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COURS DE DU: ETHIQUE ET LEX MERCATORIA
Pr. I. Barrière Brousse
- LA LEX MERCATORIA. Droit des relations éco. intles caractérisé par la
diversité de ses sources: étatiques/ interétatiques et sources a-nationales =
Usages lato sensu ou lex mercatoria (cf Goldman, Frontières du droit et lex
mercatoria, 1964)
- DIMENSION ETHIQUE? Le DCI a pris cs de la néc. de moraliser les affaires
(cf mondialisation et dérèglementation) . Volonté politique des Etats (traités),
action d'org. intles comme l'OCDE; ONG comme l'Ass. Sherpa: recomm. de
déc. 2010: 46 propositions pour redéfinir le rôle des intreprises intles. Appel
aux arbitres du co. intl pr qu'ils respectent un OPI constitué not. de la
protection de l'envirt et des droits fondx.
Elle est relayée par l'effort des opérateurs:
Les entreprises : les codes de bonne conduite
Les organisations privées (CCI: ex. des RU relatives aux garanties sur
demande
1
)
Les arbitres du commerce international. En général doivent se conformer à la
volonté des parties et à leurs attentes, ds la détermination des règles
applicables. Oblig. de se référer aux usages => vecteur de l'application de
PGDCI (avec la méthode comparative)
Mais pas de mission de défense de l’intérêt général (ordre public, bonnes
mœurs).
Cepdt la réalité est qq peu différente : cf P Mayer : la règle morale est
particulièrement présente, voire envahissante ds les sentences qui déclarent
se fonder sur la lex mercatoria
2
; et il arrive que les arbitres écartent la règle
applicable au litige pour des considérations tenant à l’éthique des affaires
(via l’exc° d’OP)( J .B. Racine, Arbitrage com. int. et OP , 1999. Cf Oppetit,
Philosophie de l'arbitrage p.555)
Rôle important des codifications émanant d'organisations "savantes"
(Unidroit: les Principes relatifs aux contrats du commerce international).
Analyse des règles et sentences se réf. à la lex mercatoria => dist. de deux
sortes de valeurs, défendues de manière inégale.
§1 L'éthique des relations entre les parties
A . La bonne foi contractuelle
-Principe matriciel de la lex mercatoria (F. Osman, Les P G de la lex
mercatoria, 1992); la sentence Norsolor (1979) qualifie la BF d'usage et de
règle morale de comportement
3
v. art. 1.7 Pcpes Unidrt: caractère impératif
1
V. Prüm et Mattout, Dr et patr. mars 2010 sur les RUGD 458
2
La règle morale ds l’arbitrage international, Mél. P . Bellet 1991
3
In P. Mayer préc. p.382

-Implications multiples (poss pr le déb. d'adapter l'exéc° aux diffic. qu'il
rencontre.; oblig. de coopération => info, concertation, "comportement
constructif"; conservation des march. ds CVIM); oblig. de la collaboration des
parties ds Pcpes U. art. 5.3. Cf thèse du solidarisme? (Cf Principes Unidroit,
art.: sanction de l’avantage excessif : justice contractuelle; mais idée
rationnelle, utile aussi). Notion de Hardship (Principes, art. 7.4.8)
B. La loyauté procédurale
Valeur en hausse (not. par rapp. à l'OP substantiel..). Elle conduit à
sanctionner l'estoppel
et la fraude procédurale.
Estoppel : PG DCI reconnu par la jpce arbitrale et par l'art.. 1.8 Pcpes Unidr.
(2004)
Civ. 1 Civ.1 6 juillet 2005, Golshani;
- 3 février 2010
4
définit l'estoppel comme le comportement procédural
constitutif d'un changement de position, en droit, de nature à induire en
erreur son adversaire sur ses intentions.
Fraude procédurale. Tradllt sanctionnée par le recours en révision (voie de
rétractation). La jpce a admis ce rec. en révision en cas de fraude ds Civ. 1 25
mai 1992 (Fougerolle).
Paris 17 juin 2010 se réf. à un PG selon lequel rétractation de la sentence
doit être admise en cas de fraude si le trib. arb. peut être à nouveau réuni
après le prononcé de la sentence
Le D. 13 janvier 2011 a consacré le recours en révision devt le trib. arb. (nott
en cas de fraude) à l'art. 1502 CPC, applicable en matière intle.
Si le trib. arb ne peut plus être constitué, reste le rec. en annulation fondé sur
l'OPI (aff. Thalès c. Brunner, CA Paris 1er juillet 2010)
§2 L'éthique économique et sociale
Sensibilisation du monde des affaires à ces valeurs liée à l'influence
croissante des DH et des préoccupations environnementales.
(ex accords entre entreprises multinat. et collectivités locales -ex. entre Total
et coll. loc. du Nigéria
5
). Mais difficulté d'imposer des règles impératives
universelles (cf art. 1.4 Principes Unidroit et commentaire de la version
2010).
Ds les sentences arbitrales: distinction qui ressort:
A. L'éthique des affaires
CF J.B. Racine: protection des intérêts immédiats de la sté des marchands
4
D. 2010 AJ 448, -8 juillet 2010, D. 2010 n.29, 1886
5
V. C. Renouard, JDI 2008 p.485

- Vigilance des arbitres face à la corruption, contraire à la moralité
internationale des affaires (cf sentence Lagergren, 1963)
aff. Hilmarton ; v. sentences CCI n. 8891 de 1998 et 12290 de 2005.
Existence d'un OP réellement intl ou transnational affirmé par la jpce
arbitrale
6
.
-Comp. paradoxalement le recul du contrôle du juge étatique en présence
d'une allégation de corruption: Paris 10 sept. 2009 RA 2010 n.3, 548 n.
Delannoy: nécessité d'une "violation flagrante effective et concrète de l'OP".
B. Les valeurs non marchandes (ou choses hors commerce)
cf art. 1128 c. civ.
= êtres humains, corps humain, substances dangereuses ou interdites, biens
culturels, espèces protégées...
7
Néc. d'un large consensus pour que l'interdit soit qualifié d'OP transnational
Ex. historique des arbitrages impliquant le droit de ppté sur des esclaves
(Lalive, p.335-336, v. Mayer, sur aff. Le créole) Inconcevable auj. qu'un arbitre
reconnaisse l'esclavage.
Mais ds d'autres cas de choses hors commerce, réaction décevante des
arbitres
ex -commerce des armes (sentence CCI de 1994) cf Paris 29 janvier
1991. Sol° diffte ss doute s'il s'agit d'armes chimiques ou autres types
prohibés (Racine n.732)
-contrats portant sur des éléments ou produits du corps humain (aff.
des hypophyses destinées à la fabrication d'hormones de croissance,
sentence CCI de 1989, JDI 1994, 1041) Comp. l'affaire de l'expo Our bodies:
Civ.1 16 septembre 2010, est contraire au principe de respect du corps
humain l'exposition de cadavres à des fins commerciales.
-Protection des biens culturels: ds années 80-90, aff. du Plateau des
Pyramides (condamnation du gvt égyptien pour avoir mis fin au contrat). En
revanche le trafic des biens culturels est auj. combattu par la communauté
internationale (conventions UNESCO et UNIDROIT, Droit UE, droits nationaux:
cf récente loi du 18 mai 2010 autorisant la restitution à la Nlle Zélande des
têtes maories détenues ds des musées français).
6
cf Lalive, Rev. arb. 1986, 329; cf Mayer, Mél. P. Bellet; J.B. Racine, L'arb. com. intl et l'OP
7
V. J.B. Racine, p.405 s