/CE relative à l’égalité des chances et de
l’égalité de traitement entre hommes et femmes en matière d’emploi et de travail (refonte) (Miné et
al., 2013).
3
http://curia.europa.eu
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19
Normes européennes : exemple de l’égalité professionnelle, lutte contre la discrimination, le harcèlement
Dans l’arrêt Defrenne II du 8 avril 1976, la Cour a reconnu l’effet direct du principe d’égalité des
rémunérations entre hommes et femmes, et jugé que ce principe s’imposait non seulement à l’action
des autorités publiques mais s’étendait également à toutes les conventions visant à régler de façon
collective le travail salarié4.
Dans l’arrêt Bilka du 13 mai 1986, la Cour a jugé qu’une mesure qui exclut les employés à temps
partiel d’un régime de pension d’entreprise constitue une « discrimination indirecte », et est dès lors
contraire à l’ancien article 119 si elle touche un nombre plus élevé de femmes que d’hommes, à
moins qu’il ne soit démontré que la situation s’explique par des facteurs objectivement justifiés et
étrangers à toute discrimination fondée sur le sexe5.
I.2.f.ii.
Maternité
En considération des effets dommageables que pourrait avoir un risque de licenciement sur la
situation physique et psychique des travailleuses enceintes, accouchées ou allaitantes, l’article 10 de
la Directive 92/85/CEE du Conseil, du 19 octobre 1992 a édicté une interdiction de licenciement
pendant la période allant du début de la grossesse jusqu’au terme du congé de maternité.

Interdiction des mesures préparatoires au licenciement pendant la
période de protection
L’arrêt Paquay, du 11 octobre 2007 (dispositif), mentionne que « L’article 10 de la Directive
92/85/CEE du Conseil, du 19 octobre 1992, concernant la mise en œuvre de mesures visant à̀
promouvoir l’amélioration de la sécurité et de la santé des travailleuses enceintes, accouchées ou
allaitantes au travail (…), doit être interprété en ce sens qu’il interdit non seulement de notifier une
décision de licenciement en raison de la grossesse et/ou de la naissance d’un enfant pendant la
période de protection visée au paragraphe 1 de cet article, mais également de prendre des mesures
préparatoires à une telle décision avant l’échéance de cette période. »
« Une décision de licenciement en raison de la grossesse et/ou de la naissance d’un enfant est
contraire aux articles 2, paragraphe 1, et 5, paragraphe 1, de la Directive 76/207/CEE du Conseil, du 9
février 1976, quel que soit le moment où cette décision de licenciement est notifiée et même si elle
est notifiée après la fin de la période de protection prévue à̀ l’article 10 de la Directive 92/856. »

La fécondation in vitro à un stade avancé, assimilée à une grossesse
Dans l’arrêt Mayr, du 26 février 2008, concerne une femme ayant eu recours à un processus de
procréation médicalement assistée qui fut licenciée alors que les embryons n’avaient pas encore été
implantés.
La CJCE juge contraire à la Directive relative à l’égalité de traitement entre hommes et femmes, le
licenciement d’une salariée qui « se trouve à̀ un stade avancé d’un traitement de fécondation in vitro,
à savoir entre la ponction folliculaire et le transfert immédiat des ovules fécondés in vitro dans
l’utérus de cette travailleuse, pour autant qu’il est démontré que ce licenciement est fondé
essentiellement sur le fait que l’intéressée a subi un tel traitement. »
4
http://www.europarl.fr/resource/static/files/midi_lille/fiche_technique_egalite.pdf
http://www.europarl.fr/resource/static/files/midi_lille/fiche_technique_egalite.pdf
6
http://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?language=fr&num=C-460/06
5
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20
Normes européennes : exemple de l’égalité professionnelle, lutte contre la discrimination, le harcèlement
I.2.f.iii.
Discriminations multiples
En droit européen, il existe une discrimination multiple lorsqu'une personne subit une discrimination
sur la base de plusieurs critères; ce type de discrimination peut être ressenti différemment : une
personne fait l'objet de discrimination pour des raisons différentes, mais chaque type de
discrimination se produit à un moment distinct.
Il s’agit d’un nouveau concept qui se base sur une constatation simple : les personnes ont de
multiples identités. Il s’agit d’une approche intégrée du phénomène de discrimination, qui tend à
renforcer l’efficacité des mesures antidiscriminatoires. La discrimination multiple peut prendre
diverses formes : additive, amplificatrice et intersectionnelle.
La méthode d’analyse « intersectionnelle » met l’accent sur des situations différentes de celles visées
par les discriminations fondées sur un seul critère. Elle permet de déceler des discriminations jusquelà méconnues même si l’expérience les laissait pressentir.
Les distinctions faites pour caractériser la discrimination multiple, ou multicritères, appellent des
réponses différentes. Ce n’est pas la même chose de parler d’une succession de discriminations, d’un
cumul de critères discriminatoires ou d’une interaction de critères.
La référence à la notion de discriminations multiples est devenue constante en droit communautaire
depuis l’adoption des Directives 2000.
Le point 3 de la Décision du 20 décembre 2000, établissant un programme d’action communautaire
concernant la stratégie en matière d’égalité entre les femmes et les hommes (2001-2005), précise
que « la persistance de la discrimination d’ordre structurel fondée sur le sexe, la double et souvent
multiple discrimination que subissent de nombreuses femmes, ainsi que la persistance des inégalités
entre les femmes et les hommes justifient la poursuite et le renforcement de l’action communautaire
dans ce domaine et l’adoption de nouvelles méthodes et approches ».
Ces références peuvent s’expliquer par le fait que ces Directives ne traitent pas de la discrimination
fondée sur le sexe qui est largement Traitée par ailleurs en droit communautaire. Elle inciterait à
faire les rapprochements nécessaires, les femmes subissant souvent un cumul de discriminations.
Dans la mise en œuvre du principe de l’égalité de traitement, le droit de l’Union européenne cherche
à éliminer les inégalités et à promouvoir l’égalité, entre les femmes et les hommes, en particulier du
fait que les femmes sont souvent victimes de discriminations multiples ou cumulées (Directive
2000/43 et 2000/78)
I.2.f.iv.
Transsexualité
Bénéficient également du droit communautaire de l’égalité de traitement entre les hommes et les
femmes, les personnes discriminées du fait de leur changement de sexe (Miné et Marchand, 2013).
La notion de « sexe » a également été interprétée de manière à couvrir les cas où le traitement
discriminatoire est lié au « sexe » du requérant dans un sens plus abstrait et à permettre ainsi une
certaine protection de l’identité de genre.
La définition la plus largement acceptée de l’identité de genre englobe donc non seulement les
personnes ayant subi une opération chirurgicale de conversion sexuelle (transsexuels), mais aussi
celles qui choisissent d’autres moyens d’expression de leur genre, tels que le travestisme, ou qui
adoptent simplement une manière de parler ou de se maquiller normalement associée aux
personnes du sexe opposé.
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21
Normes européennes : exemple de l’égalité professionnelle, lutte contre la discrimination, le harcèlement
Depuis l’arrêt rendu dans le cadre de l’affaire P. vs. S et Cornwall County Council (CJCE 30 avril 1996),
il est admis que la caractéristique protégée que constitue le « sexe » dans le cadre des Directives
relatives à la non-discrimination s’étend aussi à la discrimination exercée contre une personne « au
motif qu’elle a l’intention de subir ou qu’elle a subi une conversion sexuelle ». Il apparaît ainsi que
cette caractéristique telle qu’interprétée dans le cadre du droit de l’UE ne protège l’identité de genre
qu’au sens étroit du terme.
I.3.
Champ d’application et mise en application
Le cadre des Directives relatives à la non-discrimination et à l’égalité professionnelle s’étend à trois
domaines : l’emploi, le système de prévoyance sociale et les biens et services.
I.3.a. Champ d’application
I.3.a.i.
L’emploi
La protection offerte contre la discrimination en matière d’emploi englobe toutes les caractéristiques
protégées par les Directives relatives à la non-discrimination (accès à l’emploi, les conditions
d’emploi, l’accès à l’orientation et à la formation professionnelles, les organisations de travailleurs et
d’employeurs).

Un travail de valeur égale pour une égalité de rémunération
Dès 1986, dans un arrêt Gisela Rummier vs. Dato-Druck GmbH, la Cour a dit pour droit : « La règle,
posée à l’article 1er, premier alinéa, de la Directive 75/117 du 10 février 1975, (…) prescrit
l’élimination, dans l’ensemble des éléments et conditions de rémunération, de toute discrimination
fondée sur le sexe pour un même travail ou pour un travail auquel est attribuée une valeur égale.
Cette règle générale est mise en œuvre par l’alinéa 2 du même article, qui prévoit qu’un système de
classification professionnel « doit être basé sur des critères communs aux travailleurs masculins et
féminins et établi de manière à exclure les discriminations fondées sur le sexe ».
Le principe de l’égalité des rémunérations exige essentiellement la prise en considération objective
de la nature du travail à accomplir.
En conséquence, un même travail ou un travail auquel est attribuée une valeur égale doit être
rémunéré de la même façon, qu’il soit accompli par un homme ou une femme.
En 2006, l’article 4 de la Directive 2006/5/CE relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité des
chances et de l’égalité de traitement entre hommes et femmes en matière d’emploi et de travail
concernant l’égalité de rémunération et intitulé « Interdiction de toute discrimination » prévoit :
« Pour un même travail ou pour un travail auquel est attribué une valeur égale, la discrimination
directe ou indirecte fondée sur le sexe est éliminée dans l’ensemble des éléments et conditions de
rémunération. En particulier, lorsqu’un système de classification professionnelle est utilisé pour la
détermination des rémunérations, ce système fondé sur des critères communs aux travailleurs
masculins et féminins et est établi de manière à exclure les discriminations fondées sur le sexe ».

Corinne Audibert
& Marjolaine Paris
Accès à l’emploi et accès à la formation
22
Normes européennes : exemple de l’égalité professionnelle, lutte contre la discrimination, le harcèlement
L’arrêt de la CJCE Briheche du 30 septembre 2004, affaire C-319/03, concerne des dispositions
législatives françaises réservant aux veuves non remariées le bénéfice de l’inopposabilité des limites
d’âge pour l’accès aux emplois publics. « Les articles 3, paragraphe 1, et 2, paragraphe 4, de la
Directive 76/207/CEE du Conseil, du 9 février 1976, relative à̀ la mise en œuvre du principe de l’égalité
de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l’accès à l’emploi, à la formation et à la
promotion professionnelles, et les conditions de travail, doivent être interprétés en ce sens qu’ils
s’opposent à une réglementation nationale, telle que celle en cause au principal, qui réserve
l’inopposabilité des limites d’âge pour l’accès aux emplois publics aux veuves non remariées qui se
trouvent dans l’obligation de travailler, à l’exclusion des veufs non remariés qui sont dans la même
situation. »

Exécution du contrat de travail
Dans l’affaire Nikoloudi, du 10 mars 2005, le CJCE juge que : « Lorsqu’elle frappe un pourcentage
beaucoup plus élevé de travailleurs féminins que de travailleurs masculins, l’exclusion totale de
l’emploi à temps partiel lors du calcul de l’ancienneté constitue une discrimination indirecte fondée
sur le sexe contraire à la Directive 76/207, à moins que cette exclusion ne s’explique par des facteurs
objectivement justifiés et étrangers à toute discrimination fondée sur le sexe. Il appartient à la
juridiction nationale de vérifier si tel est le cas ».
Arrêt de la CJCE, avril 1998, Evelyne Thibault : Madame Thibault s’était vue refuser une notation
pour l’année 1983 en raison de son absence pour maternité. De ce fait elle n’a pas pu bénéficier
d’une inscription au tableau d’avancement au choix du salarié, une disposition conventionnelle
exigeant 6 mois de présence sur l’année de référence. La Cour a jugé que le refus de notation
constituait une discrimination directe sur la base du sexe. ON reviendra sur cet arrêt dans la partie
sur les normes françaises, concernant le mécanisme de la question préjudicielle.

Licenciement
D’na l’arrêt de la CJCE du 26 février 1986 rendu à l’occasion de l’Affaire Marshall : La CJCE a décidé
qu’une politique générale de licenciement, impliquant le licenciement d’une femme au seul motif
qu’elle a atteint ou dépassé l’âge auquel elle a droit à une pension d’État et qui est différent pour les
hommes et les femmes en vertu de la législation nationale, constitue une discrimination fondée sur
le sexe interdite.

o
Départ à la retraite
L’âge, facteur de discrimination entre les hommes et les femmes
L’article 7§ 1 a) de la Directive 79/7/CEE du Conseil autorise les États membres à prévoir des âges
différents pour le départ à la retraite des hommes et des femmes. La CJUE en donne une
interprétation stricte.
Dans l’Arrêt du 30 avril 1998, August De Vrient vs. Rijksdienst voor Pensioenen, la Cour rappelle que
« lorsqu’une réglementation nationale a maintenu une différence d’âge de la retraite entre les
travailleurs masculins et les travailleurs féminins, l’État membre concerné est en droit de calculer le
montant de la pension différemment selon le sexe du travailleur ».
A contrario, « si la réglementation nationale a supprimé la différence de l’âge de la retraite, l’État
membre n’est pas autorisé à maintenir une différence selon le sexe dans le mode de calcul de la
pension. »
Corinne Audibert
& Marjolaine Paris
23
Normes européennes : exemple de l’égalité professionnelle, lutte contre la discrimination, le harcèlement
o
Discriminations fondées sur l’orientation sexuelle en matière d’octroi d’une pension de
retraite
Dans l’affaire Richards, ayant donné lieu à un arrêt du 27 avril 2006, un transsexuel de 60 ans ayant
subi une opération de conversion de sexe masculin vers le sexe féminin s’était vu refuser l’octroi
d’une pension de retraite. Or, les personnes de sexe féminin dès la naissance avaient droit de
percevoir cette pension à 60 ans.
Selon la Cour, l’âge de départ à la retraite d’un transsexuel est celui applicable au sexe acquis :
« l’article 4, paragraphe 1, de la Directive 79/7/CEE du Conseil du 19 décembre 1978 relative à la mise
en œuvre progressive du principe de l’égalité de traitement entre hommes et femmes en matière de
sécurité sociale, doit être interprété en ce sens qu’il s’oppose à une législation qui refuse le bénéfice
d’une pension de retraite à une personne passée, conformément aux conditions déterminées par le
droit national, du sexe masculin au sexe féminin au motif qu’elle n’a pas atteint l’âge de 65 ans,
alors que cette même personne aurait eu droit à une telle pension à l’âge de 60 ans si elle avait été
considérée comme étant une femme selon le droit national ».
I.3.a.ii. L’accès au régime de prévoyance sociale et aux autres
formes de sécurité sociale
Parmi toutes les Directives relatives à la non-discrimination, seule la Directive sur l’égalité
raciale (2000/43/CE) offre une large protection contre la discrimination en matière d’accès au
régime de prévoyance sociale et à d’autres formes de sécurité sociale.
La Directive 2006/54/CE (5 juillet 2006) relative au principe de l’égalité de traitement entre hommes
et femmes en matière de sécurité sociale, consacre cependant le droit à l’égalité de traitement entre
les hommes et les femmes dans le domaine plus restreint de la sécurité sociale : « les régimes non
régis par la Directive 79/7/CEE du Conseil du 19 décembre 1978 relative à̀ la mise en œuvre
progressive du principe de l'égalité de traitement entre hommes et femmes en matière de sécurité
sociale qui ont pour objet de fournir aux travailleurs, salariés ou indépendants, groupés dans le cadre
d'une entreprise ou d'un groupement d'entreprises, d'une branche économique ou d'un secteur
professionnel ou interprofessionnel, des prestations destinées à̀ compléter les prestations des régimes
légaux de sécurité sociale ou à s'y substituer, que l'affiliation à ces régimes soit obligatoire ou
facultative7. »
I.3.a.iii.
L’accès aux retraites complémentaires
Arrêt de la CJCE du 1er avril 2008 concerne l’affaire Maruko. M. Maruko a conclu un partenariat
enregistré avec un Allemand affilié à un fond de pension spécial réservé aux personnes travaillant
dans le milieu théâtral. A la mort de son partenaire, M. Maruko fait une demande pour obtenir une
pension de conjoint survivant. L’organisme refuse de faire droit à sa demande, en indiquant que les
statuts ne prévoient pas le versement de cette pension aux partenaires enregistrés. Seuls les
conjoints (donc unis par le mariage) sont susceptibles de bénéficier de cette prestation.
M. Maruko a estimé qu’il y avait là, une discrimination en raison de son orientation sexuelle.
La Cour a décidé que si la juridiction allemande (à laquelle l’affaire est renvoyée) décide que les
époux survivants et les partenaires de vie survivants sont dans une situation comparable en ce qui
concerne cette prestation de survie, la règlementation allemande doit alors être considérée comme
constitutive d’une discrimination directe fondée sur l’orientation sexuelle.
7
Directive 2006/54/CE du Parlement européen et du conseil du 5 juillet 2006 relative à la mise en œuvre du principe de
l’égalité des chances et de l’égalité de traitement entre hommes et femmes en matière d’emploi et de travail (refonte)
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24
Normes européennes : exemple de l’égalité professionnelle, lutte contre la discrimination, le harcèlement
Arrêt de la CUJE du 11 mai 2011 fait suite à l’affaire Römer. Un ancien employé de la ville de
Hambourg ayant conclu un partenariat enregistré, a demandé de bénéficier du même système de
calcul de pension auquel ont droit les employés mariés. Or, les statuts du Land de Hambourg
prévoient une subdivision des classes d’impôts dans lequel les pensions complémentaires
d’entreprise sont moins favorables aux personnes non mariées. Le partenariat civil n’est pas dans ce
cas assimilé au mariage, ce qui implique qu’une personne liée par un partenariat tombe dans le
champ des personnes non mariées et ne bénéficie pas du niveau de pension complémentaire auquel
ont droit les personnes mariées.
Dans cette affaire la CJUE a suivi le raisonnement de la « situation comparable » de la jurisprudence
Maruko. Elle précise qu’afin d’avoir droit à cette même pension, la situation doit être comparable (et
non pas identique) en fait et en droit à celle d’une personne mariée. La CJUE a par ailleurs précisé
que la comparaison doit tenir compte des droits et obligations au regard de cette pension et non pas
la perception générale du droit allemand sur le caractère comparable ou non du mariage et du
partenariat enregistré. Encore une fois la CJUE a considéré qu’il s’agit là d’une discrimination directe,
tout en précisant que, du moment où les couples mariés ou les couples en partenariat enregistré de
même sexe ont l’obligation légale de subvenir aux besoins des uns envers les autres, ils devraient
être Traités de manière égale, indépendamment des différences existantes entre l'institution du
mariage et le partenariat enregistré.
I.3.b. Mise en application
I.3.b.i.
Règles et procédures
Des dispositions ont été adoptées concernant la protection au moyen de procédures judiciaires, les
voies de recours, sanctions et réparations, la charge de la preuve et la protection contre les
représailles. La promotion de l’égalité de traitement au travers d’organismes spécialement institués à
cet effet et au travers du dialogue social est également considérée comme essentielle.

L’applicabilité directe des Directives non ou mal transposées
L’article 6 de la Directive 76/207/CEE prévoit l’obligation pour tous les États membres de mettre en
place des voies juridictionnelles effectives et des sanctions : « Les États membres introduisent dans
leur ordre juridique interne les mesures nécessaires pour permettre à toute personne qui s’estime
lésée par la non-application à son égard du principe de l’égalité de traitement au sens des articles 3, 4
et 5 de faire valoir ses droits par voie juridictionnelle après, éventuellement le recours à d’autres
instances compétentes. »
En 1975, dans l’affaire Defrenne II, la CJCE a établi que les particuliers peuvent invoquer l’article 119
du Traité CEE (devenu l’article 141 du Traité CE) devant les juridictions nationales pour obtenir une
rémunération égale pour un même travail ou un travail de même valeur, sans discrimination fondée
sur le sexe.
La jurisprudence ultérieure a précisé que les Directives pouvaient être invoquées devant les
juridictions nationales, mais avec certaines limites. Cette possibilité de recourir au droit européen de
l’égalité des genres dans le cadre de procédures nationales constitue un instrument puissant dans la
mesure où les particuliers peuvent faire respecter les droits à l’égalité que la législation européenne
leur confère lorsque cette dernière n’a pas été transposée dans l’ordre juridique national ou,
lorsqu’elle n’est pas appliquée ou défendue de manière adéquate.
Corinne Audibert
& Marjolaine Paris
25
Normes européennes : exemple de l’égalité professionnelle, lutte contre la discrimination, le harcèlement

La question préjudicielle
Lorsque le droit de l’UE en matière d’égalité des genres est invoqué devant une juridiction nationale,
celle-ci a la possibilité, et parfois même l’obligation, de demander une décision à titre préjudiciel.
C’est un avis contraignant sur l’interprétation des dispositions du droit communautaire (article 234
du Traité CE).
Depuis 1971, dans le domaine de l’égalité de traitement, plus de 200 arrêts contraignants ont été
délivrés par la CJCE/CJUE.
Grâce à cette procédure préjudicielle, la CJCE/CJUE a donc joué un rôle important dans l’amélioration
des possibilités offertes aux femmes et aux hommes de faire respecter leur droit à l’égalité.

Accès au droit
Les États membres ont l’obligation de veiller à ce que les procédures judiciaires soient accessibles à
toutes les personnes qui s’estiment lésées par la non-application à leur égard du principe de l’égalité
de traitement, même après que les relations dans le cadre desquelles la discrimination est présumée
s’être produite ont cessé.
Les juridictions nationales doivent assurer une production judiciaire efficace et garantir l’accès aux
protections judiciaires.
Une procédure judiciaire est une expérience stressante de façon générale, et en particulier lorsqu’il
s’agit d’une affaire de discrimination. Les victimes présumées de discrimination se trouvent souvent,
dans une situation de dépendance, et partant, de vulnérabilité. Intenter une action en justice peut
s’avérer difficile, ne serait-ce que d’un point de vue financier.
Aussi les organisations agissant pour le compte de la victime, ou lui apportant son soutien, peuvent
jouer un rôle important et même crucial en ce qui concerne la fourniture de biens et de services en
raison des difficultés particulières associées à un contentieux individuel dans ce domaine car les
sommes à récupérer sont faibles par rapport au coût élevé d’une action en justice.
C’est pourquoi le droit de l’UE prévoit, en matière d’égalité des chances que les organisations et
associations ont un intérêt légitime dans le respect des dispositions contenues dans les Directives,
peuvent ester en justice.
Ces organisations (associations de défense des droits des femmes ou organisations syndicales…)
peuvent engager (que ce soit au nom du plaignant, de la plaignante ou pour le ou la soutenir,
moyennant son approbation) toute procédure judiciaire ou administrative prévue pour faire
respecter les obligations visées par les Directives relatives à l’égalité de traitement. Les modalités
dépendent des dispositions législatives nationales.

L’obligation positive pesant sur les États membres de protéger leurs
salariés
Le devoir de solidarité ou de loyauté à l’égard de l’Union est inhérent au statut de membre. Il
comprend celui de coopération loyale avec les institutions, tout en impliquant le devoir des États
membres de déployer tous les moyens afin d’exécuter les obligations issues de leur appartenance à
l’Union dans la plus grande efficacité.
L’arrêt Coote du 22 septembre 1999, concerne une salariée licenciée en raison de son état de
grossesse, qui avait intenté une action en justice pour discrimination fondée sur le sexe contre son
employeur. A la fin de la relation de travail entre la salariée et l’employeur, ce dernier, mécontent
Corinne Audibert
& Marjolaine Paris
26
Normes européennes : exemple de l’égalité professionnelle, lutte contre la discrimination, le harcèlement
d’avoir fait l’objet de poursuites judiciaires, refuse de délivrer des références destinées à des
employeurs potentiels (certificat de travail).
La juridiction de renvoi saisit la CJCE de la question préjudicielle suivante : « La Directive du Conseil
76/207/CEE (…) oblige-t-elle les États membres à introduire dans leur ordre juridique interne les
mesures nécessaires pour permettre à toute personne de faire valoir ses droits en justice lorsque les
circonstances exposées au point 1 ci-dessus sont réunies, à cette réserve près que : i) la partie intimée
a pris la décision de refuser de fournir des références avant la fin de la période d’emploi de
l’appelante ; mais ii) le ou les refus effectifs de fournir des références a/ont eu lieu après l’achèvement
de la période d’emploi de l’appelante ? »
La CJCE a répondu : « l’article 6 de la Directive 76/207/CEE du Conseil, du 9 février 1976, relative à̀ la
mise en œuvre du principe de l’égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne
l’accès à l'emploi, à la formation et à la promotion professionnelles, et les conditions de travail, oblige
les États membres à introduire dans leur ordre juridique interne les mesures nécessaires pour assurer
une protection juridictionnelle au travailleur dont l’employeur refuse, après la cessation de la relation
de travail, de fournir des références en réaction à̀ une action en justice introduite en vue de faire
respecter le principe de l’égalité de traitement au sens de cette même Directive. »

Sanctions et réparations
L’autonomie procédurale des États membres s’exerce dans les limites d’équivalence et d’effectivité.
Ainsi les recours et sanctions ne peuvent être moins favorables que ceux qui seraient applicables en
cas de violation d’une disposition nationale et ces sanctions doivent être effectives, proportionnées
et dissuasives.
La Directive 76/207/CEE (9 février 1976) met en œuvre le principe d’égalité de traitement entre
hommes et femmes, énoncé à l’article 141CE en ce qui concerne l’accès à l’emploi, à la formation et
à la promotion professionnelle et les conditions de travail. Elle interdit toute discrimination fondée,
directement ou indirectement sur le sexe, et oblige les États membres à introduire dans leur ordre
juridique interne les mesures nécessaires pour permettre à toute personne qui s’estime lésée par la
violation de ce principe de faire valoir ses droits, mais sans définir les modalités substantielles ou
procédurales de mise en œuvre de ces droits. La Directive « n’impose pas une sanction déterminée
mais laisse aux États membres la liberté de choisir parmi les différents solutions propres à réaliser
son objectif ». Les États restent donc libres de choisir la sanction du moment que celle-ci soit de
nature à assurer « une protection juridictionnelle effective et efficace » et possède « un effet
dissuasif réel » à l’égard de l’employeur.

Programme d’action communautaire concernant la stratégie en
matière d’égalité entre les femmes et les hommes (2001-2005)
L’affaire Helen Marshall vs. Southampton and South-West Hampshire Area Health Autority, du 2
août 1993 permet de s’intéresser aux modalités de la réparation, en particulier à son caractère
« adéquat ».
Madame Marshall avait été licenciée de son emploi au motif qu’elle avait atteint l’âge de la retraite,
cet âge étant fixé plus tôt pour les femmes que pour les hommes. La Cour avait constaté que le
licenciement était illicite dans un premier arrêt. La seconde question préjudicielle posée dans le
cadre de cette affaire portait sur les dédommagements dus à Mme Marshall à la suite de ce
licenciement abusif. Interprétant l’article 6 de la Directive 76/207, la Cour souligne qu’une
réparation adéquate doit « permettre de compenser intégralement les préjudices effectivement
subis du fait du licenciement discriminatoire, selon les règles nationales applicables » et que « la
réparation adéquate suppose une réparation ad integrum, évaluée in concerto » (Miné et al., 2013).
Corinne Audibert
& Marjolaine Paris
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Normes européennes : exemple de l’égalité professionnelle, lutte contre la discrimination, le harcèlement
Dans l’affaire Marshall, la Cour de justice juge que l’article 6 de la Directive 76/207/CEE s’oppose « à
ce que la réparation du préjudice subi par une personne lésée du fait d’un licenciement
discriminatoire soit limitée par un plafond maximal fié à priori ainsi que l’absence d’intérêts
destinés à compenser la perte subie par le bénéficiaire de la réparation, du fait de l’écoulement du
temps jusqu’au paiement effectif du capital accordé. »
L’affaire Sabine von Colson et Elisabeth Kamann vs. Land Nordrhein-Westfalen a donné lieu à un
arrêt du 10 avril 1984, qui précise dans son point 18 : « Les États membres sont tenus de prendre des
mesures qui soient suffisamment efficaces pour atteindre l’objet de la Directive et de faire en sorte
que ces mesures puissent être effectivement invoquées devant les tribunaux nationaux par les
personnes concernées. (...) Il convient, cependant, de constater que la Directive n’impose pas une
sanction déterminée mais laisse aux États membres la liberté de choisir parmi les différentes
solutions propres à réaliser son objectif. »
La réparation doit être complète et intégrer les intérêts destinés à compenser la perte subie entre
le moment de l’illégalité et le moment du paiement effectif de la réparation.
L’article 18 de la Directive 2006/54/CE « refonte », concerne l’indemnisation ou la réparation : « Les
États membres doivent introduire dans leur ordre juridique interne les mesures nécessaires pour
veiller à̀ ce que le préjudice subi par une personne lésée du fait d'une discrimination fondée sur le sexe
soit effectivement réparé ou indemnisé selon des modalités qu'ils fixent, de manière dissuasive et
proportionnée par rapport au dommage subi. Une telle compensation ou réparation ne peut être a
priori limitée par un plafond maximal, sauf dans les cas où l'employeur peut prouver que le seul
dommage subi par un demandeur comme à la suite d'une discrimination au sens de la présente
Directive est le refus de prendre en considération sa demande d'emploi. »

Protection contre les mesures de rétorsion
« Les États membres introduisent dans leur système juridique interne les mesures nécessaires pour
protéger les travailleurs contre tout licenciement ou autre traitement défavorable par l’employeur en
réaction à une plainte formulée au niveau de l’entreprise ou à une action en justice visant à faire
respecter le principe d’égalité de traitement8. »
Cette protection est confirmée par la Directive 2002/73/CE et couvre désormais les personnes qui
soutiennent ou assistent le plaignant et étend l’interdiction de représailles à d’autres formes de
traitement défavorable que le licenciement : « La Cour de justice a dit pour droit que, en raison de la
nature fondamentale du droit à une protection juridictionnelle effective, le travailleur bénéficie d'une
telle protection même après la cessation de la relation de travail. Un travailleur défendant une
personne protégée par la présente Directive ou témoignant en sa faveur devrait avoir droit à la même
protection9. »

o
La charge de la preuve
Discrimination directe
8
Directive 2000/78/CE du Conseil du 27 novembre 2000 portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en
matière d’emploi et de travail.
9
Art. 17 de la Directive 2002/73/CE du Parlement européen et du Conseil du 23 septembre 2002 modifiant la Directive 76/207/CEE du
Conseil relative à la mise en œuvre du principe de l'égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l'accès à l'emploi, à
la formation et à la promotion professionnelles, et les conditions de travail.
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Normes européennes : exemple de l’égalité professionnelle, lutte contre la discrimination, le harcèlement
La discrimination se manifeste rarement de manière ouverte et aisément identifiable. Il est souvent
difficile de prouver un cas de discrimination directe, même si, par définition, la différence de
traitement se fonde ouvertement sur une caractéristique de la victime.
Afin de remédier à la difficulté de prouver qu’une différence de traitement se fonde sur une
caractéristique protégée, le droit communautaire autorise le partage de la charge de la preuve dès
lors que le requérant peut présenter des faits permettant d’établir une présomption de
discrimination ; La charge de la preuve incombe à l’auteur des faits, qui est alors tenu de démontrer
le contraire.
Ceci est affirmé dans l’arrêt CJCE, Brunnhofer, du 26 juin 2001 (extrait du dispositif) : « en règle
générale, il incombe au travailleur qui s’estime victime d’une discrimination de prouver qu’il perçoit
une rémunération inférieure à celle versée par l’employeur à son collègue de l’autre sexe et qu’il
exerce en réalité un même travail ou un travail de valeur égale, comparable à celui effectué par son
collègue de référence ; l’employeur a alors la possibilité non seulement de contester que les
conditions d’application du principe de l’égalité des rémunérations entre travailleurs masculins et
travailleurs féminins sont réunies en l’espèce, mais également de faire valoir des motifs objectifs et
étrangers à toute discrimination fondée sur le sexe en vue de justifier la différence de rémunération
constatée. »
o Discrimination indirecte
Concernant les discriminations indirectes, le bouleversement est plus important puisqu’il ne s’agit
pas de prouver la faute, mais simplement l’effet disproportionné d’une pratique et/ou mesure sur
un groupe protégé. Cette preuve s’établit principalement au moyen d’une comparaison établissant
que la mesure en cause a eu statistiquement un effet disproportionné sur le groupe d’appartenance
du plaignant (race, sexe, orientation sexuelle…). Pour que la discrimination indirecte soit qualifiée,
cet effet ne doit pas être « objectivement justifié. »
o Démarche méthodologique de la CJUE :
La cour identifie des groupes de références comparables, c’est à dire des « groupes comprenant
chacun la totalité des travailleurs, qui compte tenu d’un ensemble de facteurs tels que la nature du
travail, les conditions de formation, et les conditions de travail, peuvent être considérés comme se
trouvant dans une situation comparable ».
Elle va ensuite comparer les proportions d’individus qui bénéficient ou ne bénéficient pas d’un
avantage au sein d’un groupe avec celles établies au sein de l’autre groupe.
Pour qu’il y ait présomption de discrimination, la différence doit être importante. Néanmoins, il
résulte de l’arrêt Seymour-Smith et Perez, que l’existence d’un « écart moins important mais
persistant et relativement constant au cours d’une longue période entre les travailleurs masculins et
les travailleurs féminins qui remplissent la condition (…) » pourrait révéler une discrimination
indirecte fondée sur le sexe.
La Cour considère qu’il appartient alors à l’employeur de prouver que le critère ou la pratique en
cause est nécessaire et proportionnel à l’objectif poursuivi, indépendamment du sexe des intéressés
et que la différence de traitement subie s’explique par des raisons objectives et étrangères au sexe
des personnes.
Selon la jurisprudence Bilka-Klaufhaus Gmb vs. Karin Weber von Hartz, l’objectif poursuivi par
l’employeur doit être légitime et étranger à toute discrimination : les moyens choisis par l’employeur
doivent répondre « à un besoin véritable de l’entreprise », être « aptes à atteindre cet objectifs » et
« nécessaires à cet effet. » Dans cette affaire qui concernait la politique salariale d’un grand magasin
en Allemagne, la société soutenait que sa politique salariale visait à développer les emplois à temps
plein en les rendant plus attractifs que le travail à temps partiel en vue d’assurer des périodes
Corinne Audibert
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29
Normes européennes : exemple de l’égalité professionnelle, lutte contre la discrimination, le harcèlement
d’ouverture du magasin les plus larges possibles. La Cour de justice indique : « une société de grands
magasins peut justifier l’adoption d’une politique comportant l’exclusion des travailleurs à temps
partiel du régime de pensions d’entreprise, indépendamment de leur sexe, en faisant valoir qu’elle
vise à employer le moins possible de travailleurs de ce type, lorsqu’il est constaté que les moyens
choisis pour atteindre cet objectif répondent à un véritable besoin de l’entreprise, sont aptes à
atteindre l’objectif en question et sont nécessaires à cet effet (CJCE, 1986). »
Dans l’affaire Seymour-Smith et Perez, donnant lieu à un arrêt du 9 février 1999, la Cour juge que :
« Pour établir si une mesure adoptée par un État membre affecte différemment les hommes et les
femmes dans une mesure telle qu’elle équivaut à une discrimination indirecte au sens de l’article 119
du Traité, le juge national doit vérifier si les données statistiques disponibles indiquent qu’un
pourcentage considérablement plus faible de travailleurs féminins que de travailleurs masculins est
en mesure de remplir la condition imposée par ladite mesure. Si tel est le cas, il y a discrimination
indirecte fondée sur le sexe, à moins que ladite mesure ne soit justifiée par des acteurs objectifs et
étrangers à toute discrimination fondée sur le sexe. »
« Dans l’hypothèse où un pourcentage considérablement plus faible de travailleurs féminins que de
travailleurs masculins serait en mesure de remplir la condition de deux années d’emploi imposée par
la règle décrite au point 3 du dispositif, il incombe à l’État membre, en sa qualité d’auteur de la règle
présumée discriminatoire, de faire apparaître que ladite règle répond à un objectif légitime de sa
politique sociale, que ledit objectif est étranger à toute discrimination fondée sur le sexe et qu’il
pouvait raisonnablement estimer que les moyens choisis étaient aptes à la réalisation de cet
objectif. »
I.3.b.ii.

Acteurs
Le rôle de la Commission
La Commission européenne joue un rôle important dans la mise en application du droit
communautaire. Elle suit et analyse la façon dont les États membres remplissent ou non leurs
obligations en termes de transposition des dispositions du Traité et des Directives.
Elle peut également mener des enquêtes à propos de problèmes précis dans un État membre
particulier, soit de sa propre initiative ou sur la base de plaintes émanant de particuliers ou
d’organisations. La Commission est habilitée à porter une affaire devant la CJUE.
Si la Cour estime que l’État membre n’a pas rempli une obligation qui lui incombe en vertu du droit
de l’UE, y compris en matière d’égalité des genres, et que l’État membre ne prend pas les mesures
nécessaires pour se conformer à l’arrêt de la CJUE dans le délai imparti, des amendes peuvent être
infligées.
Par exemple la France a fait l’objet de procédures en manquement pour n’avoir pas suffisamment
transposé trois Directives européennes dans les délais impartis : la Directive 2000/78 du 27
novembre 2000 portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière
d’emploi et de travail ; la Directive 2002/73 du 23 septembre 2002 relative à la mise en œuvre du
principe de l’égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l’accès à l’emploi, à
la formation et à la promotion professionnelles, et les conditions de travail ; la Directive 2000/43 du
29 juin 2000 relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité de traitement entre les personnes
sans distinction de race ou d’origine ethnique.
Les griefs adressés à la France à l’occasion de deux mises en demeure en 2007 : « le droit français ne
définit pas de manière assez précise ni assez expressément les notions de discrimination directe et
indirecte ; il ne permet pas d’appréhender de manière satisfaisante la notion de harcèlement, en
raison, notamment, d’une définition trop centrée sur les relations de travail ; le champ d’application
des discriminations prohibées n’est pas défini de manière suffisamment vaste ; la protection contre
les rétorsions à l’encontre des personnes ayant relaté des faits relatifs à des discriminations n’est pas
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Normes européennes : exemple de l’égalité professionnelle, lutte contre la discrimination, le harcèlement
assez forte ; les conditions dans lesquelles des différences de traitement sont rendues possibles, par
dérogation à l’interdiction des discriminations, ne sont pas définies de manière suffisamment stricte »
(Vasseur, 2008).

Le rôle du Parlement
Le Parlement européen joue un rôle important dans le soutien de la politique d’égalité des chances,
particulièrement au travers de sa Commission des droits de la femme et de l’égalité des genres
(FEMM).
Dans le domaine de l’égalité de traitement sur le marché du travail, le Parlement statue
conformément à la procédure législative ordinaire (codécision) par exemple sur :
- la proposition de Directive relative à un meilleur équilibre hommes-femmes parmi
les administrateurs non exécutifs des sociétés cotées en bourse et à des mesures
connexes (COM(2012)0614).
- la révision de la Directive 92/85/CEE, le Parlement s’étant prononcé en faveur de
l’allongement à 20 semaines du congé maternité intégralement rémunéré (Pour
l’instant la proposition est encore au Conseil).

Organismes pour l’égalité de traitement
Les Directives prévoient qu’en matière de discrimination sexuelle et discrimination raciale, les États
membres désignent un ou plusieurs organismes, chargés de promouvoir, d’analyser, de surveiller et
de soutenir l’égalité de traitement entre toutes les personnes sans discrimination et prennent les
dispositions nécessaires. Les États membres veillent à ce que ces organismes aient pour compétence
d’apporter aux personnes victimes d’une discrimination une aide indépendante pour engager une
procédure pour discrimination (en droit interne)
« Les personnes qui ont fait l'objet d'une discrimination fondée sur le sexe devraient disposer de
moyens de protection juridique adéquats. Pour assurer un niveau de protection plus efficace, les
associations, les organisations et les autres entités juridiques devraient aussi être habilitées à
engager une procédure, selon des modalités fixées par les États membres, au nom ou à l'appui d'une
victime, sans préjudice des règles de procédure nationales relatives à la représentation et à la défense
devant les juridictions10. »
En France, cela se concrétise par la Loi du 30 décembre 2004 créant la HALDE et la Loi n°2011-333 du
29 mars 2011 intégrant cette jeune institution efficace dans le Défenseur des droits depuis Mai
2011) ; sur lesquelles nous reviendrons dans la seconde partie.

Le programme PROGRESS
La décision n°1672/2006/CE du Parlement européen et du Conseil du 24 octobre 2006 établit un
programme communautaire pour l’emploi et la solidarité sociale.
PROGRESS apporte une aide financière à la mise en œuvre des objectifs de l’Union européenne dans
le domaine de l’emploi et des affaires sociales. Il soutient également la mise en œuvre concrète du
principe de l’égalité entre les femmes et les hommes (Vie Publique, 2012).
10
Art 20. Directive 2002/73/CE du Parlement européen et du Conseil du 23 septembre 2002 modifiant la Directive
76/207/CEE du Conseil relative à la mise en œuvre du principe de l'égalité de traitement entre hommes et femmes en ce
qui concerne l'accès à l'emploi, à la formation et à la promotion professionnelles, et les conditions de travail hommes et
femmes en ce qui concerne l'accès à l'emploi, à la formation et à la promotion professionnelles, et les conditions de travail.
Corinne Audibert
& Marjolaine Paris
31
Normes européennes : exemple de l’égalité professionnelle, lutte contre la discrimination, le harcèlement
« Ce programme a pour objet d’apporter une aide financière à la mise en œuvre des objectifs de
l’Union européenne dans le domaine de l’emploi et des affaires sociales. PROGRESS finance des
activités d’analyse et d’apprentissage mutuel, de sensibilisation et de diffusion ainsi que des aides aux
principaux acteurs pour la période 2007-201311. »
Le programme est divisé en cinq sections correspondant à cinq grands domaines d’activité : l’emploi,
la protection et l’inclusion sociales, les conditions de travail, la diversité et la lutte contre les
discriminations.

Rôle des partenaires sociaux
Les États membres sont tenus de promouvoir le dialogue entre partenaires sociaux en vue d’impulser
l’égalité de traitement. Ce dialogue peut se concrétiser par une surveillance des pratiques en matière
d’égalité entre les hommes et les femmes sur le lieu de travail par la promotion de modalités de
travail plus flexibles en vue de faciliter la conciliation entre vie professionnelle et vie privée, par un
suivi des conventions collectives et par la réalisation de codes de conduite, d’études et d’échanges
d’expériences et de bonnes pratiques.
Les Directives mettent l’accent sur le dialogue social et le dialogue civil. Concernant le dialogue
social, il s’agit d’une incitation à mettre en place dans chaque État membre, un cadre adéquat au
dialogue social et à encourager ce dialogue. « Conformément à leurs traditions et pratiques
nationales, les États membres prennent les mesures appropriées afin de favoriser le dialogue entre les
partenaires sociaux en vue de promouvoir l’égalité de traitement, y compris par la surveillance des
pratiques sur le lieu de travail, par des conventions collectives, des codes de conduite et par la
recherche ou l’échange d’expériences et de bonnes pratiques12.»
« Dans le respect de leurs traditions et pratiques nationales, les États encouragent les partenaires
sociaux, sans préjudice de leur autonomie, à conclure, au niveau approprié, des accords établissant
des règles de non-discrimination dans les domaines visés par la Directive qui relèvent du champ
d’application des négociations collectives. Ces accords respectent les exigences minimales fixées par
la présente Directive et par les mesures nationales de transposition13. »
La Directive « Refonte » encourage de plus les employeurs à promouvoir, de manière organisée et
systématique, l’égalité de traitement des hommes et des femmes sur le lieu de travail, et à fournir
des informations appropriées, à intervalles réguliers, aux travailleurs et/ou à leurs représentants.
11
http://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/?uri=uriserv:c11332.
Directive 2000/43/CE du Conseil du 29 juin 2000 relative à la mise en œuvre du principe de l'égalité de traitement entre les personnes
sans distinction de race ou d'origine ethnique, article 11.1.
13
Idem, article 11.2.
12
Corinne Audibert
& Marjolaine Paris
32
Normes européennes : exemple de l’égalité professionnelle, lutte contre la discrimination, le harcèlement
II. INTEGRATION ET MISE EN ŒUVRE DES NORMES EN
MATIERE D’ÉGALITE PROFESSIONNELLE, DE LUTTE
CONTRE LE HARCELEMENT ET LA DISCRIMINATION
DANS LE DROIT FRANÇAIS
II.1.
Les principaux textes français intégrant les
Directives européennes : concepts, écarts entre norme
française et norme européenne
Pour ces différents textes, au-delà de l’analyse de leur contenu conceptuel, se posera la question
des écarts entre la norme française et la norme européenne. Trois cas de figure pourront être
observés 1) Le texte transpose correctement la Directive 2) Le texte ne transpose pas
correctement la Directive, voire omet des parties de la Directive 3) Le texte va au-delà de la
Directive, il est plus protecteur qu’elle. Ces écarts ne sont pas statiques ni donnés une fois pour
toutes, ils sont susceptibles d’évoluer au fur et à mesure de la création législative interne.
II.1.a. Loi du 9 mai 2001 – Egalité professionnelle
La Loi n° 2001-397 du 9 mai 2001 relative à l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes
intègre des mesures issues de :
- Directive 76/207/CEE du 9 février 1976 relative à la mise en œuvre du principe de l'égalité de
traitement entre les hommes et les femmes en ce qui concerne l'accès à l'emploi, à la
formation et à la promotion professionnelle et les conditions de travail ;
- Directive 92/85/CEE du Conseil du 19 octobre 1992 concernant la mise en œuvre des
mesures visant à promouvoir l'amélioration de la sécurité et de la santé des travailleuses
enceintes, accouchées ou allaitantes au travail.
Elle prévoit que le rapport de situation comparée comprend des indicateurs reposant sur des
éléments chiffrés définis par décret. Elle crée également une obligation de négocier sur l’égalité
professionnelle au niveau de l’entreprise et des branches tout en faisant de ce thème un élément
transversal des négociations obligatoires (mise en œuvre de la politique de l’approche intégrée). Elle
fixe aux organisations syndicales un objectif de réduction d’un tiers des écarts de représentation aux
élections prud’homales et un objectif de représentation équilibrée pour les élections de Comités
d’Entreprise et de délégués du personnel.
Ce concept d’égalité de traitement et d’égalité professionnelle existe de très longue date en droit
français, il découle en particulier du principe constitutionnel d’égalité applicable dans l’espace public.
L’article 1er de la Constitution du 4 octobre 1958 stipule en effet que : « La Loi favorise l’égal accès
des femmes et des hommes aux mandats électoraux et fonctions électives, ainsi qu’aux
responsabilités professionnelles et sociales. » Par ailleurs, la Loi Roudy n° 83-635 du 13 juillet 1983,
transposait déjà la Directive 76/207/CE relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité de
traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l’accès à l’emploi, à la formation et à la
promotion professionnelles, et les conditions de travail. Elle créait l’obligation de produire un rapport
annuel sur la situation comparée des hommes et des femmes dans les entreprises en matière
d’emploi et de formation. Elle créait également la faculté pour les entreprises de signer des plans
Corinne Audibert
& Marjolaine Paris
33
Normes européennes : exemple de l’égalité professionnelle, lutte contre la discrimination, le harcèlement
d’égalité professionnelle contenant des mesures de rattrapage provisoires en faveur des femmes, les
plans présentant des actions exemplaires pouvant bénéficier d’une aide financière.
II.1.b. Loi du 16 novembre 2001 – Discrimination
La Loi du 16 novembre 2001 relative à la lutte contre les discriminations transpose partiellement les
Directives 2000/43 et 2000/78. Elle concerne essentiellement le domaine de l’emploi et du travail. La
Loi est venue notamment modifier :
- Le Code du travail pour le secteur privé et celui de l’économie sociale, en particulier les
dispositions issues des lois « Auroux » du 4 août 1982 en matière de discrimination et
d’égalité de traitement ;
- La Loi de juillet 1983 « portant droits et obligations des fonctionnaires » pour le secteur
public.
Elle introduit, dans ces deux textes, les motifs discriminatoires de l’orientation sexuelle et de l’âge.
Elle précise, dans les deux textes également, les conditions autorisant une distinction fondée sur
l’âge. Au rang des critères pouvant être liés à l’origine, elle introduit dans ces deux textes
l’apparence physique et le patronyme. Elle les introduit également dans le Code pénal, qui condamne
toute discrimination dans l’accès et dans la fourniture des biens et des services. Ces critères viennent
s’ajouter à ceux déjà existants depuis 1946, le Code du Travail contient donc à partir de cette Loi 20
motifs de discrimination. Sur les cinq critères prohibés par les Directives de 2000, la Loi de 2001
interdit les discriminations :
- dans l’accès aux stages et aux formations en entreprise (Code du travail et Code pénal) ;
- dans l’accès à l’emploi et dans tout élément de la vie salariée (Code du travail et Loi de
1983).
En outre, la Loi de novembre 2001 :
- Consacre, sur tous les critères, les qualifications de discrimination directe et de
discrimination indirecte, dans le Code du travail et dans la Loi de juillet 1983 pour la fonction
publique, insérées dans l’article insérant dans l’article L. 122-45 du Code du travail, devenu
l’article L. 1132-1, sans pour autant définir ces notions ;
- Interdit le harcèlement moral (le harcèlement sexuel, lui, l’est depuis 1992), ces deux notions
restent distinctes de la discrimination ;
- Consacre dans le Code du travail, sur tous les critères, le partage de la charge de la preuve
devant la juridiction civile : le candidat ou le salarié doit présenter des éléments de fait
laissant supposer l’existence d’une discrimination, la partie défenderesse doit prouver que sa
décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. C’est
l’article L. 122-45, alinéa 4, du Code du travail ;
- Introduit dans le Code du travail la capacité des syndicats et des associations à ester en
justice pour discrimination en lieu et place du candidat ou du salarié concerné, dès lors que
celui-ci ne s’y oppose pas (syndicats) ou donne son accord écrit (associations de plus de cinq
ans) ;
- Introduit dans le Code du travail, et dans la Loi de 1983 pour la fonction publique, des
dispositions de protection des plaignants et des témoins contre les rétorsions ;
- Etend les pouvoirs d’enquête des inspecteurs du travail en matière de discrimination ;
- Introduit dans le Code du travail des mesures incitant les partenaires sociaux à conclure des
conventions collectives s’assurant de l’égalité de traitement entre les salariés sans distinction
de race ou d’origine ethnique.
L’adoption de ce texte s’est faite de manière plutôt consensuelle dans un certain nombre de
domaines :
Corinne Audibert
& Marjolaine Paris
34
Normes européennes : exemple de l’égalité professionnelle, lutte contre la discrimination, le harcèlement
-
Extension de la liste des critères discriminatoires ;
Extension des secteurs couverts ;
partage de la charge de la preuve ;
qualification de discrimination indirecte.
II.1.c. Loi de 2004 – Création de la Halde
La Loi du 30 décembre 2004 portant création de la Halde poursuit la transposition des Directives
2000/43 et 2000/78. Elle crée un organisme indépendant de défense et de promotion de l’égalité de
traitement préconisé dans l’article 13 de la Directive 2000/43 : la Haute autorité de lutte contre les
discriminations et pour l’égalité (Halde).
Le Groupement d’Etude et de Lutte contre les Discriminations, créé en 1999, n’était en effet pas doté
de pouvoirs indépendants satisfaisants en matière d’accompagnement juridique des plaignants. Bien
que la France se soit engagée à régler ce point avant l’échéance de clôture des transpositions fin
2003, l’intégration réelle de cette disposition n’a eu lieu qu’en 2004. Le statut de la HALDE a suscité
certains débats, concernant les limites et l’organisation de ses pouvoirs vis-à-vis du système
juridictionnel classique.
Par la Loi organique n°2011-333 du 29 mars 2011, la Halde fusionne avec le Médiateur de la
République, le Défenseur des enfants et la Commission nationale de déontologie de la sécurité
(CNDS) au sein du Défenseur des droits.
La Halde, et aujourd’hui le Défenseur des droits, a des compétences et des pouvoirs qui sont plus
larges que ceux que réclame la Directive 2000/43. En effet, le Défenseur des droits est compétent
pour traiter de toutes les discriminations directes ou indirectes prohibées en droit français, donc
notamment sur tous les domaines et les critères des Directives 43 mais aussi 78 et 2000. La Loi de
décembre 2004, puis celle de 2011 ont conféré à la Halde puis au Défenseur des droits des pouvoirs
et des missions de conseil, d’assistance juridique et d’investigation, en faveur de toute personne qui
estime subir une discrimination, et qui peut directement et librement avoir recours au Défenseur des
droits.
La Loi n° 2006-396 du 31 mars 2006 pour l’égalité des chances crée par ailleurs l'Agence nationale
pour la Cohésion Sociale et l’Égalité des chances et le service civil volontaire (Acsé). L’Agence
nationale pour la cohésion sociale et l’égalité des chances se substitue, à la date d’installation de son
conseil d’administration, au Fonds d’Action et de Soutien pour l’Intégration et la Lutte contre les
Discriminations (FASILD). Elle est chargée de la conduite et du financement des actions menées en
faveur des habitants des quartiers prioritaires, dans le cadre de la politique de la ville, ainsi que des
actions de prévention de la délinquance et des discriminations. L’Acsé a été fusionnée au 2 avril
2015, avec la Délégation à l’Aménagement du Territoire et à l’Action Régionale (DATAR) et le
Secrétariat Général du Comité Interministériel des Villes (SGCIV), au sein du Commissariat Général à
l’Egalité des Territoires (CGET), un service du Premier Ministre.
II.1.d. lois de 2004, 2006 et 2007 sur l’égalité professionnelle
La Loi n° 2004- 391 du 4 mai 2004 relative à la formation professionnelle tout au long de la vie et au
dialogue social ajoute aux thèmes de la négociation obligatoire de branche la définition et les
conditions de mise en œuvre des actions de formation en vue d’assurer l’égalité d’accès des hommes
et des femmes à la formation professionnelle, notamment par la détermination d’un objectif de
progression du taux d’accès des femmes aux différents dispositifs de formation et des modalités
d’atteinte de cet objectif.
Corinne Audibert
& Marjolaine Paris
35
Normes européennes : exemple de l’égalité professionnelle, lutte contre la discrimination, le harcèlement
La Loi n° 2006-340 du 23 mars 2006 relative à l’égalité salariale entre les femmes et les hommes a
renforcé l’obligation de négocier sur l’égalité professionnelle par une obligation de négocier des
mesures de suppression des écarts de rémunération avant le 31 décembre 2010. Elle fait suite à
l’accord national interprofessionnel (ANI) du 1er mars 2004 relatif à la mixité et à l’égalité
professionnelle entre les hommes et les femmes.
La Loi n° 2007-1223 du 21 août 2007 en faveur du travail, de l’emploi et du pouvoir d’achat inscrit,
parmi les mesures de rattrapage prévues en direction des femmes dans le domaine de la formation
professionnelle, les actions destinées à favoriser l’accès à la formation des femmes désireuses de
reprendre une activité professionnelle interrompue pour des motifs familiaux.
II.1.e. Loi de 2008
Son intitulé exact est « LOI n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au
droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations. »
Au 2 décembre 2003, date à laquelle les transpositions en droit national devaient être achevées, la
France avait transposé une partie du cadre communautaire de lutte contre les discriminations. Fin
juin 2007, la Commission européenne a enjoint la France (et treize autres États membres de l’UE)
d’achever entièrement la transposition des Directives sur certains points précis encore
incomplètement traités. Adoptée selon la procédure d’urgence, cette Loi, non codifiée, fait suite à
deux mises en demeure et à un avis motivé adressés à la France par la Commission européenne. Elle
a pour objet, d’une part, de corriger les insuffisances ou les omissions dans la transposition des trois
Directives :
- Directive 2000/43/CE du Conseil du 29 juin 2000 relative à la mise en œuvre du principe de
l'égalité de traitement entre les personnes sans distinction de race ou d'origine ethnique ;
- Directive 2000/78/CE du Conseil du 27 novembre 2000 portant création d'un cadre général
en faveur de l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail ;
- Directive 2002/73/CE du Parlement européen et du Conseil du 23 septembre 2002 modifiant
la Directive 76/207/CEE du Conseil relative à la mise en œuvre du principe de l'égalité de
traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l'accès à l'emploi, à la formation et
à la promotion professionnelles, et les conditions de travail
-
-
D’autre part, de transposer entièrement :
Directive 2004/113/CE du Conseil du 13 décembre 2004 mettant en œuvre le principe de
l'égalité de traitement entre les femmes et les hommes dans l'accès à des biens et services et
la fourniture de biens et services ;
Directive 2006/54/CE du Parlement européen et du Conseil du 5 juillet 2006 relative à la mise
en œuvre du principe de l'égalité des chances et de l'égalité de traitement entre hommes et
femmes en matière d'emploi et de travail.
II.1.e.i.
Champ
Le titre de la Loi ne mentionne que la lutte contre la discrimination, mais les Directives intégrées
portent sur l’égalité de traitement entre les hommes et les femmes. La Loi mentionne en préambule
de son article 2 le « respect du principe d’égalité. » Cette Loi mêle en fait étroitement les trois
thématiques de la lutte contre les discriminations et le harcèlement, et de l’égalité professionnelle
entre les hommes et les femmes. Les Directives qu’elle intègre traitent aussi plus largement de
l’égalité de traitement, dans des champs parfois plus large que le travail (accès aux biens et aux
services par exemple), et selon des critères qui ne sont pas que le sexe (origine ethnique et race par
Corinne Audibert
& Marjolaine Paris
36
Normes européennes : exemple de l’égalité professionnelle, lutte contre la discrimination, le harcèlement
exemple). On voit bien ici la porosité qui existe entre les concepts de discrimination et d’égalité,
entre les critères de discrimination et entre les champs au sein desquels s’appliquent les principes de
l’égalité de traitement.
II.1.e.ii. Analyse du contenu de la Loi et de certains débats à
son sujet
Les nouvelles dispositions dans le domaine du droit du travail concernent les thèmes suivants : la
définition du concept de discrimination, l’extension des bénéficiaires protégés, les champs
d’application matériels limités et différenciés, l’élargissement des possibilités de dérogation au
principe de non-discrimination et l’accroissement des garanties juridiques.

La définition du concept de discrimination
Le droit français ne connaissait jusqu’à présent qu’une seule définition légale de la discrimination
contenue dans l’article 225-1 du Code pénal selon laquelle constitue une discrimination toute
distinction opérée entre les personnes physiques pour l’un des dix-huit motifs énumérés au dit
article. Le Code du travail faisait référence à la notion sans la définir.
Mais, depuis les Directives intervenues en 2000, le concept européen de discrimination est composé
de quatre notions : les discriminations stricto sensu, directes et indirectes, le harcèlement et
l’injonction à la discrimination. La Loi du 27 mai 2008 a adopté le concept européen de discrimination
en définissant les notions de discrimination directe et indirecte et en assimilant à la discrimination
l’injonction à discriminer et certaines formes du harcèlement.
En vertu de l’article 6-1 de la Loi, les dispositions du Code du travail (article L. 1132-4 et article L.
1134-1) renvoient désormais à ces définitions. La discrimination directe est définie par l’article 1,
alinéa 1 comme « la situation dans laquelle sur le fondement de son appartenance ou de sa nonappartenance, vraie ou supposée à une ethnie ou une race, sa religion, ses convictions, son âge, son
handicap, son orientation sexuelle ou son sexe, une personne est traitée de manière moins favorable
qu’une autre ne l’a été ou ne l’aura été dans une situation comparable ».
Cette rédaction comparative a été retenue parce que la Commission reprochait à la France non
seulement son absence de définition en matière d’emploi et de travail, mais également l’absence de
comparaison et l’absence de divers temps pour effectuer cette comparaison.
La présence du conditionnel « l’aurait été » comme élément de comparaison, issue de la formule
communautaire, a posé difficulté devant le Parlement. Alors que les députés avaient adopté la
version initiale conforme, les sénateurs ont craint que la référence à une comparaison hypothétique
soit source d’insécurité juridique. Un compromis a été trouvé devant la Commission mixte paritaire
par le recours au futur antérieur, qui permet de sauver les apparences au regard des impératifs du
respect de la Directive communautaire qui énonce que la discrimination peut intervenir dans le
présent, le passé ou le futur.
La discrimination indirecte est définie par l’article 1 alinéa 2 comme « une disposition, un critère ou
une pratique neutre en apparence, mais susceptible d’entraîner, pour un des motifs mentionnés au
premier alinéa, un désavantage particulier pour des personnes par rapport à d’autres personnes à
moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit objectivement justifiée par un but
légitime et que les moyens pour réaliser ce but ne soient nécessaires et appropriés ».
Cette définition, conforme au texte communautaire et au texte de transposition initialement soumis
au Parlement, a été contestée au cours des débats, la formule « susceptible d’entraîner un
désavantage particulier » étant jugée par certains trop extensive, source potentielle d’insécurité
juridique et paraissant autoriser des procès d’intention.
Corinne Audibert
& Marjolaine Paris
37
Normes européennes : exemple de l’égalité professionnelle, lutte contre la discrimination, le harcèlement
Concernant la définition des notions assimilées à la discrimination, l’injonction de pratiquer une
discrimination est prévue par l’ensemble des Directives. Cette assimilation à la discrimination
demandée par la Commission constitue un progrès dans l’effectivité de la lutte contre les
discriminations. En effet, avant la Loi du 27 mai 2008, seul le Code pénal permettait d’atteindre ce
comportement sous l’incrimination de la complicité ou de la provocation à la discrimination, à la
haine ou à la violence raciale. Désormais, l’interdiction d’injonction à discriminer est assortie de
sanction, même en matière civile.
Par ailleurs, la Commission estime que les Directives 2000/42, 2000/78 et 2002/73 imposent de
considérer le harcèlement basé sur un critère discriminatoire dans tous les cas comme une
discrimination et qu’un acte même non répété est constitutif d’un harcèlement, dès lors que les
conditions prévues par les Directives sont réunies. Au terme de l’article 1, alinéa 3 de la Loi, la
discrimination inclut « tout agissement lié à l’un des motifs mentionnés au 1er alinéa et tout
agissement à connotation sexuelle subi par une personne et ayant pour objet ou pour effet de porter
atteinte à sa dignité ou de créer un environnement hostile, dégradant, humiliant ou offensant. » Cet
article ne fait pas référence explicitement à la notion de harcèlement mais reprend littéralement la
définition de la CJUE. Le harcèlement sexuel, ou en raison d’un critère discriminatoire est ainsi
assimilé à la discrimination (harcèlement sexuel = discrimination). La difficulté majeure de cette
nouvelle définition du harcèlement provient de l’absence d’abrogation des définitions existantes qui
subsistent avec leur régime juridique propre. Cette situation crée une inégalité de traitement entre
les cas de harcèlements qui peuvent être sanctionnés différemment.

L’extension des bénéficiaires protégés
Dans sa mise en demeure, la Commission a considéré que la Directive 2002/73 relative à la mise en
œuvre du principe d’égalité entre hommes et femmes en ce qui concerne l’accès à l’emploi et à la
formation professionnelle n’était pas transposée pour les travailleurs non-salariés. L’article 5 de la Loi
prévoit donc que désormais les interdictions de discriminer résultant de la Loi s’appliquent « à toutes
les personnes publiques ou privées, y compris celles exerçant une activité indépendante. »

Des champs d’application matériels limités et différenciés
La Loi du 27 mai 2008 n’a simplifié ni le périmètre, ni le contenu des champs d’application matériels
des discriminations en optant pour une stricte transposition des Directives en ce qui concerne les
motifs de discrimination interdits.
Alors que devant le Parlement, des propositions d’amendement proposaient de reproduire
l’ensemble des motifs de discrimination inscrits dans le Code pénal, la Loi a fait une transposition des
Directives et n’a retenu que les huit motifs qu’elles prohibent : l’appartenance ou la nonappartenance, vraie ou supposée, à une ethnie ou une race, la religion ou les convictions, le
handicap, l’âge ou l’orientation sexuelle et le sexe. Conformément aux Directives de 2000 et 2002, le
texte mentionne expressément la prohibition des agissements discriminatoires, non seulement en
raison de la grossesse, déjà explicitement prévue par le droit interne dans l’article L. 1132-1 du Code
du travail, mais également la maternité, y compris le congé de maternité.
Toutefois, à l’exception de la maternité, qui s’ajoute aux motifs existants, cette énumération
limitative n’aura en droit du travail qu’une incidence réduite, car l’article L. 1132-1 du Code du travail
contient déjà vingt motifs de discrimination prohibée, dont huit visés par la Loi nouvelle.
Cette limitation du champ d’application de la Loi aux seuls huit critères qu’elle énonce a toutefois
pour inconvénient de ne permettre qu’à ces seuls critères de fonder une discrimination dans les deux
domaines introduits par l’article 2-2° de la Loi, à savoir le travail indépendant et non salarié et
l’affiliation et l’engagement dans une organisation syndicale ou professionnelle.
Corinne Audibert
& Marjolaine Paris
38
Normes européennes : exemple de l’égalité professionnelle, lutte contre la discrimination, le harcèlement
Schéma 3 – La superposition sans harmonisation des critères, des champs d’application et des domaines
protégés en matière de discrimination dans le droit français
La différence de contenu des Directives quant au régime de protection applicable selon les motifs
visés a été également traduite par la Loi de transposition du 27 mai 2008. Cette dualité des champs
d’application matériels n’est pas satisfaisante, car elle sera source de difficultés en cas de cumul des
discriminations.
Au cours des débats parlementaires, il a été déploré, compte tenu de ces différences de niveaux de
protection, une « hiérarchisation des motifs de discrimination. » Si l’orientation sexuelle, les
convictions ou la religion, l’âge ont des champs d’application restreints, il n’en est pas de même du
motif de la race ou de l’origine ethnique ou du sexe. En effet, outre l’emploi, l’article 2-1 de la Loi du
27 mai 2008 mentionne au titre des domaines protégés : la protection sociale, la santé, les avantages
sociaux, l’éducation, l’accès aux biens et services ou la fourniture de biens et services. Cette
protection renforcée des victimes de discriminations à caractère raciste est de nature à renforcer le
débat sur la possibilité de dérives communautaristes évoquée devant le Sénat.
Le motif du sexe a un champ d’application d’une étendue comparable, mais plus difficile à cerner en
raison de sa construction par étapes successives visant l’égalité de rémunération, puis l’égalité de
traitement dans l’emploi, la sécurité sociale et enfin l’accès aux biens et services et la fourniture de
biens et services conformément à la Directive 2004/113. Le motif de la maternité, déjà mentionné,
peut être considéré comme attaché à la notion de discrimination fondée sur le sexe. Enfin, il convient
de rappeler que dans son arrêt du 22 novembre 2005, la CJCE a décidé que « le champ d’application
du principe d’égalité de traitement entre les hommes et les femmes ne saurait être réduit aux seules
discriminations fondées sur l’appartenance à l’un ou l’autre sexe, mais que, eu égard à son objet et à
la nature des droits qu’il entend sauvegarder, ce principe s’applique également aux discriminations
qui trouvent leur origine dans le changement de sexe d’une personne. »
Critère
Champ
d’application
Domaines protégés
Orientation sexuelle
Restreint
Restreints
Religion ou Convictions
Restreint
Âge
Restreint
Corinne Audibert
& Marjolaine Paris
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Normes européennes : exemple de l’égalité professionnelle, lutte contre la discrimination, le harcèlement
Origine ethnique
Large
Sexe
Large
Protection sociale, avantages sociaux, santé,
éducation, accès aux biens et services, fournitures de
biens et services
Tableau 1 – Quelques exemples de critères de discrimination avec champ d’application et domaines protégés
différenciés

L’élargissement des possibilités de dérogation au principe de nondiscrimination
Jusqu’à la Loi du 27 mai 2008, le Code du travail ne contenait pas de dérogation de principe à
l’interdiction de toute discrimination, mais seulement des dérogations ponctuelles liées à l’âge
(article L. 122-45-3, alinéa 1, du Code du travail), au sexe (article L. 123-1 et R. 123-1 du Code du
travail), à l’état de santé (article L. 122-45-4, alinéa 1) ou au handicap (article L. 122-45-4, alinéa 2).
Pour répondre au grief de la Commission selon lequel les conditions dans lesquelles les différences
de traitement sont rendues possibles, par dérogation à l’interdiction des discriminations, ne sont pas
définies de manière suffisamment stricte, la Loi de 2008 pose dans son article 2 un principe général
de dérogation, que l’article 6 reprend pour la matière spécifique du droit du travail, en apportant des
aménagements spéciaux pour les dérogations liées à l’âge et au sexe. L’article 2, 2°, alinéa 2, de la Loi
apporte une dérogation de portée générale au principe d’interdiction de toute discrimination en
réservant expressément « les différences de traitement fondées sur les motifs visés à l’alinéa
précédent lorsqu’elles répondent à une exigence professionnelle essentielle et déterminante et pour
autant que l’objectif soit légitime et l’exigence proportionnée. » Une formulation identique a été
reprise à l’article 6 qui modifie l’article L. 1133-1 du Code du travail, en assurant l’application de cette
dérogation à tous les cas de discrimination visés à l’article L. 1132-1 du Code du travail (ancien article
L. 122-45). Certains parlementaires au cours des débats ont craint une fragilisation du dispositif de
lutte contre les discriminations. Le juge est conduit à exercer un contrôle lourd, non seulement
d’objectivité et de pertinence de la mesure, mais également de proportionnalité.
Compte tenu des régimes antérieurs particuliers des dérogations liées à l’âge et au sexe, la Loi a
prévu pour ces deux cas des dispositions spécifiques.
L’ancien article L. 122-45-3 du Code du travail (devenu l’article L. 1133-1) autorisait déjà certaines
différences de traitement entre les salariés fondées sur l’âge « dès lors qu’elles sont objectivement et
raisonnablement justifiées par un objectif légitime, notamment par des objectifs de politique de
l’emploi et lorsque les moyens de réaliser cet objectif sont appropriées et nécessaires ». La
Commission a estimé que, pour assurer la sécurité juridique des salariés et des entreprises, la
Directive 2000/78 exigeait davantage de précisions, au-delà de simples « objectifs de politique de
l’emploi. » Ainsi, le texte définitif de l’article L. 1133-2-2° prévoit que « les différences de traitement
fondées sur l’âge ne constituent pas une discrimination lorsqu’elles sont objectivement justifiées par
un but légitime, notamment par le souci de préserver la santé ou la sécurité des travailleurs, de
favoriser leur insertion professionnelle, d’assurer leur emploi, leur reclassement ou leur indemnisation
en cas de perte d’emploi et lorsque les moyens de réaliser ce but sont nécessaires et appropriés. »
L’article L. 123-1 du Code du travail (devenu l’article L. 1142-1), issu de la Loi du 13 juillet 1983, avait
prévu, dans la logique de la Directive 76/207, que la liste des emplois et des activités professionnelles
pour l’exercice desquels l’appartenance à l’un ou l’autre sexe constitue la condition déterminante
était fixée par un décret. La Commission reprochait à la France de ne pas avoir transposé
correctement la Directive 2002/73, qui avait abandonné une logique de liste qui pouvait figer les
dispositions, pour un contrôle de chaque situation au cas par cas, eu égard au double critère de
l’exigence professionnelle véritable et déterminante et de l’objectif légitime et proportionné. Pour
satisfaire à cette obligation, l’article L. 1142-2, alinéa 2, du Code du travail est désormais ainsi
rédigé : « lorsque l’appartenance à l’un ou l’autre sexe répond à une exigence essentielle et
Corinne Audibert
& Marjolaine Paris
40
Normes européennes : exemple de l’égalité professionnelle, lutte contre la discrimination, le harcèlement
déterminante et pour autant que l’objectif soit légitime et l’exigence proportionnée, les interdictions
prévues à l’article L. 1142-1 ne sont pas applicables ».

L’accroissement des garanties juridiques
La Loi de 2008 améliore les garanties juridiques en matière de lutte contre les discriminations dans
quatre directions.
L’extension du régime probatoire à toutes les discriminations tout d’abord. L’article 4 de la Loi du 27
mai 2008 généralise à tous les cas de discrimination la règle de l’aménagement de la charge de la
preuve, qui impose au demandeur seulement de présenter au juge des faits qui lui permettent d’en
présumer l’existence et fait peser sur le défendeur le risque de la preuve, s’il ne prouve pas que la
mesure en cause est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Désormais,
l’article 2 de la Loi procédant à l’extension des discriminations interdites, le régime spécifique de
preuve s’applique également aux discriminations nouvellement visées.
L’amélioration de la protection des témoins, ensuite. L’article L. 122-45, alinéa 3 du Code du travail,
devenu l’article 1132-3, interdisait le licenciement et les sanctions disciplinaires ou les mesures
discriminatoires contre des salariés ayant témoigné ou relaté des faits de discrimination. L’article 3,
alinéa 2 de la Loi nouvelle renforce la protection des témoins en posant le principe qu’aucune
personne n’ayant témoigné de bonne foi d’un agissement discriminatoire ou l’ayant relaté ne peut
être traitée défavorablement de ce fait. La protection est ainsi étendue à toute mesure de rétorsion,
de quelque nature qu’elle soit, et non pas limitée aux seules sanctions, y compris le licenciement, et
aux mesures discriminatoires.
L’amélioration de la protection des victimes est également visée. L’article L. 122-45-2 du Code du
travail, devenu l’article L. 1134-4, prévoyait la nullité du licenciement lorsque la rupture intervenait
après une action en justice alors que le licenciement était sans cause réelle et sérieuse et constituait
en réalité une mesure prise par l’employeur à raison de l’action en justice. La Commission a objecté à
la France que les dispositions des Directives 2000/43 (article 9), 2002/78 (article 11) ou 2002/73
(article 7) étaient plus exigeantes, comme imposant une protection des personnes contre tout
traitement ou toute conséquence défavorable en réaction à une action en justice visant à faire
respecter le principe de l’égalité de traitement. L’article 3, alinéa 2, de la Loi nouvelle se plie à cette
exigence en interdisant « toute décision défavorable à une personne fondée sur sa soumission ou son
refus de se soumettre à une discrimination entrant dans son champ d’application. » On peut toutefois
regretter que la Loi n’ait pas prévu de sanction spécifique destinée à assurer l’effectivité des droits
reconnus aux témoins et aux victimes.
L’amélioration de l’information des salariés, enfin. Dans un but de prévention et afin d’assurer une
meilleure effectivité des droits des personnes au regard des exigences communautaires dès
l’embauche, l’article 6 de la Loi a complété le projet initial en modifiant l’article L. 1142-6 du Code du
travail pour prévoir un affichage des articles 225-1 à 225-4 du Code pénal relatifs aux discriminations
dans les locaux ou à la porte des locaux où se fait l’embauche, à la place de l’affichage des seules
dispositions du Code du travail relatives à l’égalité professionnelle entre les sexes prévu par l’article
L. 123-7 du Code du travail. Le réalisme et l’efficacité ont fait opter le Parlement en faveur de
l’affichage des seules dispositions pénales jugées plus accessibles et plus dissuasives, plutôt que
l’ensemble du dispositif du Code du travail.
Le dispositif issu de cette Loi peut apparaître comme relativement équilibré : il améliore globalement
la situation des victimes des discriminations tout en fournissant aux employeurs des moyens de
défense réels fondés sur la justification de motifs légitimes de discrimination. Une réforme
Corinne Audibert
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41
Normes européennes : exemple de l’égalité professionnelle, lutte contre la discrimination, le harcèlement
d’ensemble plus cohérente serait toutefois souhaitée par un certain nombre d’acteurs, dont la
Chambre Sociale de la Cour de Cassation.
Parallèlement, la Loi du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription en matière civile modifie le
délai de prescription en matière de discrimination, qui passe à 5 ans à partir du moment où la
discrimination a été révélée, et non à partir du moment où elle a commencé comme cela était le cas
préalablement.
II.1.f. Loi de 2012 – harcèlement sexuel
Le Sénat a publié le 14 juin 2012 une étude portant sur les différentes définitions du harcèlement
sexuel dans le droit communautaire, le droit français et les législations de neuf pays membres de
l’Union européenne (Allemagne, Belgique, Espagne, Danemark, Italie, Pays-Bas, Portugal, RoyaumeUni, Suède), du Canada, des États-Unis et de la Suisse. Le rapport note que la plupart des législations
européennes étudiées s’inspirent de la définition du harcèlement sexuel donnée par la Directive
européenne de 2002. Le harcèlement sexuel y est défini comme la situation dans laquelle un
comportement non désiré à connotation sexuelle, s’exprimant physiquement, verbalement ou non
verbalement, survient avec pour objet ou pour effet de porter atteinte à la dignité d’une personne
et, en particulier, de créer un environnement intimidant, hostile, dégradant, humiliant ou offensant.
Si le caractère non désiré du comportement n’est pas mentionné dans les lois en vigueur en Espagne,
aux Pays-Bas, en Suède ou au Canada, les autres législations étudiées le mentionnent (la Suisse
utilisant le terme "importun"). Par ailleurs, le rapport note que les définitions du harcèlement sexuel
laissent une large place à l’interprétation.
La Loi du 6 août 2012 prévoit une définition détaillée du délit de harcèlement sexuel qui figure
conjointement dans le Code pénal et dans le Code du travail (art. L1153-1).
Ainsi, le harcèlement sexuel consiste désormais à imposer à une personne, de façon répétée, des
propos ou des comportements à connotation sexuelle qui :
- Soit portent atteinte à sa dignité en raison de leur caractère dégradant ou humiliant ;
- Soit créent à son encontre une situation intimidante, hostile ou offensante.
Cette définition constitue dix ans plus tard une mise en conformité partielle avec la Directive de
2002, mais préfère la notion de « situation hostile », plus restrictive, à celle d’ « environnement
hostile », en vigueur jusque-là. Le harcèlement sexuel tel que défini par la Directive (acception plus
large) et en raison de tout critère discriminatoire reste assimilé à une discrimination et prohibé en
vertu de l’article 1 de la Loi de 2008.
Les définitions relatives au harcèlement moral continuent de cohabiter avec celle du harcèlement
sexuel, dans le cadre de deux régimes juridiques différents, comme l’illustre le tableau suivant.
Harcèlement Moral
Harcèlement sexuel
Définitions de la CJUE, du Code pénal du Code
du Travail
Loi de 2008 : le harcèlement
sexuel tel que défini par la
Directive 2002/73-CE est
assimilé
à
une
discrimination
(Directive
2000/78)
Loi de 2012 : le harcèlement sexuel
est défini dans le Code du travail et
le Code pénal, de manière
légèrement plus restrictive que dans
la Loi de 2008. Il reste une
discrimination.
Tableau 2 – Les différentes définitions du harcèlement cohabitant dans le droit français suite à l’intégration
successive d’éléments de droit communautaire
II.1.g. Loi de 2014 – Egalité entre les hommes et les femmes
Corinne Audibert
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Normes européennes : exemple de l’égalité professionnelle, lutte contre la discrimination, le harcèlement
La Loi n° 2014-873 du 4 août 2014 pour l’égalité réelle entre les hommes et les femmes couvre un
champ plus large que le travail. Elle prévoit une approche intégrée dans le cadre de la mise en œuvre
des politiques pour l’égalité entre les hommes et les femmes. Elle prévoit également des dispositifs
d’évaluation pour ces politiques.
Elle modifie plusieurs articles du Code du Travail et de la Sécurité Sociale.
Une mesure phare en droit social concerne la réforme du congé parental, applicable au 1er octobre
2014. Son objectif d’inciter les pères à interrompre leur activité professionnelle pour s’occuper de
leurs enfants. Le congé pour enfant unique, actuellement de 6 mois pour le père ou la mère durant
lequel est versé un complément de libre-choix d’activité, peut désormais être prolongé de 6 mois à
condition que ce soit le second parent qui en soit bénéficiaire. Après la naissance du deuxième
enfant, le congé du premier parent passe de 36 à 30 mois, les 6 mois de différence devant, pour être
obtenus, être pris par le second parent. Les futurs pères sont mieux protégés pendant la période
suivant la naissance et autorisés à s’absenter de leur travail pour accompagner la mère à trois
examens échographiques. Collaboratrices et collaborateurs libéraux sont mieux protégés contre les
ruptures de contrats pendant et après les périodes de congé de maternité et de paternité.
Cette Loi impose par ailleurs une nouvelle donnée à prendre en compte lors de l’évaluation des
risques professionnels. En effet, toute analyse de risques doit désormais être réalisée en tenant
compte de l'impact différencié de l’exposition au risque en fonction du sexe. En conséquence, le
Document Unique doit contenir, face à chaque danger identifié, une évaluation propre aux femmes
et une évaluation propre aux hommes.
D’autres mesures concernent les domaines suivants (source : Ministère des affaires sociales, de la
santé et des droits des femmes, 2014) :
- Pour l’égalité des rémunérations et des parcours professionnels : une négociation unique et
globale sur l’égalité professionnelle est créée. Les entreprises qui s’obstinent à ne pas
respecter leurs obligations en matière d’égalité professionnelle seront privées d’accès à la
commande publique, à compter du 1er décembre 2014. Les actions de promotion de la mixité
des métiers, de la lutte contre les stéréotypes sexistes et pour l’égalité professionnelle seront
éligibles aux fonds de la formation professionnelle ;
- Pour briser le plafond de verre et accélérer l’égal accès des femmes et des hommes dans la
haute administration, dans les établissements publics et les entreprises : l’obligation de
compter 40 % de femmes dans les flux de nominations aux postes de cadres dirigeants de
l’État est ramenée de 2018 à 2017. A cette date, les Conseils d’administration des grandes
entreprises devront comporter 40 % de femmes et l’obligation devra être atteinte en 2020
pour les entreprises de 250 à 499 salariés et ayant plus de 50 M€ de chiffre d’affaires. La
place des femmes dans les établissements publics administratifs et industriels et
commerciaux de l’État sera renforcée.
II.1.h. Loi de 2014 – Discrimination
La Loi du 21 février 2014 de programmation pour la ville et la cohésion urbaine prévoit un nouveau
cas de discrimination, qui vient s’ajouter à la Loi du 27 mai 2008 : le lieu de résidence. L'article 2251 du Code pénal sur les discriminations est également enrichi en ce sens et, pour la matière qui nous
intéresse, l'article L.1132-1 du Code du travail relatif au principe de non-discrimination est complété
par ce nouveau motif. Désormais aucune personne ne pourra être, en raison de son lieu de résidence
: écartée d'une procédure de recrutement, de l'accès à un stage ou à une période de formation en
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& Marjolaine Paris
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Normes européennes : exemple de l’égalité professionnelle, lutte contre la discrimination, le harcèlement
entreprise sanctionnée, licenciée ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire directe ou indirecte
notamment en matière de rémunération, d'intéressement, de distribution d'actions, de formation,
de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion, de mutation ou de
renouvellement de contrat.
En revanche, la Loi autorise des mesures de discrimination positive. Ainsi, la Loi précise que « les
mesures prises en faveur des personnes résidant dans certaines zones géographiques et visant à
favoriser l'égalité de traitement ne constituent pas une discrimination » (nouvel article L.1133-5 du
Code du travail et article L.225-1 du Code pénal). Le nombre de critères de discrimination s’élève
donc désormais à 21.
Si l’on fait le point en matière de critères, aujourd’hui, les secteurs couverts par la condamnation des
discriminations sont globalement les mêmes en droit français et en droit communautaire. Toutefois,
la liste des critères discriminatoires est plus étendue en droit français qu’en droit communautaire.
Le critère de la race ou de l’origine ethnique est pointé de multiples façons en droit français interne :
« origine », « apparence physique », « nom de famille », « appartenance ou non appartenance, vraie
ou supposée, à une ethnie (une nation) ou une race ». De même, au-delà du « handicap », sont visés
les critères de « l’état de santé » et des « caractéristiques génétiques ». À côté du critère de la «
religion » et des « convictions » (« convictions religieuses »), les codes français mentionnent
également les « opinions politiques » et les « activités syndicales ou mutualistes. » Enfin, le droit
français reprend systématiquement les critères du « sexe », de la « situation de famille » et de la «
grossesse », qui sont traités par d’autres Directives européennes que celles de 2000.
II.1.i. Intégration du contenu de Directives en matière de lutte
contre les discriminations et le harcèlement et l’égalité
professionnelle dans des lois ayant un objet plus large
Outre les lois ayant pour objet la discrimination et/ou l’égalité professionnelle entre les hommes et
les femmes et/ou le harcèlement en milieu professionnel, certains éléments des Directives
européennes en la matière peuvent être intégrés au sein de lois ayant un objet plus large. C’est par
exemple le cas de la Loi de modernisation sociale du 17 janvier 2002, qui étend au domaine de la
location de logement les apports pertinents de la Loi de novembre 2001. La Loi du 11 février 2005
pour l’égalité des chances la participation et la citoyenneté des personnes handicapées, ainsi que la
Loi du 26 juillet 2005 portant diverses mesures de transposition du droit communautaire à la
fonction publique transposent également un certain nombre de dispositions contenues dans les
Directives européennes en matière de discrimination. Concernant la thématique de l’égalité
professionnelle, la Loi constitutionnelle n° 2008-724 du 23 juillet 2008 de modernisation des
institutions de la Ve République, complète l’article 1er de la Constitution par un alinéa ainsi rédigé : «
La Loi favorise l’égal accès des femmes et des hommes aux mandats électoraux et fonctions
électives, ainsi qu’aux responsabilités professionnelles et sociales. »
II.2.
Application des Directives transposées en droit
interne
II.2.a. Les acteurs
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Normes européennes : exemple de l’égalité professionnelle, lutte contre la discrimination, le harcèlement
II.2.a.i.
Le défenseur des droits (ex HALDE)
Le rôle de la Halde est ainsi défini dans la Loi portant sur sa création : « elle aide toute personne à
identifier les pratiques discriminatoires, et à les combattre. Elle conseille pour les démarches
juridiques, et contribue à établir la preuve de la discrimination. Elle peut se saisir elle-même de toute
pratique discriminatoire dont elle a connaissance. Elle dispose de pouvoirs d’investigation pour
instruire les dossiers. Elle peut exiger des documents et des preuves que la victime n’a pas pu obtenir,
aller vérifier sur place et entendre des témoins. » Le Défenseur des Droits reprend ces missions en
2011.
Toute personne peut saisir directement et gratuitement le Défenseur des droits, quelles que soient
sa nationalité ou sa résidence, dès lors que le litige est né sur le territoire français.
Ainsi, le Défenseur des droits est compétent :
- Si la victime est française, résidant en France ;
- Si la victime est française, résidant à l’étranger, dès lors que le litige est né en France, y
compris dans les ambassades et les consulats français à l’étranger ;
- Si la victime est étrangère, résidant en France dès lors que le litige est né en France.
En revanche, le Défenseur des droits ne peut pas être saisi si la victime est étrangère, résidant hors
de France sauf si le litige est né en France.
Le Défenseur des droits peut être saisi :
- Dès lors que la victime s’estime lésée dans ses droits et libertés par le fonctionnement d’un
service public ;
- Dès lors que la personne s’estime victime d’une discrimination directe ou indirecte prohibée
par la Loi ou par un engagement international, que l’auteur présumé de cette discrimination
soit une personne privée ou publique ;
- Dès lors que la personne s’estime victime ou témoin sur le territoire français de faits qui
constituent un manquement à la déontologie, par des personnes exerçant des activités de
sécurité ;
- Dès lors que les droits fondamentaux d’un enfant n’ont pas été respectés, ou qu’une
situation met en cause son intérêt. Dans ce dernier cas, les personnes habilitées à saisir le
Défenseur des droits sont l’enfant ou le mineur de moins de 18 ans, son représentant légal,
un membre de sa famille, un service médical ou social ou une association de défense des
droits de l’enfant.
La saisine peut se faire par un formulaire de saisie en ligne. Il peut également être saisi par
l’intermédiaire de ses délégués (voir ci-dessous) ou par courrier.
Une fois saisi, les moyens d’action du Défenseur des droits sont les suivants. Il fait usage de ses
pouvoirs d’enquête lui permettant de se faire communiquer toutes pièces utiles, mais aussi, en cas
de nécessité, d’auditionner des personnes, voire de mener des vérifications sur place.
Il peut choisir de privilégier un mode de résolution à l’amiable du conflit en formulant des
recommandations en vue d’un règlement en droit, d’un règlement amiable par la voie de la
médiation ou encore, dans certaines circonstances, d’un règlement en équité.
Si la réclamation qui lui est soumise révèle une faute ou un manquement, alors le Défenseur des
droits peut mettre en œuvre des solutions contraignantes telles que :
- Présenter des observations devant les juridictions civiles, administratives ou pénales à l’appui
d’un réclamant ;
- Intervenir au soutien d’une transaction civile ou pénale ;
- Saisir l’autorité disciplinaire pour lui demander d’engager des poursuites contre un agent ;
Corinne Audibert
& Marjolaine Paris
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Normes européennes : exemple de l’égalité professionnelle, lutte contre la discrimination, le harcèlement
Recommander à l’administration de prendre des sanctions contre une personne physique ou
morale, publique ou privée, soumise à autorisation ou agrément administratifs, qui serait à
l’origine d’une discrimination.
Le Défenseur des droits peut demander des études au Conseil d’État ou à la Cour des comptes.
Il peut être consulté par le Premier Ministre ou les Présidents des assemblées parlementaires sur
tous les projets de loi intervenant dans son champ de compétences. Il peut également contribuer à la
définition
de
la
position
française
dans
les
négociations
internationales.
Enfin, le Défenseur des droits a le pouvoir de proposer des réformes de textes législatifs ou
réglementaires pour que le droit soit adapté aux évolutions de la société et que cessent les iniquités.
-
II.2.a.ii.
Les Délégués du défenseur des droits
Les Délégués Territoriaux constituent l’échelle locale du Défenseur des droits. Tous bénévoles, les
400 délégués du Défenseur des droits sont localisés dans les 542 points d’accueil répartis sur
l’ensemble du territoire national, en métropole et Outre-mer. Ils tiennent principalement leurs
permanences dans des structures de proximité telles que les préfectures et sous-préfectures, les
maisons de justice et du droit, les locaux municipaux et les points d’accès au droit. Ils sont également
présents dans les établissements pénitentiaires et travaillent en relation avec les maisons
départementales des personnes handicapées.
II.2.a.iii. Autres acteurs

L’inspecteur du travail
Les inspecteurs du travail peuvent se faire communiquer tout document ou tout élément
d’information, quel qu’en soit le support, utile à la constatation de faits susceptibles de permettre
d’établir l’existence ou l’absence d’une méconnaissance des articles du Code du travail ou du Code
pénal prohibant les discriminations. Ils sont habilités à constater les infractions commises en matière
de discriminations prévues à l’article 225-2 (3° et 6°) du Code pénal.

Les organisations syndicales
Les organisations syndicales représentatives au plan national ou dans l’entreprise peuvent exercer en
justice toute action relative à des agissements discriminatoires, en faveur d’un salarié de l’entreprise
ou d’un candidat à un emploi, à un stage ou une période de formation en entreprise. Le syndicat doit
notifier par écrit à l’intéressé son intention d’exercer l’action en justice.
Il peut agir sans le mandat de l’intéressé, sous réserve que celui-ci ne s’y oppose pas dans un délai de
15 jours à compter de la date de la notification. L’intéressé est libre d’intervenir à l’instance engagée
par le syndicat.

Les associations de lutte contre les discriminations
Les associations de lutte contre les discriminations régulièrement constituées depuis au moins 5 ans
peuvent exercer en justice toute action relative à des agissements discriminatoires, en faveur d’un
salarié de l’entreprise ou d’un candidat à un emploi, à un stage ou une période de formation en
entreprise. Dans le cadre de la lutte contre les discriminations liées au handicap, l’action peut
également être intentée, sous les mêmes conditions, par les associations œuvrant dans le domaine
du handicap.
L’association doit pouvoir justifier d’un accord écrit de l’intéressé. Celui-ci est libre d’intervenir à
l’instance engagée par l’association et d’y mettre un terme à tout moment.
Corinne Audibert
& Marjolaine Paris
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Normes européennes : exemple de l’égalité professionnelle, lutte contre la discrimination, le harcèlement

Les délégués du personnel
Les délégués du personnel disposent d’un droit d’alerte. En cas d’atteintes aux droits des personnes
et aux libertés individuelles résultant de mesures discriminatoires (mais également de faits de
harcèlement sexuel ou moral) en matière d’embauche, de rémunération, de formation, de
reclassement, d’affectation, de classification, de qualification, de promotion professionnelle, de
mutation, de renouvellement de contrat, de sanction ou de licenciement, ils peuvent saisir
l’employeur qui doit procéder sans délai à une enquête et mettre fin à cette situation.
En cas de carence de l’employeur ou de divergence sur la réalité de cette atteinte, et à défaut de
solution trouvée avec l’employeur, le salarié, ou le délégué si le salarié intéressé averti par écrit ne
s’y oppose pas, saisit le bureau de jugement du Conseil de Prud’Hommes qui statue selon la forme
des référés. Le juge peut ordonner toutes mesures propres à faire cesser cette atteinte et assortir sa
décision d’une astreinte.

Ministères et agences étatiques
Le Ministère du travail et le Ministère des affaires sociales, de la santé et des droits des femmes en
particulier, fournissent des informations à jour sur le droit en matière de discrimination, de
harcèlement et d’égalité professionnelle aux citoyens. Des agences souvent interministérielles
réalisent par ailleurs des études et dispensent des financements aux associations et/ou pour des
initiatives privées sur ces thématiques, telles que l’Agence Nationale pour l’Amélioration des
Conditions de Travail (ANACT) et les l’Agences Régionales pour l’Amélioration des Conditions de
Travail (ARACT), le CGET (ex ACSé), etc.
II.2.b. Jurisprudence
II.2.b.i.

Résistances et incertitude par rapport aux Directives
Non application de Directives non ou mal transposées par le législateur
français
Des jugements reposant sur des textes français ne prenant pas en compte l’évolution du droit
européen en raison d’une absence de transposition ou mauvaise transposition de Directives venant
modifier le droit interne, d’une interprétation du texte national transposant la Directive non
conforme au contenu de la Directive… Peuvent déboucher sur des actions en justice de demande
d’application directe auprès de la CJUE. En effet, par un arrêt du 30 octobre 2009 (« jurisprudence
Perreux »), l’assemblée du contentieux du Conseil d’État a décidé que « tout justiciable peut se
prévaloir à l’appui d’un recours dirigé contre un acte administratif non règlementaire, des dispositions
précises et inconditionnelles d’une Directive, lorsque l’État n’a pas pris, dans les délais impartis par
celle-ci, les mesures de transposition nécessaires ». Cette possibilité avait été affirmée par la CJCE dès
1963 dans l’arrêt rendu lors de l’affaire VanGeend et Loos concernant la perception de droits de
douanes par un transporteur néerlandais, contraire aux dispositions du Traité CE.
Il existe notamment des réticences du juge français à utiliser certains concepts européens. En
particulier, la Cour de cassation à aujourd’hui du mal à retenir l’existence de discrimination
systémiques, par exemple dans le cas de discriminations basées sur le sexe, établie dans le passée,
qui aurait eu des incidences sur l’évolution de carrière, mais invoquée après le départ en retraite de
la salariée (Cass. Soc., 20 mai 2008). Mme X..., entrée au service de la société DAV en 1984, a
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Normes européennes : exemple de l’égalité professionnelle, lutte contre la discrimination, le harcèlement
bénéficié de congé de maternité en 1988 et en 1994 ; après avoir été candidate au mandat de
délégué du personnel en 1988, elle a exercé les mandats de délégué du personnel en 1995, puis de
membre du Comité d'Entreprise en 1997, de délégué syndical en 2001 et, en 2005, de représentant
syndical au Comité de Groupe du groupe Valeo, dont la société DAV faisait partie depuis l'année
2001. Invoquant des retards de promotion en rapport avec son sexe et son activité syndicale, Mme
X... a soumis une réclamation à la Commission paritaire mise en place dans le groupe par un accord
collectif de 1993, puis a saisi le juge prud'homal de sa contestation. « Mais attendu que la cour
d'appel qui a constaté qu'aucun des éléments invoqués par la salariée ne pouvait laisser supposer un
lien entre le premier congé de maternité de 1988 et l'évolution de sa situation professionnelle de 1988
à 1994, et que la baisse temporaire de coefficient appliquée par l'employeur pendant les six mois
suivant le retour du second congé de maternité reposait sur une cause objective, tenant à l'existence
de difficultés économiques et avait affecté d'autres salariés se trouvant dans la même situation, a pu
en déduire, sans avoir à entrer dans le détail de l'argumentation des parties, que la discrimination
alléguée n'était pas établie. »
Il existe ici une difficulté du demandeur à prouver la discrimination initiale, mais aussi une réticence
de la Cour à admettre l’idée que la discrimination peut s’inscrire dans un continuum, une
discrimination initiale pouvant avoir pour effet d’autres discriminations à des étapes ultérieures de la
carrière. L’affaire citée en exemple n’a pas donné de suites, mais aurait pu en avoir face aux
juridictions européennes.

Hésitation du juge quant à l’interprétation d’un texte
Dans ce cas-là, la Cour de cassation peut, sans y être obligée, poser une question préjudicielle auprès
de la CJUE. En 1995, la Cour de cassation pose, pour la première fois en matière d’égalité entre
hommes et femmes, une question préjudicielle à la CJCE ayant donné lieu à un arrêt du 28 mars 1995
(Soc., 9 février 1989 ; 28 mars 1995 ; CJCE, 1998 ; Soc., 16 juillet 1998). En l’espèce, Évelyne Thibault
s’était vu refuser une notation pour l’année 1983 en raison de son absence pour maternité.
L’absence de notation avait pour conséquence l’impossibilité pour elle de bénéficier de son
inscription sur le tableau d’avancement au choix, une disposition conventionnelle exigeant six mois
de présence sur l’année de référence. Alors qu’en 1994, dans une affaire identique, la Cour de
cassation avait conclu à l’absence de discrimination, elle décide, lors du second pourvoi, de poser
une question préjudicielle sur la conformité du droit national à la Directive 76/207. L’arrêt du
16 juillet 1998 s’aligne sur la réponse de la CJCE en date du 30 avril 1998 qui affirme que le refus de
notation constitue une discrimination fondée directement sur le sexe au sens de la Directive. Les
droits attachés à la maternité ne sont pas des exceptions à l’égalité de traitement entre les sexes,
mais constituent au contraire des mesures destinées à assurer l’effectivité du principe. Dans son
article 2 alinéa 3, la Directive 76/207 précise en effet qu’elle « ne fait pas obstacle aux dispositions
relatives à la protection de la femme, notamment en ce qui concerne la grossesse et la maternité. »
En matière de discriminations, l’arrêt Stoeckel du 25 juillet 1991 (CJUE, 1991), concernant
l’interdiction du travail de nuit des femmes, a également été rendu suite à une question préjudicielle
(incompatibilité entre le Code du travail français de l’époque, interdisant ce travail de nuit, et les
Directives interdisant la discrimination basée sur le sexe).
II.2.b.ii. Conformation du juge français à la Directive
Cela va parfois dans le même sens que le droit interne déjà existant.
Cela peut aussi faire évoluer le droit interne existant, en le modifiant (revirements de jurisprudence)
ou en répondant à un vide juridique.
Corinne Audibert
& Marjolaine Paris
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Normes européennes : exemple de l’égalité professionnelle, lutte contre la discrimination, le harcèlement
Par exemple, avant d’être appliquées par la Loi du 16 novembre 2001 à tous les cas de discrimination
existants, les dispositions de la Directive 97/80 du 15 décembre 1997 relatives à la preuve de la
discrimination fondée sur le sexe avaient été directement appliquées par la Cour de cassation dans
un arrêt du 23 novembre 1999 (Soc., 23 novembre 1999).
Par ailleurs, en son arrêt du 12 février 1997 (Soc., 12 février 1997), la chambre sociale confirme
l’alignement de la jurisprudence française sur la jurisprudence communautaire en validant la
démarche des juges du fond mettant en œuvre une démarche probatoire fondée sur l’analyse par
groupe et le partage de la charge de la preuve. En l’espèce, elle a rejeté le pourvoi formé par un
employeur, SARL USAI Champignons, contre un arrêt de Cour d’appel qui l’avait condamné pour
discrimination salariale au détriment de deux femmes manutentionnaires. Les faits sont les suivants :
deux manutentionnaires femmes, licenciées pour motif économique, saisissent le Conseil des
Prud’Hommes pour obtenir un rappel de salaire, leur salaire brut horaire (33,40 francs, soit 5,09
euros, de mars à juin 1992 ; et 34,10 francs, soit 5,20 euros, de juillet à septembre 1992) étant
inférieur à celui d’un manutentionnaire homme (47,34 francs, soit 7,22 euros) alors que les trois
manutentionnaires sont au même coefficient (115). Devant la Cour d’appel, l’employeur, condamné
aux Prud’Hommes à payer un rappel de salaire, indique en particulier que « cette différence de
salaire était légitimée par le fait que les femmes se bornaient à trier les champignons tandis que les
hommes effectuaient un travail de force consistant à charger et décharger les camions ou à porter
des charges lourdes. »
La Cour d’appel et la Cour de cassation confirment la décision du tribunal des Prud’Hommes en
s’appuyant sur la jurisprudence de la CJCE concernant la démarche probatoire. La démonstration se
décline en deux principes : l’analyse par groupe et le partage de la charge de la preuve.
Pour l’analyse par groupe, dans un arrêt du 19 décembre 2000 (Bull. n° 436), la chambre sociale a
admis que le juge prud’homal pouvait, pour vérifier l’existence d’une discrimination indirecte,
effectuer une comparaison globale de la situation des hommes et des femmes dans l’entreprise, au
regard de l’avantage invoqué, rejoignant ainsi l’approche « statistique » ou par groupe de
comparaison prônée par la Cour de justice, en particulier dans l’arrêt Seymour-Smith, du 9 février
1999 (n° C 167-97). « L’influence directe de la Cour de justice sur l’approche de l’égalité de traitement
entre les hommes et les femmes s’est encore manifestée dans l’arrêt Thibault, du 16 juillet 1998 (Bull.
n° 392) » (Bailly, 2004).
Pour le régime de la preuve en matière de discrimination, ce sont également deux arrêts de principe
de la Cour de cassation qui illustrent un tournant. Le premier arrêt date du 23 novembre 1999 (Soc,
23 novembre 1999). Il s’agissait d’une salariée qui n’avait bénéficié d’aucun avancement pendant
une dizaine d’années. La Cour d’appel a considéré que la salariée n’apportait pas la preuve de la
discrimination. La Cour de cassation rejette le pourvoi, mais établit les règles d’un nouveau régime
probatoire en deux temps s’inspirant des règles communautaires. D’abord, il appartient au (à la)
salarié(e) qui se prétend lésé(e) par une mesure discriminatoire de soumettre au juge des éléments
de fait susceptibles de caractériser une atteinte au principe de l’égalité de traitement. Puis, il
incombe à l’employeur d’établir que la disparité de situation ou la différence de rémunération
constatée est justifiée par des critères objectifs étrangers à toute discrimination fondée sur le sexe.
Cette solution n’est pas sans rappeler la jurisprudence communautaire. Le second arrêt, relatif à la
discrimination syndicale, en date du 28 mars 2000 (Soc, 28 mars 2000), s’inscrit dans la lignée de la
précédente décision. En outre, il affirme que « la preuve de la discrimination n’incombait pas au
salarié. » Cette solution a été confirmée par deux arrêts du 4 juillet 2000 (Soc, 4 juillet 2000).
II.2.b.iii. Choix d’autres terrains que ceux des Directives
La législation et la jurisprudence françaises sont, comme cela a été démontré à travers l’analyse des
différents textes, plus développées sur certaines thématiques que la production juridique
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Normes européennes : exemple de l’égalité professionnelle, lutte contre la discrimination, le harcèlement
européenne, par exemple concernant le concept de l’égalité de traitement. Elle peut aussi être plus
protectrice, par exemple sur certains critères de discrimination plus précisément pointés, ou
concernant les pouvoirs confiés au Défenseur des droits. Il peut donc exister des cas où le juge
français rend des jugements différent de ce qu’ils auraient été s’ils avaient été jugés à partir d’une
Directive, mais pas moins avantageux pour le plaignant, voire plus protecteurs que le minimum prévu
par la Directive.
L’arrêt Ponsolle du 29 octobre 1996 (soc., 29 octobre 1996), illustre ceci. Mme Ponsolle a été
embauchée le 6 novembre 1990 par la société Delzongle en qualité de secrétaire administrative,
puis, le 6 mars 1991, en qualité de secrétaire de direction moyennant un salaire brut mensuel de 8
000 francs. Son salaire mensuel était calculé sur une durée supérieure à la durée légale de travail et il
était en outre inférieur à celui d'autres secrétaires effectuant un travail comparable au sien, elle a
donc saisi la juridiction prud'homale d'une demande en paiement d'heures supplémentaires et d'un
rappel de salaires. la société Delzongle reproche au conseil de prud'hommes de l'avoir condamnée à
payer à Mme Ponsolle un rappel de salaire sur le fondement de l'article L. 140-2 du Code du travail,
alors que le principe d'égalité de rémunération posé par cet article s'applique entre les hommes et
les femmes et qu'en la condamnant au paiement d'un rappel de salaire pour une rémunération
différente entre femmes, le conseil de prud'hommes en a fait une fausse application. La Cour de
Cassation estime toutefois que « le Conseil de Prud'Hommes a exactement rappelé que la règle de
l'égalité de rémunération entre les hommes et les femmes était une application de la règle plus
générale "à travail égal, salaire égal " énoncée par les articles L. 133-5 4° et L. 136-2 8° du Code du
travail ; il s'en déduit que l'employeur est tenu d'assurer l'égalité de rémunération entre tous les
salariés de l'un ou l'autre sexe. »
Ici, la mobilisation du principe d’égalité de traitement plutôt issu du droit français permet de
condamner des différences de traitement non fondées sur un critère prohibé dans le régime du
droit de la discrimination. L’application du concept de discrimination indirecte, que n’a pas choisi le
juge ici, aurait représenté une piste potentielle d’analyse de ce cas.
Notons qu’il n’y a pas dans l’absolu un régime, égalité de traitement ou discrimination, qui soit plus
protecteur que l’autre, mais qu’en fonction des situations jugées, ils offrent des outils et des
concepts pouvant s’avérer plus ou moins pertinents (Cluzel-Métayer et Mercat-Bruns, 2011 : 20).
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Normes européennes : exemple de l’égalité professionnelle, lutte contre la discrimination, le harcèlement
CONCLUSION
La transposition correcte des règles communautaires en droit national ne suffit pas à leur application.
Encore faut-il que les règles transposées soient respectées dans la vie quotidienne et mises en
application à l’aide de mécanismes adéquats (inspections du travail, organismes pour l’égalité, cours
tribunaux).
L’affrontement des logiques (Égalité formelle / Égalité
réelle)
L’évolution du droit français des discriminations et l’intégration de la discrimination indirecte dans la
législation sous l’impulsion du droit de l’UE n’ont pas eu lieu sans résistance. Deux modèles se
confrontent : le modèle français universaliste et le modèle anglo-saxon différentialiste.
Les inquiétudes exprimées dans le rapport qu’a produit Muguette Dini au nom de la Commission des
affaires sociales témoignent de la confrontation des perceptions de l’égalité : « Selon la perception
républicaine française de l'égalité, les hommes sont égaux du seul fait d'être hommes : le combat
pour l'égalité passe par l'affirmation d'une commune appartenance à l'humanité, indépendamment
des caractéristiques privées, qui sont secondaires. Or, le projet de Loi tend au contraire à promouvoir
de concert la lutte contre les inégalités et l'exacerbation des différences, en sous-entendant que toute
inégalité est toujours due à une discrimination. Au lieu de faire de l'égalité un principe commun de
rassemblement, il la transforme en un facteur de division, chacun étant renvoyé par le droit à ses
caractéristiques privées » (Dini, 2007-2008).
C’est l’idée que « la Loi doit être la même pour tous », et que cette identité de traitement est la
garantie d’une égalité parfaite. Un « universalisme abstrait », c'est-à-dire une indifférence aux
groupes sociaux réellement existants, qui ne reconnaît que des individu, est également pointé par
l’auteur.
À l’inverse, la logique d’égalité réelle se caractérise par un « principe de traitement différencié »
dans une perspective d’ « égalité par la Loi » qui vise à traiter de manière différente les situations
différentes. C’est la logique de l’équité : « à chacun selon son dû », qui permet de développer une
forme d’ « universalisme concret. »
Chantiers juridiques en cours et à venir
Familiarisation avec le droit communautaire
Selon Tammouz Al-Douri : « Un des obstacles majeurs à une répression effective des discriminations
indirectes pourraient être d’ordre culturel » (Al Douri, 2013). Cette lutte nécessite que les victimes
apprennent à identifier ce type de discrimination et à dépasser le stade de la simple frustration
dans lequel elles sont a priori cantonnées.
Souvent les victimes éprouvent un « sentiment d’injustice » mais le passage de ce sentiment à une
démarche de défense des droits par la négociation précontentieuse, et a fortiori par une action en
justice, est loin d’aller de soi, et cela d’abord parce que les victimes ignorent souvent que leur
situation pourrait être qualifiée de discrimination au sens de la loi.
Deux conditions paraissent essentielles pour lutter contre les discriminations : il faut non seulement
que les magistrats et les juristes se familiarisent avec le droit de l’UE dans le domaine de l’égalité des
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Normes européennes : exemple de l’égalité professionnelle, lutte contre la discrimination, le harcèlement
genres, mais que le grand public surtout ait connaissance des droits que la législation européenne lui
confère (délégués syndicaux, représentants du personnel, association de lutte contre les
discriminations, avocats…).
Les domaines prioritaires
La situation française est régulièrement examinée par des observatoires officiels de dimension
européenne, comme l’ECRI ou l’Agence des droits fondamentaux. Elle est aussi évaluée par les
comités de suivi de l’application des conventions internationales ratifiées par la France, comme le
Comité pour l’élimination de la discrimination à l’égard des femmes (CEDAW) ou le Comité pour
l’élimination de la discrimination raciale (CERD), qui attirent l’attention sur divers points où les
progrès restent lents en pratique, comme, entre autres exemples, la vigilance des forces de l’ordre et
du système judiciaire en matière discriminatoire, la persistance des discriminations entre hommes et
femmes dans l’accès aux positions de pouvoir, la double discrimination des femmes immigrées, les
discriminations envers les « gens du voyage », le traitement discriminatoire des anciens combattants
n’ayant pas la nationalité française, etc. Les pouvoirs publics français essaient d’apporter des
réponses, telles que la révision du régime des anciens combattants, les lois pour la parité électorale,
ou d’autres actions spécifiques.
Les différentes instances d’observation citées précédemment soulignent le développement positif du
cadre formel de condamnation des discriminations en France dans la période récente.
Les apports du droit pour faire évoluer le contexte politique et social, et les mentalités et vice-versa,
sont bien illustré par cette thématique de la production juridique en matière d’égalité
professionnelle, discrimination et harcèlement. Les choses ont beau évoluer lentement, les avancées
juridiques vers plus de protection et d’égalité ont progressivement permis une évolution des
mentalités et des perceptions, évolution qui permet en retour la poursuite des avancées juridiques.
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BIBLIOGRAPHIE
Sources primaires
Code du travail, 76è édition, 2014. Paris : Dalloz
Légifrance : www.legifrance.gouv.fr
CJCE, Bilka – Kaufhaus GmbH c/ Karin Weber von Hartz, affaire « Bilka » du 13 mai 1986, aff. 170/84
Soc., 9 février 1989 ; 28 mars 1995, Droit social, 12, 1995, p. 1036, obs. Marie-Ange Moreau
CJUE, 25 juillet 1991, affaire C-345/89
Soc., 29 octobre 1996, pourvoi n°92-43.680
Soc., 12/02/1997, SARL USAI Champignons c/ Mme Fabienne Douarre et Mme Véronique Daudel (1°
moyen), préc., Bull. 58, Droit social, 5, 1997, p. 526, obs. Marie-Thérèse Lanquetin
CJCE, 30 avril 1998, Revue de jurisprudence sociale, 1998, n° 800
Soc., 16 juillet 1998, Droit social, 11, 1998, p. 947, obs. Marie-Thérèse Lanquetin
Soc., 23 novembre 1999, Bull. 1999, V, n° 447, pourvoi n° 97-42.940
Soc., 23 novembre 1999, Bull. civ., V, n° 447
Soc., 28 mars 2000, pourvoi n° 97-45.258
Soc., 4 juillet 2000, Droit social, 9/10, 2000, p. 919
Arrêt Paquay, http://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?language=fr&num=C-460/06
Soc., 20 mai 2008, pourvoi n° 06-45.556
Sources secondaires
AL DOURI, Tammouz, 2013. « Sous l’universalisme, les discriminations indirectes », Contretemps,
01/05, http://www.contretemps.eu/interventions/sous-luniversalisme-discriminations-indirectes
BERGE, Jean-Sylvestre et ROBIN-OLIVIER, Sophie, 2011. Introduction au droit européen. Paris : PUF
BETCHEL, Marie-Françoise, 2007. Supériorité de la norme européenne et protection de la
Constitution : état des lieux. Colloque « peut-on se rapprocher d’un régime présidentiel ? »
BAILLY, Pierre, 2004. « L’égalité des salariés en droit du travail. » Rapport de la Cour de cassation
2003, Paris : La Documentation française, p. 81-96
BURRI, Susanne et PRECHAL, Sacha (Conseil de l’Europe), 2004. L’égalité des genres dans le droit de
l’UE. Commission Européenne : Direction générale Emploi, Affaires Sociales et Egalité des Chances
CLUZEL, Lucie et MERCAT-BRUNS, Marie, 2011. Discriminations dans l’emploi. Analyse comparative
de la jurisprudence du Conseil d’État et de la Cour de Cassation. Paris : La Documentation Française
Cour de Cassation, 2008. Les discriminations dans le travail. Rapport annuel,
https://www.courdecassation.fr/publications_26/rapport_annuel_36/rapport_2008_2903/etude_dis
criminations_2910/discriminations_prohibees_2913/discriminations_droit_social_2914/discriminatio
ns_travail_12135.html
DE VOS, Marc, 2007. Au-delà de l’égalité formelle. L’action positive au titre des Directives 2004/43/CE
et 2000/78/CE. Commission européenne
DINI, Muguette, 2007-2008. Projet de Loi portant diverses propositions d’adaptation au droit
communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations. Rapport du sénat n°253.
http://www.senat.fr/rap/l07-253/l07-253.html
DONY, Marianne, 2014. Droit de l’Union européenne, vol 2. Bruxelles : UB lire
ISM CORUM, 2008. « Anti-discrimination dans le contexte juridique français », dossier d’expertise :
www.ismcorum.org
Corinne Audibert
& Marjolaine Paris
53
Normes européennes : exemple de l’égalité professionnelle, lutte contre la discrimination, le harcèlement
Agence des droits fondamentaux de l’Union européenne, 2010. Manuel de droit européen en matière
de non-discrimination. Cour des droits de l’homme – Conseil de l’Europe.
http://www.echr.coe.int/Documents/Handbook_non_discri_law_FRA_01.pdf
JACQMAIN, Jean, MARKEY, Laurence et WIAME, N., 2008. « L’égalité entre les femmes et les hommes
et la Loi du 10 mai 2007, au regard de la Directive ‘refonte’ », Chronique de droit social, p. 1
LANTEQUIN, Marie-Thérèse, 2009. Égalité, diversité et…discrimination. Paris : La Découverte
MAKKOVEN, Timo. 2006. Quantifier les discriminations, collecte de données et droit européen sur
l’égalité. Réseau européen des experts juridiques en matière de non-discrimination. Commission
européenne.
MINE, Michel, BOUDINEAU, Christine, LE NOUVEL, Anne, MERCAT-BRUNS, Marie, ROUX-ROSSI,
Dominique et SILHOL, Bruno, 2013. Le droit social international et européen en pratique. Paris :
Eyrolles
MERCAT-BRUNS, Marie, 2013. Discriminations en droit du travail. Dialogue avec la doctrine
américaine. Paris : Dalloz
MINE, Michel et MARCHAND, Daniel, 2013. Le droit du travail en pratique. Paris : Eyrolles
Ministère des affaires sociales, de la santé et des droits des femmes. Les fondements juridiques de
l’égalité professionnelle. http://femmes.gouv.fr/dossiers/egalite-professionnelle/promotion-delegalite-professionnelle/3280-2/
Ministère des affaires sociales, de la santé et des droits des femmes, 23 juillet 2014. Le Parlement a
définitivement adopté le projet de Loi pour l’égalité réelle entre les femmes et les hommes.
http://femmes.gouv.fr/le-parlement-a-definitivement-adopte-le-projet-de-Loi-pour-legalite-reelleentre-les-femmes-et-les-hommes/
Réseau européen des experts juridiques en matière de non-discrimination, 2011. Revue du droit
européen relatif à la non-discrimination, n°12
SENAC-SLAWINSKI, Réjane, 2006. « L’égalité entre les femmes et les hommes dans l’emploi :
réflexions sur l’évolution récente du droit français. » Droit et société, vol. 1, n°62, pp. 67-93
Sénat, groupe de travail sur le harcèlement sexuel, 2012. « Note sur les définitions du harcèlement
sexuel », Étude de législation comparée n°225, juin, http://www.senat.fr/lc/lc225/lc225.pdf
Sénat, 2006. Dossier de la Conférence du 26 novembre 2006, écart entre les salaires mensuels
moyens des hommes et des femmes. http://www.senat.fr/rap/r07-252/r07-2523.html
Service des études et de la documentation de la Cour de Cassation, Observatoire Européen des
Droits de l’Homme, 2009. La prohibition des discriminations en matière d’emploi et de travail.
https://www.courdecassation.fr/IMG/File/Le%20droit%20communautaire%20et%20europen%20et
%20la%20prohibition%20des%20discriminations%20en%20matire%20d%27emploi%20et%20de%20t
ravail%20fvrier%202009%20internet.pdf
VASSEUR, Isabelle, 2008. Rapport portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire
dans le domaine de la lutte contre les discriminations. http://www.assembleenationale.fr/13/rapports/r0695.asp
Vie Publique, 2012. Dossier L’Union Européenne et les Droits des femmes. http://www.viepublique.fr/politiques-publiques/droits-femmes/union-europeenne/
Site internet du Défenseur des Droits : http://www.defenseurdesdroits.fr
Site internet de l’Acsé : www.lacse.fr
Site internet du CGET : http://www.cget.gouv.fr/
Site internet de l’ANACT : www.anact.fr
Site internet du Ministère des affaires sociales, de la santé et des droits des femmes : femmes.gouv.fr
Site internet de la CJUE : http://curia.europa.eu
Site internet de l’Union européenne : http://europa.eu
Site internet du Parlement européen : http://www.europarl.fr
Site internet du Sénat : http://www.senat.fr
Site internet cour de cassation : https://www.courdecassation.fr
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Normes européennes : exemple de l’égalité professionnelle, lutte contre la discrimination, le harcèlement
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