Jean-François Kervégan Hart, le positivisme juridique, l`utilitarisme

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Jean-François Kervégan
H,   , ’
Indéniablement, la philosophie du droit de Herbert Hart est une variante
(modérée, so, dit-il) du positivisme juridique: dans le sillage de Bentham,
il se refuse à juger le droit tel quil est au nom dune idée de ce que le droit
devrait être1. Et, selon lui, un des traits distinctifs du positivisme juridique est
détablir une séparation entre le droit et la morale, ou du moins de considérer
quil nexiste pas entre eux de connexion nécessaire2. Mais le rapport du droit et
de la morale recouvre lui-même des questions multiples, quil importe de bien
distinguer; par exemple, la question de savoir sil peut ou doit y avoir un «legal
enforcement of morality» est une question diérente de celle qui consiste à se
demander si la dénition du droit implique par elle-même une référence à certains
standards moraux3.
Pourtant, dès ses tout premiers travaux, Hart na cessé de se préoccuper
dune question qui, pour un positiviste «dur», comme Bentham ou Kelsen,
est hérétique, celle de lexistence de droits moraux (moral rights) distincts et
éventuellement supérieurs aux droits juridiques (legal rights), lesquels peuvent
dailleurs être éventuellement conçus comme ayant un fondement de validité
externe au droit positif (cest le cas des «droits de lhomme»). Son fameux
article sur les droits naturels (1955) nest que le premier de tout un ensemble de
1. H.L.A. H, «Positivism and the Separation of Laws and Morals» in: H.L.A. H, Essays
in Jurisprudence and Philosophy, Oxford, Oxford University Press, 1983, p. 50.
2. H.L.A. H, «Positivism and the Separation of Laws and Morals», n. 25, p. 57-58. Hart
distingue ici cinq signications diérentes de lexpression (ou cinq manières didentier une doctrine
juspositiviste), qui peuvent coexister ou non (la plupart des théories considérées comme positivistes
ne satisfont quà certains de ces cinq critères). Cette clarication est jugée susamment importante
pour que Hart la reproduise quasiment à lidentique dans une note du chap. IX du Concept de droit:
voir H.L.A. H, e Concept of Law, 2e éd., Oxford, Oxford University Press, 1994, p. 302 (trad. fr.
H.L.A. H, Le concept de droit, 2e éd., trad. M. van de Kerchove, Bruxelles, Facultés universitaires
Saint-Louis, 2005, p. 318).
3. H.L.A. H, Law, Liberty and Morality, Oxford, Oxford University Press, 1991 [1963], p. 1-4.

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textes où, obstinément, Hart se mesure à son meilleur ennemi, lutilitarisme, dans
ses versions classiques (Bentham, Mill) ou contemporaines (D. Lyons). Parfois,
lutilitarisme devient même un allié, lorsque Hart critique des formes à ses yeux
inadéquates danti-utilitarisme (par exemple celles que proposent Dworkin ou
Nozick), qui échouent précisément parce quelles continuent de penser «dans
lombre de lutilitarisme» au lieu de construire une théorie véritablement alter-
native du droit et des droits4. Cette théorie, Hart pense se lêtre donnée avec la
«choice theory» quil oppose à la «benet theory of rights» utilitariste, quil
entend réfuter5. Mais, si les droits ne sont pas seulement des «intérêts juridi-
quement protégés», selon la formule de Jhering, sils ont pour raison dêtre
de constituer un «protective perimeter» au sein duquel leur détenteur est «a
small-scale soereign»6, il est possible de revenir, au moins en partie, sur linterdit
jeté par Bentham sur les droits qui ne sont pas créés par la loi (par le droit),
donc sur les droits moraux, sans succomber pour autant aux «sophismes» que
dénonçait avec virulence ce dernier dans sa critique de la Déclaration des droits
de 17897. En tout cas, sil faut critiquer lidée de moral right (ce que je crois pour
ma part, à la diérence de Hart), cest sans doute sur une autre base que celle
sur laquelle se fonde lutilitarisme. Lanalyse typologique des droits à laquelle
procède Hohfeld et les implications philosophiques que tire Joel Feinberg de la
notion hohfeldienne de claim-right sont ici précieuses. Hart lui-même en a tiré
parti en formulant sa propre conception des droits, bien que celle-ci sachève de
façon plutôt aporétique, avec le constat des limites de toute «formule générale»
sappliquant à toutes les catégories de droits8.
«Soft positivism»:   
Dans la Postface de la 2e édition de e Concept of Law (1994), Hart répond à
«lattaque générale contre le positivisme», menée par R. Dworkin dans Taking
4. H.L.A. H, «Between Utility and Rights», in: H.L.A. H, Essays on Jurisprudence and
Philosophy, p.222.
5. Voir en particulier H.L.A H, «Legal Rights» (initialement publié sous le titre «Bentham
on Legal Rights») in: H.L.A. H, Essays on Bentham, Oxford, Oxford University Press, 1982,
p. 162-193, en particulier p. 174 et s.
6. H.L.A. H, « Legal Rights », p. 183.
7. Voir J. B, Nonsense Upon Stilts or Pandoras Box Opened, in: J. B, Rights,
Representation and Reform, éd. Ph. Schoeld, C. Pease-Watkin et C. Blamires, Oxford, Oxford
University Press 2002, p. 317 ets. [trad. partielle J. B, Labsurdité montée sur des échasses,
in: B. B et J.-P. C, Bentham contre les droits de lhomme, Paris 2007, p. 17-124].
8. H.L.A. H, «Legal Rights», p. 193.

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I • Hart, le positivisme juridique, l’utilitarisme et la question des droits moraux - J.-F. Kervégan
Rights Seriously, qui vise en particulier le «modèle des règles» qui lui y est
attribué (1977)9. Rejetant limputation qui lui est faite dune «plain fact view
of the law», dun positivisme purement factuel (conforme, en quelque sorte, au
jugement de G. Jellinek faisant état dune «force normative du factuel»)10, Hart
dénit sa propre position comme un so positivism, un positivisme tempéré qui
«admet quun critère de validité juridique puisse être en partie un test de nature
morale»11. Contrairement à Kelsen, qui nie toute interférence entre le domaine
des normes éthiques et celui des normes juridiques, ou à Raz, pour qui «imposer à
lidentité du droit des conditions morales indépendantes conduit inévitablement
à considérer soit que toutes les règles formant une partie de linstitution sociale
pertinente ne sont pas du droit, soit que certaines règles qui ne font pas partie
de cette institution sont du droit»12, le so positivism soutient quil y a entre ces
deux domaines normatifs un «recoupement partiel» (partial overlap)13. Du
coup, parmi les cinq critères qui, ensemble ou séparément, peuvent caractériser
un point de vue positiviste, le critère n° 2 («il ny a pas de connexion nécessaire
entre droit et morale») joue un rôle décisif; celui-ci peut éventuellement (mais
pas nécessairement; Hart, à mon sens, na pas besoin) être renforcé par le critère
n° 5 («des jugements moraux ne peuvent, contrairement à des jugements de fait,
être émis sur la base dune argumentation rationnelle»: cest ce quon appelle
le «non-cognitivisme éthique»). Ce critère doit cependant être manipulé avec
doigté. Dire quil ny a pas de connexion nécessaire entre droit et morale ne signie
pas quil ny a pas entre eux de connexion du tout; la théorie hartienne des
«truismes moraux» formant un «contenu minimal de droit naturel» constitué
de propositions indirectement normatives portant sur la «nature humaine», en
est lillustration14. Mais, en dépit de ce recoupement, il importe de maintenir la
distinction entre droit et morale, cest-à-dire avant tout déviter de faire intervenir
des options et des valeurs morales dans la dénition quon se donne du droit;
doù la préférence de Hart pour un «concept large» du droit qui «admet
9. Voir R. D, Prendre les droits au sérieux, trad. F. Michaut et al., Paris, PUF, 1995, chap. 2
et 3. Dworkin déclare demblée: «Je veux lancer une attaque contre le positivisme en général, et je
men prendrai à la version de H. L. A. Hart en particulier quand il me faudra une cible particulière»
(R. D, Prendre les droits au sérieux, p. 79).
10. Voir R. D, Laws Empire, Cambridge [Mass.], Harvard University Press, 1986, p. 6 et s.
11. H.L.A. H, e Concept of Law, p. 253 ; H.L.A. H, Le concept de droit, p. 271.
12. J. R, «Legal Positivism and the Sources of Law», in: J. R, e Authority of Law, Oxford,
Oxford University Press 1979, p. 45.
13. H.L.A. H, e Concept of Law, p. 171; H.L.A. H, Le concept de droit, p. 188. On
trouvait déjà cette formulation dans H.LA. H, «Positivism and the Separation of Laws and
Morals», p. 81.
14. H.L.A. H, e Concept of Law, p. 193 et s.; H.L.A. H, Le concept de droit, p. 211 et s.

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que la non-validité du droit doit être distinguée de son immoralité»15, plutôt
que pour un «concept étroit», incorporant des valeurs morales qui reètent
la «moralité conventionnelle» propre à une société ou à une époque donnée.
Cest cette option qui explique la position adoptée par Hart dans sa controverse
sur le «droit nazi» avec L. Fuller (et avec G. Radbruch, converti après 1945 à
une vision antipositiviste du droit quil rejetait précédemment). Selon Hart, il
ne faut pas dire que le droit nazi nétait pas du droit, car il présentait, en gros, les
caractéristiques formelles qui sont celles dun système juridique, même sil était
massivement investi par une «moralité positive» odieuse: «laws, however
morally iniquitous, would still be laws»16. Il faut plutôt dire quil y avait de puis-
santes raisons morales qui incitaient ou auraient du inciter les individus à ne pas
se conformer aux prescriptions dun tel droit (par ex. linterdiction des mariages
entre Aryens et de non-Aryens, au demeurant parfaitement conforme à la «mora-
lité positive» du nazisme)17. Commentant cette controverse, Joel Feinberg a
fait observer quentre la position de Fuller (le droit nazi nest pas du droit, il ny
avait donc pas à y obéir) et celle de Hart (le droit nazi était bien du droit, mais
il y avait des raisons morales impérieuses dy désobéir), la diérence pratique
est faible, même si elles reètent des conceptions très diérentes de ce quest le
droit: sous le régime nazi, Hart et Fuller se seraient probablement retrouvés dans
la même cellule18!
En réalité, ce que récuse le so positivism, ce nest pas le fait (évident) que le
droit existant est toujours le véhicule – conscient ou non – de certaines valeurs
morales forcément discutables et dont il faut avoir conscience quelles sont sujettes
à contestation; ce que Hart rejette, cest le moralisme juridique, cest-à-dire la
position suivant laquelle le droit aurait à promouvoir certaines valeurs morales
«positives», à leur donner force exécutoire et à sanctionner leur non-respect,
même lorsque les conduites qui y contreviennent ne nuisent pas à autrui. Sur
ce point, Hart sinscrit dans la droite ligne de John Stuart Mill, dont le harm
principle pose que «la seule raison légitime que puisse avoir une communauté
pour user de la force contre un de ses membres est de lempêcher de nuire aux
15. H.L.A. H, e Concept of Law, p. 211 ; H.L.A. H, Le concept de droit, p. 229
16. H.L.A. H, «Positivism and the Separation of Laws and Morals», p. 84.
17. Voir H.L.A. H, «Positivism and the Separation of Laws and Morals», spéc. p. 72-78;
L.F, «Positivism and Fidelity to Law: a Reply to Professor Hart», Harvard Law Review,
71, 1958, p. 630-672. Ils se réfèrent lun et lautre au fameux article où sopère la «conversion»
de Radbruch à une forme de jusnaturalisme: G. R, «Gesetzliches Unrecht und
übergesetzliches Recht», in: G. R, Rechtsphilosophie, vol. III, Heidelberg, C. F. Müller,
1990, p. 83-93 [trad. fr. G. R, «Injustice légale et droit supra-légal», Archives de
philosophie du droit, trad. M. Walz, 39, 1995, p. 307-317].
18. J. F, Problems at the roots of the law, Oxford, Oxford University Press, 2003, p. 24-25.

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I • Hart, le positivisme juridique, l’utilitarisme et la question des droits moraux - J.-F. Kervégan
autres»19, ce qui exclut aussi bien le «paternalisme» (empêcher quelquun de se
nuire à lui-même: cas de lusage de drogues) que le «moralisme» (contraindre
quelquun à respecter des standards moraux considérés, pour une raison ou une
autre, comme devant simposer à tous).
Le propos du livre Law, Liberty and Morality illustre ce refus du moralisme
juridique: Hart y critique la thèse de certains éminents juristes britanniques
(lord Devlin pour la version so, et James F. Stephen, un contemporain de Mill,
pour la version hard de cette position): selon eux, le droit aurait pour vocation
légitime (sinon unique) «the enforcement of morals», en loccurrence en sanc-
tionnant pénalement lhomosexualité. Largumentation de Hart est habile: au
lieu de rejeter lidée que le droit a quelque chose à voir avec la moralité (ce qui
nest dailleurs pas sa position), il fait une distinction entre ce quil nomme la
«moralité positive» ou la «moralité sociale» (cest-à-dire les normes morales
quune société donnée reconnaît comme valides, sa morale conventionnelle) et la
«moralité critique» (on pourrait dire aussi de rang 2), cest-à-dire les principes
«méta-normatifs» à laide desquels on évalue les règles de la moralité positive20.
Il montre alors dune part que le moralisme juridique, au moins dans sa version
«dure» (Stephen), est solidaire dune vision rétributiviste contestable de la
moralité positive, vision qui conçoit la punition comme une forme de vengeance
sociale21; et dautre part que la seule justication critique que lon pourrait donner
au programme dun legal enforcement of morality serait le principe (inacceptable)
de «conservatisme moral»22 selon lequel le maintien du statu quo moral et
de valeurs particulières justie diniger à ceux qui semblent le mettre en péril
des sourances allant de la stigmatisation sociale à diverses formes datteintes à
lintégrité corporelle23. À ce mauvais principe de rang 2, Hart, dans le droit l de
Mill, oppose le double principe de moralité critique selon lequel 1/ «la restric-
tion de la liberté est mauvaise»24; et 2/ liniction de maux (le châtiment) ne
peut se justier quen vue de prévenir les conduites qui nuisent à autrui («seules
les conduites nuisibles sont punissables»25). À quoi sajoute, ce qui réfute un
conservatisme moral qui ne serait fondé que si lon pouvait montrer que toute
19. J. S. M, De la liberté, trad. L. Lenglet, Paris, Gallimard, 1990, p. 74.
20. H.LA. H, Law, Liberty and Morality, p. 20. Cette distinction nest pas sans rapport avec
celle qui est faite dans e Concept of Law entre règles primaires (substantielles) et règles secondaires
(procédurales); la moralité critique peut être en eet considérée comme une procédure formelle
dévaluation des normes de la moralité positive.
21. H.LA. H, Law, Liberty and Morality, p. 61.
22. H.LA. H, Law, Liberty and Morality, p. 72.
23. H.LA. H, Law, Liberty and Morality, p. 69.
24. H.LA. H, Law, Liberty and Morality, p. 82.
25. H.LA. H, Law, Liberty and Morality, p. 37.