La réforme pénale du 3 juin 2016 : aspects de droit pénal

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Lexbase La lettre juridique n˚662 du 7 juillet 2016
[Pénal] Textes
La réforme pénale du 3 juin 2016 : aspects de droit pénal
N° Lexbase : N3543BW7
par Romain Ollard, Professeur à l'université de la Réunion, Directeur
scientifique des Encyclopédies "Droit pénal" et "Procédure pénale"
Réf. : Loi n˚ 2016-731 du 3 juin 2016, renforçant la lutte contre le crime organisé, le terrorisme et leur financement,
et améliorant l'efficacité et les garanties de la procédure pénale (N° Lexbase : L4202K87)
Contexte de la réforme. Que reste-t-il, dans la loi n˚ 2016-731 du 3 juin 2016 (N° Lexbase : L4202K87), ren-
forçant la lutte contre le crime organisé, le terrorisme et leur financement, et améliorant l'efficacité et les
garanties de la procédure pénale, de la grande réforme de la procédure pénale annoncée par l'ancienne
Garde des sceaux, Madame Christiane Taubira ? Assurément pas grand chose, sinon le titre II de la loi
relatif aux "dispositions renforçant les garanties de la procédure pénale et simplifiant son déroulement" (1) qui
introduit notamment le principe du contradictoire au cours de l'enquête préliminaire, menée "à charge et
à décharge" (2), en permettant au suspect, à l'issue d'un délai d'une année, de consulter le dossier de la
procédure, de formuler des observations et de solliciter des actes d'enquête auprès du ministère public (3).
C'est que, depuis la genèse de la réforme, les dramatiques évènements de janvier 2015 et du 13 novembre
2016 qui sont intervenus ont conduit le Gouvernement et le Parlement à lui donner une orientation nouvelle.
Structure de la réforme. Comme ses devancières, la réforme opérée par la loi du 3 juin 2016 ne procède que
par petites touches impressionnistes, là où une refonte globale de notre procédure pénale serait pourtant
urgente tant notre procédure, gangrenée par les chevauchements de compétences et les régimes déroga-
toires, est devenue illisible. Si l'on omet le titre III consacré aux "dispositions diverses" qui contient des règles
aussi disparates que cavalières (absence du prévenu à l'audience (4), caméras mobile (5), commercialisa-
tion et utilisation d'explosifs (6), biométrie (7), etc.), la loi nouvelle est divisée en deux titres, respectivement
consacrés au "renforcement de la lutte contre le crime organisé, le terrorisme et leur financement" (8) et aux "dis-
positions renforçant les garanties de la procédure pénale et simplifiant son déroulement" (9), vœux pieux s'il en
est.
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Idéologie de la réforme. Hormis le second titre de la loi, la réforme est largement irriguée d'une idéologie sécuritaire
fondée sur la lutte contre le terrorisme, dans la droite ligne des précédentes réformes anti-terroristes (10). Le trait
saillant de cette législation nouvelle réside dans l'organisation de régimes d'exception, comme presque toutes les
lois anti-terroristes adoptées en France depuis maintenant une trentaine d'années. Au fil des réformes, qui s'empilent
à un rythme effréné, les procédures dérogatoires se multiplient en la matière, laissant ainsi, peu à peu, l'exception se
normaliser de manière pérenne. Quoi que l'on ait pu s'en défendre, la réforme du 3 juin 2016 n'échappe pas à cette
tendance lourde en consacrant en droit commun diverses dispositions prévues dans le cadre de l'état d'urgence,
qu'il s'agisse par exemple de l'autorisation des perquisitions de nuit (11) ou des mécanismes de contrôle administratif
ou d'assignation à résidence des individus présumés avoir séjourné sur le théâtre d'opérations terroristes (12). La
mécanique est bien rôdée car la loi d'exception est toujours une réaction à un fait divers dramatique, de sorte que
l'émotion suscitée permet d'obtenir une forme de consensus social, aussi bien dans l'opinion publique que dans le
corps politique d'ailleurs.
Aspects de droit pénal de la réforme. Cantonnée à ses seuls aspects de droit pénal, la réforme du 3 juin 2016
initie plusieurs modifications, d'inégales importances, non seulement en droit pénal général par la création -toute
symbolique— d'une nouvelle cause d'irresponsabilité pénale fondée sur l'usage de leur arme par les agents de la
force publique (I), mais encore en droit pénal spécial par la création d'incriminations nouvelles (II).
I — La création du fait justificatif d'usage des armes par les agents de la force publique
Nouvelle cause d'irresponsabilité pénale autorisant l'usage des armes par les forces de l'ordre. Hormis
plusieurs nouveautés concernant le droit de la peine, notamment la création d'une forme de perpétuité réelle pouvant
être prononcée à l'encontre de terroristes (13), la réforme est essentiellement marquée, dans ses aspects de droit
pénal général, par la création d'une nouvelle cause d'irresponsabilité pénale qui autorise les agents de la force
publique à faire usage de leur arme dans un contexte d'attentats tels que la France en a connu en novembre 2015.
Aux termes de l'article 51 de la loi du 3 juin 2016, se trouve désormais inséré au sein du Code pénal un nouvel
article 122-4-1 (N° Lexbase : L4817K8W), ainsi rédigé : "n'est pas pénalement responsable le fonctionnaire de
la police nationale, le militaire de la gendarmerie nationale, le militaire déployé sur le territoire national dans le
cadre des réquisitions prévues à l'article L. 1321-1 du Code de la défense ou l'agent des douanes qui fait un usage
absolument nécessaire et strictement proportionné de son arme dans le but exclusif d'empêcher la réitération, dans
un temps rapproché, d'un ou plusieurs meurtres ou tentatives de meurtre venant d'être commis, lorsque l'agent
a des raisons réelles et objectives d'estimer que cette réitération est probable au regard des informations dont il
dispose au moment où il fait usage de son arme".
Domaine ratione personae.Ce nouveau fait justificatif est strictement limité, ratione personae d'abord, puisqu'elle
ne pourra bénéficier qu'aux seuls "fonctionnaires de la police nationale", aux "agents des douanes" ainsi qu'aux
militaires "de la gendarmerie nationale" ou déployés "sur le territoire national" pour assurer la défense et la sécurité
civiles "dans le cadre des réquisitions prévues à l'article L. 1321-1 du Code de la défense". De ce point de vue, la
nouvelle cause d'irresponsabilité apparaît comme un fait justificatif spécial en ce sens que, contrairement aux autres
causes d'irresponsabilité prévues dans la partie générale du code, elle n'a pas vocation à bénéficier à l'ensemble des
citoyens et aurait dès lors sans doute dû trouver place, comme dans la première mouture du texte, au sein du Code
de la défense. Il apparaît ainsi, d'une part, qu'un particulier ne saurait en aucune manière bénéficier de cette cause
d'irresponsabilité quand bien même réunirait-il en sa personne l'ensemble des conditions d'application du texte ; tout
au plus ce particulier pourrait-il invoquer alors la légitime défense d'autrui dont les conditions d'application semblent
très proches (14). D'autre part, les agents de la force publique faisant usage de leur arme pourront bénéficier d'une
pluralité de causes d'irresponsabilité puisque, en sus du texte nouveau, les officiers de gendarmerie, pour s'en tenir
à eux, étaient déjà autorisés par la loi à déployer la force armée dans certains cas précis, notamment lorsque des
"violences [...] sont exercées contre eux" (15) ou "lorsqu'ils ne peuvent immobiliser autrement les [...] moyens de
transport dont les conducteurs n'obtempèrent pas à l'ordre d'arrêt"(16). Plus généralement, en cas d'usage de leur
arme, les forces de l'ordre peuvent invoquer la légitime défense (17) en présence d'un danger pour eux-mêmes ou
pour autrui, ce qui permet d'ailleurs de douter de l'utilité même de cette nouvelle cause d'irresponsabilité pénale
(18).
Domaine ratione materiae : condition de proportionnalité. Ratione materiae ensuite, si le nouveau texte subor-
donne formellement l'irresponsabilité pénale à quatre conditions -tenant à la nécessité et à la proportionnalité de
l'usage des armes, à la temporalité de cet usage et, enfin, à la probabilité de la réitération des actes réalisés—
elles semblent pouvoir être ramenées aux seules conditions de nécessité et de proportionnalité. Sur cette dernière
condition d'une part, l'article 122-4-1 énonce que l'usage de l'arme doit être "strictement proportionné" et exercé
"dans le but exclusif d'empêcher la réitération [...] d'un ou plusieurs meurtres ou tentatives de meurtre". Or, ces deux
conditions semblent se fondre dans la mesure où l'exigence de proportionnalité semble toujours satisfaite lorsque
l'agent entend prévenir la réitération de meurtres ou tentatives de meurtre : dès lors que la vie d'autrui est en danger
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immédiat, l'usage des armes à l'encontre des assaillants paraît ipso facto proportionné. En réalité, l'appréciation
-et les difficultés— se déporteront sur l'appréciation de la probabilité de réitération des actes commis car, à défaut
d'une telle probabilité, l'usage de l'arme ne sera ni proportionné ni même nécessaire. Outre que la probabilité de
la réitération doit être appréciée "au moment où il [l'agent] fait usage de son arme" et non a posteriori, au regard
des indices glanés plus tard au cours de l'enquête, l'usage de l'arme doit être fondé, nous dit le texte, sur "des
raisons réelles et objectives d'estimer que réitération est probable au regard des informations dont il dispose" à
cet instant, ce qui implique que l'agent se fonde, non point sur de simples soupçons subjectifs résultant d'un pur
jugement d'appréciation, mais sur une apparence objective rendant vraisemblable la participation de l'individu ciblé
aux actes homicide préalables. Si la distinction est claire en théorie, l'on sait qu'elle est particulièrement malaisée
à mettre en œuvre, ainsi qu'en témoigne l'intarissable contentieux en matière de flagrance.
Domaine ratione materiae : condition de nécessité. D'autre part, à l'instar des autres causes objectives d'irres-
ponsabilité pénale, le nouvel article 122-4-1 du Code pénal exige que l'agent de la force publique ait fait un "usage
absolument nécessaire" de son arme et ce, "dans le but exclusif d'empêcher la réitération, dans un temps rappro-
ché, d'un ou plusieurs meurtres ou tentatives de meurtre venant d'être commis", ce qui signifie qu'il ne doit pas
exister aucun autres moyens, pour empêcher cette réitération, que de faire usage de son arme : la nécessité étant
ici qualifiée d' "absolue" (19), l'usage de l'arme doit constituer l'ultime recours, ce qui est d'ailleurs confirmé par le
fait que cet usage doit être réalisé dans le but "exclusif" de prévenir la réitération. Le texte exige encore que cette
réitération le soit dans un "temps rapproché", ce qui peut être rattaché de la condition de nécessité : tandis que
l'usage de l'arme n'est pas encore nécessaire s'il intervient de façon trop précoce, avant que l'agent n'ait acquis
une certitude suffisante quant à la réitération, il n'est plus nécessaire si cet usage intervient tardivement, après la
réitération, au moment de la fuite des assaillants par exemple (20). Si la volonté de la loi d'encadrer cette cause
d'irresponsabilité pénale d'un point de vue temporel est sans doute louable, la référence à une réitération "dans
un temps rapproché" reste particulièrement imprécise, laissant une marge d'appréciation quasi absolue au juge,
d'autant qu'au moment où il est fait usage de l'arme, la réitération est simplement hypothétique.
Utilité du fait justificatif nouveau ? L'examen de ces conditions met en exergue un chevauchement certain avec
la légitime défense des personnes, dès lors que celle-ci -qui doit également être nécessaire et proportionnée—
peut être invoquée pour assurer la légitime défense d'"autrui" (21). La seule différence perceptible réside peut-être
dans la temporalité de la riposte puisque la légitime défense d'autrui doit intervenir "dans le même temps" que
l'agression, ce qui implique une concomitance, là où l'article 122-4-1 est plus lâche, se contenant d'évoquer une
réitération intervenant "dans un temps rapproché". Toutefois, il n'est pas certain que cette différence de rédaction
soit significative tant il est vrai que la jurisprudence se montre souple en matière de légitime défense d'autrui en
admettant les ripostes préventives dès lors que l'agression -quoi que non encore effective— est probable, spécia-
lement lorsque la légitime défense est invoquée par des agents de la force publique (22). Dans ces conditions, il
est possible de douter de l'utilité réelle du nouveau fait justificatif, ce qui est d'autant plus regrettable que, symboli-
quement, il introduit officiellement dans notre Code pénal un "permis de tuer". On notera d'ailleurs à cet égard que
cette nouvelle cause d'irresponsabilité, n'étant plus désormais considérée comme une hypothèse particulière d'état
de nécessité, comme dans la première mouture du texte (23), se situe au sein du Code pénal immédiatement après
le fait justificatif fondé sur l'autorisation de la loi.
II — La création d'incriminations nouvelles
Lutte contre la propagande terroriste. En premier lieu, outre l'aggravation de la répression relative à diverses in-
fractions (24), notamment celle de non-dénonciation de crime (25), la réforme du 3 juin 2016 s'est attachée à créer,
à l'initiative du Sénat, deux nouveaux délits qui s'inscrivent directement dans la prévention du phénomène de radi-
calisation en s'attaquant aux moyens de propagande du terrorisme (26). D'une part, le nouvel article 421-2-5-5 du
Code pénal (N° Lexbase : L4801K8C) vient sanctionner (27) l'extraction, la reproduction et la transmission intention-
nelles de données faisant l'apologie publique d'actes de terrorisme dans le but d'entraver les procédures de retrait
ou de blocage judiciaire ou administratif mises en œuvre (28). D'autre part, un nouvel article 421-2-5-2 (N° Lexbase :
L4801K8C) punit (29) la consultation habituelle d'un site internet faisant l'apologie du terrorisme ou provoquant à
de tels actes. Pour répondre aux critiques selon lesquelles l'incrimination pourrait permettre la répression du simple
"curieux" (30), la loi s'est attachée à encadrer strictement le délit non seulement en définissant précisément le site
internet incriminé qui doit comporter "des images ou représentations montrant la commission" d'actes de terrorisme
"consistant en des atteintes volontaires à la vie" mais surtout, en prévoyant différentes réserves à l'application du
délit. La répression ne saurait en effet intervenir lorsque la consultation est "effectuée de bonne fi", qu'elle s'insère
dans le cadre de recherches professionnelles, journalistiques ou scientifiques -ce qui rassurera l'universitaire-, ou
qu'elle est "réalisée afin de servir de preuve en justice". Quoi-que ces deux nouveaux délits soient destinés à lutter
contre la propagande terroriste, la loi a toutefois exclu à leur égard l'application des dispositions dérogatoires rela-
tives à la garde à vue et à la perquisition en matière de criminalité organisée (31), dans la droite ligne de la position
du Conseil constitutionnel qui estime que l'aménagement des droits de la défense ne peut se justifier qu'en cas de
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risque grave d'atteinte à la sécurité ou à la vie des personnes (32), ce qui n'est manifestement pas le cas de ces
deux délits. Relevons, pour finir, que la réforme du 3 juin 2016 a refusé de considérer comme un acte de terrorisme
autonome (33), ainsi que l'avait suggéré le Sénat, le séjour intentionnel sur un théâtre étranger d'opérations de
groupements terroristes(34), ce qui apparaît sage eu égard aux difficultés qu'il peut y avoir à identifier la notion de
"groupements terroristes".
Lutte contre le trafic d'armes. En second lieu, afin de prévenir les actions terroristes, la réforme entend promouvoir
la lutte contre le trafic d'armes (35) en incriminant toute la chaîne des intervenants, de l'acquisition à la cession en
passant par la simple détention, sans autorisation (36), des armes de catégories A ou B (37). Bien plus, même en
présence d'une telle autorisation, celui qui serait "régulièrement détenteur" d'une telle arme peut être pénalement
sanctionné dès lors qu'il la transporte, hors de son domicile, "sans motif légitime" (38). Afin de parfaire un tel
dispositif préventif, se trouve encore incriminé tout acte qui aurait pour objet ou pour effet d'entraver l'identification
des armes, qu'il s'agisse de constituer ou reconstituer une arme ou d'en changer la catégorie (39) ou qu'il s'agisse
de supprimer, d'altérer (40) ou de contrefaire (41) des marquages, poinçons, numéros de série, emblèmes ou signes
de toute nature apposés sur les armes. Au plan des incriminations, il faut enfin relever qu'un nouvel article 222-55
(N° Lexbase : L4785K8Q) punit désormais -signe d'une bien triste actualité, en France comme à l'étranger— le
fait, pour une personne habilitée à le faire, de pénétrer ou de se maintenir dans un établissement scolaire en étant
porteuse d'une arme sans motif légitime, ce qui permet en pratique d'atteindre tant les élèves que le personnel
enseignant ou assimilé. Au plan de la répression, toutes ces infractions ont en commun d'aggraver les peines en
cas d'action collective, lorsqu'elles sont commises en bande organisée ou par deux personnes au moins agissant
en qualité d'auteur ou de complice, et de prévoir diverses peines complémentaires tenant à l'interdiction de séjour
sur le territoire français (42), à l'interdiction de détenir une arme (43) ou à la confiscation des armes appartenant
ou utilisée par la personne condamnée (44). Pour ces deux dernières peines complémentaires, l'article 222-62 du
Code pénal (N° Lexbase : L4792K8Y) énonce que leur prononcé est "obligatoire", ce qui pourrait constituer un grief
d'inconstitutionnalité dès lors que le Conseil constitutionnel s'est lancé, depuis plusieurs années, dans la chasse
aux peines automatiques (45).
Lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme. En dernier lieu, parmi les dispositions très tech-
niques de la réforme du 3 juin 2016 destinées à lutter contre le blanchiment et le financement du terrorisme (46) -qui
tiennent notamment (47) au renforcement des obligations de vigilance à l'égard de la clientèle (48) ainsi que des
pouvoirs des agents des douanes (49)-, il en est une qui retient particulièrement l'attention. Aux termes de l'article
322-3-2 du Code pénal (N° Lexbase : L4812K8Q), se trouve désormais puni le transport, la détention ou le fait de
faire commerce d'un bien culturel "en sachant que ce bien a été soustrait d'un territoire qui constituait, au moment
de la soustraction, un théâtre d'opérations de groupements terroristes et sans pouvoir justifier la licéité de l'origine
de ce bien". C'est là un nouveau cas de recel de choses, classé parmi les infractions de destruction du bien d'autrui,
qui se trouve ainsi incriminé ayant la particularité d'instituer une présomption -simple— de responsabilité lorsqu'un
individu sera trouvé en possession d'un bien culturel tel que défini au texte : opérant un renversement de la charge
de la preuve, le nouvel article 322-3-2 du Code pénal admet que le détenteur du bien culturel puisse succomber à
la responsabilité pénale toutes les fois qu'il ne sera pas en mesure de justifier de son origine licite (50).
(1) Loi n˚ 2016-731 du 3 juin 2016, art. 54 et s..
(2) C. proc. pén., art. 39-3 (N° Lexbase : L4827K8B).
(3) Depuis longtemps réclamée (v.La juridictionnalisation de l'enquête pénale, Colloque Bordeaux, 30 avril 2014,
Cujas, 2015) et initiée par la loi du 27 mai 2014 opérant transposition de la Directive européenne relative au droit à
l'information dans le cadre des procédures pénales (N° Lexbase : L3181ITY) (C. proc. pén., art. 388-5 N° Lexbase :
L2768I3W), cette introduction du contradictoire au stade de l'enquête préliminaire est cependant largement illusoire
dès lors, d'une part, que le suspect ne peut accéder à l'entier dossier de la procédure qu'à l'issue d'un délai d'un an
ou si le procureur de la République envisage de le poursuivre (C. proc. pén., art. 77-2, I N° Lexbase : L4940K8H)
et, d'autre part, que le procureur de la République apprécie souverainement, sans qu'aucun recours ne soit orga-
nisé contre sa décision, "les suites devant être apportées" aux observations et demandes d'actes formulées par le
suspect.
(4) Loi n˚ 2016-731 du 3 juin 2016, art. 106 et s..
(5) Loi n˚ 2016-731 du 3 juin 2016, art. 112 et s..
(6) Loi n˚ 2016-731 du 3 juin 2016, art. 115.
(7) Loi n˚ 2016-731 du 3 juin 2016, art. 116.
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(8) Titre I (art. 1er et s.), divisé en deux chapitres, l'un consacré à l'efficacité des investigations judiciaires (art. 1er
et s. : accès et interceptions des correspondances électroniques, art. 2 et 3 ; sonorisation des lieux, art. 4, etc.),
l'autre à la répression (art. 8 et s. : peines, création d'incriminations, etc.).
(9) Titre II, art. 54 et s..
(10) V. loi n˚ 2014-1353 du 13 novembre 2014 (N° Lexbase : L8220I49) renforçant les dispositions relatives à la lutte
contre le terrorisme (R. Ollard, O. Desaulnay, La réforme de la législation anti-terroriste ou le règne de l'exception
pérenne Dr. pén., 2015, Etudes 1) et Loi n˚ 2015-912 du 24 juillet 2015 (N° Lexbase : L9309KBE), relative au
renseignement (R. Ollard, O. Desaulnay, Le renseignement français n'est plus hors la loi, Dr. pén., 2015, Etude 17.
(11) Dans le cadre de la criminalité organisée, même en enquête préliminaire (C. proc. pén., art. 706-90 al. 2
N° Lexbase : L4852K89).
(12) C. sécu. int., art. L. 225-1 (N° Lexbase : L4818K8X) et s..
(13) Loi n˚ 2016-731 du 3 juin 2016, art. 11 modifiant les articles 421-7 du Code pénal (N° Lexbase : L4798K89) et
720-5 du Code de procédure pénale (N° Lexbase : L4877K87) et créant l'article 730-2-1 du même code (N° Lexbase :
L4803K8E).
(14) V. infra.
(15) C. déf., art. L. 2338-3, 1˚ (N° Lexbase : L9660KCR).
(16) C. déf., art. L. 2338-3, 4˚(N° Lexbase : L9660KCR).
(17) C. pén., art. 122-4 (N° Lexbase : L7158ALP).
(18) V. infra.
(19) Comp. Pour une semblable exigence de stricte nécessité, en matière de légitime défense des biens (C. pén.,
art. 122-5, al. 2 N° Lexbase : L2171AMD) ou s'agissant du fait justificatif -purement prétorien— fondé sur l'exercice
des droits de la défense (Cass. crim. : "strictement" nécessaire à l'exercice des droits de la défense).
(20) Dans ce dernier cas, il serait toutefois possible pour l'agent ayant fait usage de son arme d'invoquer l'autori-
sation de la loi à déployer la force armée "lorsqu'ils ne peuvent immobiliser autrement les [...] moyens de transport
dont les conducteurs n'obtempèrent pas à l'ordre d'arrêt" (C. déf., art. L. 2338-3, 4˚N° Lexbase : L9660KCR).
(21) C. pén., art. 122-5, al. 1er (N° Lexbase : L2171AMD).
(22) V. O. Cahn, Le droit en débats, Dalloz actualité, 26 janvier 2016.
(23) Dans la première version du texte, il était en effet prévu d'insérer un nouvel article L. 434-2 au sein du Code de
la sécurité intérieure qui prévoyait que l'usage de son arme par un agent de la force publique dans les conditions
décrites constituait "un acte nécessaire à la sauvegarde des personnes, au sens de l'article 122-7 du Code pénal",
de sorte que ce nouveau fait justificatif apparaissait comme une hypothèse particulière d'état de nécessité.
(24) V. par exemple C. pén., art. 434-15-2 (N° Lexbase : L4889K8L).
(25) Outre que la non-dénonciation d'un crime consistant en une atteinte aux intérêts fondamentaux de la Nation
constitue une cause d'aggravation de la répression, le délit peut désormais être réprimé malgré l'existence de liens
familiaux entre l'auteur du crime et l'auteur de la non-dénonciation (C. pén., art. 434-2 N° Lexbase : L4873K8Y).
(26) Loi n˚ 2016-731 du 3 juin 2016, art. 18.
(27) De cinq ans d'emprisonnement et de 75 000 euros d'amende.
(28) Procédures prévues à l'article 6-1 de la loi n˚ 2004-575 (N° Lexbase : L2600DZC) du 21 juin 2004 pour la
confiance dans l'économie numérique ou à l'article 706-23 du Code de procédure pénale (N° Lexbase : L8442I4G).
(29) De deux ans d'emprisonnement et de 30 000 euros d'amende.
(30) V. déjà, dans le cadre de l'infraction d'entreprise terroriste individuelle, C. pén., art. 421-2-6, 2˚, c (N° Lexbase :
L8396I4Q).
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